1. מהות התביעה: א. בפני תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת ביום 18.3.95, בעת שכלי רכב מסוג רב אופן, נהוג ע"י צד ג' מס' 1, התנגש בה (להלן: התאונה), בטיילה בפארק גני יהושע, בתל אביב (להלן: הפארק). ב. הנתבעת מס' 1, (להלן: "גני יהושע"), הינה חברה עירונית שכל מניותיה והשליטה בה מוחזקות בידי עיריית תל אביב, אשר תפקדה כחברת ניהול ותפעול בכל הקשור להקמת, אחזקת ותפעול הפארק. ג. הנתבעת מס' 2, (להלן: "הולי רם"), קיבלה ביום 8.3.92, מגני יהושע רשות "להפעיל בשטח הפארק עד 25 רבי אופן בעלי ארבעה גלגלים על מנת שיושכרו לקהל הרחב (מבוגרים וילדים) לרכיבה עליהם בשטח הפארק" (הסכם מיום 8.3.92 - מוצג 2 בתיק המוצגים של התובעת) (להלן: "הסכם ההפעלה"). ד. הנתבעת מס' 3, (להלן: "אדרן"), רכשה, ביום 22.9.93, את הולי רם וניהלה את העסק של השכרת אופניים, במועד התאונה. מר פילברג, היה המנכ"ל של חברת הולי רם ולאחר מכן של חברת אדרן. ה. הנתבעת מס' 4, (להלן: "מנורה"), ביטחה את חבותן של גני יהושע, הולי רם ואדרן כלפי צד שלישי במועד התאונה. ו. צד ג' מס' 1, (להלן: "הקטין"), נהג ברב אופן שהושכר לו ע"י חברת אדרן ופגע בתובעת. בעת התאונה היה הקטין בן 12 ו 8 חודשים ועמו ברב האופן נסעו, אחיו ובן דודו, הקטנים ממנו. ז. צדדי ג' מס' 2 ו 3, הינם הוריו של הקטין שנכחו ביום האירוע בפארק (להלן: "ההורים"). ח. צד ג' מס' 4, (להלן: "אריה"), ביטחה את גני יהושע, במועד התאונה. ט. אריה שלחה הודעת צד ד' כנגד הולי רם ומנורה. י. בהחלטה זו תוכרע שאלת האחריות בלבד. 2. נטל הראיה: א. ב"כ התובעת טוען להעברת נטל ההוכחה על הנתבעות להוכיח כי לא הייתה רשלנות מצדן, אשר גרמה לפגיעה בתובעת. טענה זו מושתתת על שני אלה: הכלל "הדבר מעיד על עצמו", סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) וחובת הראיה ברשלנות לגבי "דברים מסוכנים", לפי סעיף 38 לפקודה. ב. החלת הכלל "הדבר מעיד על עצמו" מותנית בהוכחת שלשה תנאים מקדמיים על ידי התובע והם:- לתובע לא היתה ידיעה או יכולת לדעת את הנסיבות שהביאו לארוע בו ניזוק. הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו. ארוע התאונה מתישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה, על פי מבחן ההסתברויות. ג. בעניינו נראה כי התנאי הראשון אינו מתקיים שכן התובעת הציגה גרסה על נסיבות התאונה וידעה את הנסיבות שהביאו לארוע בו ניזוקה. גם התנאי השני לא מתקיים שכן לא ניתן לומר שלנתבעות היתה שליטה מלאה בנכס, בעת שצד ג' מס' 1, עשה בו שימוש. ד. לפיכך אין מקום להחיל את סעיף 41 לפקודה, במקרה שלפנינו. ה. אבחן עתה את התנאים להחלת סעיף 38 לפקודה, אשר בהתקיים התנאים המצויינים, יעבור נטל ההוכחה לנתבעות. מנוסח הסעיף עולה כי היסודות הנדרשים הם: "גרם נזק" "היות הדבר מסוכן" "הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר" וכן התנאי כי "הנתבע ידע או היה חייב לדעת על הסיכון הטמון בדבר שבחזקתו". ו. אין מחלוקת כי נגרם נזק. כמו כן מתקיימת הדרישה לפיה הולי רם ו/או אדרן הן הבעלים או הממונים של רב האופן. הלכה פסוקה היא כי החזקה, לצורך סעיף 38 הנ"ל חלה על מקרים של "עזיבה" או "מסירה", בהם הבעלים או הממונה על החפץ עזב אותו או מסר אותו לאחר ועקב שימוש שנעשה בו על-ידי אותו אחר, נגרם נזק. ז. יש לבדוק, איפוא, האם הוכח כי רב האופן עונה להגדרת "דבר מסוכן". בע"א 241/89 ישראליפט נ' הינדלי פ"ד מט(1) 45 צוטטה הגדרת "דבר מסוכן" לצורך סעיף 38 לפקודה מע"פ 238/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה פד"י יז (3) 1478:- "אם מחמת תכונותיו המיוחדות של החפץ, כרוך סיכון גדול בשימוש ובטיפול בו למטרה הרגילה שלשמה נועד, כך שעניין זה מחייב נקיטת מידה גדולה של זהירות, אזי יהיה מקום לראותו בגדר הדברים שהם מסוכנים מטבעם". בענין ישראליפט נקבע כי מעלית שלא היתה תקינה ואשר מנגנוני הבטחון שלה לא תפקדו כראוי, מהווה "דבר מסוכן". בת.א. 2621/86 (מחוזי ת"א) שליין נ' צבע אור ומים תק-מח 97 (1) 3156 נקבע כי פקעות חבלים המצויות על סיפון אוניה אשר מצויות בתנועה בעת התקרבות הספינה לחוף והעגינה, הן בגדר "דבר מסוכן". ח. ולעניינו, רב האופן הינו כלי גדול (ניתן להושיב עליו 5 אנשים), עשוי מתכת, בעל משקל רב ומיועד לנסיעה ברחבי הפארק וכרוך בו סיכון של פגיעה קשה בהולכי הרגל המחייב נקיטת מידה גדולה של זהירות מצד הנתבעות. רב האופן פחות מסוכן לנוסעים בו אך בהחלט כרוך בו סיכון למבקרי הפארק. אמנם רב האופן אינו מונע על ידי מנוע אלא רק באמצעות דוושות, אך אין בכך כדי להמעיט מכך שבשימוש בו, למטרה הרגילה שלשמה נועד, כרוך סיכון רב לבאים בסביבתו. ט. אמנם, התובעת לא הגישה חוות דעת של מומחה בטיחות לעניין מסוכנות פגיעתו של הרב אופן, אולם העדר חוו"ד כאמור, אינו שולל אפשרות קביעת רב האופן כדבר מסוכן. י. מתצלום רב האופן שהוגש כמוצג, עולה מסוכנותו בשל גודלו, משקלו, החומרים מהם הוא עשוי והעדר מיגונים כלשהם, שיכול שהיה בהם, לו היו קיימים, כדי לרכך פגיעה הצפויה ממנו. יא. בענייננו נראה כי מתקיים אף התנאי לפיו, הנתבעות ידעו או היו חייבות לדעת כי ברב האופן טמון סיכון. ראיה לכך ניתן למצוא בסעיף 16 (א) לחוזה שנחתם בין גני יהושע להולי רם: "16(א). המפעיל מתחייב לנקוט בכל אמצעי הזהירות והבטיחות הדרושים למניעת תאונות ו/או נזקים מסוג כלשהו, בין נזקי גוף, ובין נזקי רכוש, במיוחד בהתחשב בכך שהאופניים מיועדים, בין היתר, לשימוש ילדים ונוער ואזור נסיעתם הינו באזור הפתוח לקהל הרחב, לרבות ילדים ונוער. המפעיל ועובדיו ישגיחו על השימוש באופניים על ידי הילדים והקהל הרחב" יב. מכל האמור לעיל, שוכנעתי כי סעיף 38 לפקודה חל בעניינו והנטל עובר להולי רם ואדרן להראות כי לא היתה רשלנות שתחובנה בהן. 3. דחיית התביעה כנגד חברת הולי רם: א. כטענה מקדמית טענו הנתבעות, כי יש לדחות התביעה כנגד הולי רם, מן הטעם שעוד טרם ארעה התאונה, נרכשה הולי רם ע"י אדרן, ומשכך במועד התאונה, הולי רם כלל לא היתה פעילה. ב. אין ממש בטענה זו. חוזה ההפעלה לעסק השכרת אופניים נחתם בין גני יהושע להולי רם. אדרן נכנסה בנעלי הולי רם ביחסים בינן לבין עצמן בכל הקשור להפעלת העסק בפארק, אך לא נחתם חוזה הפעלה בין אדרן לבין גני יהושע. היריבות הינה בין הולי רם לבין גני יהושע ומנורה. מר פילברג שימש כמנכ"ל של הולי רם ולאחר מכן של אדרן. ג. בנסיבות אלה אין מקום לדחות התביעה כנגד הולי רם והיא בעלת דין ראוי ודרוש. 4. רשלנות הנתבעות עתה יש לבחון האם הוכיחו הולי רם ואדרן, כי לא היתה מצידן התרשלות אשר גרמה לתאונה והאם הוכיחה התובעת את רשלנותה של גני יהושע. א. חובת זהירות מושגית של הנתבעות- 1. חובת הזהירות המושגית של גני יהושע נובעת מעצם היותה חברה עירונית שהוקמה כדי לסייע לעירייה, בעלת הקרקע, לפתח את הפארק ולתפעלו. מכוח מעמדה זה נוצרה ההתקשרות בינה ובין המפעילה, הולי רם. ניתן לראות בגני יהושע כמחזיקה בפארק בו אירע הנזק וכמי שהתירה הפעלת העסק להשכרת האופניים, בפארק. 2. סעיפים 35 ו 36 לפקודה מטילים חובת זהירות בלא אבחנה בין בעלי הקרקע, תופסם או כל אדם אחר. עם ביטול סעיף 37 לפקודה בנוסחו הקודם, הושוותה אחריות המזיק לאחריות הבעלים ועל שניהם חלה חובה שלא להתרשל. 3. קיומה של החובה נקבע עפ"י מבחן הציפיות ואינו תלוי בשאלה האם הפעלת הנכס, הלכה למעשה, נמסרה לאדם אחר. מבקר בגן ציבורי שהועמד לרשות הציבור, הינו בגדר מוזמן, והחברה המחזיקה בפארק צריכה לצפות מראש שהוא עלול להפגע, במהלכם הרגיל של דברים, ממעשה או מחדל, כאמור בסעיף 35 לפקודה. הגנים הציבוריים מוקמים למען הציבור ותוך ציפייה שהציבור יבקר בהם. גני יהושע אף פיקחה על הפארק. מכוח מעמדה כחברה עירונית שהוקמה לצורך תפעול ופיקוח על הפארק, היא צריכה לצפות מראש את אפשרות הפגיעה במבקרים - ומכאן נוצרת החובה והאחריות לנהל את הפארק ולפקח עליהם בזהירות (ראה ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל (1) 141. 4. חובת הזהירות המושגית של הולי רם ואדרן נובעת מהיותה מפעילת העסק להשכרת אופניים בשטח הפארק מכוח חוזה עם חברת גני יהושע. כמפעילות עסק להשכרת אופניים במתחם הפארק, צריכות היו המפעילות לצפות מראש אירוע בו ינזק מבקר בפארק, כתוצאה מהפעילות אותה הן מקיימות ומשכך, הן חבות כלפי המבקרים בחובת זהירות. ב. חובת זהירות קונקרטית: 1. גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת עפ"י מבחן הציפיות: האם אדם סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק ואם כן - האם האדם הסביר, צריך היה לצפות, את התרחשותו של אותו נזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' מ.מ. בית שמש ואח' פ"ד לז(1) 113, 125). 2. לכאורה, כדי להכריע בשאלה זו עלי להכריע בין גרסאות התובעת והקטין בשאלה היכן עמדה התובעת בעת התאונה. אולם סבורה אני כי אין צורך להכריע בסוגיה זו, כעת. התובעת העידה:- "עמדתי על המדשאה, סמוך לשולי השביל" (סעיף 3 לתצהיר עדות ראשית מטעם התובעת). הקטין העיד:- "ראינו שהתובעת, אשר הלכה בשולי השביל, נכנסת למרכז השביל ואני עלול לפגוע בה" . (סעיף 10 לתצהיר עדותו). ואילו בחקירתו אמר: "היא זזה מקצה השביל למרכז השביל ואז היא נפגעה. הפגיעה היתה בצד השביל. היא זזה מקצה השביל לכיוון המרכז אך היא עדיין היתה בקצה השביל". (עמ' 36 לפרוטוקול שורות 13-15). 3. לפיכך, גם עפ"י גרסת הקטין, התובעת היתה בצידו של השביל ולא באמצעו. לדידי, מבחינת התרשלות הנתבעות וחובת הזהירות הנדרשת מהן, אין הבדל משמעותי בין עמידת התובעת על המדשאה, בצמוד לשביל, לבין עמידה על קצה השביל בסמוך למדשאה. משהוכח כי התובעת עמדה בגבול שבין המדשאה לשביל, חובת הזהירות שחבות כלפיה הנתבעות, הופרה. 4. האם פגיעתו של מבקר בפארק ע"י רב אופן, נהוג ע"י קטין, כשהוא עומד בסמוך לשביל או בשוליו, מהווה סיכון שהנתבעות חייבות בנקיטת אמצעים סבירים, לשם מניעתו? לדעתי התשובה חיובית. ולראיה בהסכם צויין הדבר במפורש בסעיף 16 (א) שצוטט לעיל. 5. אף בפוליסה שהוציאה מנורה לנתבעות נכתב במפורש כי צדדי ג' לגביהם חלה הפוליסה הינם: "שוכרי האופניים ו/או המשתמשים בהם ו/או הקהל הרחב ייחשבו כצד ג' לצורך פוליסה זו". (סעיף 8 לפוליסה של מנורה). לפיכך, לא יכולות כעת הנתבעות שביטחו את עצמן במיוחד כנגד נזק מסוג זה, לטעון כי לא צפו פגיעה במבקרים וכי אינן נושאות באחריות בגין פגיעה בהם. 6. לטענת הנתבעות, התובעת ידעה כי בפארק נוסעים רוכבי אופניים ורבי אופן, שהרי לדבריה זו לא הפעם הראשונה שהיא מבקרת בפארק ובעת קרות התאונה חיכתה לבנה שישוב מרכיבתו על אופניו. התשובה לכך היא כי אף ידיעת הניזוק על מהות הסכנה אין בה כדי להפכה לסכנה רגילה ואין בה כשלעצמה כדי לבטל קיומה של חובה כלפי הניזוק, אם אין בידיו אפשרות לנקוט בצעדים נגד הסכנה (ע"א 98/62 מדינת ישראל נ' אברהם גיטר ואח' פ"ד יז 2073). 7. לפיכך, המסקנה היא, איפוא, שהיה בהפעלת עסק להשכרת רב אופן לנסיעה ברחבי הפארק, סיכון בלתי סביר בכל הנוגע לתובעת, סיכון שהאחריות למונעו מוטלת על הנתבעות - גני יהושע כמחזיקה בפארק והאחראית על הפעלתו והפיקוח עליו, והולי רם ואדרן - כמי שמפעילות את העסק להשכרת רבי אופן. 8. טענת הולי רם ואדרן לפיה אין להם כל חובה כלפי מבקרי הפארק וחובתם היא כלפי משכירי האופניים בלבד - אין לה על מה שתסמוך. ראה שוב סעיף 16 (א) וכן סעיף 16(ב) להסכם הקובעים כי המפעיל יהיה אחראי על תקינות האופניים וכי "הם מצויידים במתקני הגנה הדרושים לבטחון המשתמשים בהם והקהל הרחב לרבות מעצורים, פעמון וכו". כמו כן ראה סעיף 16 (ד) להסכם הקובע כי המפעילות מתחייבות לרכוש פוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי מפני כל נזק העלול להגרם לצד שלישי כלשהו, כשהצד השלישי כולל את המשתמשים באופניים ואת הקהל הרחב. 9. באשר לטענה כי בהסכם הועברה האחריות מגני יהושע להולי רם ואדרן, אומנם בהסכם ההפעלה נקבע כי המפעיל, הולי רם הוא שמתחייב לנקוט בכל אמצעי הזהירות והבטיחות, אולם אין בכך כדי לפטור מאחריות את גני יהושע, אשר לה אחריות כמחזיקה בקרקע כלפי המבקרים. במיוחד הדברים נכונים, כאשר היא זו שהתירה את הפעלת רבי האופן בפארק. מהסכם ההפעלה עולה כי גני יהושע הותירה בידה את הפיקוח על המפעילה (סעיפים 25 ו 15 להסכם ההפעלה). חיזוק לכך אף נמצא בעדותו של מר פרצלינה, שהיה מנכ"ל גני יהושע בתקופה הרלוונטית:- "ש. היה פיקוח מטעם גני יהושע על הפעילות שניהלה הולי רם בפארק, פיקוח ספציפי. ת. בכל שבת יש קצין תורן שהוא אחד ממנהלי המחלקות בפארק... ש. היה עובד מסוים שתפקידו היה לבדוק מה קורה עם רבי האופן בשטח הפארק. ת. הוא היה מסתכל באופן כללי. גם אני הערתי לרוכבי האופניים שלא יסעו על הדשא אלא יסעו על השבילים. למיטב ידיעתי זה המצב גם כיום". (עמ' 30 שורות 9-10, 20-22). ובהמשך:- "ש. מבחינת השילוט בפארק למיטב הבנתך הולי רם היתה צריכה להציב שלטי אזהרה. ת. היא לא יכולה להציב שלטי אזהרה מבלי שהיא תקבל אישור שלנו ושל העירייה. אנחנו עקרונית התנגדנו לשילוט. גם היום אין שלטים. הפארק הוא לעצים ולא לשלטים. אם הם רצו, הם היו צריכים לפנות אלינו. אנחנו היינו צריכים לפנות לעירייה ולאשר להם. לא פנו אלינו מעולם בשנים שאני הייתי מנכ"ל". (עמ' 31 שורות 13-17). מהאמור לעיל עולה כי, גני יהושע היתה מודעת לכך שהחובה לנהל ולהפעיל את הפארק ולפקח על הפעילות המתבצעת על ידי המפעילה, תוך נקיטת אמצעי זהירות - מוטלת עליה. 10. גני יהושע הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית בכך שלא פיקחה פיקוח סביר על המפעילה כדי לוודא שהיא אכן מקיימת, הלכה למעשה, את תנאי הסכם ההפעלה, לא התריעה בפני המפעילה על אי מילוי הדרישות ולא ערכה ביקורות לגבי אופן הפעלת עסקה של המפעילה וקיומם של אמצעי הזהירות שנקבעו בהסכם ההפעלה. 11. האם הפרו המפעילות את חובת הזהירות המוטלת עליהן? עפ"י מבחן האדם הסביר חובה על עסק להשכרת רבי אופן לנקוט אמצעי זהירות סבירים. מחד קיים הסיכון של היפגעות מכלי הרכב הנ"ל. מנגד, קיים הצורך לקיים פעילות של זו בפארק וצורך זה לא יכול להתממש אם יידרשו אמצעי זהירות נוקשים שיש בהם להעניק ביטחון מוחלט. ג. אמצעי זהירות שלא ננקטו: 1. שלטי אזהרה אין מחלוקת, כי בעת התאונה לא הוצב בשטח הפארק שילוט, המזהיר את הולכי הרגל מפני נסיעתם של רבי אופן בשבילי הפארק. החובה להתקנתם היתה על המפעילות והן מעולם לא פנו לגני יהושע לקבלת אישור להתקנתם. לפיכך, המפעילות לא נקטו באמצעי זהירות, שעלותו קטנה, אשר יכול היה להזהיר את המבקרים מפני הסכנה הצפויה להם. 2. צופר או פעמון (א) עפ"י סעיף 16 (ב) ו-(ג) להסכם ההפעלה, היה על המפעילות לבדוק כל יום תקינות האופניים ולציידם במעצור, פעמון וכו'. אף בבדיקה בטיחותית שנעשתה ע"י המהנדס יעקב הוכברג ביום 2.2.88 (כשבע שנים לפני התאונה) נקבע בסעיף 2, כי יש להתקין על כל זוג אופניים צופר או פעמון (נספח ד' לתצהיר עדות ראשית מטעם הנתבעות). נראה שהמפעילות לא קיימו אחר דרישה זו. (ב) מהיימנה עלי עדותו של הקטין לפיה, בעת אירוע התאונה לא היה צופר או פעמון ברב האופן. "ש. אתה כותב בתצהיר שלך שחיפשתם את הפעמון רציתם להזהיר אותה. ת. ראינו שאנחנו עומדים לפגוע באדם. רצינו להזהיר אותה אך לא היה פעמון. ניסיתי לבלום. זה לא בלם ולא עצר". (עמ' 36 שורות 16-19 לפרוטוקול). גם בתמונות שהוצגו בביהמ"ש וסומנו נ/2 נ/3 נ/4 נ/5 נ/6 אין סימן לפעמון. (ג) כשנחקר על כך מר פילברג שהינו מנכ"ל המפעילות, העיד כי הותקנו פעמונים על רבי האופן על פי דרישת המהנדס, אך הודה כי בדיקת המהנדס מיום 11.2.88, לפיה "הורכבו פעמונים על כל זוגות האופניים" (נספח ה' לתצהיר עדות ראשית מטעם העד הנ"ל) כללה את בדיקת המשלוח הראשון של רבי האופן בלבד, ולא יכולה היתה לכלול את בדיקת המשלוח השני שהגיע רק בתאריך 9.3.88 (נספח ז' לתצהיר עדות ראשית מטעם העד הנ"ל) ובוודאי שהבדיקה לא כללה את המשלוח השלישי. מאחר ולדבריו:- "ברור לי דבר אחד - המהנדס לא יכל לבדוק אופניים שלא הגיעו" (עמ' 13 שורות 1-19). (ד) לפיכך, שוכנעתי כי בעת התאונה רב האופן לא היה מצויד בפעמון, שהתבקש כאמצעי בטיחות חשוב ושעלותו נמוכה. אמנם התובעת לא הגישה חוו"ד מומחה לבטיחות, אולם הצורך בפעמון כאמצעי בטיחות נקבע אף ע"י מהנדס בטיחות. מה גם שכשמדובר באביזרים בסיסיים כמו פעמון או צופר ניתן להגיע למסקנה המתבקשת, בדבר הצורך באמצעים אלה, גם ללא חוות דעת מומחה. 3. מערכת בלימה יעילה א. הקטין העיד שמערכת הבלימה לא תפקדה. (סעיפים 10 ו-11 לתצהירו וכן עמ' 36 לפרוטוקול שורה 21 ואילך). ב. מנגד העיד מר פילברג כי הכלים היו נבדקים בימי שישי "אחד לאחד והיינו מפרקים ומרכיבים פעמונים חדשים לגמרי". (עמ' 14 לפרוטוקול). ג. לענין קיומו של פעמון ברב האופן נסתרה עדותו של פילברג הן בעדות הקטין והן בתמונות. ד. מעדיפה אני את עדותו של הקטין, גם לענין ליקוי במערכת הבלימה. ה. המפעילות לא הביאו כל ראיה לכך שבוצעה בדיקה שגרתית וקבועה לרבי האופן, למעט דבריו הכללים של מר פילברג, שכאמור, נסתרו. לא הובא עובד התחזוקה לעדות, לא הוצגו רישומים או יומני ביקורת, לא הוצגו חשבוניות המעידות על רכישת חלפים, פעמונים וכו'. הבדיקה שנערכה על ידי המהנדס בשנת 1988, שבע שנים לפני התאונה, אינה יכולה להועיל למפעילות ואולי ההיפך מכך. הצגת דו"ח המהנדס יש בה כדי להעיד כי מאז לא נעשו בדיקות נוספות. 4. בדיקות ופיקוח על גיל המשתמשים ואופן נהיגתם - א. המפעילות קבעו כי הגיל המינימלי לנהיגה על רב אופן הינו גיל 15 ואף ציינו זאת על שלט בקופה ועל גב הכרטיס, בו נכתבו "הוראות שימוש ברב אופן". מגבלה זו הטילו המפעילות על עצמן ואין היא קבועה בחוק. מגבלה זו מהווה חלק מאמצעי הזהירות שעל הנתבעות לנקוט כדי לעמוד בחובתן כלפי שוכרי האופניים ומבקרים בפארק ואם אכן היו הנתבעות פועלות עפ"י הגבלה זו, הדבר היה נזקף לזכותן ומפחית מאחריותן. אלא שהוכח כי המפעילות לא הקפידו על קיום מגבלת הגיל. ב. מהיימנה עלי עדותו של הקטין לפיה משחסרו אופניים אישיים להשכרה, הוצע לו לשכור רב אופן, וזאת על אף גילו ובלא שביקשו ממנו להציג תעודת זהות (עמ' 38, 41 לפרוטוקול וסעיפים 6, 7 לתצהיר עדותו הראשית). מנגד העיד מר פילברג כי למיטב ידיעתו לא הושכרו רבי אופן לילדים מתחת לגיל 15. ג.הנתבעות לא הביאו לעדות את העובד שהיה בעת התאונה הקופאי או המנהל האחראי, על מנת להפריך את טענת הקטין והן אף נדרשו לעשות כן בהחלטתו של השופט דן מור מיום 26.9.00 בעמ' 7 לפרוטוקול סעיף 4 להחלטה: "4. על מנת לקדם את הדיון הנני מורה לנתבעת מס' 2, להגיש תצהיר של אותו אדם שטיפל בהשכרת הכלים או אדם אחר לו מידע ישיר על אשר התרחש ביום האירוע לגבי פרטי השכרת הכלים, דהיינו, למי זה נמסר, מהם ההוראות שניתנו, אם ניתנו, ומה היו השלטים שהיו במקום." אולם, על אף שזהות המנהל היתה ידועה לנתבעות, עד זה לא הובא להעיד. (ראה עדות מר פילברג עמ' 15 שורות 12-15). ד. הלכה היא כי הימנעות מזימון עד הנמצא בשליטת צד לדיון יוצרת חזקה כי עדותו של אותו עד אינה תומכת בגרסת בעל הדין שנמנע מלזמנו לדיון (ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ ואח' נ' פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מז(2) 605). ה. נדבך נוסף לרשלנות המפעילות מוצאת אני בכך שלא הוסבר לקטין, בעת מסירת רב האופן, כיצד לתפעלו. וכך נאמר לעניין זה בעדותו של הקטין:- "... יש מגרש סמוך שבו קיבלנו את האופניים. ש. שם אמרו לכם איך לנסוע ואיך להשתמש איפה מותר לנסוע. ת. לא... ש. איך ידעת איך בולמים. ת. היה שם איזה מקל מוט בין המושבים. לפי ההגיון משהו שנראה כמו בלם". (עמ' 35 שורות 18-30). לא הובאה כל עדות לסתירת עדותו של הקטין, בענין זה. 5. חלוקת האחריות בין הנתבעות לבין עצמן א. על פי סעיף 84 לפקודה, המבחנים לחלוקת האחריות בין שני מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה מוסרית או צדק ויושר, וזאת כששוקלים את מידת האחריות או מידת הרשלנות של כל אחד מהם. (ראה בין היתר: ע"א 603/73 קפר נ' עמר, פ"ד כט(2) 244; ע"א 746/76 עזרא נ' מויאל, פ"ד לב(3) 539). ב. ובענייננו, מחומר הראיות עולה כי מידת הרשלנות של המפעילות גדולה ממידת הרשלנות שיש לייחס לגני יהושע, שאחראית על ניהול ותפעול הפארק כולו אך מסרה לידי המפעילות את התפעול הספציפי של העסק להשכרת רבי האופן. ג. מכל הראיות שהובאו בפני, מצאתי כי יש לחלק את האחריות בין גני יהושע לבין המפעילות באופן שגני יהושע אחראית ל-30% מהנזק ואילו המפעילות אחראיות ל-70% ממנו. 6. אשם תורם של התובעת: א. בבואי לדון בשאלה האם גם התובעת התרשלה ותרמה לנזק שנגרם לה, נראה כי עפ"י שתי הגרסאות (הן של התובעת והן של הקטין) יש למקם את התובעת, בעת קרות התאונה, על שולי השביל, כשעובר לתאונה פסעה מהמדשאה לכוון השביל וממש בקרות התאונה, עלתה על השביל. כמו כן מעדיפה אני את גרסת הקטין לפיה התובעת פסעה לכוון השביל ולא עמדה, עובר לתאונה. זאת מאחר והתובעת לא ציינה בכתב התביעה היכן בדיוק ארעה התאונה ולאור עדותה כי באה לקראת בנה שרכב על אופניים. (עמ' 8 שורה 5). ב. לאור קביעתי זו, לא יכולה להיות מחלוקת כי התובעת היתה חשופה לפגיעה מכלי רכב הנוסעים על השביל. מה עוד שהוכח שהתובעת עמדה בעיצומו של עיקול, דבר המגדיל את הסכנה לאדם שנמצא על קצה השביל (ראה נספח ג' תמונה 2 לתיק מוצגים מטעם התובעת). ג. מבחן הציפיות: התובעת ידעה כי בפארק נוסעים אופניים ורבי אופן, לדבריה אין זו לא הפעם הראשונה שנזדמנה למקום, שכן הגיעה מספר פעמים לפארק עם בנה שרכב על אופניו (עמ' 8 שורות 11-14 לפרוטוקול מיום 17.6.02). מכאן שהתובעת ידעה וצפתה שבפארק ירכבו על אופניים ורבי אופן והיתה ערה או אמורה להיות ערה לסכנה הטמונה בכך. בנוסף, התובעת על פי עדותה לא היתה מרוכזת בנעשה על השביל:- "ש. אמרת שהגב שלך פנה לשביל למה זה. ת. ידעתי שהבן שלי נוסע לכיוון ואני באתי לקראתו לחכות לו. חיכיתי לקדם את פניו. לא היה ברור לי מהיכן הוא מגיע". (עמ' 8 שורות 4-6). ד. אמנם, כאמור, ידיעת הניזוק על מהות הסכנה אין בה כדי להפכה לסכנה רגילה ואין בה כשלעצמה כדי לבטל קיומה של חובה כלפי הניזוק, אם אין בידי הניזוק אפשרות לנקוט בצעדים נגד הסכנה. עם זאת, נראה כי אפילו התובעת לא ידעה את דבר הסכנה הספציפי, היתה מוטלת עליה החובה לדעת. ניתן לצפות מהתובעת שתחוש בסכנה הצפויה לה מעמידה על שולי שביל שנוסעים בו רבי אופן וניתן לצפות ממנה להיזהר. התובעת, לדבריה היתה עסוקה בציפיה לבנה ולא שמה ליבה לנוסעים בשביל ובכך התרשלה. ה. בנסיבות אלה אני מוצאת כי יש לייחס לתובעת רשלנות תורמת בשיעור של 10%. 7. אחריות צד ג' - הקטין לנזקי התובעת ומידת ההשתתפות: א. לטענת הנתבעות, הקטין התרשל בכך שמלכתחילה רכב ברב אופן, כאשר לא היה לו ניסיון ברכיבה על אופניים עם שני גלגלים. עוד טוענות הנתבעות כי הקטין התרשל באופן נהיגתו ברב אופן מאחר ולא עצר, לא בלם, לא הזהיר את התובעת, פגע בה ולא הסיט את ההגה, על מנת למנוע את הפגיעה. עוד התרשל הקטין בכך שלא קרא את השלטים שהיו על הקופה לפיהם מותרת הנהיגה על רב אופן לבני 15 ומעלה. ב. מנגד טוען הקטין, וכך עולה מהעובדות שהוכחו, רב האופן נמסר לו ביוזמת הנתבעות, הוריו לא היו מעורבים בשכירת רב האופן, רב האופן לא היה תקין מאחר ומערכת הבלימה שבו לא היתה יעילה, לא היה מורכב בו צופר או פעמון וכן לא ניתנה לו הדרכה כיצד להשתמש ברב אופן. לטענת הקטין, לאור כל אלה, האשמה המוסרית רובצת לפתחן של הנתבעות שלא נקטו באמצעי זהירות סבירים, שלו ננקטו, היה בהם כדי למנוע את התאונה. הקטין טוען, כי התנהגותן של הנתבעות מהווה עוולה כלפיו וגם מטעם זה יש להטיל עליהן את מלוא האחריות, בשל הפרת חובת הזהירות שהן חבות כלפיו. הקטין טוען כי אשמתן המוסרית של הנתבעות, "בולעת" את אשמתו, אם קיימת. ג. יש לבדוק האם התרשל הקטין כלפי התובעת וגרם לה נזק? מחומר הראיות שהובא בפני עולה כי הקטין נהג ברחבי הפארק ברב האופן, כלי רכב גדול שיכול להסיע 5 אנשים ועמו אחיו הקטן ובן דודו. ד.(1) חובת זהירות מושגית אין ספק, כי נוהג סביר ברב אופן צריך היה לצפות התרחשות של נזק כתוצאה מפגיעה בהולך רגל המטייל בפארק. לפיכך, מוטלת על הנוהג ברכב מסוג רב אופן, חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים בפארק, בין אם הם פוסעים על השביל או בשוליו, על הדשא. אף שמדובר בילד בן 12, עדיין ניתן לומר כי ילד סביר בן 12 שהיה נוהג ברכב מסוג זה, היה צופה התרחשות של נזק כתוצאה מפגיעה בהולך רגל. אין המדובר בילד בגיל הרך (ילד כבן 8 למשל) שלגביו ניתן היה לומר כי אינו יכול להעריך כראוי את הסיכון שיולידו מעשיו (ראה: ע"א 310/89 אליהו כהן (קטין) נק לנטוש מאיר ואח', פ"ד מו(1) 402; ע"פ 131/56 לחם נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 320). (2) חובת זהירות קונקרטית 2.1 בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', הנ"ל נקבע:- "חובת הזהירות קונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר, שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית, הוא אותו סיכון, אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כ יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו". 2.2 המוטלת חובת זהירות קונקרטית על הקטין שנהג ברב אופן בפארק ציבורי, כלפי התובעת שעמדה בסמוך לשביל, על קצה המדשאה ? הסיכון שבפגיעת רב אופן במבקר בפארק, אינו סיכון סביר ולכן מחובתו של הקטין היה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סיכון זה. האם הפר הקטין את חובת הזהירות המוטלת עליו? עפ"י מבחן האדם הסביר חובה על הנוהג ברב האופן לנקוט אמצעי זהירות סבירים. 2.3 מהם אמצעים סבירים שיתחשבו בצרכים אלה? הקטין, בן ה-12 יכול היה שלא לנהוג לבדו על רכב מסוג רב אופן, שמחמת גודלו קשה לשליטה ע"י ילד בן 12. הקטין יכול היה לקרוא את השלטים שהוצבו ליד הקופה ובהם מגבלת הגיל. על אף שלדבריו לא ניתנה לו הדרכה לגבי הפעלת רב האופן, יכול היה לבקש הדרכה כיצד לבצע בלימת חירום. משכך, נראה כי הקטין הפר את חובת הזהירות כלפי התובעת. 2.4 מעשיו של הקטין, שהפר את חובתו כלפי התובעת, גרמו לתובעת נזק. לפיכך נראה לי כי מתמלאים בקטין התנאים לאחריותו בעוולת הרשלנות וזאת גם לאור גילו שהיה מעל גיל 12, במועד התאונה. (סעיף 9 לפקודה). (ה) המבחן לחלוקת האחריות בין שני מעוולים במשותף הוא מבחן האשמה המוסרית. לכן קביעת מידת ההשתתפות בין שני מזיקים אינה תלויה באחריותם כלפי הניזוק. יתכנו מקרים בהם יהא זכאי מעוול לדרוש מן העוול האחר השתתפות שהיא כדי 100% (ראה לעניין זה ספרו של טדסקי, דיני הנזיקין, שם סע' 302). (ו) במקרה דנן, אין ספק בליבי שעיקר האשמה המוסרית רובצת לפתחם של הנתבעות. היקף רשלנות הנתבעות פורט בהרחבה לעיל. (ז) כשמעמידים את האשמה המוסרית זו מול זו, ניתן לראות כי מצד אחד עומד גוף מסחרי בעל משאבים רבים שלנגד עיניו מטרת רווח, ובכך בוודאי נעוצה גם הסיבה להשכרת רב אופן לקטינים מתחת לגיל 15. ומנגד, ניצב קטין בן 12, שמהימנה עלי עדותו כי כוונתו הראשונית היתה לשכור אופניים אישיים, שאין מחלוקת כי נער בגילו יכול גם יכול לתפעלם ומשאלו אזלו, הוצע לו ע"י המפעילות לשכור רב אופן. (ח) בנסיבות אלה נראה כי האשמה המוסרית של הנתבעות, שעל אף שהיה הדבר מחובתן, לא מנעו ממנו, מלכתחילה, את הנהיגה ברב האופן, חובה שלו מולאה, בוודאי שהיתה מונעת את הנזק שנגרם. מאותו הטעם, יש לדחות טענת הנתבעות כי היה על הקטין לקרוא את השלט המגביל את הנסיעה ברב אופן לבני 15 ומעלה ולהימנע מנהיגה בו. סבורה אני, כי אף אם היה קורא הקטין את השלט, הרי שאין לצפות מילד בן 12 שמוצע לו כלי מפתה לנהיגה, שיסרב מרצונו להצעה זו. (ט) כשבוחנים את האשמה המוסרית זו מול זו ניתן לקבוע, כי האשמה המוסרית של הנתבעות בולעת את אשמתו המוסרית של הקטין. י. לפיכך, אני מוצאת כי אשמתן המוסרית של הנתבעות עולה עשרות מונים על זו של הקטין ולכן אני קובעת שעל הקטין לא מוטלת חובה לשפות את הנתבעות. 8. רשלנות צד ג' - הורי הקטין ואחריותם לנזקי התובעת: א. הנתבעות טוענות כי הוריו של הקטין אחראים למעשיו, הן באחריות ישירה והן באחריות שלוחית. לטענת הנתבעות ההורים אחראים בעוולת הרשלנות מאחר ולטענת הנתבעות, ההורים הם אלה ששכרו את רב האופן לבנם וההימנעות מהעדתם מחזקת סברה זו. בנוסף, ההורים התירו לקטין לנהוג ברב אופן ולא הדריכו אותו על אופן הנהיגה. ב. הורי הקטין טוענים מנגד, כי הדין קובע כי אין לייחס להורים אחריות שלוחית למעשי ו/או מחדלי ילדיהם, כי הנתבעות שעליהן מוטל נטל הראיה, לא הוכיחו כי ההורים הם ששכרו את רב האופן. ההורים טוענים כי אינם מעוולים במשותף עם הנתבעות מאחר ולא גרמו נזק לתובעת ובמעשיהם לא היה משום מעשה או מחדל שגרם לנזקה. ההורים טוענים עוד כי מאחר שהוכח כי רב האופן הוצע לקטין ע"י הנתבעות, לא ניתן לטעון כנגד ההורים כי היה עליהם למנוע מהקטין שימוש ברב אופן אשר הוצע, כאמור, ע"י המפעילות עצמן. ג. לשאלה האם הורי התובע התרשלו מוצאת אני לענות בחיוב. השאלות עליהן יש לתת את הדעת בהקשר זה הן: האם חלה על ההורים חובת פיקוח והשגחה; בהנחה שחובה כאמור חלה, האם חובה זו הופרה בנסיבות דנן, ובהנחה שההורים הפרו את חובת ההשגחה והפיקוח שחלה עליהם, מהי חלוקת האחריות ההולמת בינם לבין הנתבעות. ד. חובת ההשגחה על ילדים קטנים היא חובתו של כל הורה. חובה זו משמעותה פקוח על הקטין כדי למנוע פגיעה בו ופגיעתו באחר. שאלת קיומה של חובה זו צריכה להיגזר מנסיבות המקרה המסוים המובא בפני בית המשפט ומידת הפיקוח נדרשת היא פועל יוצא של כל מקרה ומקרה, על פי גיל הילד, תנאי השטח ואופי הסיכון. ראה ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נ(2) 111, 125; ע"א 310/89 כהן נ' לנטוש, פ"ד מו(1) 402, 405). ה. במקרה דנן, שכירת רב אופן על ידי הקטין ונהיגתו בו, במקום שבו עוברים הולכי רגל, צופנת בחובה סכנות. רב האופן הינו, ממראה עיניים, כלי גדול, כבד ומסוכן, שהסיכון שייגרם נזק מפגיעה על ידו, הינו גדול. על ההורים היה לצפות שעלול להגרם נזק כתוצאה מנהיגת קטין ברכב מסוג זה. במיוחד נכונים הדברים, כאשר מדובר בילד שהיה בעת האירוע כבן 12, אשר פנה אל הדוכן בעצמו על מנת לשכור אופניים, מעשה שאין דרכם של קטינים בגיל זה לעשות בעצמם, נענה בפזיזות להצעה לשכור רב אופן ומשקיבל לידיו את רב האופן במקום האופניים שהתכוון לשכור, החל בנסיעה בו, בעצמו, ללא הדרכה או השגחה. תאונה זו ניתן היה אולי למנוע לו מנעו ההורים את נהיגת הקטין ברב אופן או היו מתלווים לקטין בנסיעתו. ו. חובתם של הורים סבירים היא למנוע סכנות אליהם מתפתים ילדיהם, שמפאת גילם אינם יכולים להעריך כראוי את הסכנה לה הם חושפים את עצמם ואת האחרים. סבורני כי יש לדחות טענת ההורים כי משהוצע הרב אופן לקטין ע"י הנתבעות, הרי שאין הם נושאים באחריות. ז. גם אם קבעתי לעיל כי מהיימנה עלי גרסת הקטין לפיה הוצע לו רב האופן על ידי המפעילות, עדיין אין הדבר פוטר את ההורים מאחריות. משראו ההורים כי הקטין שכר רב אופן (במקום האופניים שביקש לשכור) היה עליהם לאסור עליו לנהוג בו או להצטרף לנהיגה על רב האופן ולהסיע את הקטין וקרוביו שהיו אף צעירים ממנו. ח. באשר לחלוקת האשם בין המעוולים לבין עצמם מצאתי שאחריותם של הנתבעות גדול עשרת מונים מזה של ההורים. זאת בהסתמך על הרשלנות הגדולה והמקיפה של הנתבעות כולן, כפי שפורט לעיל. יתר על כן העובדה שרב האופן הוצע לקטין על ידי המפעילות ולא היתה זו בחירה ראשונית של הקטין עצמו, משפיעה על חלקם של ההורים באופן שהורי הקטין יכולים היו לסבור בטעות, בנסיבות הענין, כי רב האופן קל ואפשרי להפעלה על ידי קטין כבן 12 וכי רב האופן תקין וכשיר לנסיעה. גם העובדה שהורי הקטין היו עולים חדשים שלא דיברו או קראו עברית משפיעה על מידת אחריותם. מצאתי גם טעם בטענת ההורים כי היה מקום לאפשר לשוכרי הרכבים בפארק לבטח את השימוש בכלי הרכב הנ"ל, כנגד תשלום של השתתפות עצמית כלשהי, דבר שהיה בו להגביר העירנות והמודעות לסכנות הכרוכות בנהיגה בכלי הרכב הנ"ל ולבטח סיכונים אלה על ידי השוכרים. ט. מעדותו של הקטין עולה, כי מעת שחזר מהקופה ליוו אותו ההורים למתחם האופניים אך לא הורשו להיכנס, ולאחר מכן הלכו אחרי רב האופן, אם כי לא יכלו לעמוד בקצב בו נסע:- "ש. אחרי שפגעתם בה היא נפלה וההורים שלך הגיעו למקום. ת. ההורים שלנו הלכו אחרי האופניים. אבל הם לא יכלו להיות צמודים ולרוץ אחרי האופניים. ש. אחרי שפגעתם בה הם הגיעו תוך שניות למקום. ת. אחרי דקה שניים" (עמ' 36 שורות 31-32, עמ' 37 שורות 1-2 לפרוטוקול מיום 10.9.02). י. לאור האמור, אני קובעת כי על ההורים לשפות את הנתבעות בשיעור 5% מהסכום אשר יידרשו לשלם לתובעת, בשל האירוע נשוא התובענה הנדונה, כפי שייפסק. 9. הודעת צד ג' נגד אריה: א. הנתבעות שלחו הודעת צד ג' כנגד אריה, בטענה כי אמנם לא מוכחש שמנורה ביטחה את גני יהושע בפוליסה המכסה את חבותה, במקרה הנדון, אולם, בתקופה הרלוונטית ביטחה אף אריה את גני יהושע ועפ"י הלכת כפל ביטוח, על ביהמ"ש לחלק את הסכום שייקבע כפיצוי, בין מנורה לאריה. ב. אריה טוענת מצידה כי אין המדובר בכפל ביטוח שכן פוליסת הביטוח שהוצאה על ידה לגני יהושע הינה עודפת ושיורית ונועדה לבטח את גני יהושע באותם מקרים בהם גני יהושע אינה מבוטחת בפוליסה אחרת. לחילופין טוענת אריה כי ביטוח כפל לאחריותה של גני יהושע יחול רק מקום בו ייקבע שגני יהושע אחראית לנזקי התובעת. במקרה שלפנינו האחריות כולה מוטלת על המפעילות. ג. הנתבעות מבקשות לדחות את טענת אריה, מן הטעם שהפוליסה של אריה הינה פוליסה נוספת לפוליסה שהוצאה ע"י מנורה. זאת בהסתמך על סעיף 9 לפוליסה בין אריה לגני יהושע הקובע:- "9. על המבוטח להודיע לחברה, על כל ביטוח נוסף המכסה את החבות המבוטחת על פי פוליסה זו. קיום ביטוח נוסף שכזה לא יפגע בזכויות המבוטח על פי פוליסה והמבוטח יהיה זכאי לשיפוי מלא מהמבטחים מבלי להתחשב בקיומה של אותה פוליסה נוספת". לחילופין, טוענות הנתבעות כי במידה וייקבע, בניגוד לדעתן, כי הפוליסה של אריה הינה שיורית, אזי הדבר עומד בניגוד לחוק ולהלכה הפסוקה לפיהם חברת ביטוח אינה יכולה לצמצם את חובותיה על פי הפוליסה לרעת המבוטח, מקום בו קיימת פוליסת ביטוח נוספת שנועדה לכסות את חבותה של אותה מבוטחת. לטענת הנתבעות, מאחר וחוזה בין מבטח למבוטח אין בכוחו לפגוע בזכויות צד שלישי שאינו צד לחוזה, התנייה שמטרתה לשנות את ההסדר הקבוע בחוק באשר לזכות ההשתתפות בין מבטחים במקרה של כפל ביטוח, חייבת להעשות בין המבטחים לבין עצמם. ד. בתגובה הגישה אריה הודעת צד ד' כנגד הולי רם ומנורה. בהודעה לצד ד' טוענת אריה כי אם יידחו טענותיה, הרי משבאה היא בנעלי גני יהושע, שמורות לה כל הזכויות השמורות לגני יהושע כלפי המפעילות בהתאם ליחסים החוזיים שבין גני יהושע לבין המפעילות. לטענת אריה, עפ"י החוזה שנחתם בין גני יהושע למפעילות, קיים סעיף שיפוי בגין כל תשלום שגני יהושע תאלץ לשלם בקשר להפעלת עסק האופניים. לטענת אריה, זכות השיפוי החוזית בין מזיקים לבין עצמם תאכף גם אם המזיק הזכאי לשיפוי ביצע מעשה נזיקין רשלני. לפיכך, טוענת אריה כי אם ייקבע כי על גני יהושע לפצות את התובע , יש לחייב בכך את המפעילות. ה. משקבעתי כי גני יהושע התרשלה כלפי התובעת וקבעתי את חובתה לפצות את התובעת בגין נזקיה, הרי שעל המבטחת של גני יהושע לשאת בתשלום בשיעור שנקבע לעיל. ו. אין מחלוקת, כי הפוליסה במנורה שהוצאה למפעילות, ביטחה גם את גני יהושע. בפוליסה של מנורה נקבע כי:- "שם המבוטח במלואו: אדרן נוע סחר והשקעות בע"מ ו/או גני יהושע בע"מ ו/או אורית פילברג ו/או דבורה אלקלעי ו/או רם פילברג ו/או ניסים אלקלעי ו/או הולי רם השקעות בע"מ". ז. אריה הוציאה פוליסה בה היא מבטחת את גני יהושע בלבד. יש לבדוק כעת האם מדובר, אם כן, כטענת הנתבעות, בכפל ביטוח. סעיף 59 לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א - 1981, (להלן: החוק) קובע: "59 (א). בוטח נכס בפני סיכון אחד אצל יותר ממבטח אחד לתקופות חופפות, על המבוטח להודיע על כך למבטחים בכתב מייד לאחר שנעשה ביטוח הכפל או לאחר שנודע לו עליו. (ב)...... (ג) בביטוח כפל אחראים המבטחים כלפי המבוטח יחד ולחוד לגבי סכום הביטוח החופף. (ד) המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח". ח. בענייננו, נשאלת השאלה האם הביטוח הוא כנגד אותו סיכון. בפוליסה במנורה - הוצהר בסעיף 8 כי:- "שוכרי האופניים ו/או המשתמשים בהם ו/או הקהל הרחב ייחשבו כצד ג' לצורך פוליסה זו". לפיכך, ניתן לקבוע בוודאות כי הפוליסה במנורה מכסה נזק שנגרם כתוצאה מפגיעת רב אופן בעובר אורח בפארק ולכן על מנורה לפצות את התובעת כדי חלקן של גני יהושע ושל המפעילות בנזקי התובעת, בגין האירוע נשוא תובענה זו. ט. בפוליסה שהוצאה על-ידי אריה - נקבע כי גני יהושע מבוטחת:- "חברה על כל עיסוקיה, פעילותיה ופעולותיה, תפקידיה המבוצעים על ידה בין במישרין ובין בעקיפין ובין ע"י אחרים". בפרק ההרחבות סעיף 3 נקבע כי:- "פוליסה זו מכסה את אחריותו השלוחית של המבוטח הנובעת ממעשיו או ממחדליו של כל אדם או גוף הפועל מטעמו". מדברים אלה עולה כי האירוע נשוא תובענה זו נופל בהגדרת הסיכון המכוסה ע"י הפוליסה של אריה, אם כי אינו מוגדר ספציפית כסיכון הנגרם עקב השימוש ברב אופן. משכך, ניתן לומר כי לכאורה חברת גני יהושע בוטחה בביטוח כפול. י. את התשובה לשאלה האם מדובר בביטוח שיורי או בכפל ביטוח, ניתן ללמוד מלשון הפוליסה של אריה. שני סעיפים רלוונטיים לענייננו: מחד, פרק הכיסוי קובע:- "1. מוסכם בזה כי הביטוח על פי פוליסה זו הינו משלים ועודף לכל ביטוח אחר הנערך על שם המובטח על ידי אחרים (באם נערך ועד כמה שנערך), ומבלי לגרוע מכלליות האמור לרבות אמרגנים המקיימים מופעים בפארק, בעלי זכיונות וקבלנים. 2. המבוטח מתחייב כי בהסכמים שיחתמו בינו לבין בעלי הזכויות הקבלנים והאמרגנים תוטל עליהם החובה לערוך ביטוח אחריות כלפי צד שלישי בו גני יהושע (פארק הירקון) חברה בע"מ תכלל כמבוטח נוסף". יא. ואמנם, בחוזה שנחתם בין גני יהושע למפעילות הוסכם בסעיף 16 ד' כי:- "המפעיל מתחייב לרכוש פוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי, מפני כל נזק העלול להגרם לצד שלישי כלשהו". וביטוח מעיין זה נרכש כאמור ע"י המפעילות. מאידך, בפרק "תנאי הפוליסה" נקבע:- "9. ביטוחים נוספים - על המבוטח להודיע לחברה, תוך זמן סביר מהוודע לאחראי על הביטוח אצלו, על כל ביטוח נוסף המכסה את החבות המבוטחת עפ"י פוליסה זו. קיום ביטוח נוסף שכזה לא יפגע בזכויות המובטח לפי פוליסה זו, והמבוטח יהיה זכאי לשיפוי מלא מהמבטחים מבלי להתחשב בקיומה של אותה פוליסה נוספת". יב. מר הרמן, העד מטעם אריה העיד בענין זה:- "ש. למה לא מדובר במקרה כזה כאשר יש לגני יהושע פוליסה באריה חב' לביטוח ובחברת מנורה בכפל ביטוח? ת. מדובר באותו מבטח (צ"ל-מבוטח) אך לא באותו סיכון. ש. איפה כתוב בפוליסה את מה שאתה אומר לעניין הסיכון? ת. אני מפנה לס' 1 שאומר שהביטוח הזה הוא משלים ועודף לכל ביטוח אחר, כלומר כל מה שמבוטח בפוליסת הזכיין אינו מבוטח בפוליסה זו". יג. סברה זו אין בידי לקבל. מניסוח לשון הפוליסה עולה כי אריה התייחסה לביטוח שייערך ע"י המפעיל כאל ביטוח נוסף שיכסה את חבותה של גני יהושע ולא כאל ביטוח שיורי וכן לא נאמר בפוליסה, (למעט המילים "משלים ועודף") כי הפוליסה היא שיורית ומותנית בכך שלא קיים כל ביטוח אחר שנערך ע"י המבוטח המכסה אותה חבות. נהפוך הוא. סעיף 9 לפרק "תנאי הפוליסה" בפוליסה שהוצאה על ידי אריה, קובע את ההיפך מכך, דהיינו, קיומו של ביטוח נוסף לא יפגע בזכויות המבוטח לפי הפוליסה. סעיף 9 עומד בסתירה למילים "משלים ועודף" ובבואי לפרש את הפוליסה שהוצאה על ידי אריה, יש לאמץ את הפירוש שנותן תוקף לסיפא של סעיף 9 לפרק "תנאי הפוליסה" הנ"ל ומרוקן את המילים "משלים ועודף", מתוכן. יד. יצויין, כי אף במידה והיה מנוסח סעיף מעיין זה או בהנחה כי המילים "משלים ועודף" די היה בהן כדי להסיק על הגבלה מעין זו, לא היה בכך כדי להועיל לאריה מהטעם שניסוח זה מנוגד להסדר המצוי בסעיף 59 (ג) לחוק בשילוב עם הוראות סעיפים 64 ו-67 לחוק. ראה בענין זה רע"א 5449/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ פד"י נה (3) 769 שם הורחבה הגדרת "מבוטח" כחלה גם לגבי "מוטב" על פי הפוליסה וגם למקרה בו כפל הביטוח מתייחס לכיסוי סיכון זהה או אינטרס זהה. אמנם נקבע בדנ"א 3964/01 סיגנא חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ כי ההלכה שנקבעה ברע"א 5449/97 לא תחול ב"ביטוח אחריות" אך תחולת ההלכה הנ"ל על ביטוח אחריות מתחייבת מהוראות סעיף 67 לחוק ומע"א 206/99 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(5)566. בענין דורי הנ"ל נקבע:- "התניה שמטרתה לשנות את ההסדר הקבוע בחוק באשר לזכות ההשתתפות בין מבטחים במקרה של כפל ביטוח - התניה מעיין זאת חייבת להיעשות בין הצדדים הישירים הנוגעים בדבר, דהיינו בין המבטחים, בינם לבין עצמם". טו. העולה מן האמור, כי אף אם בפוליסה שנכרתה בין אריה לגני יהושע היה נכלל תנאי הקובע באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי המדובר בביטוח שיורי ולא בכפל ביטוח, לא היה בכוחו של תנאי זה לפגוע בזכות ההשתתפות של חברת מנורה המוענקת לה על פי סעיף 59 (ד) לחוק, אלא אם כן הוסכם בין שני המבטחים, לשנות הסדר זה. טז. במקרה דנן, לא הוצגו לבית המשפט ראיות בדבר קיום הסכם כאמור בין המבטחים ומכך מסיקה אני כי לא קיים בנמצא הסכם מעין זה, בין מנורה לאריה. לפיכך, נראה כי הן חברת מנורה והן חברת אריה ביטחו בביטוח כפל את חבותה של גני יהושע בגין אירוע נשוא תובענה זו. 10. הודעת צד ד' נגד הולי רם ומנורה א. אריה טוענת לחילופין כי אפילו ייקבע כי גני יהושע מבוטחת בכפל ביטוח בכל הנוגע לארוע נשוא תביעה זו, הרי קמה חובת שיפוי בין גני יהושע לשאר הנתבעות, ולפיכך מתייתר הדיון בשאלת כפל הביטוח, מאחר וכל סכום שתחויב אריה לשלם, כמבטחת של גני יהושע, חב בחובת שיפוי ממנורה, כחברת הביטוח של הנתבעות. בהסכם שנחתם בין גני יהושע לנתבעות 2,3 נקבע בסעיף 17 א:- "אם החברה תחוייב בתשלום כלשהו בכל הקשור, בין במישרין ובין בעקיפין להפעלת האופניים, לרבות תשלום פיצוי נזיקין, תשלום לעובדי המפעיל וכו', ישפה המפעיל את החברה על כל התשלומים וההוצאות שיגרמו לחברה". ב. כך, לא יכולה להיות מחלוקת, כי גני יהושע יכולה לשוב לנתבעות בדרישה לשיפוי על כל סכום שתחויב בו, במסגרת תביעה זו. אריה מכוח היותה חברת הביטוח של גני יהושע וזו שבפועל נושאת בתשלום (ביחד עם מנורה) תהא זכאית לבוא בנעליה של גני יהושע בדרישתה להשיב את התשלום שתחויב לשאת בו. הדבר נקבע במפורש בפוליסה של אריה מול גני יהושע בפרק תנאי הפוליסה:- "7. טיפול בתביעות - הכירה החברה בחבותה עפ"י הפוליסה, תהיה רשאית לפי שיקול דעתה, לטול לידיה ולנהל בשם המבוטח את ההגנה כלפי כל תביעה או יישובה של כל תביעה וכן לתבוע ולקבל בשם המבוטח שיפוי, פיצוי, השתתפות או דמי נזק". ג. לאור האמור לעיל, סבורה אני כי דין ההודעה לצד ד' שהגישה אריה נגד הולי רם ומנורה להתקבל. 11. סיכום: התוצאה מכל האמור לעיל הינה כדלקמן:- א. התובעת זכאית לפיצוי מהנתבעות 4-1 בשיעור 90% מהנזקים שיוכחו על ידה, זאת בהתאם לקביעת רשלנותה התורמת בשיעור 10%. ב. הנתבעת מס' 1 אחראית ל- 27% מנזקי התובעת (לפי היחס של 30% מ- 100%). הנתבעות 2 ו-3, יחד ולחוד, אחראיות ל- 63% מנזקי התובעת (לפי היחס של 70% מ- 100%). ג. יש לדחות ההודעה לצד ג' מס' 1. ד. צדדי ג' מס' 3-2 ישפו את הנתבעות בשיעור 5% מהסכום שיחוייבו בו כלפי התובעת. ה. ההודעה לצד ג' מס' 4 מתקבלת, דהיינו, לגבי חלקה של גני יהושע בנזקי התובעת, יחול סעיף 59 לחוק. ו. ההודעה לצד ד' מתקבלת, דהיינו, על הנתבעות 2,3,4 לשפות את הנתבעת 1 וצד ג' 4, על כל סכום שהנתבעת 1 תחויב לשלם לתובעת. ז. נושא הוצאות המשפט ימצא ביטויו בפסק הדין בסופו של יום. ח. על מנת לקדם סיום המחלוקת שבין הצדדים בשאלת הנזק יתקיים קדם משפט ליום 13.1.04 בשעה 08.30. חוזהאופנייםשכירות