אם נחתם חוזה לא חוקי שמטרתו להעלים מס, האם בשל כך "יושתק" העובד בבואו לתבוע מן המעביד את השכר האמיתי שהוסכם עליו ? להלן פסק דין בנושא תביעה של עובד נגד המעביד לתשלום "השכר האמיתי" שעליו הוסכם: I. ההליך 1. א) ערעור על פסק-דין של בית-הדין האזורי בתל-אביב-יפו (אב"ד: השופט מ' הרניב; נציגי ציבור: ס' ברלינר וי' שפלן; תב"ע לד/2-65 + לד/3-565), אשר חזר ואישר ב-4.7.1977, בגלגול שני, את אשר פסק בפסק-דינו הראשון (מיום 6.12.1976) כאשר חייב את המערער לשלם למשיב: (1) הפרשי שכר בסך 3,600 לירות (600 לירות לחודש עבור החודשים ספטמבר 1973 עד פברואר 1974, ועד בכלל); (2) פיצויי הלנה על הסכום הנ"ל, החל מהמועד בו הפך כל תשלום חודשי בסך 600 לירות לשכר מולן; (3) פיצויי הלנה על הסכום של 6,000 לירות ששולם רק ב-20.3.1974 (6,000 לירות + X 5 1,200 לירות) החל מהמועד בו הפך כל תשלום חודשי של 1,200 לירות לשכר מולן ועד יום התשלום (20.3.1974); (4) פיצויי פיטורים בסך 12,700 לירות (X 4 3,180 לירות) בעד תקופת עבודה שמ-1.3.1970 עד 1.3.1975; (5) הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 2,000 לירות. ב) הסיבה בגללה נתקבל ערעורה הקודם של המערערת (דב"ע לז/46 - 3) והעניין הוחזר לבית-הדין האזורי, לא נגעה לגופו של העניין השנוי במחלוקת. הסיבה היתה נעוצה בכך שבית-הדין האזורי "ביטל" את תצהירו של עד מטעם המערערת, מפני שהעד, בבואו להחקר חקירה נגדית על תצהירו, לא היה מצויד בספרי החשבונות שהוזכרו בתצהיר. בית-דין זה קבע שאין "למחוק" עדות ראשית שבתצהיר, כדם שאין "למחוק" מפרוטוקול עדות ראשית בדיבור-פה והחזיר את העניין לבית-הדין האזורי על מנת שישמע את עדותו של המצהיר "וישקול מחדש בעניין כולו בטרם יתן פסק-דין". בית-הדין האזורי עשה כמצווה, שמע את עדותו של המצהיר (אחד ממנהלי המערערת), ומשקבע שגרסתו של העד אינה מהימנה עליו חזר ופסק כפי שפסק בראשונה. 2. העובדות הצריכות לערעור, כעולה במיוחד מפסק-הדין שבערעור, הן: א) המשיב עבד "כטבח ראשי, מנהל המטבח ואחראי לפרסונל במטבח" בשירותה של המערערת על-פי "חוזה אינדיבידואלי" שנערך ונחתם ב-8.2.1970 לתקופה של שנה אחת, מ-1.3.1970 עד 1.3.1971; ב) סעיף 4 לחוזה פותח כך: "משכורת העובד תהיה מורכבת מהפריטים הבאים, לאמור:". בהמשך באים, בזה אחר זה, שמונה "פריטים", מ-"א" עד "ח", המהווים קשת שלמה של פריטי שכר (שכר יסוד; תוספת ותק; תוספת משפחה; תוספת שבת; תוספת שעות נוספות; תוספות מוסכמות אחרות; דמי שירות; תוספת יוקר). ברם במקום שיופיע לצד כל פריט סכום כסף, נותרה שורה ריקה. לעומת זאת קובע סעיף 5, כי "חישוב התשלומים בעד כל זכויות סוציאליות" ייעשה לפי "שכר הברוטו הגג (כך!) 1,500 לירות". סעיף 6, שעניינו "תנאים מיוחדים", קובע לאמור: "השכר החדשי יהיה 1,200 לירות נטו, בתוך השכר החודשי כלולים תוספת עבור שבתות, חגים ושעות נוספות, במידה שהוא צריך לעבוד אותם (כך!) ... כל צד יצטרך להודיע מראש 2 חודשים על כוונתו להפסיק יחסי עבודה"; ג) על גבי החוזה הנ"ל (להלן - החוזה הראשון) הוספה בכתב יד, ב-4.6.1972, הוספה לפיה הוארך "תוקף הסכם זה" עד 1.3.1973 ושני הצדדים חתמו ליד ההוספה; ד) ב-1.3.1973 נערך ונחתם בין הצדדים "חוזה אינדיבידואלי" חדש (בתוקף עד 1.3.1974) (להלן - החוזה השני) הזהה בעיקרו עם החוזה הראשון, אלא שאין בו עוד סעיף-סרק דוגמת סעיף 4 (פסקה ב' דלעיל). ראויות לציון שתי הוראות אלה: (1) ב"הקדמה לחוזה" הוכנס "הואיל" נוסף האומר, כי הצדדים רוצים "להמשיך לקיים יחסי עבודה למשך שנה נוספת, דהיינו מיום שפג תוקפו של החוזה 1.3.1973 עד תאריך 1.3.1974, שלפי המניין תהיה זאת השנה הרביעית שמר א' סולטיס מועסק ב'אולמי חן' בתור טבח ראשי". (2) בסוף החוזה הוספה "הערה" בזו הלשון: "כל תנודות בשכר או במדד היוקר, יכובדו על-ידי הנהלת 'אולמי חן' בע"מ ויחייב (כך!) השלמה לשכר של צד ב'"; ה) שני החוזים כוללים הוראה האומרת, כי יש לפרש את החוזה כך "שיהווה חלק מההסכם הקיבוצי וכל הוראות החוזה כפופות להוראות ההסכם הקיבוצי". הכוונה להסכם הקיבוצי הכללי שבין ההסתדרות לבין "סקציה בעלי האולמות לחתונות ומסיבות למיניהן ליד התאחדות הסוחרים הכללית בארץ" דוגמת ההסכם (מוצג ת/3) שתוקפו מ-1.5.1972 עד 30.4.1974; ו) בניסוח שני החוזים השתתף מר ניסנהולץ, מזכיר האיגוד המקצועי במועצת פועלי נתניה, שבטיפולו עובדי בתי האירוח; ז) מעדותם של המשיב ושל מר ניסנהולץ עולה, כי ב-1972 רצה המשיב להפסיק את עבודתו. בעקבות פגישה עם הנהלת המערערת, בה השתתף גם מר ניסנהולץ, ניתנה לו "תוספת כללית" בסך 400 לירות; בתחילת 1973 הועלה השכר ב-100 לירות וכן שוב ב-100 לירות ביולי 1973. התוספות שולמו במזומן. תוספות אלה "התבססו על עצם השינויים בתוספת היוקר, אבל לא (היו) מוצמדות למדד הרשמי". המשיב לא התנגד לכך שבחוזים בכתב יוסף להופיע סכום של 1,200 לירות נטו, מאחר שהוסבר לו שהחוזה "מכסה" הכל והוא לא יימצא מפסיד"; ח) המערערת לא שילמה באוקטובר 1973 את משכורת ספטמבר וגם בחודשים שלאחר מכן לא קיבל המשיב משכורת, חרף התערבותו של מר ניסנהולץ. המערערת הסכימה לשלם רק 1,200 לירות לחודש ואילו המערער ומר ניסנהולץ עמדו על כך שהשכר המגיע הוא 1,800 לירות נטו. ב-19.12.1973 כתב מר ניסנהולץ להנהלת המערערת מכתב בו נאמר, בין היתר: "... כידוע לכולנו מועסק הנ"ל (על-ידכם) כטבח ראשי לפי חוזה אינדיבידואלי במשכורת חודשית של 1,800 לירות נטו, למשך שנה שמסתיימת ב-1.3.1974, בלי שתשלום השכר יהיה מותנה עם הפעלת האולמות. אי- לכך אבקשכם לשלם לנ"ל את שכרו עבור שלושת החודשים (קרי: ספטמבר, אוקטובר ונובמבר 1973), בסך 5,400 לירות נטו, עד לתאריך 24.12.1973 נוסף לזה גם התנאים הסוציאליים"; ט) מכתבו של מר ניסנהולץ לא נשא פרי, עניינו של המשיב הועבר לטיפולו של עורך-דין ויצמן, שתבע מהמערערת במכתבו מיום 2.1.1974, כי שכרו של מרשו לחודשים ספטמבר - דצמבר 1973 (1,800 לירות נטו לחודש) ישולם מייד בצירוף פיצויי הלנה. כן הודע באותו מכתב, כי המשיב "מודיע לכם בזה על התפטרותו שתיכנס לתוקפה בתום תקופת החוזה, כלומר ב-1.3.1974" והמערערת נדרשה לשלם פיצויי פיטורים; י) משכורת ספטמבר 1973 - פברואר 1974, לפי 1,200 לירות לחודש, שולמה ב-20.3.1974 (ראה סעיף 1, פסקה א(3), דלעיל). 3. בקבלו את התביעה, דחה בית-הדין האזורי את טענת המערערת כי שכרו של המשיב היה כל העת 1,200 לירות לחודש "ובאם קיבל תוספות, זה היה 'כדמי שתיה' מבעלי שמחה". כן דחה בית-הדין את הטענה, כי אין להביא ראיות בעל-פה לסתור חוזה בכתב, טענה שיסודה בדיני ראיות שאינם תופסים לגביו, "אך אפילו אם דיני הראיות היו חלים בבית-דין זה, גם אז היתה מתקבלת עדותם" של המשיב ושל מר ניסנהולץ לגבי גובה שכרו של המשיב, שני עדים שבית-הדין האמין להם "ללא פקפוק". נתקבלו גם דברי ניסנהולץ, שתמכו בתצהירו של המשיב (סעיף 12 לתצהיר), כי המערערת היתה מוכנה לשלם 1,800 לירות עבור חודש ספטמבר ובלבד שהמשיב יסתפק ב-1,200 לירות החל מחודש אוקטובר, אך המשיב דחה את ההצעה. המשיב אף דחה הצעה שיינתנו לו שיקים דחויים בסך 1,200 לירות, כי לא רצה לוותר על 600 לירות לחודש. לעניין החיוב בפיצויי הלנה דחה בית-הדין את טענות המערערת כ"טענות סרק". אשר לפיצויי פיטורים, המשיב נמצא זכאי להם משלוש עילות: (א) התנהגות המערערת נתנה "הצדקה מלאה להתפטרות" בדין פיטורים; (ב) בהסכם הקיבוצי ת/3 (סעיף 2, פסקה ה, דלעיל) המזכה בפיצויים עובד המתפטר "בהגיעו לגיל 60" (המשיב, יליד 1911, התפטר ב-1974) ו-(ג) סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963: המשיב הועסק לתקופה קצובה והמעביד לא הציע חידוש החוזה 3 חודשים לפני תום תקופת החוזה, היינו עד 1.12.1973. את סכום הפיצויים קבע בית-הדין לפי שכרו ברוטו האחרון של המשיב, על-פי תצהירו הנוסף מיום 4.5.1975. 4. בפסק-דינו השני חזר ואישר בית-הדין את פסק-הדין הראשון (ראה סעיף 1 (ב) דלעיל) ודחה טענה נוספת של המערערת "בדבר אי-חוקיות העסקה", טענה שהועלתה לראשונה בסיכומים ולא עמדה לדיון. לפי הטענה מנוע היה המשיב מלהסתמך על העלאות שכר שנעשו במטרה להערים על שלטונות מס הכנסה. בית-הדין קבע, כי "בנסיבות המקרה לא מדובר בעסקה בלתי-חוקית". 5. עיקר הנימוקים שהועלו על-ידי בא-כוח המערער בהודעת הערעור היו, כי בית-הדין האזורי לא נימק את כל המסקנות אליהן הגיע; קבע כי שכרו של המשיב היה 1,800 לירות לחודש על סמך עדויות בעל-פה "שסתרו את אשר נאמר במפורש בחוזה העבודה שבין הצדדים" בניגוד ל"כללי פרשנות חוזים ועקרונות כלליים מדיני ראיות"; לא קבע שהחוזה האינדיבידואלי היה נגוע באי-חוקיות ולפיכך בטל; הסיק מה"הערה" בדבר תוספת יוקר מסקנה התומכת בטענה של העלאת שכר ב-600 לירות עקב תנודות במדד; הטיל על המערערת תשלום פיצויי הלנה חרף הטענה של מחלוקת של ממש והעובדה היתה מוכנה לשלם את הסכום בו הודתה, וזיכה את המשיב בפיצויי פיטורים ואלה חושבו לפי שכר ברוטו שלא הוכח. 6. בטיעונו בעל-פה טען בא-כוח המערערת, כי לא עלה בידי המשיב להוכיח כיצד עלה שכרו, עקב "תנודות בשכר או במדד היוקר" - כלשון ה"הערה" שבחוזה השני - מ-1,200 לירות ל-1,800 לירות. אם אכן נכונה גרסתו בעל-פה, הרי שהחוזה לקה באי-חוקיות, כאשר חייב תשלום מס נמוך מן המגיע על-פי חוק, ואין לשמוע את המשיב בבואו לסמוך על חוזה בלתי-חוקי מבלי שים לב לשאלה, מי מן הצדדים יזם את החוזה הבלתי-חוקי, לעניין פיצויי הלנה, טען בא-כוח המערערת, כי מתחילת מלחמת יום הכיפורים ירד היקף העבודה בענף פגיע במיוחד כענף השמחות לנקודת שפל הקרובה לאפס, והמערערת סברה שהתשלומים מעל 1,200 לירות, בין שמקורם בדמי שתיה שרוכזו על-ידי אחד מהמנהלים עבור המשיב ובין שמקורן אחר, מהווים מעין "בונוס" שאין לשלמו בעיתות של ביטול מלאכה כמעט מוחלט. לעניין פיצויי פיטורים, חזר וטען בא-כוח המערערת, כי לא הוכח שהמשכורת ברוטו היתה 3,180 לירות. 7. בתשובתו טען בא-כוח המשיב, כי לא בכדי ראו הצדדים להטעים ולציין בהקדמה לחוזה השני, שהחוזה מהווה מקשה אחת עם קודמו ותקופת החוזה היא שנת ההתקשרות הרביעית. משמע שגם ה"הערה" שבחוזה השני רואים אותה כמשתרעת על התקופה הראשונה. מכאן שיש לחשב את העלאות השכר, עקב "התנודות" כפי שהתהוו והתרבו על שכר יסוד של 1,200 לירות נטו, למפרע מיום 1.3.1970 לפי תצהירו של מר אלימלך בורשטיין, אחד מבעלי המניות של המערערת, הועלה שכרו המקורי של המשיב (1,200 לירות) ב-400 לירות נטו עד מועד עזיבתו של המצהיר (15.2.1973). לעניין אי-חוקיות החוזה (החוזים) טען בא-כוח המשיב, כי טענה בנדון זה הועלתה רק בסיכומים ולא היתה לו שהות להשיב עליה. לגופו של עניין טען, כי חוזה שמטרתו העסקת עובד בעבודה חוקית, חוזה כזה אין חוקיותו נפגמת אם נקבו בו שכר עבודה נמוך מששולם, ומה עוד שה"הערה", בעלת התחולה למפרע, שיקפה את רצון הצדדים "לגלם" את התוספות עקב תנודות בצורה גלובלית. 8. בתום שמיעת הטענות הוחלט, כי בא-כוח המשיב יגיש לבית-הדין תוך 10 ימים חישוב הגילום של שכר העבודה עם הפניה להוראת החוק הישימה וכי בא-כוח המערערת יוכל להגיב תוך 10 ימים. בא-כוח המשיב הגיש הודעה "גילום משכורת 1,800 לירות נטו לברוטו" על סמך \85Zתקנות מס הכנסה ומלווה בטחון (ניכוי ממשכורת)\00Z, תשל"ג-1973? שפורסמו בק"ת 2997 מיום 15.4.1973. הגילום הסתכם ב-3,588.45 לירות. במכתבו מיום 14.11.1977 אישר בא-כוח המערערת כי חישובי חברו אכן נכונים. II. פסק-דין 1. הטענות להן יש להידרש בערעור זה הן, כי החוזה עליו מסתמך המשיב נגוע באי-חוקיות ואין שומעים לטענה הנשענת עליו; כי לא בדין קיבל בית-הדין את גרסת המשיב, גרסה שכולה עדות בעל-פה העומדת בסתירה עם חוזה בכתב; כי לא בדין חויבה המערערת לשלם פיצויי פיטורים; כי השכר "ברוטו" על-פיו חושבו הפיצויים לא הוכח, וכי מן הדין היה לפטור את המערערת מפיצויי הלנה בשל "טעות כנה" או חילוקי דעות של ממש. 2. "אי-חוקיות" היתה, לפי הטענה, לא בחוזה עצמו - שמטרתו ונושאו היו כשרים לכל הדעות - אלא בכך שהצדדים קבעו בו שכר עבודה של 1,200 לירות נטו. שעה שמנוי וגמור היה עמם שהסכום שישולם "ביד" יהיה גבוה יותר בלי שיוטל עליו מלוא המס המגיע. טוענת המערערת, שכאשר בא המשיב ותובע, מכוח החוזה, שכר החורג מן הסכום הנקוב בחוזה, הרי שהוא מודה מיניה וביה שהחוזה בלתי-חוקי, אך עם זאת רוצה הוא להיבנות ממנו. מעצם טענתו משתמע, איפוא, הוא עצמו והצד השני התכוונו לרמות את מס ההכנסה, וכידוע: "...NEMO AUDITUR, ETC. אין צורך לומר שהסכמה להערים על שלטונות המס לא הוכחה כלל. אך לו גם נניח לרגע שאמנם כך הדבר, היוצא מכך הוא, שהמערערת היתה מעוניינת להפחית את הוצאותיה על-ידי אי-גילום השכר ברוטו המתקבל מהשכר נטו המוסכם, ואילו המשיב היה במצב שמעבידו לא ניכה במקור את המס שחייב היה לנכותו מהשכר, ובגמר יחסי עובד-מעביד ביניהם, תהא זו חובתו של המשיב - העומד עתה פנים אל פנים עם שלטונות המס - להשלים את החסר. האם בשל כך "יושתק" העובד בבואו לתבוע מן המעביד את השכר האמיתי שהוסכם עליו? וגם אם תרצה לומר שהחוזה נגוע ב"אי-חוקיות", על המשתמע מכך, גם אז נותרת העובדה, שהשכר הנתבע הוא בבחינת שכר ראוי - שהוכח, עבור עבודה שבוצעה. נסיבות המקרה אינן מחייבות מתן תשובה מלאה ומפורטת לכל העלול להתעורר בגין טענה של "נגיעה באי-חוקיות" ונראה כי ניתן לסתום את הגולל על טענת המערערת, כפי שהושמעה וכפי שהוצגה, על-ידי פסקה אחת מדברי השופט ויתקון בע"א 874/75 [1]: "מי שטוען אי-חוקיות, עליו להוכיח על-ידי ראיה נוספת כי אמנם התכוונו הצדדים או אחד מהם לרמות את שלטונות המס" (שם [1], ע' 335, מול האות ג'). 3. לתמיכה בטענתו, כי אין לשמוע עדות בעל פה כנגד מסמך בכתב, הביא בא-כוח המערערת אסמכתות שלא היו דווקא מן החדישות, והן ידוע שמעמדו ומשקלו של סעיף 80 לחקו הפרוצדורה העותומני אינם עוד, בעיני בתי-המשפט, כפי שהיו. ודי להביא כעדות לכך את דברי השופט ח' כהן: "הגיע הזמן שסעיף 80 יימחק מספר החוקים שלנו. כבר עמדו על כך רבים וטובים שדחיית כל עדות שבעל-פה מפני מסמך שבכתב אינה תורמת לעשיית צדק אלא גורמת לעשיית אי-צדק" (ע"א 409/71 [2], בע' 525, מול האות ז'). עם זאת טוב חלקו ושפיר מצבו של בית-הדין לעבודה, בזכות סעיף 32 לחוק בית-הדין לעבודה, תשכ"ט-1969; היות בלתי-קשור בדיני ראיות אינו פוטר אותו כהוא זה מחובת הערכת משקל הראיות שלפניו ומבדיקת מהימנות: ברם, משנחה דעתנו, כי בית-הדין האזורי במקרה דנן היה רשאי, על סמך העדים ששמע ולאור תוכן דבריהם, לקבוע את אשר קבע לעניין גובה שכרו של המשיב, אין אנו רואים להתערב במסקנתו רק משום שקופח סעיף 80 לחוק הפרצדורה העותומנית, שמכוח סעיף 32 לחוק בית-הדין לעבודה כלל אינו חל. 4. השגותיו של בא-כוח המערערת על עצם חיוב מרשתו בתשלום פיצויי פיטורים נמוגו במהלך הדיון, כאשר הופנתה תשומת ליבו לאופיין האימפרטיבי של הוראות סעיף 9 לחוק פיצויי פיטורים (ראה סעיף 3 שבהליך, עילה (ג) לחיוב בפיצויי פיטורים). 5. אשר לגובה פיצויי הפיטורים, ניתנה לצדדים שהות להביא את דברם בנדון, בדרך שנקבע על-ידי בית-הדין (סעיף 8 שבהליך). בא-כוח המשיב עשה את המוטל עליו ומהמסמך שהמציא לבית-הדין עולה, כי שכרו "ברוטו" של המשיב היה 3,588.45 לירות ולא 3.180 לירות כפי שהצהיר המשיב בתצהירו (השני) בבית-הדין האזורי. כל שיכול בית-הדין ללמוד מהמסמך שהוגש כאמור הוא, ששכרו של המשיב הוא לפחות 3,180 לירות אך אין ערעור-שכנגד מצד המשיב (וכיצד יכול היה לערער על קביעה שסיפקה את מלוא מבוקשו?) אין מקום לחשב את פיצויי הפיטורים לפי סכום גבוה יותר. 6. ולבסוף - לעניין פיצויי ההלנה: בית-הדין אינו רואה להתערב בפיצויים בהם חויבה המערערת בגין 6,000 לירות ששולמו רק ב-20.3.1974 (סעיף 1, פסקה א(3), שבהליך). שונה המצב במה שנוגע לפיצויי ההלנה על 3,600 לירות (סעיף 1, פסקה א(1), שבהליך). המערערת אמנם ניסתה לטעון, כי כל אשר שולם מעבר ל-1,200 לירות נטו לחודש בא מדמי שתיה של לקוחות, שנמסרו על-ידה למשיב. בית-הדין האזורי דחה גרסה זו, שהועלתה שוב בערעור, אך נזנחה. מטיעונו של בא-כוח המערערת עולה, כי מרשתו התייחסה, למעשה, לתוספות השכר כאל "בונוס" או למענק שלא היה מוצדק לתיתו כאשר פסקה העבודה כמעט כליל, בפרוץ מלחמת יום הכיפורים. המערערת אמנם טעתה בכך, אך יש לראות את טעותה, בנסיבות המקרה, כטעות בתום לב. לפיכך רואים אנו להפחית את שיעור פיצויי ההלנה ל-5% לשבוע או לחלק של שבוע עד לתשלום מלא בפועל. 7. המערערת תשלם למשיב הוצאות משפט כולל שכר טרחת עורך-דין בסך 500 לירות. חוזה עבודהחוזהשכר "פיקטיבי"