לפניי תביעת התובעת כנגד הנתבעת, על פי הסכם הקצאה ושטרות שנחתמו בין הצדדים. לתובעת שתי עילות תביעה הנטענות לחילופין. האחת - התקיימותו של אירוע מחולל שמזכה אותה בתשלום. השנייה - סיום תקופת ההסכם והשטרות כאשר נותרה יתרת קרן ורבית של השטרות שלא נפרעה, שאז זכאית התובעת להקצאת מניות בגין יתרת הקרן והרבית בתום התקופה המוגדרת בשטרות, או חלף כך לפיצויים. העובדות שאינן במחלוקת התובעת, חברתL.P. Leonardo L.P C/O Angelo Gordon & Co. (להלן: "התובעת" או "לאונרדו"), היא שותפות מוגבלת הפועלת בניירות ערך סחירים, שמקום מושבו של השותף המנהל שלה הוא מדינת ניו-יורק. הנתבעת, חברת איתוראן איתור ושליטה בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "איתוראן"), היא חברה ישראלית ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. ביום 7.2.2000 נחתם בין התובעת והנתבעת Subscription Agreement - ת/1 (להלן: "הסכם ההקצאה") לפיו, בין היתר, הקצתה הנתבעת לתובעת שבעה שטרות, המירים למניות רגילות של הנתבעת, לתקופה של שלוש שנים (להלן: "התקופה"), חתומים על ידי הנתבעת, כנגד תשלום של 12,000,000 דולר ארה"ב. ששה מהשטרות היו בסכום של 1,500,000 דולר כל אחד ושטר אחד בסכום של 3,000,000 דולר ובסך הכל - 12,000,000 דולר (להלן: "השטרות"). נוסח השטרות זהה (ר' ת/2). ביום 7.2.2000 גם חתמו הצדדים על הסכם נוסף Securities Loan Agreement - נ/4 (להלן: "הסכם ההשאלה") לפיו הושאלו לתובעת 250,000 מניות של הנתבעת למשך התקופה. במהלך התקופה המירה הנתבעת לדרישת התובעת, סכום מצטבר של 6,685,500 $ ל- 747,198 מניות בששה מועדים כדלקמן: מס' המרה תאריך סכום מומר- $ כמות מניות מחיר המרה - $ המרה 1 17.7.00 2,500,000 80,464 31.07 המרה 2 24.1.01 485,000 40,125 12.09 המרה 3 5.6.01 500,000 59,090 8.46 המרה 4 8.1.02 400,000 76,818 5.21 המרה 5 30.1.02 1,500,000 282,010 5.32 המרה 6 6.2.02 1,300,000 208,691 6.23 סה"כ 6,685,000 747,198 בסיומה של התקופה נותר סכום קרן בצירוף הרבית המצטברת של 6,200,693.27 דולר שלא הומר במהלך התקופה. שער מניית הנתבעת ביום סוף התקופה היה 27.79 ₪ למניה (5.75$ לפי שע"ח של 4.83 ₪ לדולר) ושער ההמרה המחושב היה 25.56 ₪ למניה (5.29$). במועד חתימת הסכם ההקצאה, מספר המניות של הנתבעת, שהתובעת הייתה זכאית להן מכוח המרת כל השטרות על פי שער המניה של הנתבעת, עמד על כ- 230,000 מניות. התנאים העיקריים בשטרות, הרלבנטיים לענייננו השטרות הוקצו בהמשך להסכם ההקצאה, לתקופה של 3 שנים ומועד פירעונם (maturity date) נקבע ליום 2.3.2003 (להלן: "יום הפירעון"). השטרות כפופים להוראות הסכם ההקצאה (ר' בפתיח של השטרות). סעיף 2 בשטר עניינו בהתחייבות לתשלום (בהתאם לסכום הנקוב בכל שטר) כדלקמן: "2.1 The Company hereby promises and covenants to pay to the order of the Holder: the principal amount of $ 1,500,000, as such amount may be increased pursuant to Clause 2.2 below, on the Maturity Date, except to the extent previously converted or repaid in accordance with the provisions hereof; Interest in arrears on each Interest Payment Date, accruing daily from the Issue Date at the Base Rate, on the outstanding principal amount of this note…" השטרות נושאים ריבית שנתית בשיעור 3.5%, מצטברת מידי רבעון (31.3, 30.6, 30.9, 31.12). לנתבעת זכות לבחור אם לשלם את הריבית מידי רבעון או אם לזקוף אותה כתוספת ליתרת קרן השטרות. בחירה בחלופה השנייה מחייבת מסירת הודעה עשרה ימים לפני מועד תשלום הריבית המיועד (סעיף 2.2 בשטרות). למחזיק השטרות זכות להמיר מזמן לזמן את יתרת קרן השטרות או חלקה בצירוף ריבית שהצטברה ולא שולמה, למניות של הנתבעת. יתרת הסכום שלא הומרה למניות מוסיפה לעמוד לרשות מחזיק השטרות ונושאת ריבית (סעיף 2.4 ו- 3.2 בשטרות). שער ההמרה של השטרות למניות, משתנה בהתאם לעיתוי ההמרה. המרת השטר למניות במהלך 90 הימים הראשונים של התקופה, תעשה לפי מחיר קבוע של 202 ₪ למניה. המרה לאחר מכן, תעשה לפי הנמוך מבין השניים - המחיר הקבוע של 202 ₪ למניה או מחיר מניה ממוצע של איתוראן בבורסה לניירות ערך בת"א, אשר יחושב כממוצע של עשרת הימים בהם היה שער המניה הנמוך ביותר במהלך 60 הימים שקדמו ליום ההמרה (סעיף 4.1 וההגדרות של יחס המרה ומחירי המרה בשטר). לנתבעת הזכות לבחור שלא להמיר את השטרות למניות מעבר לתקרה של 450,000 מניות: "5.1 The Company shall not be obligated to issue any Ordinary Shares upon conversion of the Notes if the issuance of such Ordinary Shares would cause the Company to issue more than 450,000 Ordinary Shares, subject to adjustment…" במקרה של הודעת המרה לאחר שהומרו 450,000 מניות רשאית הנתבעת לוותר על תקרת ההמרה ולבחור להמיר השטרות למניות גם מעבר לתקרה, או לפדות את יתרת השטרות שלא הומרה למניות ע"י תשלום של 110% מיתרת השטרות למחזיק בהם. ובלשון השטר: "5.5 If any Holder of the Notes submits a Conversion Notice which would require the Company to issue Ordinary Shares in excess of such Holder's Conversion Allocation Amount… the Company shall within one (1) Trading Day of the Conversion Date send written notice (the "Conversion Cap Election Notice")…The Conversion Cap Election Notice is the election by the company to (a) waive the Conversion Cap … and/or (b) redeem at the Conversion Cap Redemption Price a percentage of the then outstanding Conversion Amount of the Holder equal to one hundred percent (100%) less the Waived Percentage (a "Conversion Cap Redemption")…The price for any Conversion Cap Redemption shall be equal to 110% of the Conversion Amount to be redeemed". השטר קובע כי במקרה בו לא מודיעה הנתבעת, לאחר קבלת הודעת המרה, באיזו חלופה בחרה, היא תיחשב כמי שבחרה בחלופה של הקצאת מניות נוספות מעבר לתקרת המניות המוקצה. "5.8 If the Company fails to provide the Conversion Cap Notice, then the Company shall be deemed to have irrevocably waived the Conversion Cap with respect to all conversions submitted by any of the Holders of the Notes." השטרות קבעו מנגנון לפירעונם בתום התקופה. נקבע כי יתרת השטרות שלא הומרה למניות במהלך תקופת השטרות בתוספת ריבית תומר ביום הפירעון (2.3.2003) למניות בהתאם למנגנון ההמרה (שנקבע בסעיף 6 בשטרות), בכפוף להגבלות ההמרה שנקבעו בסעיף 5 לשטרי ההון. "3.3 Subject to the provision of Clause 5, if any principal amount of this Note remains outstanding on the Maturity Date, then all such amounts, together with any accrued but unpaid Interest thereon, shall be converted into fully paid and nonassessable Ordinary Shares at the Conversion Rate as of such date in accordance with Clause 6" לגבי אופן ההמרה נקבע כי ביום הפירעון ימסרו מחזיקי השטרות את השטרות לנתבעת והנתבעת תמיר את יתרת השטרות למניות, כאילו מסרו מחזיקי השטרות הודעת המרה. "3.4 On the Maturity Date, all Holders of Notes shall surrender all Notes to the Company and all Conversion Amounts thereon shall be converted as of such date as if (and whether or not) the Holders of such Notes had given the Conversion Notice for all such Notes on the Maturity Date,..." בשטרות נקבע עוד, כי בהתרחש "אירוע מחולל" ((Triggering Event על הנתבעת להודיע למחזיק בהם, על האירוע, בתוך יום ממועד האירוע. למחזיק השטרות זכות לדרוש את יתרת החוב על פי השטר כשהיא מוכפלת בסכום הגבוה מבין: 118% או התוצאה המספרית המתקבלת מהנוסחה שבסעיף 12.2(b) בשטרות. "12.8 within one (1) Trading Day of the occurrence of a Triggering Event, the Company shall deliver written notice thereof via facsimile and overnight courier ("Notice of Triggering Event") to each Holder. At any time after the earlier of a Holder's receipt of a Notice of Triggering Event and such Holder becoming aware of a Triggering Event, any Holder may require (as long as the Triggering Event shall be in existence and the Holder has not received written notice from the Company that such Triggering Event has been cured) the Company to redeem this Note by delivering written notice thereof via facsimile ("Notice of redemption at Option of Holder Upon Triggering Event") to the Company, which Notice of Redemption at Option of Holder Upon Triggering Event shall indicate: the Conversion Amount of this Note that such Holder is electing to redeem; and the applicable Triggering Event Redemption Price , as calculated pursuant to Clause 12.2. 12.2 In addition to all other rights of the Holder contained herein, during the continuance of a Triggering Event, the Holder shall have the right, at the Holder's option, to require the Company to redeem all or a portion of this Note at a price equal to greater of: (a) 118% of the Conversion Amount, and (b) the product of: (i) the Conversion Rate … (ii) The Closing Trade Price of the Ordinary Shares on the Trading Day immediately preceding such Triggering Event…" בשטרות נקבע כי "אירוע מחולל" חל בין היתר במצב בו חברת האם של הנתבעת, חברת מוקד איתוראן בע"מ (להלן: "מוקד"), מעבירה יותר מ-30% ממניות הנתבעת, שהחזיקה בעת הקצאת השטרות. 12.4 (g) Moked Ituran Ltd. Shall have sold, transferred, tendered, assigned, endorsed or otherwise disposed of in the aggregate more than 30% of the Ordinary Shares it owns as of the Issue Date…" (להלן: "האירוע המחולל"). סעיף 18 בשטרות עניינו הפרה ותרופות והוא קובע: " 18. Defaults and Remedies 18.1 Each of the following shall constitute an "Event of Default," whatever the reason for such event and whether it shall be voluntary or involuntary or be effected by operation of law or pursuant to any judgment or order of any court or any order, rule or regulation of any governmental authority or non-governmental body or otherwise howsoever: (a) default for thirty (30) days in payment of any interest on this Note on or after its applicable due date; (b) default in payment of the principal amount of this Note on or after its applicable due date; (c) failure by the Company for thirty (30) days after notice to it to comply with any other material provision of this Note or the Subscription Agreements;…." עיקרי הסכם ההקצאה הרלבנטיים לענייננו 8.1. הנתבעת מתחייבת להקצות לתובעת שטרות בסכום של 12 מיליון דולר כנגד תשלום סכום זה (סעיף 2.1). 8.2. סעיף 3.16 שדן בדילול קובע: “3.16 Antidilution The Company understands and acknowledges that the number of Underlying Shares issuable upon conversion of the Notes will increase in certain circumstances. The Company further acknowledges that its obligation to issue Underlying Shares upon conversion of the Notes in accordance with this Agreement and the Notes is binding against the company and enforceable regardless of the dilutive effect that such issuance may have on the company…” 8.3. סעיף 5.2 בהסכם קובע: "The Company shall take all steps reasonably necessary to cause 750,000 Ordinary Shares issuable upon conversion of the Notes to be approved for listing on the Principal Market as soon as reasonably practicable after the date of this Agreement and in any event prior to the Closing and shall provide to the Purchaser of such approvals soon as the same is obtained and shall maintain such approval of such Underlying Shares…" 8.4. סעיף 5.13 קובע: "5.13 Reservation of Shares The Company shall take all action necessary to at all times have authorized, and reserved for issuance, no less than 750,000 Ordinary Shares issuable upon conversion of the Notes". 8.5. בהסכם נקבעו בסעיף 6 תנאים מוקדמים שביניהם: ס"ק (b) : "The Purchaser shall have received a true, correct and complete copy of the approval of the Principal Market to list 750,000 Ordinary Shares issuable upon conversion of the Notes for trading on the Principal Market". ס"ק (j): "The Company shall have reserved out of it's authorized and unissued capital stock, solely for the purpose of effecting the conversion of the Notes, at least 750,000 Ordinary Shares to provide for the issuance of the Underlying Shares". השאלות המרכזיות שבמחלוקת האם חל "אירוע מחולל" במהלך התקופה, אשר לא הודע כנדרש לתובעת, והאם היא זכאית לפירעון השטרות בתנאים הקבועים בהסכם, בגין אירוע כזה, ואם כן - מהו הסכום שיש לשלם לה. ככל שלא זכאית התובעת לפירעון בגין אירוע מחולל כנ"ל, האם הייתה זכאית להמיר את יתרת קרן השטרות והריבית כפי שעמדה ביום הפירעון, למניות (או לקבל פיצויים בגינן נוכח הפרת הסכם ההקצאה) או האם זכות זו הייתה מוגבלת לתקרת המרה של 750,000 מניות שמעבר לה אין לתובעת זכות המרה. להלן אדון בשאלות אלה ובשאלות המשנה הדורשות הכרעה, כסדרן. האירוע המחולל תמצית טענות התובעת בדצמבר 2004, לאחר הגשת התביעה, נודע לתובעת לראשונה באמצעות ב"כ כי ביום 29.1.2002 התרחש האירוע המחולל. במועד זה אחזקות מוקד, במניות הנתבעת, ירדו ביותר מ-30% מאחזקותיה ביום חתימת הסכם ההקצאה. ביום זה מוקד החזיקה 2,148,223 מניות לעומת 3,281,250 מניות ביום חתימת ההסכם (ירידה של 34.5%) (ר' נ/22 "תנועות בעלי עניין" ונ/23 אישור הבורסה). ממועד זה מוקד לא חזרה להחזיק ביותר מ- 70% ממניות הנתבעת. הנתבעת לא מסרה לתובעת הודעה על התרחשות האירוע כנדרש בסעיף 12.8 בשטר ההון ובכך הפרה את הוראות השטר. התובעת זכאית הייתה לדרוש מהנתבעת ביום ה- 29 בינואר, 2002 או בסמוך לו את הסכום המחושב לפי סעיפים 12.8 ו- 12.2 בשטרות, קרי - יתרת הסכום בהתאם לשטרות ביום ה- 29 בינואר, 2002 - 8,769,747 דולר מוכפלת בגבוה מבין השניים:118% או התוצאה הכספית של חלוקת שער המניה ביום העסקים האחרון בבורסה לפני ה- 29 בינואר, 2002 (33.77 ₪) בשער ההמרה ביום ה- 29 בינואר, 2002 (23.89 ₪) - כ- 141%. בהתאם הייתה התובעת זכאית לסכום של 12,396,583 דולר. בניכוי ההמרות מיום 30.1.02 ומיום 6.2.02 (שלאחר האירוע המחולל) בסכום של 2,800,000 דולר, יתרת הסכום המגיעה לתובעת עומדת על 9,596,583 דולר. הרציונל של סעיף 12.4(g) בשטרות היה, שאם לנתבעת ישות משפטית אחת השולטת בה, חברת אחזקות אחת, עם שיעור אחזקות משמעותי במניות הנתבעת, הדבר יכול להוות אינדיקציה לאיתנות הפיננסית של הנתבעת. ירידה משמעותית באחזקות של חברת האחזקות יכולה להיות אינדיקציה לחולשה פיננסית של הנתבעת לרבות בעיות שליטה וצורך בהסכמי שליטה. מטיוטות ההסכם אשר הוחלפו בין הצדדים, בקשר לסעיף 12.4 ברור שכוונת הצדדים הייתה שגם העברה של יותר מ- 30% ממניות הנתבעת, לחברות הקשורות לנתבעת או לבעלי מניות שלה, תיחשב כאירוע מחולל. בטיוטה מיום 11.1.00 אשר נשלחה על ידי הנתבעת לתובעת, ביקשה הנתבעת להוסיף סייג, לפיו העברת מניות ממוקד לחברות קשורות או לבעלי מניותיה לא תיחשב כאירוע מחולל. סייג זה לא התקבל ולא הופיע עוד בטיוטה הבאה מיום 17.1.00 או בכל טיוטה נוספת (ר' ת/4). לא היה על התובעת לעקוב אחר הדוחות הרבעוניים של הנתבעת, לא ברור כלל כי אלה התקבלו אצל התובעת. מכל מקום קבלת הדוחות הרבעוניים מהנתבעת אינה תחליף למילוי התחיבות הנתבעת על פי סעיף 12.8 בשטרות. אילו ידעה התובעת על התרחשות האירוע המחולל אזי בדרגה גבוהה של סבירות, בוודאי מעל 51%, הייתה דורשת מהנתבעת לפעול לפי סעיף 12.8 ו- 12.2 בשטר. תמצית טענות הנתבעת הטענה מופרכת ולא בכדי לא בא זכרה בכתב התביעה המקורי. הטענה נוספה על דרך של תיקון מאוחר לכתב התביעה. מכיוון שבעלי השליטה בנתבעת בעת הרלבנטית היו מרוכזים במסגרת חברה אחת - מוקד- התייחסו הצדדים בהסכם לחברת מוקד כאל בעלת השליטה. מטרת סעיף (g)12.4 בשטרות הייתה שאם גרעין השליטה בנתבעת ישתנה ויהיה בשינוי להשפיע לרעה על הנתבעת ועל תהליכי השליטה בה, תהיה התובעת רשאית לדרוש פדיון של השטרות. התובעת רצתה לשמר את האנשים שאיתם היא התקשרה בעסקה כך שאם יתחלפו הדמויות השולטות בנתבעת - באופן מהותי, וככל שחילוף זה ישפיע לרעה על הנתבעת, תוכל התובעת לדרוש פדיון של השטרות. טענת התובעת (תצהירו של מר גארי וולף בסעיף 25.1) כי מכירת מעל 30% מאחזקותיה בנתבעת על ידי מוקד, משקפת מצב פיננסי רעוע של הנתבעת, היא המצאה חדשה ואין לה כל קשר לתכליתו של סעיף (g)12.4. מצבה של הנתבעת לא הורע פיננסית או אחרת לאחר מועד האירוע המחולל. מוקד ירדה באחזקותיה במניות הנתבעת ביום 29.1.2002 רק מטעמים טכניים ומיסויים. לאחר העברת המניות ביום 29.1.2002, שליטתה של מוקד בנתבעת נותרה כשהייתה. למוקד מספר בעלי מניות שהינם בעלי מניותיה מעת הקמתה. בתחילת 2002 החליטו בעלי המניות - משיקולי מס גרידא - שחלק ממניות הנתבעת שבבעלות מוקד תועברנה לבעלות ישירה של חלק מבעלי המניות במוקד, באופן יחסי (פרו-רטה) לשיעור אחזקתם במניות מוקד. בדרך זו יחסי האחזקה בין בעלי המניות במוקד נותרו בעינם. ביום 29.1.2002 הועברו ממוקד לבעלי מניותיה של מוקד 272,578 מניות של הנתבעת. כתוצאה מכך ירדו אחזקותיה של מוקד בנתבעת ב-272,578 מניות. ביום 29.1.2002 דיווחה מוקד לרשות ני"ע ולבורסה בטופס המתאים לפי תקנות ני"ע (דו"חות תקופתיים ומיידים), התש"ל - 1970 (להלן: "תקנות ני"ע") על ירידה בהחזקותיה במניות הנתבעת ב-272,578 מניות, בעסקת מכירת מניות מחוץ למסחר בבורסה (נ/40). על כן התובעת ידעה או יכולה הייתה לדעת אודות השינוי בהחזקותיה של מוקד סמוך לאחר ביצוע ההעברה. כמו כן על פי הוראת סעיף 5.4 בהסכם ההקצאה, התחייבה הנתבעת לשלוח לתובעת דו"חות כספיים שלה בסמוך לאחר פרסומם. ביום 20.3.2002 שלחה הנתבעת לתובעת ולעורכי דינה בארה"ב, מכתב בגין דו"חות כספיים ודו"ח תקופתי של הנתבעת לשנת 2001 שפורסם, ואליו צורפו הדו"ח התקופתי ודו"חות כספיים של הנתבעת לשנת 2001. במסגרת הדיווח בדו"ח התקופתי - כנדרש לפי תקנה 24 לתקנות ני"ע, שעניינו שיעורי החזקות במניות ובניירות ערך המירים למניות המוחזקים על ידי בעלי עניין בתאגיד - מצוינת כמות המניות של הנתבעת המוחזקת בידי מוקד ליום 14.2.2002 ומצוינת הכמות - 2,148,223 מניות (נ/42 ו-נ/43). בין בעלי המניות במוקד נחתם ביום 18.5.98 הסכם בעלי מניות (נ/41) שכלל מנגנונים שונים של הצבעה ומינוי דירקטורים בנתבעת וכן מכירת מניות הנתבעת שהוחזקו בידי מוקד. הסכם זה הובא לידיעת הנתבעת לפני חתימת הסכם ההקצאה, ופורסם בציבור בתשקיף של הנתבעת שפורסם במהלך שנת 1998. כוונת בעלי המניות בהסכם בעלי המניות הנ"ל, הייתה כי ככל שמי מקבוצת בעלי המניות ירכוש או יחזיק מניות של הנתבעת שהיו בידי בעל מניות אחר או בידי מוקד, ימשיך בעל המניות ה"חדש" להצביע יחד עם בעלי המניות האחרים ועם מוקד. התוצאה בפועל הייתה ועודנה שכל בעלי המניות שהם צד להסכם בעלי המניות, מצביעים כולם יחדיו עד היום, יחד עם מוקד והדבר גלוי וידוע בנתבעת. טענת התובעת מתעלמת מתכליתו ומטרתו של סעיף (g)12.4, ועושה בעובדות שימוש לא ראוי ושלא בתום לב. אפילו התרחש אירוע מחולל, טענת התובעת בכתב התביעה כי הייתה "בוודאי מעל 51% של סבירות" מממשת את זכותה לפי סעיף 12.8 ו-12.2 לשטר ההון, ודורשת פדיון של יתרת שטרי ההון שטרם הומרו אותה עת למניות, אינה ברורה. על פי סעיף 12.8 בשטר ההון הזכות לתבוע פדיון יתרת שטרי ההון שלא הומרו למניות מכוח אירוע מחולל מותנית בכך שהאירוע המחולל לא תוקן טרם דרישת הפירעון. לנתבעת הייתה היכולת והזכות לתקן את האירוע המחולל ובכך למנוע הפעלת הזכות לתביעת פדיון יתרת סכום שטרי ההון שלא הומרו. אילו הייתה התובעת טוענת בסמוך ל-29.1.2002 לקיומו של אירוע מחולל, הייתה הנתבעת מתקנת את המצב או מסבירה לתובעת שמלכתחילה לא חל שינוי מהותי בשליטת מוקד וכי ההעברה הינה טכנית בלבד. מיום 29.1.2002 עד יום 27.1.2005 מועד בו הוגשה לראשונה הבקשה לתיקון כתב התביעה ולהוספת עילה תביעה בגין האירוע המחולל, חלפו כשלוש שנים. אילו היה הנושא אכן מהותי וחשוב לתובעת, יכולה הייתה על נקלה לברר ולוודא את כמות המניות המוחזקת על ידי מוקד בנתבעת. דיון האם התרחש אירוע מחולל אין מחלוקת כי מיום 29.1.02 ירדו אחזקות מוקד, במניות הנתבעת, ביותר מ-30% מאחזקותיה ביום חתימת הסכם ההקצאה, לאחר שהעבירה חלק ממניות הנתבעת שהיו בבעלותה, לבעלי מניותיה. ביום זה מוקד החזיקה 2,148,223 מניות לעומת 3,281,250 מניות ביום חתימת ההסכם (ירידה של 34.5%). השאלה היא האם ירידה זו היא אירוע מחולל כהגדרתו בשטרות אם לאו. לשון השטרות ברורה לכאורה וקובעת באופן פשוט וברור, כי אירוע מחולל חל במקרה שמוקד מעבירה, בכל דרך "(have sold, transferred, tendered, assigned, endorsed or otherwise disposed of)", יותר מ-30% מהמניות שהיו לה בנתבעת ביום הקצאת השטר. אפילו יכול היה להיות ספק אם העברה לבעלי מניותיה של מוקד היא העברה שאינה מקימה את האירוע המחולל, הרי שחילופי הטיוטות בין הצדדים מלמדים אחרת. באי כוחה של הנתבעת ניסו להכניס סייג מפורש כזה בתיקון שהציעו לטיוטה מיום 11.1.00, לפיו העברה כנ"ל לא תהווה אירוע מחולל. ואולם תיקון זה נדחה על ידי התובעת ועקב כך לא הופיע בטיוטות מאוחרות ובשטרות שנחתמו בסופו של דבר. מר גרי וולף Managing Director בתובעת (להלן: "וולף") הסביר בעדותו את הטעמים של התובעת לעמידתה על הנוסח שהתקבל (ר' פר' מתורגם עמ' 506 ש' 19- 27 וכן עמ' 508 ש' 15- 23) והעיד על חילופי הטיוטות ועל כך ש: "התנהל מו"מ... וזאת היתה ללא ספק נקודה חשובה, אחרת החברה לא היתה מנסה למחוק אותה..." הנתבעת מצידה לא מצאה לנכון להתייחס בסיכומיה לנושא הטיוטות. ברע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרוייקטים (בנייה) 1989 בע"מ נ. מצפה כנרת 1995 בע"מ פ"ד נו(1) 156, 167 (2002) נפסק בעניין טיוטה ששונתה כי: "ככלל, ניתן לומר כי זניחת טיוטה קודמת של חוזה אשר כללה הפניה ישירה לחוק הבוררות, מקימה חזקה שבעובדה כי הצדדים - שהתקשרו בחוזה אשר אינו כולל הפניה כזאת - בחרו במודע שלא להתקשר בהסכם בוררות. דין זה יפה לענייננו, שכן החוזה לדוגמה, אשר הומצא על-ידי המשיבה למבקשת כחלק ממסמכי המכרז, היה בגדר טיוטה (נוסח מוצע) לחוזה. שמיטתה מן ההסכם של הפניה ישירה לחוק הבוררות - בעוד שהחוזה לדוגמה כלל הפניה כזאת - מקימה חזקה עובדתית שהמבקשת והמשיבה בחרו במודע שלא להתקשר בהסכם בוררות. המשיבה לא סתרה חזקה זו". טענת הנתבעת כי ההסכם בין בעלי המניות במוקד מיום 18.5.98 הובא לידיעת הנתבעת לפני חתימת הסכם ההקצאה, דווקא מחזקת את טענות התובעת. שכן, התובעת סירבה להכניס את הסייג המבוקש, כפי שפורט לעיל, בשטרות - למרות היכרותה את הסכם בעלי המניות על כל "מעלותיו" הנטענות. אני מקבלת את טענת התובעת כי הגיון הסעיף בשטרות הוא סביר, ומבוסס על כך שקיים שוני בשליטה וביציבות בנתבעת כאשר מוקד כחברה אחת מחזיקה במניות הנתבעת, לעומת מצב בו קבוצה של אנשים המחזיקים כל אחד במניות הנתבעת. שכן חברה היא גוף אחד ופועל יוצא של הדיונים בו היא החלטה אחת, לעומת מספר בעלי מניות עצמאיים שלכל אחד מהם דעה משלו ורוצה לפעול כרצונו. אני גם מקבלת את טענת התובעת כי קיים שוני בין הנעברים שקיבלו מניות ביום 29.1.02 לבין בעלי מניות במוקד, שהם צדדים להסכם השליטה נ/41, שכן הנעברים בפועל הם שבעה יחידים (איזי שרצקי, יהודה כהנא, אבנר קורץ, יגאל שני, רון בנימין, אפי שרצקי ודודי עזרא - סעיף 99 לתצהיר שרצקי), ורק שניים מהם (יגאל שני ואפי שרצקי) היו צד להסכם השליטה. הסכם השליטה אינו מחייב לכאורה את הנעברים שאינם צד לו ועל כן אין בו כדי להבטיח את היציבות כנטען על ידי הנתבעת. מסקנתי היא על כן כי אירע האירוע המחולל על פי השטרות על כל המשתמע מכך. 2. ככל שהתרחש אירוע מחולל האם ידעה או הייתה צריכה התובעת לדעת אודותיו גם בעניין זה מכריעה לטעמי לשון השטר שהיא ברורה. השטרות והסכם ההקצאה כרוכים זה בזה. ברור כי במועד הקצאת השטר ידעו הצדדים על קיומה של ההוראה בסעיף 5.4 בהסכם שעניינה משלוח כל מסמכים מהותיים שונים לתובעת. חרף הוראה זו הוכנסה גם ההוראה בסעיף 12.8 השטרות, שהיא הוראה מיוחדת להבדיל מההוראות הכלליות, לפיה על הנתבעת לשלוח הודעה כתובה, באמצעות פקס או שליח, בתוך יום עבודה אחד מהתרחשות האירוע המחולל, בדבר התרחשות האירוע המחולל. הנתבעת אינה טוענת ששלחה הודעה בדבר התרחשות האירוע המחולל על פי סעיף 12.8 בשטרות. על כן אני קובעת כי הנתבעת חדלה ולא פעלה על פי חובתה על פי השטרות וכי על כן הפרה את הוראותיהם. אני מקבלת את טענת התובעת כי לא חלה עליה חובה לנבור במסמכי הנתבעת, ככל שאלה הועברו לה, על מנת לבחון אם התרחש אירוע מחולל כלשהו (בסעיף 12.4 בשטרות מנויים שבעה סוגי אירועים מחוללים אפשריים). בהתאמה לא נראית לי טענת הנתבעת בדבר ידיעתה הקונסטרוקטיבית של התובעת. המנגנון שקבעו השטרות "ברחל ביתך הקטנה" הוא מנגנון של שקיפות ושל יידוע וכך היה על הנתבעת לנהוג. אני מאמינה כי התובעת אכן עמדה לראשונה על כך שהתרחש אירוע מחולל רק לאחר הגשת התביעה שאם לא כן אין ספק שלפחות עם הגשת התביעה המקורית הייתה מעלה כבר את העילה של קיום אירוע מחולל ולא הייתה ממתינה שנים להעלאת הטענה. אני סבורה כי בעדותו (פר' מתורגם עמ' 517 ש' 7- 10) עמד וולף על דעתו כי היה על הנתבעת לשלוח לתובעת "triggering event notice". הדברים שאמר בהמשך בתשובות לשאלות בית המשפט, שהיה עליו לבדוק, נאמרו בהקשר לחובת הנתבעת להגדיר את ההפרה של ההסכם להבדיל מלהודיע בהודעה נפרדת על העברת המניות, קרי האירוע המחולל. 3. האם יכולה הייתה הנתבעת "לתקן" את האירוע המחולל בשטרות נקבע בסעיף 12.8 , בין היתר, כדלקמן: " At any time after the earlier of a Holder's receipt of a Notice of Triggering Event and such Holder becoming aware of a Triggering Event, any Holder may require (as long as the Triggering Event shall be in existence and the Holder has not received written notice from the Company that such Triggering Event has been cured) the Company to redeem this Note by delivering written notice thereof via facsimile ("Notice of redemption at Option of Holder Upon Triggering Event") to the Company…." נוכח לשון השטרות אינני מקבלת את טענת הנתבעת כי לנתבעת הייתה היכולת והזכות לתקן את האירוע המחולל ובכך למנוע מהתובעת הפעלת הזכות לתביעת פדיון יתרת סכום שטרי ההון שלא הומרו. על פי הלשון רשאי המחזיק בשטר לדרוש פירעונו ובלבד שהאירוע המחולל קיים ושלא "תוקן". על כן משנדרש הפירעון לפני "תיקון האירוע המחולל" חלה על הנתבעת חובת הפירעון. אני גם מקבלת את טענת התובעת כי הנתבעת לא הביאה ראיות על מנת להוכיח שהייתה יכולה לתקן את "האירוע המחולל" דהיינו לא הוכיחה שיכולה הייתה בכפייה או בהסכמה לכפות על הנעברים של המניות להשיבן למוקד. על כן אני קובעת כי הנתבעת לא הייתה זכאית "לתקן" את האירוע המחולל, וכי מכל מקום לא הוכיחה ברמת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי כי הייתה יכולה לעשות את "התיקון" אפילו הייתה זכאית לעשות כן על פי השטרות. 4. האם הוכח כי התובעת הייתה, בדרגה גבוהה של הסתברות תובעת פירעון עקב האירוע המחולל וולף נחקר בשאלה מה הייתה התובעת עושה אילו ידעה על האירוע המחולל בעת התרחשותו והשיב שהיה פודה את השטרות, עקב מצב המניות באותה עת, עקב האירוע המחולל המהווה הפרה (פר' מתורגם עמ' 509 ש' 8- 11 ו- 17- 19) ובהמשך: "אני חושב שפידיון עם הפרמיום ההוא ובנקודת הזמן ההיא היתה...ובנוסף העובדה, אתה יודע, לו קיבלתי הודעה בדבר ה- triggering event מהחברה, זה היה מעורר את תשומת לבי והייתי פודה" (פר' מתורגם עמ' 510 ש' 24- 27). עדות זו לא הופרכה לטעמי בחקירה נגדית, הנימוקים שהביא וולף מדוע היה בוחר בפדיון סבירים בעיניי ועל כן אני קובעת כי התובעת הוכיחה במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי כי הייתה מממשת את זכותה על פי השטרות ודורשת פדיונם בעטיו של האירוע המחולל. 5. האם עמידת התובעת על עילה זו היא עמידה על זכות שלא בתום לב ברע"א 8688/07 רובין נ. בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, ניתן 20.12.10) נפסק (בסעיף 14 לפסק הדין): "יש לציין כי הלכה פסוקה היא כי בדרך כלל עמידת צד על זכותו החוזית אינה מהווה כשלעצמה חוסר תום לב (עניין יתח, פסקה 13). כך למשל נפסק כי חברה אשר לא תבעה צד לחוזה עימה אלא בחלוף זמן רב למן הפרת החוזה על ידו, ואף לא העמידה אותו על תפיחת חובו בגין כך בקצב מהיר ביותר, לא ניתן לומר כי נהגה בחוסר תום לב (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (1992)). " (הדגשה שלי - מ'נ'). בע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268 (1992) נקבע עוד: "מכאן, שאופייה של תביעת חשל - כתביעה המבוססת על חוזה - איננו משתנה, וחל בכגון דא הכלל, לפיו עצם העמידה על זכות חוזית אינה מהווה כשלעצמה התנהגות בחוסר תום לב (ראה: ע"א 539/86 [8], בעמ' 614-615; ע"א 524/83, 528[9], בעמ' 553), אלא אם נלוו להתנהגות זו נסיבות נוספות המעידות על חוסר תום לב. נסיבות כאלו, כגון "התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד" (שלו בספרה הנ"ל, עמ' 54), אין לפנינו. חשל לא הסתירה מפני פרידמן את תניית הפיצוי המוסכם, ומשהפר פרידמן את החוזה באופן מוחלט כפי שעשה, איש לא מנע ממנו לברר את התוצאות החוזיות הנובעות מכך". ברע"א 1233/91 ג'רבי נ. בן דוד פ"ד מח(5) 661, 667 (1991) נקבע גם: "בעל דין אינו חייב לספוג פגיעה כספית או להסכים לניסיון שלא לקיים חיוב חוזי. הצדדים חייבים לנהוג זה כלפי זה ביושר, בהגינות ועל-פי המקובל בין בעלי חוזה הוגנים (בג"צ 59/80 [5], בעמ' 834). התחמקות של צד לחוזה מקיום מלוא התחייבותו אינה יכולה להיחשב בשום נסיבות כדבר מקובל. זאת ועוד, הדרישה לקיום התחייבות מפורשת איננה יכולה להיחשב כשלעצמה להיעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום התחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע (ע"א 158/80 [6], בעמ' 812). אולם שונה המצב, אם מתבצע, על-ידי מי שזכאי לקבלת התשלום, תימרון כדי להכביד על קיום התחייבות, או כאשר יש באורח ההתנהגות של הנפגע משום היתפסות לפגם פורמאלי שולי או התחמקות מקבלת תשלום גרידא (ע"א 158/80 [6] הנ"ל, בעמ' 812 מול אות השוליים ה)"." (ההדגשה שלי - מ'נ'). גבריאלה שלו בספרה, דיני חוזים - החלק הכללי (דין הוצאה לאור בע"מ, תשס"ה 2005) כותבת בעניין זה: "... יש לחזור ולהטעים כי עצם העמידה של צד על זכותו החוזית המפורשת ועשיית שימוש בה, אינן מהוות כשלעצמן חוסר תום לב. נדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על העדר תום לב. כך, למשל נקבע בפסק דין של בית המשפט העליון [ע"א 57/89 בנק הפועלים נ' מכבשים הדרום, פ"ד מה(3) 182, 186] כי הטלת עיקולים על ידי בנק בהתאם להסכם אשראי לא נעשתה בחוסר תום לב. השופטת נתניהו לא ראתה בעובדה שבעבר לא ייחס הבנק חשיבות לעיקולים והטילם רק כשהחוב גדל משום נסיבה המצביעה על העדר תום לב... אבן הבוחן להכרעה בשאלה אם צד המפעיל את זכותו החוזית פועל בחוסר תום לב, היא אם אותו צד נהג בדרך של התחכמות, תחבולה והכשלת הצד שכנגד." (הדגשות שלי -מ'נ')(ר' עמ' 110). אני סבורה שנוכח הפסיקה האמורה, אין ליחס לתובעת עמידה על זכות בחוסר תום לב. אינני סבורה כי התובעת פעלה בדרך של התחכמות או תחבולה. נראה כי ההתחכמות בעניין זה היא של הנתבעת דווקא. על כן הוכח במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי כי התובעת לא ידעה על האירוע המחולל במועדו. על כן משנודע לה עליו, ומשעמדה לה זכות חוזית בגינו, אינני רואה מניעה לכך שתעמוד על זכותה החוזית. 6. הסכום המגיע לתובעת על פי עילת תביעה זו לטענת התובעת היא זכאית ליתרת הסכום בהתאם לשטרות ביום ה- 29 בינואר, 2002 - 8,769,747 דולר מוכפלת בגבוה מבין שתי האפשרויות שבסעיף 12.2 בשטרות, ובסך הכל 12,396,583 דולר. מסכום זה יש לנכות את ההמרות מיום 30.1.02 ומיום 6.2.02 (שלאחר האירוע המחולל) בסכום של 2,800,000 דולר, יתרת הסכום המגיעה לתובעת עומדת על 9,596,583 דולר. בכתב ההגנה הוכחשו הסכומים הנטענים אולם לא הוצג חישוב נגדי. בתצהיר שרצקי, שהתייחס לאירוע המחולל, וגם בסיכומי הנתבעת היא לא חלקה על פרטי "החשבון" שעשתה התובעת, קרי על יתרת הקרן במועד האירוע המחולל ופרטי הנוסחה שבסעיף 12.2. הנתבעת טענה לראשונה בסיכומים שככל שתתקבל טענת התובעת כי אז עליה להשיב את המניות שהומרו לאחר האירוע המחולל ולא את שוויין בעת המרתן. אני מקבלת את טענת התובעת כי טענה זו עלתה לראשונה בסיכומים ועל כן מהווה שינוי חזית אסור. הואיל וההמרות שלאחר האירוע המחולל נעשו בסמוך מאד לאירוע המחולל (בתוך כשבוע) אני סבורה שהחישוב של התובעת, לפיו נוכו ההמרות המאוחרות, סביר ואני מקבלת אותו. אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום השווה בש"ח ל- 9,596,583 דולר ארה"ב לפי שערם ביום האירוע המחולל בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מיום האירוע ועד ליום התשלום (בהתאם לכתב התביעה סעיפים 17.1 ו-17.5). בנוסף אני מחייבת את הנתבעת בהוצאות התובעת, ובשכ"ט עו"ד בסכום של 1,200,000 ₪ (הסכום כולל מע"מ לפי תקנה 512(ג) המתוקנת בתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד -1984). הערה: נוכח מסקנותיי בעניין האירוע המחולל ניתן היה לסיים את פסק הדין בשלב זה. ואולם מעבר לדרוש החלטתי להידרש, בתמציתיות ככל האפשר, לשאלה החילופית קרי - זכותה של התובעת לקבל את יתרת קרן השטרות והריבית בתום התקופה בדרך של המרתה במניות או בחלופה כספית למניות אלה. הטעם לכך הוא שהתיק עבר תלאות רבות מאז פתיחתו בבית המשפט המחוזי בת"א ועד היום ועל מנת שפסיקת בית המשפט תהיה שלמה בכל העניינים שעמדו לפניו, ולהנחת דעתם של הצדדים. 7. אם קיימת תקרת המרה של 750,000 מניות שמעבר להן לא הייתה זכאית התובעת להמרה יתרת קרן השטרות למניות, אם לאו להלן אבחן את לשון ההסכם, את תהליך התגבשות העסקה ואת התנהגות הצדדים לאורך חיי ההסכם. לאורם אקבע אם התובעת הרימה את הנטל, במידת ההוכחה הדרושה במשפט האזרחי, והוכיחה כי אכן לא הייתה כל תקרה וכי היא הייתה זכאית להמיר את מלוא יתרת הקרן והריבית במניות, בתום התקופה. א. לשון השטרות והסכם ההקצאה 1) סעיף 2.1 בשטרות, שהוא הסעיף הפותח מיד אחרי ההגדרות קובע תחת הכותרת "covenant to pay": "2.1 The Company hereby promises and covenants to pay to the order of the Holder: the principal amount of $ 1,500,000, as such amount may be increased pursuant to Clause 2.2 below, on the Maturity Date, except to the extent previously converted or repaid in accordance with the provisions hereof; Interest in arrears on each Interest Payment Date, accruing daily from the Issue Date at the Base Rate, on the outstanding principal amount of this note…" ((הדגשות שלי - מ' נ' לכאורה אין בפתיח זה מגבלה כלשהי בעניין התשלום, אף אין הפנייה להסכם ההקצאה או לסעיף אחר בשטר שיש בו סייג לחובת התשלום. 2) בשטר עצמו אין אזכור ל - 750,000 מניות בהקשר כלשהו. הסברו של עו"ד כהן, שייצג את הנתבעת בעסקה (להלן: "כהן") לכך הוא, כי נושא התקרה של 750,000 עלה לאחר שהסתבר מבירורים עם הבורסה כי האישור הוא חד פעמי וכי לא ניתן יהיה להגדיל את כמות המניות להמרה. לטענתו לאחר שהסתיימו הבירורים לא הוסף הדבר לשטרות כי "עכשו אני מזמין אותך לנהל משא ומתן ולהכניס סעיפים לאדם צ'יל ונראה כמה אתה מצליח..." (פר' עמ' 618 ש' 5- 8). אינני מקבלת טענה זו. בין הצדדים הוחלפו טיוטות, נעשו שינויים, הנתבעת לא "התביישה" להציע שינויים (כמו למשל בעניין האירוע המחולל שלא יחול על העברה לבעלי מניות של מוקד, כפי שפורט לעיל). יש לציין שלא ראיתי ניסיון להכניס תנאי מהותי זה בחילופי הטיוטות. כהן הודה כי לא נשלחו על ידו טיוטות מלבד ביום 2.1.00 וביום 11.1.00 למרות שעניין זה עלה רק ממחצית ינואר 2000 בשיחות בין הצדדים (תצהיר כהן סעיף 18). 3( הצדדים ציינו בשטר את תקרת ההמרה של 450,000 מניות (סעיף 5 בשטרות) שמעבר לה לנתבעת זכות לבחור אם להמיר יתרת השטרות למניות או לכסף. תמוה כי תקרה שמשמעותה שמעבר לה לא זכאית הנתבעת להמרה כלל, לא יהיה לה כל זכר בשטר. 4) קרן השטרות צוברת ריבית המשולמת מידי רבעון למחזיק בשטר. לנתבעת זכות להודיע כי הריבית תצטבר ליתרת השטרות (סעיף 2.2 לשטר). קשה להבין הגיונה של תניה כזו אם צבירה של ריבית, עלולה, במקרה של נפילת המניה, לגרום לאובדן הריבית גם כן. 5) על פי סעיף 5.5 בשטר כאשר מגישה התובעת דרישת המרה לאחר שכבר הומרו 450,000 מניות, לנתבעת הברירה אם להמיר את יתרת סכום השטרות למניות או לכסף ואולם סעיף זה קובע כי הזכות לבחור בהמרה למניות היא בתנאי הבא: " (but the company may only elect to so waive if it shall have already obtained, if necessary, the prior approval from the Principal Market for listing of the Ordinary Shares issuable in respect of each Holder's Excess Conversion Amount)" אם כעמדת הנתבעת, אישור הבורסה ניתן באופן חד-פעמי ל-750,000 מניות, לפני מועד הנפקת השטרות וסגירת העסקה לפי ההסכם, הרי שתנאי זה בשטר תמוה, שהרי לפי גרסת הנתבעת אין היא יכולה כלל לקבל אישור נוסף מהבורסה. כהן בעדותו, לאחר שאלות חוזרות, אישר לבסוף כי לטעמו נוכח גרסת הנתבעת מילים אלה בסעיף 5.5 - מיותרות אך לטענתו "זה לא מפריע לכלום" (פר' עמ' 633 ש' 3, 6). 6) סעיף 3.4 בשטרות קובע: "On the Maturity Date all holders of Notes shall surrender all Notes to the company and all Conversion Amounts thereon shall be converted as of such date as if….the Holders of such Notes had given the Conversion Notice for all such Notes on the Maturity Date…" (הדגשה שלי -מ'נ'). לכאורה אילו הייתה קיימת תקרה של 750,000 מניות, מתבקש כי הדבר היה בא לידי ביטוי בסעיף זה הקובע באופן גורף, ללא כל סייג, שכל יתרת השטרות תומר למניות. 7) סעיף 10.1 בשטר קובע, כי אין המחזיק חייב למסור את השטר פיסית "unless the full Conversion Amount represented by this Note is being converted" . (הדגשה שלי - מ'נ'). גם נוסח סעיף זה אינו מתיישב לכאורה אלא עם חובת המרה של השטרות, ללא כל מגבלה. 8) סעיף 21 בשטר קובע, כי לאחר תשלום בגין כל הקרן והריבית שנצברו בשטרות, לרבות באמצעות המרה למניות, יחשבו השטרות כבטלים. גם מכאן עולה לכאורה העיקרון שכנגד כל יתרה בשטרות זכאי מחזיק השטר לתמורה מלאה של כסף או מניות, ללא הגבלה. המספר 750,000 מניות מופיע בהסכם ההקצאה בסעיפים 5.2, 5.13, 6.1(B) ו-6.1 (J) בהסכם. אין ציון בסעיפים אלה שמספר זה הוא כמות מקסימאלית או תקרת המרה של המניות. נוסח הסעיפים מתיישב לכאורה עם גרסת התובעת כי מטרת הסעיפים הייתה להבטיח לתובעת לפני סגירת העסקה, שיתקבל אישור מהבורסה לרישום 750,000 מניות. מלשון סעיפים 5.13 ו-6.1J)), לא עולה לכאורה מגבלה של 750,000 מניות. בסעיף 5.13 נכתב שעל הנתבעת לבצע את כל הפעולות הנדרשות על מנת שבכל עת יהיו לא פחות מ- 750,000 מניות רגילות רשומות ושמורות להנפקה עם המרת השטרות. על כן אין הנוסח מצביע לכאורה על קיומה של תקרה. כמו כן נוסח זה סותר את טענת הנתבעת כי אישור הבורסה הוא חד פעמי. בסעיף 6.1(J) מוטלת על הנתבעת החובה לדאוג עוד לפני מועד הסגירה לשמור מתוך הון המניות הרשום והלא מונפק שלה למטרה הבלעדית של ביצוע המרת השטרות, לפחות 750,000 מניות. כלומר, לכאורה אין מדובר בכמות מקסימאלית אלא שעל הנתבעת החובה שבכל עת יהיו די מניות רשומות ושמורות שיאפשרו את ביצוע ההמרות לפי תנאי השטרות. ב. תהליך התגבשות העסקה 1( אין מחלוקת כי מלכתחילה, כשנרקמה העסקה, לא הייתה כלל המגבלה מסוג ה-750,000 מניות. היא לא הופיעה בטיוטה הראשונה, "הסוגיה לא עלתה אז" (ר' עדות כהן עמ' 620 ש' 8- 12, 22). עובדה זו נלמדת גם ממזכר ההבנות מיום 1.12.99 שקדם להסכם ההקצאה (נ/3) אשר אין בו זכר למגבלת המרה, להבדיל מ"מקסימום המרה" קרי תקרה המקנה לנתבעת את הברירה להמיר למניות או לשלם 110%. כהן גם אישר כי יתכן שמי ששלח לו את הטיוטה הראשונה סבר כי אין מניעה לביצוע מספר רישומים בבורסה (פר' עמ' 621 ש' 19). הוא אישר כי בטיוטה מיום 29.12.99 לא הייתה כוונה ליצור מגבלת המרה כלשהי (פר' עמ' 620 ש' 13). עוד אישר כי לכתחילה הייתה העסקה כזו שלתובעת זכות להמיר למניות את כל יתרת קרן השטרות ללא תקרה (פר' עמ' 637 ש' 16- 17). 2) גרסת הנתבעת שהובאה באמצעות כהן, היא כי במהלך חודש ינואר 2000 היו ב"כ הצדדים בקשר עם הבורסה לשם קבלת אישורה לעסקה. לגרסתו נציגי הבורסה הבהירו כי הבורסה אינה נותנת אישור להקצאת כמות מניות במספר שאינו קבוע ומוגדר מראש (תצהירו סעיף 16). עוד לגרסתו: "18. כתוצאה מתהליך זה עם הבורסה התחדדה אצלי ואצל שאר נציגי איתוראן במו"מ עם לאונרדו, ההבנה שיש הכרח לקבוע בעסקה כמות מוגדרת של מניות אליה ניתן להמיר את שטרי ההון. עניין זה התווסף לתנאים המקוריים של העסקה, אולם מעת שהתעורר הנושא - בעקבות המגעים עם הבורסה - הועלה הנושא בשיחות שהתקיימו בין נציגי לאונרדו לבין איתוראן (החל ממחצית ינואר 2000). 19. לאחר שיחות בין איתוראן ללאונרדו, הודיע לי אייל שרצקי מאיתוראן כי הוסכם לתחום הכמות המקסימאלית של מניות להמרה, לכמות מקסימאלית של 750,000 מניות - הכמות שהבקשה לרישום למסחר תוגש לבורסה בגינה" (סעיפים 18, 19 בתצהירו). בחקירתו טען כהן כי: "ההתחלה הייתה שהם יכולים לקבל, הם לא מקבלים כסף בחזרה אלא הם יכולים להמיר אותו רק במניות. בהמשך ברגע שהתחוור שיש את המגבלה וחייבים לסגור את המגבלה היה ברור שהשתנתה פה העסקה וחל שינוי, דהיינו אתה יכול או להמיר למניות ויש תקרה, אם עברת את התקרה יש לך בעיה כי לכן התקרה היא עצומה, היא הייתה עצומה, היא נראתה בלתי רלוונטית. היא נראתה אז בלתי מתממשת" (פר' עמ' 637 ש' 21- 27). כהן העיד כי היה תהליך התפתחותי בעסקה וכי גם הוא לא הבינהּ בתחילתה (פר' עמ' 654 ש' 3- 12). כשנשאל מיהו אותו אחד בבורסה שמסר לו שלא ניתן לרשום מניות מעבר לאלה שבהן נקב ההסכם השיב כי מדובר בגב' חני שטרית מהבורסה (פר' עמ' 628 ש' 16). עוד מסר כי הדברים נאמרו בע"פ (ר' שם ש' 18). בתצהירו מסר כהן כי לא הוא סיכם את נושא ההגבלה של ה-750,000 מניות מול עוה"ד של התובעת אלא אייל שרצקי, מנכ"ל משותף של הנתבעת (להלן: "שרצקי") הודיעו כי "הוסכם לתחום הכמות המקסימאלית של מניות להמרה, לכמות מקסימאלית של 750,000 מניות..." (ר' סעיף 19 בתצהיר כהן, ההדגשה במקור, וחקירת כהן פר' עמ' 658). עו"ד גלעד שותף במשרד עוה"ד כספי ושות' טיפל בשם התובעת, בחלקים של העסקה נושא הדיון (להלן: "גלעד"). בתצהירו טען כי ביום 2.2.2000 בערב, קיבל פניה בדואר אלקטרוני מעו"ד אריק שוורץ ממשרד ב"כ הנתבעת (להלן:"שוורץ"), "שלאור העובדה שהבורסה לניירות ערך בת"א בע"מ ("הבורסה") דורשת שמספר ספציפי של מניות יירשמו למסחר (בבורסה)", מתכוונת הנתבעת לבקש מהבורסה לרשום למסחר 750,000 מניות רגילות של הנתבעת. למחרת, ביום 3.2.2000, הוא השיב בדואר אלקטרוני לשוורץ ולעו"ד צ'יל, ב"כ האמריקאי של התובעת (להלן: "צ'יל"), ונתן הסכמתו להגדלת מספר המניות שיירשמו למסחר בבורסה ל-750,000 מניות (ת/9). לטענתו למיטב ידיעתו המקצועית, לא מאפשרת הבורסה לרשום למסחר בה ניירות ערך, אלא כאשר הבקשה לרישום מתייחסת למספר מוגדר כלשהו של ניירות ערך. כן מסר כי לא ניתן היה לדעת מראש מהו בדיוק מספר המניות שיוקצו כהמרה לחוב על פי תנאי העסקה. עו"ד גלעד מסר בתצהירו כי המספר של 750,000 היה, להבנתו מספר שנקבע על סמך הערכה על מנת לאפשר הרישום למסחר, וכי מספר זה לא היה אמור לשקף את מגבלות ההמרה של שטרי החוב למניות של הנתבעת (ר' תצהיר גלעד סעיפים 5- 7). בחקירתו הנגדית העיד גלעד: "אני יכול להגיד לך שאין שום, לדעתי לא הייתה שום בעיה מהותית ללכת ולרשום למסחר מניות נוספות מעבר ל-750,000, זה בסך הכול עניין של פרוצדורה".(פר' עמ' 135 ש' 18- 20). ובהמשך: "וכפי שאני אמרתי, זה מספר שנקבע על סמך הערכה, הוא לא נועד לפי ההבנה שלי לשקף את המגבלות של ההמרה אם זה צריך להיות 751 או 749 זה היה איזשהו מספר, כי היינו צריכים לבוא עם מספר".(פר' עמ' 159 ש' 22- 25). לפניי שתי גרסאות של שני עורכי דין לעניין לְמה ניתן או לא ניתן היה לקבל אישור של הבורסה. הטענה כי מגבלת ה- 750,000 מניות נולדה עקב דרישות הבורסה הועלתה על ידי הנתבעת ועל כן הנטל להוכיח את הטענה מוטל עליה. כהן בעדותו לא זכר מכוח איזה דין פעלה הבורסה בקבעה כי הרישום של המניות יהיה חד פעמי (פר' עמ' 725 ש' 2- 14). הנתבעת לא המציאה תעודת עובד ציבור על מנת להוכיח טענתה באשר לדרישות הבורסה במועד הרלבנטי. כמו כן לא הוגשה בקשה לזימונה לעדות של הגב' שטרית. ההלכה היא כידוע שאי הבאת עד רלבנטי יוצרת הנחה הניתנת לסתירה, שאילו העיד העד היה בעדותו לתמוך בגרסת היריב וכי הסיבה לאי הבאתו היא החשש של בעל הדין מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד; "עד נחשב רלבנטי לגרסת בעל דין מקום בו קיימת ציפייה הגיונית ומתבקשת בנסיבות המקרה כי בעל הדין ישמיע את העד המסוים לשם גילוי האמת וחקר העובדות כפי שאותו בעל-דין טוען להן" ( ר' ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ. שלום גרשון הובלות בע"מ (5.10.06), י' קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1649-1659 והאסמכתאות שם, ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659 (1991)). זאת ועוד, כהן בחקירתו העיד כי נמסר לו מהבורסה שלא ניתן יהיה לבקש אישור נוסף לרישום מניות נוספות "במפורש לא" (פר' עמ' 623 ש' 20). בהמשך חקירתו הייתה עמדתו של כהן פחות נחרצת: "הבנתי וכולנו הבנו ב-99 אחוז שאי אפשר לקבל יותר אישור במקרה הזה" (פר' עמ' 680 ש' 4- 5). 3) לגרסת כהן בתחילת הדרך "שחשבנו בהתחלה לקבל אישור שהוא יהיה עפ"י הנוסחה, דהיינו מסחר בכמות לא מוגדרת נתקלנו בקיר מול הבורסה. אי אפשר". (פר' עמ' 715 ש' 6- 8). במהלך ינואר 2000 החל לחול השינוי בעסקה עקב דרישת הבורסה שהצדדים ינקבו במספר מניות קבוע מראש שעד אליו ניתן להמיר את השטרות. כמו כן לגרסתו ממחצית ינואר 2000 הועלה הנושא בשיחות בין הצדדים (תצהיר כהן סעיף 18). גרסה זו אינה מתיישבת לכאורה עם הטיוטות שהוחלפו בין הצדדים שמהן ניתן ללמוד כי כבר מהטיוטה הראשונה ביום 29.12.99 היה קיים סעיף 5.13 בהסכם שעניינו קיומו של מספר מינימאלי של מניות."authorized and reserved for issuance" (ר' טבלת ההשוואה ת/7). הוא הדין לגבי סעיף 6.1 בהסכם שעניינו אישור הבורסה לרישומן של מניות הנתבעת לצורכי המרה (ר' טבלת השוואה ת/8). 4) התכתובת שהביאה לקביעת הסכום של 750,000 מניות מלמדת כי מדובר לכאורה בעניין טכני, שאינו מהותי, נוכח הסכומים שהשתנו ונעו בין 500,000 ל- 750,000 (ר' ת/7). היות העניין טכני נראה גם נוכח העובדה שהדברים נעשו בהתכתבות לאקונית בין עורכי הדין. (ר' דוא"ל מיום 2.2.00 משוורץ לגלעד (ת/9). אמנם כהן העיד ששוורץ לא יכול היה לסכם על כמות המניות ואולם, שוורץ לא הובא לעדות (פר' עמ' 701 ש' 4- 7). 5) גרסתו של כהן באשר להתגבשות ההסכמות בנושא תקרת ההמרה עקב דרישות הבורסה, לא נטענה בכתב ההגנה (ר' עדות כהן פר' עמ' 721 ש' 12), כל שנטען שם היה כי התקרה נקבעה לאחר מו"מ בנושא (סעיף 7.7.5 בתצהיר כהן). 6) שרצקי, העיד בתצהירו כי: "לנוכח ההסכמה במועד העסקה כי ההמרה המקסימאלית תהיה 750,000 מניות, עורכי הדין מישראל של לאונרדו הוציאו ביום 17.1.2000 מזכר מפורט (באנגלית) שתיאר את עיקרי מנגנון ההמרה למניות ורישומן למסחר בבורסה, כשעסקינן בניירות ערך המירים" (סעיף 34 בתצהיר). עדות זו אינה מתיישבת עם עדותו של כהן כי עניין זה החל להתגבש רק במחצית ינואר 2000. עדות זו גם אינה מתיישבת עם העובדה שלאחר יום 17.1.00 (בימים 21.1.00, 24.1.00) שלחו ב"כ התובעת טיוטות של ההסכם שבהן עדיין מופיע המספר 550,000 (ת/7, נ/18 ו-נ/19). היא אינה מתיישבת גם עם הדוא"ל ששלח שוורץ לגלעד ביום 2.2.00 (ת/9). אינני מקבלת את טענת שרצקי כי נפלה טעות בתצהירו (פר' עמ' 901 ש' 26). לא ניתן הסבר כיצד יכול להיות שמדובר בטעות נוכח הפירוט הרב של הטענה בסעיף 34 הנ"ל. 7) כזכור טען כהן כי מי שסיכם את נושא ה- 750,000 מניות היה שרצקי, מול הנתבעת. שרצקי העיד: "ש.אני רוצה ממך תשובה נכוחה, מתי סיכמת עם ארי סטורץ' את ה-750 אלף מניות? ת.אני רק יודע דבר אחד שהנושא הזה עלה בצורה הכי חזקה באותו יום שישי. את התאריך אני לא זוכר. אני יודע באופן כללי שזה היה איפה שהוא בחלק השני של ינואר מבחינה כרונולוגית". )פר' עמ' 902 ש' 20- 24) "ש.סיכמתם את ה-750 אלף מניות? ת. גם את זה אמרתי שאני לא זוכר". (פר' עמ' 903 ש' 2- 3)" "ש.בשיחה הזאת סיכמתם את המגבלה של ה-750, הן לעניין המספר והן העובדה שמעל 750 אין לא כסף ולא מניות? ת. תראה, אין פה בכלל שאלה, אין שאלה שארי, אני בטח אין שאלה כי אני טוען את זה, אבל אין גם שאלה שזה מה שארי חשב" (פר' עמ' 903 ש' 19- 23) עדות שרצקי אינה חד משמעית לעניין קיומו של סיכום כנטען. 8) הדירקטוריון וועדת הביקורת של הנתבעת אישרו את העסקה בישיבותיהם מיום 13.1.00 (ת/13). בהסבר של כהן לגופים אלה את מהות העסקה ועיקרי תנאיה, כפי שמובאים בת/13, אין זכר כלשהו לתקרת המרה מקסימאלית שמעבר לה אין לתובעת זכות המרה. לעומת זאת יש אזכור לתקרה של ה-450,000 מניות שמעבר לה לנתבעת זכות שלא להמיר למניות אלא לבחור לשלם, באלה המילים: "לחברה קיימת הזכות בתנאים מסויימים לא להנפיק מניות כתוצאה מהמרה אלא לפדות את התחייבויותיה בכסף". לכאורה אם אכן הייתה מגבלת המרה שמעבר לה אין התובעת זכאית ליתרת הקרן הדעת נותנת כי גם עניין זה היה מוצג לדירקטוריון, אפילו אם באותה עת נראתה תקרה זו רחוקה, ובעיקר נוכח הטענה של כהן ושל שרצקי שעניין זה היה עקרוני, היה בו שינוי לעומת העסקה המקורית והוא היה במו"מ אינטנסיבי בין הצדדים. 9) כהן טען בעדותו, בתשובה לשאלה בעניין זה, כי ברור שביום 13.1.00 הסוגיה שמספר המניות להמרה יהיה מוגבל עדין לא הובררה (פר' עמ' 719 ש' 25- עמ' 720 ש' 1- 2). אינני מקבלת טענה זו. באישור הנתבעת לצורך הסגירה, מיום 2.3.00 (ת/31 Seccretay's Certificate), שנחתם על ידי מנהלי הנתבעת ושצורף לספר העסקה כנספח 16, מצהירים המנהלים, בין היתר בסעיף 3 למסמך כי: "Attached hereto….. is a true ,correct and complete copy of resolutions duly adopted by the Board of Directors of the Company on January 13, 2000 duly, unconditionally and irrevocably approving the Company's execution and delivery of the Subscription Agreement…." משמע - אישור הדירקטוריון הרלבנטי לעסקה הוא זה מיום 13.1.00 שאין בו אזכור לתקרה של 750,000 האמור מלמד לכאורה כי לא חל כל שינוי בעסקה אחרי אישור הדירקטוריון. טענת כהן כי ניתן אישור נוסף על ידי הדירקטוריון בעצם החתימה על זימון בעלי המניות, ששם הופיעה המגבלה, אין לקבלה נוכח נוסח ת/31 כמו גם תשובתו הבלתי עניינית של כהן בעמ' 755 לפרוטוקול, כמו גם סעיף 9.2 בהודעת הזימון שלפיה ההחלטה הרלבנטית של הדירקטוריון היא זו מיום 13.1.00. 10) אילו היה מוסכם בין הצדדים כי לא ניתן להמיר את השטרות בשום מקרה מעבר ל-750,000, לא היה צורך לכאורה להגדיל את הון המניות של הנתבעת לכמות כפולה, של 1,500,000 מניות, אלא ניתן היה להסתפק בכמות המניות שנרשמו למסחר בבורסה ונשמרו אך ורק לצורך המרת השטרות. ג. התנהגות הצדדים התנהגות שני הצדדים בעסקה היא בעייתית, ויש בהתנהגותו של כל אחד מהם לתמוך בגרסת הצד שכנגד כדלקמן: 1) התנהגות הנתבעת בדו"ח המיידי של הנתבעת מיום 7.2.00 שהיה הדיווח הראשון של הנתבעת לציבור על העסקה (ת/32) לא דיווחה הנתבעת על הגבלה כלשהי בהמרת השטרות למניות. בדו"ח נכתב בין היתר: "שטרי ההון ניתנים להמרה למניות החברה עד לא יאוחר מתום שלוש שנים ממועד הקצאתם" זאת ותו לא. אין כל זכר בדו"ח למגבלת ההמרה הנטענת. בהמשך באותו יום, הוציאה הנתבעת דו"ח מיידי מתקן לדו"ח הנ"ל ושם הוסף דיווח בעניין המגבלה של 450,000 מניות, שלאחריה זכאית הנתבעת לבחור לפדות את יתרת סכום השטרות בתוספת של 10% (ת/32). גם במסמך מתקן זה לא מצאה הנתבעת לדווח על התנאי המהותי, שהוסכם לטענתה, המגביל את זכות ההמרה הכוללת של הנתבעת ל- 750,000 מניות. כהן לא ידע להסביר מדוע לא מופיעה תקרת 750,000 בדוחו"ת מידיים אלה (עמ' 733 ש' 17). ג. בדו"ח הדירקטוריון של הנתבעת לשנת 1999 מיום 19.3.00 כמו גם בביאור 28 לדוחות הכספיים (בעמ' נ/53 עמ' ז ועמ' 39) ניתן תיאור של עיקרי העסקה. בתיאור האמור גם כן אין כל זכר לתקרת המרה של 750,000 מניות. כך גם בדוחות הכספיים של הנתבעת עד הרבעון השני של 2002 (ר' תצהירו של רו"ח אליס עד ההגנה, ר' סעיף 7 בתצהירו). לפי עדותו של רו"ח אורי לוי, ראש המחלקה המקצועית של דלויט (וקודם בברייטמן אלמגור זהר ושות'), העד המומחה של התביעה, שלא נסתרה, ככל שהייתה קיימת תקרת המרה של 750,000 מניות היה צריך לציין זאת בביאורי הדו"חות הכספיים. כי זה "חשוב מאד" (פר' עמ' 56 ש' 8- 13). ד. בהודעה לעיתון שפרסמה הנתבעת בעצמה (ת/36) נכתב: "הקצאת שטרי ההון אינה כפופה לאישור אסיפת בעלי המניות של החברה...אולם למען הסר ספק בכוונת החברה לכנס אסיפה כללית שלא מן המניין של החברה לאישור הקצאה פרטית זו" (שם סעיף 12.2). טענת הנתבעת בתצהיריה ובסיכומיה, כי אישור האסיפה חיוני על פי דין, נוגדת את ההודעה, ובהתאמה מערערת את מרכזיותה של ההודעה כראייה. כהן בעדותו אישר כי הדברים אינם חד משמעיים (פר' עמ' 746 מש' 18 ועד עמ' 747 ש' 24). ה. אין מחלוקת שחישוב הרווח למניה בדוחות הכספיים אמור היה לכלול גם מניות שיש אפשרות להמרתן העתידית (ר' אישור רו"ח אליס עד ההגנה פר' עמ' 542 ש' 23). אין מחלוקת כי הנתבעת חישבה את הרווח למניה מהרבעון הראשון של שנת 2000 (31.3.00) ועד לרבעון השני של שנת 2002 כולל, ללא מגבלת המרה של 750,000 מניות, כאשר בחישוביה עלה בפועל הסך הכולל של המניות לצורך החישוב, בגין השטרות, על 750,000 מניות, ואף הגיע ללמעלה מ- 1,600,000 מניות (ר' ת/28). ו. הנתבעת ניסתה למנוע גילוי הנתונים והמסמכים בנוגע לחישוב הרווח למניה. בכל תשובותיה לדרישות למענה לשאלון (סעיף 3 למסמך 2 בת/42) וכן בתגובה לבקשה לגילוי מסמכים שהגישה התובעת (סעיפים 17- 57 למסמך 11 לת/42), לא השיבה הנתבעת כלל בעניין זה, וטענה שהדברים "אינם רלוונטיים". רק לאחר החלטתי מיום 8.11.07 בבקשה לגילוי מסמכים ולמענה לשאלון מטעם התובעת, בה חויבה הנתבעת להשיב לשאלות ולגלות המסמכים, ועוד שלוש החלטות נוספות שנדרשו - ביום 9.4.08 ביום 10.7.08 וביום 8.2.09 נעשה סוף-סוף הגילוי והתגלה כי אכן הרווח למניה נעשה ללא מגבלה של תקרה. ניסיון ההתחמקות של הנתבעת מגילוי העובדות אומר דרשני ואינו מתיישב עם תום לב. ז. הנתבעת טענה כי בחישוב הרווח למניה נפלה שגגה. להוכחת השגגה המציאה תצהיר של רו"ח אליס, שותף מנהל במשרד פהאן קנה ושות'. על פי רו"ח אליס: "בשל שגגה שנפלה, בדוחות הכספיים שמאותו מועד, קרי מהרבעון הראשון של שנת 2000 ועד לרבעון השני של שנת 2002, לא צוינה בדוחות הכספיים של איתוראן תקרת ההמרה של 750,000 וכן לא נלקחה תקרה זו בחשבון במסגרת חישובי הרווח למניה שנעשו" (ר' סעיף 7 בתצהירו). הטעות חלה לטענתו עקב כך שבתחילת חיי העסקה נראתה מגבלת ההמרה רחוקה, והיא תוקנה לאחר שאותרה במהלך הכנת הדוחות לרבעון שהסתיים ב-30.9.02. בחקירתו הנגדית העיד רו"ח אליס כי משנת 95 ועד סוף שנת 2000 טופל התיק על ידי רו"ח עבודי (פר' עמ' 536 ש' 6). מידת הידיעה שלו בעסקה - הייתה מעטה (שם ש' 21). ההחלטות המקצועיות בצוות היו של רו"ח עבודי (פר' עמ' 538 ש' 20). רו"ח אליס העיד כי לא דיבר עם רו"ח עבודי בעקבות התביעה נושא הדיון. הוא גם לא שוחח עם מישהו מהנתבעת לגבי תנאי העסקה כשהחל לטפל בענייני הנתבעת (פר' עמ' 541 ש' 16). רו"ח אליס אישר כי את המגבלה של 750,000 מניות לא הכיר באותה עת (פר' עמ' 543 ש' 13). לטענתו הייתה טעות משרדית שהוא כמנהל המשרד לוקח אחריות עליה (פר' עמ' 546 ש' 10- 12). כשנשאל רו"ח אליס איך התגלתה השגגה הנטענת השיב: "אני לא חושב שיש תשובה שאפשר לסמוך עליה איך עלינו על הטעות הזו" (פר' עמ' 551 ש' 24), זאת למרות שהעיד כי טעות כזו היא נדירה (פר' עמ' 545 ש' 26) ולמרות שאישר שעניין הרווח למניה הוא נתון חשוב להערכת ערכה של מניה ועל כן הוא נתון מהותי בדוחות הכספיים (פר' עמ' 549 ש' 10). גרסתו של רו"ח אליס כי הדוחות הכספיים שבהם אין זכר לתקרת המרה וחישובי הרווח למניה, מקורם בשגגה - קשה. רו"ח אליס לא ידע להסביר את מקור השגגה. הוא לא שוחח עם עו"ד עבודי שטיפל בעניין במשך שנים, וערך את הדוחות "השגויים". הנתבעת נמנעה מלהביא את עו"ד עבודי לעדות והכלל בעניין זה כבר הובא לעיל. לא ניתן כל הסבר כיצד באורח פתאומי, התגלתה "השגגה" לאחר שנים. עניין השגגה תמוה בעיניי גם מן הטעם שלא מתקבל על דעתי כי מנהלי הנתבעת לא הבחינו ב"טעות" בעיקר כאשר המניות שיוחסו ללאונרדו לצורך חישוב הרווח למניה עלו ביותר מ-100% על התקרה הנטענת. זאת ועוד. גם הדרך בה תוקנה השגגה אומרת דרשני. בעניין זה אני מוצאת להביא בהרחבה מחוות דעתו של רו"ח לוי , מומחה התביעה, כדלקמן: 4.8 יצוין, כי מספרי ההשוואה של הדוחות הכספיים ליום 31 בדצמבר 2002 תוקנו למפרע (הרווח למניה המוצג בדוחות ליום 31 בדצמבר 2002 לגבי 31 בדצמבר 2001, תוקן ושונה באופן מהותי לעומת הרווח למניה שהוצג בשעתו בדוחות הכספיים המקוריים ליום 31 בדצמבר 2001). יודגש, כי גילוי דעת 55 בסעיף 11.7 א. קובע: "א. חל שינוי בסבירות ההמרה או המימוש מתקופת דיווח לתקופת דיווח כולל תקופת ביניים לא יתואמו נתוני העבר" (ההדגשה אינה במקור - הח"מ) אולם כאן, כאמור, בניגוד גמור להוראה הנ"ל בגילוי הדעת, כן תיקנה איתוראן את נתוני העבר של הרווח למנייה ליום 31 בדצמבר 2001. 5.2 תיקון רטרואקטיבי של הדוחות הכספיים בדרך של הצגתם מחדש (Restatement) מחייב גילוי נאות והפניות תשומת הלב של צרכני הדוחות לשינוי. תקנות 6(ד) ו-6(ו) לתקנות ניירות ערך קובעות: "(ד) הוצג מחדש מספר השוואה בדוחות - (1) תוסבר המהות של ההצגה מחדש, יפורטו הנימוקים לה ותצויין בסכומים השפעתה על כל אחד מהסעיפים שהוצגו מחדש בדוחות, על הרווח הנקי ועל הרווח למניה, לכל אחת משנות הדיווח הקודמות שנתוניהן נכללו בדוחות;... (ו) בדוחות יסומן כל סכום שהוצג או שסווג מחדש." (ההדגשה לא במקור- הח"מ). למרות השינוי הדרמטי בנתון כה חשוב בדוחות הכספיים לא נתנה איתוראן כל גילוי למהות התיקון הרטרואקטיבי ולנימוקים בגינם נעשה שינוי זה וכן לא סומנו הפריטים ששונו כאמור, וזאת בניגוד גמור ומוחלט לכללי חשבונאות מקובלים ולתקנות ניירות ערך". עו"ד אליס בחקירתו אישר כי על הנתבעת היה לדווח על השינוי בדרך לה טען רו"ח לוי (פר' עמ' 548 ש' 5- 6 ו- 13). הוא לא נתן הסבר מניח את הדעת לביצוע התיקון כפי שנעשה. בדרך התיקון יש כדי לתמוך לכאורה בטענת התובעת כי העסקה הייתה כפי שפורשה משך חודשים ארוכים גם על ידי הנתבעת. ח. הנתבעת שלחה לתובעת, גם ביום 10.9.00, הודעה (ת/15) על צבירת ריבית (לפי סעיף 2 בשטר), בהתאם להסכם למרות שבמועד זה, כבר המירה התובעת קרוב ל- 750,000 מניות (ר' פירוט בסעיף 5 לעיל). אם אכן לפי עמדת הנתבעת, לא מגיע לתובעת דבר מעבר ל-750,000 מניות, לא היה טעם במשלוח הודעה זו שכן ממילא לא זכאית התובעת לריבית אם יש בה להביא למימוש של יותר מ-750,000 מניות. 2) התנהגות התובעת בכתב התביעה טענה התובעת: "באג"ח נקבעה תקרת המרה של מספר מניות מקסימלי שלגביו התחייבה הנתבעת להמיר חלק כלשהו של יתרת החוב לפי דרישת מחזיק האג"ח (להלן: "תקרת מניות להמרה"). (יצוין כי תקרת המניות להמרה שצוינה בסעיף 5.1 לאג"ח היתה 450,000 מניות, אך בפועל לפי ההסכם ונספחיו, למשל סעיף 5.13 להסכם, נקבעה תקרת המניות להמרה על 750,000 מניות)" (ר' סעיף 3.3). כתב התביעה הוא כתב תביעה שתוקן, מיום 19.11.08. יש לציין כי קדמו לו כתב התביעה המקורי מיום 17.6.03 וכתב תביעה מתוקן קודם מיום 12.7.06. סעיף זה בנוסחו מופיע בכל כתבי התביעה שהוגשו. לפי כתב התביעה אם כן, ראתה התובעת במספר של 750,000 מניות, כתקרה שמעבר לה, זכות הנתבעת לבחור אם להמיר למניות או לשלם, וכן סברה כי יש לקרוא את השטרות ביחד עם הסכם ההקצאה ככרוכים זה בזה. כתב התביעה אינו עולה כלל בקנה אחד עם תצהירי התובעת (שהוגשו ביוני 2009) ועם טענות התובעת בסיכומיה. בסיכומים טוענת התובעת כי השטר הוא מסמך עצמאי ונפרד מההסכם (ר' סעיף 29 בסיכומים). כמן כן טוענת התובעת כי המספר 750,000 מטרתו בסעיפים בהם הוא מוזכר בהסכם ההקצאה, להגן על התובעת ולדאוג לכך שלפני הסגירה יתקבל אישור מהבורסה לרישום 750,000 מניות שיהוו מרווח בטחון מעבר לתקרה של 450,000 המניות על מנת לחסוך פנייה מחודשת לבורסה אם יומרו למעלה מ- 450,000 מניות (ר' סעיף 39 בסיכומים). בהמשך טוענת התובעת כי "אין מגבלה של 750,000 מניות בסעיף 5.13 נכתב שעל הנתבעת לבצע את כל הפעולות הדרושות על מנת שבכל עת יהיו לא פחות מ-750,000 מניות רגילות רשומות ושמורות להנפקה עם המרת השטרות". אין ספק שאין הלימה בין טענות התובעת בסיכומיה לבין כתב התביעה. הסבריו של וולף בחקירתו היו עמומים ולא יישבו את הסתירה (ר' פר' מתורגם עמ' 473 ש' 21 ועד עמ' 482). זאת ועוד. בסעיף 8.3.1 בתצהירו של וולף יש ביטוי לשינוי הגרסה בכך שבאורח בוטה הושמט המשך המשפט שעניינו הטענה בנושא התקרה של ה-750,000. יש לציין שבתשובה המפורטת לשאלה 4 בשאלון (נ/89) עדיין החזיק וולף בגרסת התקרה. ב. ביום 8.2.00 נשלח לבורסה לרשות ניירות הערך ולרשם החברות דו"ח מיידי בדבר זימון אסיפה כללית של הנתבעת. במצורף לדו"ח הודעה למחזיקי המניות בדבר הקצאת ניירות ערך. ביום 1.3.00 אישרה האסיפה הכללית את הקצאת שטרי ההון בהתאם למפורט בהודעה לבעלי המניות (נ/1 ונ/2). בהודעה למחזיקי המניות נכתב בסעיף 3 כי לנתבעת יוקצו "שטרי הון לא סחירים המירים לכמות מקסימאלית של 750,000 מניות רגילות של החברה". התובעת טענה כי אין הודעת הזימון מהווה כלי פרשני. ואולם, התובעת עצמה עשתה שימוש בה כאשר בתשובה לשאלון נ/89 לשאלה היכן יש תימוכין לטענה שבתביעה כי "בפועל" נקבעה תקרה של 750,000 השיב וולף שהוא מסתמך , בין היתר, על: "In the notice to the shareholders found in annex 8 of the transaction binder section 3 states that Leonardo was issued non negotiable Notes convertible to a maximum amount of 750,000 shares". ג. טענת עדי התביעה כי לא ראו את ההודעה לבעלי המניות ומכל מקום לא ייחסו לה חשיבות - בעייתית. כאמור לפי התשובות לשאלון, ברור כי התובעת הייתה ערה לזימון ולכיתוב בו, קרי - שמדובר בכמות מקסימאלית של מניות. על כן תמוה שלא העירה על כך, אלא אם כן יש בכך תימוכין לכך כי התובעת פרשה את ההסכם כפי שנטען בכתב התביעה, פרשנות שגם התובעת אינה טוענת לה עוד. גם הטענה כי לא ייחסו חשיבות להודעה זו תמוהה נוכח צירופה לספר העסקה, ונוכח העובדה שההסכמה לעניין תקופת החסימה של המניות (הכל כמפורט בהודעת הזימון), שאין עליה מחלוקת, באה לידי ביטוי רק במסמך זה. על כן יש להניח שאלמלא הונחה דעת התובעת שהעניין מוסדר, לא הייתה העסקה מגיעה להשלמה. ביום 5.2.02 שלחה הנתבעת לתובעת את המכתב נ/36 שבו נכתב בין היתר כדלקמן: "I was asked by Ituran Location and Control LTD ("Ituran") to advise you, that according to the Agreement…dated February 7, 2000, the maximum amount of convertible shares which can be converted by you was 750,000 shares (as mentioned…in annex 8 -an immediate report…). Therefore, and for good order sake, we would like to draw your attention to the fact, that to this date remains a maximum number of 211,493 shares to be converted". בתגובה למכתב זה המירה התובעת למחרת, 208,691 מניות. התובעת לא מחתה על תוכן המכתב וגם משך יותר משנה לא הלינה על תוכנו. וולף נחקר בעניין זה ואישר שקיבל את המכתב, ביצע המרה "כדי לוודא שיש לנו או לפחות אנחנו קרובים ל-750,000 מניות ותייקנו אותו" (פר' מתורגם עמ' 484 ש' 15- 17). תשובה זו לא מתיישבת לכאורה עם הגרסה שאין כל תקרת המרה. שכן אם אין כזו מדוע על וולף "לוודא" שהוא קרוב ל-750,000 מניות. ה. ביום 29.11.00 שלח מר ארי סטורץ', שעבד בתובעת בעת הרלבנטית, והיה בקיא בעסקה (הוא ניהל את המו"מ מול הנתבעת וקיבל החלטות בקשר לעסקה ר' נ/89 שאלה 3 ור' גם עדות צ'יל פר' מתורגם עמ' 173 ש' 21), (להלן: "סטורץ'") לנתבעת דוא"ל, לשרצקי איתוראן (ת/10) ובו הוא מונה את הטעמים מדוע אין לנתבעת עניין בירידת שערי מניות הנתבעת. בין היתר הוא כותב בסעיף 1: "We have a limited # of shares (400- 450K) registered for conversion filed with the TSE. As the stock declines we are exposed to residual principal risk". נראה לכאורה כי מכתב זה הוא הודאת בעל דין מטעם התובעת באשר למהות העסקה. נוסח זה עולה לכאורה בקנה אחד דווקא עם גרסת הנתבעת באשר לטיב העסקה ובדבר קיומה של תקרה שכן לפיו ירידת שער המניות מסכנת את הקרן. בחקירתו טען סטורץ' כי בדוא"ל נפלה טעות וצריך היה להיות כתוב שיש לתובעת 750,000 מניות ולא 450,000 בלבד (פר' עמ' 352 ש' 12). כשנשאל מדוע כתב שהקרן בסיכון אם לטענתו זכאית התובעת ליתרת הקרן בכל מקרה בסיום התקופה, השיב לאחר שאלות חוזרות: "אכן יש לנו סיכון לקרן. הסיכון לקרן הוא שהחברה לא תחזיר לנו במזומן או במניות והיא תהיה בהפרה. תמיד יש סיכון של הפרה" (פר' עמ' 355 ש' 354 למטה- 355). ההסבר דחוק נוכח המילים המפורשות של הדוא"ל. בתום התקופה שלחה התובעת את מכתב הדרישה (ת/19) בו ביקשה לקבל בכסף את יתרת הקרן והריבית של השטרות. וולף העיד שהמכתב נכתב בהנחייתו (פר' מתורגם עמ' 490 ש' 9). המכתב כמו גם דרישתו של וולף מאת שרצקי לקבל כסף מזומן ביום תום בשיחה ביניהם (ר' תמליל נ/39) אינם עולים כלל בקנה אחד עם ההסכם שקובע, גם אליבא התובעת (ר' עדות וולף פר' מתורגם עמ' 466 ש' 8), שעם תום התקופה זכאית התובעת להמיר את כל יתרת הקרן למניות. נראה לכאורה כי גרסת התובעת באשר לפרשנות ההסכם היא גרסה מתפתחת. אמנם לשון המסמכים ותהליך התגבשות העסקה תומכים לכאורה בגרסת התובעת, ואולם, כפי שתואר לעיל התנהגות כל אחד מהצדדים במהלך התקופה ואחריה, תומכת דווקא בעמדתו של הצד שכנגד. בנסיבות אלה נראה לי כי כפות המאזניים, בשאלת כוונת הצדדים ופרשנותו של ההסכם, נותרו מעוינות, על כן אני קובעת כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה במידה הנדרשת במשפט האזרחי ועל כן תביעתה בעילה החילופית - נדחית. ואוסיף עוד זאת. המחלוקת בעניין העסקה שלפניי, עניינה לכאורה בפרט מהותי ביותר של העסקה - תקרת ההמרה. עם זאת נראה לי כי בעת כריתת הסכם ההקצאה והקצאת השטרות, בעת שכל סכום ההשקעה - 12 מיליון דולר -היה שווה 230,000 מניות של הנתבעת בלבד, לא צפו הצדדים כלל שתחצה תקרת המרה של 750,000 מניות. הם סברו שכמות כזו של מניות כ- underlying shares לא תגיע לכלל מימוש ועל כן לא באמת נתנו דעתם לְמה יקרה אם יגיעו למימוש יותר מ-750,000 מניות. על כן נראה לי, גם נוכח התנהגות הצדדים, כי נושא המרת המניות מעבר ל-750,000 מניות לא באמת לובן עד תום בין הצדדים. סוף דבר - העילה בגין האירוע המחולל מתקבלת כמפורט בסעיף 10 לעיל. העילה שעניינה פרעון יתרת קרן השטרות והריבית- נדחית. חוזהדיני חברותהקצאת מניותמניות