רקע כללי 1.התובע החל עבודתו בנתבעת (להלן: דור כימיקלים) ביום 22/10/00 עת התקבל לתפקיד מנהל מפעל "דור פילם" בהתאם להסכם העסקה אישי מיום 26/9/00 (נספח א' לכתב התביעה המתוקן). 2.בתחילת שנת 2003, הציע לתובע מנכ"ל דור כימיקלים, מר ינובסקי, לעבור לעבוד בחברת טריאופן בצרפת, חברה אשר 51% ממניותיה היו בבעלות דור פילם אינטרנשיונל, חברת אחזקות שבשליטת דור כימיקלים. התובע ראה בהצעה קידום, והסכים לה. 3.בחודש מרץ 2003 עבר התובע עם בני משפחתו לצרפת. בחודש מאי 2003 חתם התובע על "חוזה לביצוע משימה" לתקופה של שלוש שנים, עד לחודש יוני 06'. (נספח ב' לכתב התביעה המתוקן). 4.זהות מעבידתו של התובע בתקופת עבודתו בצרפת היא נקודת מחלוקת מרכזית בהליך זה. בעוד שלטענת התובע היה בכל התקופה עובד של דור כימיקלים, ולחילופין, היתה היא מעסיקתו במשותף עם חברת טריאופן, לטענת דור כימיקלים הושעו יחסי העבודה בינה לבין התובע ובתקופת עבודתו בצרפת היה התובע עובד של חברת טריאופן בלבד. כפועל יוצא ממחלוקת זו קיימת מחלוקת האם זכאי התובע לקבל מדור כימיקלים זכויות הנוגעות לתקופת העבודה בצרפת לרבות דמי הבראה והפרשות לקרן השתלמות. כמו כן, שנויות במחלוקת נסיבות סיום עבודתו של התובע בדור כימיקלים בשנת 2005 בגינן תובע הוא פיצוי על פיטורים שלא כדין, פיצויי הלנת פיצויי פיטורים ויתרת זכויות נוספות הנובעות מסיום עבודתו כגון פדיון חופשה וחלף הודעה מוקדמת. התובע אף תובע תשלום בגין מענק פרישה, ייעוץ מס ותשלום שכר לימוד ללימודי תואר שני מכח הסכם או הבטחה או נוהג. 5.דור כימיקלים מצדה, הגישה תביעה שכנגד בה מבקשת היא לחייב את התובע בהחזר הלוואה שקיבל ממנה ושטרם הוחזרה, בסך קרן של 20,000 יורו. לטענת התובע, הובטח לו כי ההלוואה הופכת למענק אותו אין הוא מחוייב להחזיר. שאלת זהות המעסיק טענות התובע 6.התובע טען, כי דור כימיקלים הייתה מעבידתו הבלעדית בכל תקופת ההעסקה שכן "הושאל" על ידה לחברת טריאופן. לטענת התובע, הוא הושאל והוצב כמנכ"ל בחברת Treofan שהיא חברה קשורה של דור כימיקלים על פי בקשתה וביוזמתה של דור כימיקלים, תוך שהוא נשאר בסטאטוס של עובד דור כימיקלים אשר בתקופה הרלוונטית הייתה בעלת השליטה המרכזית בחברת Treofan . התובע מבסס טענותיו על מס' אדנים. 7.לטענתו, כבר במסגרת חוזה העסקה המקורי מיום 26.09.00, שנחתם בינו ובין דור כימיקלים, דור כימיקלים שמרה על זכותה לנייד ולהציב את התובע בכל אחד ממפעליה השונים הנכללים "בקבוצת דנקנר" לפי שיקול דעתה וצרכיה. התובע מתבסס על סעיפי החוזה הבאים: "הואיל והחברה מעוניינת כי המועסק יעבוד בחברה בתפקיד מנהל מפעל; והואיל: והמועסק מעוניין למלא את התפקיד הנ"ל או כל תפקיד נוסף שיוטל עליו ע"י החברה במסגרת תפקידו ו/או כל תפקיד אחר עליו יוסכם בין הצדדים ו/או בעבודות הקשורות לקבוצת דנקנר לפי שקול דעתו של הממונה. המועסק יהיה כפוף למנכ"ל החברה ו/או למי שיוסמך על ידו לכך. ..." וכן לנכתב בסעיף 5 לחוזה: "...המועסק מתחייב כלפי החברה: (4) לא לקבל על עצמו כל עבודה/תפקיד נוסף...מכל סוג שהוא, אלא באישור מוקדם ובכתב מאת החברה". (5) לבצע את עבודתו בכל מקום כנדרש מתפקידו. 8.לטענת התובע, בשלהי שנת 2002 החלה קבוצת דנקנר, באמצעות דור כימיקלים ברכישות חברות בינלאומיות בענף תעשיות הפלסטיקה והכימיקלים ורכשה אחזקה ושליטה מהותית בתאגיד האירופאי TREOFAN בסכומים של מאות מליוני יורו. מכאן, שנוצר אצל דור כימיקלים צורך חיוני להציב במערך השקעותיה החדש באירופה נושאי משרה בכירים מטעמה אשר ישמשו שם כנציגיה וכנאמניה ואשר, בין היתר, יעמדו על משמרת האינטרסים של דור כימיקלים במפעלים האירופאים, פיתוחם והשבחתם. עקב נסיונו כמנהל מפעלה של דור כימיקלים בישראל התבקש התובע לנהל את מפעל טריאופן שבצרפת, כאשר במסגרת תפקיד זה נדרש התובע להעתיק את מקום מושבו ואת מקום מושב משפחתו מן הארץ ולהפסיק את לימודי התואר באוניברסיטת ת"א. 9.התובע עבר לצרפת בחודש מרץ 2003 כאשר בין ביום 14/5/03 נחתם חוזה המכונה ע"י התובע חוזה השמה. חוזה זה נחתם ע"י התובע ומר מיכאל ינובסקי, מנכ"ל דור כימיקלים דאז, אשר שימש גם כמנהל העסקים הראשי של קבוצת TREOFAN . מר מיכאל ינובסקי היה מנהלו הישיר של התובע הן בתפקידו כמנהל דור פילם והן בתפקידו הניהולי הבכיר בחברת TREOFAN. 10.במסגרת החוזה החדש נקבעו גם הוראות הנוגעות למערכת היחסים בין התובע לבין חברת TREOFAN אשר יחולו על הצדדים במסגרת ההצבה ואשר מטילות על הצדדים חובות וזכויות נוספות על אלו שנקבעו בחוזה. בין ההוראות נקבע כי התובע מחויב לתת למפעל הצרפתי הודעה מוקדמת בת 3 חודשים מראש במידה ויבקש לסיים עבודתו במפעל הצרפתי. 11.כן נקבע בין היתר: You will be assigned to work as General Manager France. Disciplinary you will report to Michael Yanovski, CEO of Treofan and in your function as Site Manager you will report to Detlef Schuhmann, COO of Treofan … This assignment contract may be terminated by both parties by giving 3 months notice but not in the middle of a school year. In this case your Israeli work contract will become effective again with all its conditions. Around 6 months before the expiry date of this assignment contract it will be discussed with you whether your assignment will be extended, whether you will be assigned to another country or whether you will return to Israel. During your assignment you will remain subject to the basic terms and conditions of employment applicable to employees of Dor film International. You will, however, be expected to conform with relevant local rules and practices and the following special conditions and arrangements will also apply The years of service during your assignment will be recognized in Israel as well. … Your new position after your return to Israel will be related to your knowledge, experience and training. It will be at least the equivalent of your present position." (צורף כנספח ב' לתצהיר תובע) 12.לטענת התובע, מהסעיפים שלעיל למדים, כי הוצב בצרפת על ידי דור כימיקלים מתוך הבנה חד משמעית שהוא נשאר בסטאטוס של עובד דור כימיקלים ולא מוצא לחל"ת כפי שטוענת דור כימיקלים . לטענתו, בחוזה ההשמה נקבע מפורשות כי בתקופת ההשמה ישאר כפוף לכל תנאי ההעסקה המקובלים אצל דור כימיקלים ושנות השרות שלו בתקופת ההשמה יוכרו בישראל. עוד צויין מפורשות כי משכורתו בישראל תעודכן ותועלה מעת לעת בהתאם לנוהגים המקובלים בישראל וכי הוא ימשיך לקבל את תנאי קרן הפנסיה שבישראל, ועוד. 13.לטענת התובע, לא נותקו יחסי העבודה בינו ובין דור כימיקלים גם במהלך תקופת שהותו בצרפת. כראיה, בתחילת שנת 2004 עקב ירידה בתפוקות הייצור וקשיים טכנולוגיים שנוצרו במפעל דור פילם, מר ינובסקי ביקש מהתובע להגיע ארצה במיוחד על מנת לסייע לדור פילם וזאת ללא תמורת תשלום כלשהי לא לתובע ולא לחברת TREOFAN; בזמן שהותו בארץ הועמדה לרשות התובע מכונית שכורה ע"י מפעל דור פילם על חשבון דור כימיקלים. כן הועמד לרשותו טלפון סלולארי וכל הוצאות אחזקתו והפעלתו היו על חשבון דור כימיקלים בנוסף, אף שהתובע הוצב ע"י דור כימיקלים בצרפת והחל לעבוד במפעל בצרפת כבר בחודש 3/03 הרי המשיך בחלק מן התקופה לקבל את שכרו מדור כימיקלים במישרין לרבות תלושי שכר שהוצאו לו ע"י דור כימיקלים וזאת אף לאחר מועד חתימת חוזה ההשמה. טענות הנתבעת 14.במחצית שנת 2003 לאחר 3 שנות עבודה עבור דור כימיקלים עבר התובע לעבור בחברת TREOFAN בצרפת, ע"פ חוזה העסקה שנחתם בינו ובין חברת TREOFAN ביום 14.5.03. 15.חברת TREOFAN הינה אישיות משפטית נפרדת מדור כימיקלים וחוזה העסקה נחתם עימה בלבד על נייר מכתבים רשמי שלה. מעברו של התובע נעשה בהסכמת הצדדים מתוך הבנה שבכל תקופת עבודתו של התובע בחברת TREOFAN לא יהיה עובד של דור כימיקלים ולא יהיה זכאי לכל זכות או הטבה מהחברה. למעשה סוכם כי התובע ישהה בחופשה ללא תשלום (חל"ת). 16.תנאי העסקתו של התובע ב TREOFAN ושאר חיוביו היו כלפי TREOFAN ונקבעו על ידה. הקשרים אשר היו בין התובע ובין דור כימיקלים בתקופת עבודתו בחברת TREOFAN היו קשרים עסקיים במסגרת עבודתו בחברת TREOFAN ובמסגרת שיתוף הפעולה בין החברות ולא כעובד של דור כימיקלים: מהשלב בו עבר התובע לעבוד בחברת TREOFAN הוא לא קיבל שכר או הטבות כעובד דור כימיקלים ולא דרש זאת; ההפרשות לקרן ההשתלמות וביטוח המנהלים של התובע מטעם דור כימיקלים הופסקו וממילא לא הוצא לו תלוש שכר ; בתקופה זו התובע לא היה נתון לפיקוח דור כימיקלים במישרין או בעקיפין, לא השתלב בענייניה ולא היה זכאי לכל תמורה או זכות ממנה. 17.לטענת דור כימיקלים, דברים אלו היו ידועים לתובע ולא היו לו כל השגות על כך בתקופת העסקתו בחברת TREOFAN. 18.לאחר יציאתו לחל"ת ובמהלך עבודתו ב TREOFAN הופרשו לפוליסת הביטוח מנהלים של התובע הפרשות ע"י TREOFAN. 19.לטענת דור כימיקלים, התובע עבר לעבוד בחברת טריאופן מעשית ופורמלית: אופי התפקיד שהוצע לתובע דרש שהות רצופה וקבועה בחו"ל. בין התובע וטריאופן נכרת הסכם העסקה בו נקבעו תנאים ספציפיים, שונים ומוגדרים ובין היתר: שכרו של התובע נקבע במטבע יורו ושולם לו בצרפת ע"י טריאופן, ע"פ חוקי העבודה המקומיים ודווח לשלטונות המס המקומיים. התובע היה כפוף מקצועית וניהולית למנהלי טריאופן. התובע לא נדרש להישאר בתפקיד כלשהו בישראל ו/או בדור פילם ו/או בדור כימיקלים. התובע ביקר בישראל לעיתים נדירות וכלל לא נדרש לעשות כן עבור דור כימיקלים בענייני עבודה. התובע סיים עבודתו כמנהל דור פילם ומונה במקומו מנהל חדש למפעל. מכאן, שכל הקריטריונים מצביעים באופן חד משמעי כי התובע הועסק על ידי טריאופן באופן בלעדי, יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעת הושעו והסכם העסקה שביניהם הוקפא עד לתום תקופת ההשאלה. האם היה התובע עובד הנתבעת ש"הושאל" לעבודה בטריאופן? 20.כבר בשנת 83' קבע בית הדין הארצי לעניין "עובד מושאל": "ב"קליפת האגוז" אפשר לסכם את נושא "העובד המושאל" כך: בין מעביד פלוני לעובד פלוני קיימים יחסי עובד-מעביד. מבלי שיחסים אלה יבואו לידי סיום, נוצר מצב, שבמקביל ועל-פי הסדר בין אותו מעביד למעביד אחר - עובד העובד אצל המעביד האחר... הפרזומפציה היא, "שהמעביד 'הבסיסי' ממשיך לשאת באחריות ואותה פרזומפציה ניתן לסתור רק על-ידי הוכחה שהמעביד החדש בא במקום הקודם. אותה סתירה צריך שתכלול הוכחה, כי נערך החוזה בין המעביד הספציפי לעובד, הוכחה שהעבודה הנעשית היא בעיקרה של המעביד הספציפי ושהמעביד הספציפי נטל את זכות הפיקוח על פרטי העבודה" (שם, [1], בע' 211-8). ואשר לעבודה "מטעמו" של המעביד - הפירוש הוא שעבודתו של עובד, אצל האחר, מטעם מעבידו, חדלה להיות עבודה "מטעם" ברגע שקמו יחסים חוזיים ישירים בין אותו עובד לבין המעביד האחר." (דיון מ"ג/0-60 רסיאלה רונן ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי, פס"ד מיום 6/10/83) 21.בפסיקה מאוחרת יותר חזר בית הדין הארצי על משנתו והוסיף כי מרגע שקמו יחסים חוזיים ישירים בין אותו עובד לבין המעביד האחר חדלה להיות עבודתו "מטעמו" של המעסיק הראשון. מכאן, יש לבחון האם הוכח כי התקיימו יחסים חוזיים בין התובע לבין חברת טריאופן. 22.לאחר שבחנו את הראיות שבפנינו שוכנענו, כי נוצרו יחסים חוזיים בין התובע וחב' טריאופן אשר שוללים את היות התובע עובד בטריאופן "מטעם" דור כימיקלים ונפרט: 23.בע"ע 701006/98 - מדינת ישראל נ' יחיה עמרם אלעזרא ואח' תק-אר 2003(4), 115 נקבע: "יחסי עבודה הם בראש ובראשונה יחסים חוזיים. קיומו של חוזה עבודה מעיד קבל עם ועדה שבין הצדדים לו קיימים יחסי עובד ומעביד, אלא אם כן הוכח ההפך." (119). 24.אין חולק כי בין התובע וטריאופן נחתם חוזה ההעסקה חדש. כעולה מהסכם ההעסקה, נשכר התובע כדי לעבוד בצרפת כמנהל המפעל. הוא ישתלב במפעלה ויהיה בין עובדיה; תקופת ההעסקה היא מ- 16.05.03 ועד 30.06.06; הפסקת תקופת העבודה אפשרית ע"י שני הצדדים, בהודעה בכתב 3 חדשים מראש; החברה הצרפתית רשאית לסיים ההעסקה קודם לכן, והיא תשא בכל ההוצאות הנובעות מסיום העסקתו של התובע בצרפת בטרם מועד הסיום, כולל חזרתו לישראל. טריאופן היא שהייתה חייבת, לפי ההסכם, לשאת בתשלום שכרו של התובע; גובה שכרו של התובע נקבע על-ידי טריאופן, בהסכם העבודה; התובע סר למרותו של מנהל חב' טריאופן בצרפת ועוד. 25.מהחוזה שנכרת בין הצדדים ביום 05/03 עולה, כי כוונת הצדדים הייתה ליצור יחסים חוזיים ישירים בין התובע וטריאופן ולא לראותו במעמד של "עובד מושאל" של דור כימיקלים. 26.גם על פי המבחנים שנקבעו בפסיקה לקביעת זהות המעביד מסקנתנו זו מקבלת משנה תוקף. על פי המבחנים יש לבחון: "א.כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם. ב.בידי מי הכח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר (מבחן בעל משקל רב במיוחד). ג.מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה, מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו. ד.מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו. ה.מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד. ו.מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו. ז.כיצד דווחו היחסים למס הכנסה ורשויות אחרות. ח.מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר. ט.למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו. י.האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרוייקט צדדי הדורש מיומנות מיוחדת. יא.רציפות, זמניות, ומשך קשר העבודה (כמבחן עזר שולי). יב.האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו משתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר". [דב"ע נב/3-142 חסן עליאה אלהרינאת - כפר רות ואח' [3], בעמ' 542] 27.כאמור, תנאי עבודתו של התובע סוכמו ונחתמו בחוזה שבינו לבין טריאופן, התנאים למקרה של סיום החוזה נקבעו ביניהם, הפיקוח על עבודת התובע היה מסור לטריאופן. 28.באשר לתשלום השכר, החל מחודש אוגוסט 2003 חדלה דור כימיקלים לשלם את שכרו של התובע, כן חדלה מהעברות לביטוח מנהלים וקרן השתלמות. התובע העיד בעניין זה: "ש. בסעיף 7 לתצהירך אתה מדבר על המשכורת שלך, בתקופת עבודתך בטריאופן למעט החודשים הראשונים קיבלת שכר רק מטריאופן צרפת ולא מדור כימיקלים. ת. נכון מאוגוסט 2003 התחלתי לקבל שכר מטריאופן. ש. ולא קיבלת שכר מדור כימיקלים? ת. נכון. ". 29.מקום העבודה הפיזי היה בחברת טריאופן בצרפת. לא שוכנענו כי התובע נדרש להגיע לישראל במהלך תקופת העבודה בצרפת. התובע העיד בפנינו: "בתפקידי בצרפת לא השתתפתי בשום דירקטוריון, בתפקידי כמנהל דור פילם השתתפתי פעמיים בדירקטוריון והיתה לי זכות הצבעה פעם אחת לפחות. " 30.הוכח כי התובע נדרש לדווח על פעילותו בטריאופן למר ינובסקי כמנכ"ל טריאופן: "ש. כמנהל טריאופן צרפת למי היית צריך לדווח? ת. לינובסקי ובחלק מפונקציות שניהלתי למנהל התפעול של החברה בחוזה כ-COO דטלף שולמן. אני מסתמך על פסקה 2 לחוזה וגם על הפיסקה של יציאה לחופש ששם הם מבקשים ממני לתאם את תאריכי החופשה מראש עם CEO של טריאופן גרופ שזה מר ינובסקי של קבוצת טריאופן." 31.התובע אף הודה כי נצפתה האפשרות שעם המעבר לטריאופן אולי כלל לא יחזור לעבוד בישראל ולא בנתבעת: "ש. נכון שנצפתה האפשרות שעברת לעבוד בטריאופן שאולי לא תחזור לעבוד בישראל ולא בנתבעת? ת. כן. " 32.כן הוכח כי את ביטוח המנהלים של התובע בישראל שילמה טריאופן: "ש. נכון שבסופו של דבר ביטוח המנהלים שלך שולם בהעברה כספית מטריאופן לישראל? ת. כן. באיחור ואחרי שפוטרתי מדור כימיקלים. ש. אבל טריאופן העבירה את הכסף לביטוח המנהלים שלך? ת. כן. " 33.הוכח כי הנתבעת לא ראתה בתובע עובד שלה בתקופת היותו בחו"ל וכאשר פיטרה דור כימיקלים את "העובדים מטעמה" בחו"ל, לא פוטר התובע: "ש. דור כימיקלים החליטה בשנת 2004 לצאת מהפעילות הבינלאומית ולצמצם כ"א? ת. זה קרה בתחילת 2005 למיטב ידיעתי. ש. אתה יודע שפוטרו אנשים שעבדו בחו"ל מטעם דור כימיקלים? ת. כן. מספר אנשים. ש. אתה פוטרת מטריאופן צרפת? ת. לא. ש. המשכת לעבוד בטריאופן צרפת? ת. כן. ש. עד מתי? ת. עד סוף 2005. ש. זאת אומרת שיש סיטואציה כזאת שדור כימיקלים מפטרת עובדים שלה באירופה שעובדים בקבוצת טריאופן בתחילת 2005? ת. חלק בתחילת 2005 וחלק בהמשך. היה מס' שלבים. ש. מי פוטר מדור כימיקלים בהמשך 2005? ת. עלי חובב, יוסי דיין. עלי חובב המשיך לעבוד בטריאופן עד מרץ אפריל או מאי 2005. יוסי דיין אני לא זוכר, למיטב זכרוני זה היה אולי בתחילת 2005 בזמן שינובסקי עזב את החברה. לגבי שייקה אני לא יודע. " 34.התובע המשיך לעבוד בטריאופן גם שעה שדור כימיקלים כבר לא הייתה בעלת שליטה בה: "ש. קבוצת טריאופן של 2005 אין לה אותם בעלים כמו 2004? ת. נכון. ש. אתה יודע שלנתבעת היו 51% בטריאופן והיא יצאה ת. נותרו לה אחוזים בודדים והם השתתפו בישיבות דירקטוריון למיטב ידיעתי אבל לא היתה שליטה בחברה. ש. יכול להיות שלא מדובר בדירקטוריון אלא אסיפת בעלי מניות. " 35.התובע הודה כי פנה לטריאופן על מנת שתשלם את הפנסיה שלו ומשלא נענה פנה לדור כימיקלים: "ת. בחוזה של טריאופן אני מתייחס לסעיף הפנסיה ולסעיפים שאומרים שכל התנאים שלי ישמרו, סעיף 10 בעמ' הראשון שמתייחס ל - 34,000 ש"ח שאמור להיות, התנאים מופיעים פה אחד לאחד בקטעים האלה שהמשכורת שלי תעודכן כל פעם, שהפנסיה שלי תעודכן. לא כתוב במפורש קרן השתלמות. ש. למה לא דרשת את הכספים מטריאופן? ת. דרשתי גם מטריאופן וגם מינובסקי מס' פעמים ודרשתי כי התחילו להגיע אלי טפסים לאורך כל התקופה שלא מועברים תשלומים לקופות, ודיברתי עם ינובסקי פעמים רבות גם על קרן ההשתלמות וגם על ביטוח המנהלים. בנוכחותי ינובסקי דיבר עם גדעון בנסקי בנושא במטרה להסדיר את זה. ש. דרשת את ביטוח המנהלים וטריאופן העבירה כסף ולקרן ההשתלמות היא לא העבירה. ת. נכון. " 36.אין חולק כי בין התובע לדור כימיקלים התקיימו זיקות גם במהלך עבודתו בצרפת. מדובר בחברה, שהחברה הצרפתית נמצאת בשליטתה החלקית ושבפונקציות מרכזיות בה שימשו עובדים בדור כימיקלים. אולם, עסקינן בחברה נפרדת, באישיות משפטית שונה ועצם השליטה, או העובדה כי נושאי משרה-תפקיד בה שימשו גם בנתבעת - אין בה כדי ליצור זהות, מקום שזו אינה קיימת עפ"י הדין. (ראה פסק הדין שניתן לאחרונה עב (ת"א) 6286/06 שמואל מתתיה נ' א. פיינט-לי בע"מ (בפירוק מרצון) , בעמ' 4) 37.נזכיר עוד, כי התובע חתם על חוזה העסקה חדש מול החברה הצרפתית והחברה הצרפתית עמדה בהתחייבויותיה - ומכל מקום, אין בפנינו ראיה אחרת. 38.כאמור, בחוזה ההשמה הובהר, כי תקופת העבודה בצרפת תוכר בישראל אך לא כי התובע ימשיך להיות עובד של דור כימיקלים. כל שנאמר בחוזה ההשמה הוא כי במהלך ההשמה ישאר התובע כפוף לתנאי העבודה הבסיסיים החלים על עובדי "דור פילם אינטרנשיונל" ולא תנאי העבודה שחלו על התובע בדור כימיקלים. לא הוכח בפנינו כי אין מדובר ביישות משפטית עצמאית ומה היו תנאי ההעסקה בחברת "דור פילם אינטרנשיונל". 39.מבחינת מכלול הראיות שהוצגו לתיק והתשתית העובדתית שנפרשה בפנינו מתבקשת המסקנה כי בתקופת עבודתו של התובע בצרפת, טריאופן, שהינה חברה עצמאית, היתה מעסיקתו של התובע. האם הנתבעת היתה מעבידה במשותף עם טריאופן? 40.התובע טען, כי אם יקבע בית הדין כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין טריאופן לתובע, יש לקבוע כי טריאופן ודור כימיקלים היו "מעבידים במשותף" שלו בתקופת עבודתו בצרפת. דור כימיקלים לא הכחישה כי היא וטריאופן היו חלק מאשכול חברות וכי בעלי השליטה בשתי החברות ביקשו לנצל את הזיקה שבין החברות, קיימו ביניהן קשר עסקי ודאגו לזרימת מידע בין החברות. אלא שלטענתה, קיומה של זיקה ארגונית כל- שהיא בין חברות לא הופכת אותן לגוף אחד ולמעסיקים במשותף עם טריאופן. אשר לדעתנו, 41.בפסיקה נקבע: "אכן, אין מניעה עקרונית שעובד יעבוד אצל שניים במקביל. בעניין זה נפסק, כי: "רק עת שניים 'באים-כאחד' כמעבידים של פלוני, אפשר לראות יחסי עובד-מעביד בין השניים 'ביחד ולחוד' לבין העובד. ומתי יתקיים תנאי זה? התנאי יתקיים עת מדובר בשותפים, בפעילות 'משותפת' של השניים או בהתקשרות חוזית של שניים על מנת לקבל 'עבודה' מפלוני. על כל פנים, ליחסים כאלה יהיה רק חוזה אחד והצדדים לאותו חוזה יהיו, מצד אחד - 'העובד' ומצד שני - שניים כ'אחד' שבשירותם מבוצע חוזה העבודה" (דב"ע מג2-22/ יואב גבע - מדינת ישראל ואח' [1], בעמ' 327). 42.בנוסף למבחנים שקבעה הפסיקה לזיהוי המעביד ואשר פורטו לעיל נקבע כי במקרים של ספק בשאלת זהות המעביד במסגרת "אשכול חברות", יש לבחון את התקיימות סימני ההיכר בזהירות מיוחדת, תוך התחשבות במציאות העסקית הנוהגת. "כך, למשל, העובדה שבעלי תפקידים באשכול משמשים בתפקידים שונים בחברות השונות, היא מוכרת ורגילה, ואין בה כדי להשפיע על שאלת זהות המעביד. לפיכך אין לתת משקל רב לעובדה, שהחתומים על ההסכם משמשים בתפקידים גם ביובל גד וגם במשיבה, או לעובדה, שמכתבי המינוי והפיטורים נכתבו על נייר של המשיבה או של חברה אחרת בקונצרן "כור", אלא הם תוצרי לוואי טבעיים הנובעים מריבוי התפקידים של אישים שונים באשכול חברות. כמו כן, העובדה שלחברת האם או לקונצרן בכללותו יש אינטרס בפעילות החברות השונות, היא מובנת מאליה, ולפיכך אין לתת משקל רב לעובדה, שהמערער מונה כדי לשמור על האינטרס של הקונצרן. אין הדבר מעלה או מוריד לעניין זהות המעביד" ( דב"ע נ"ו 308/3 אלי אבשלום נ' כור מתכת בע"מ, פד"ע ל' 513.) 43.עוד נקבע לעניין זה כי אין לראות בחברה ישראלית מעבידתם של עובדים משעה שעברו לעבוד בחברת הבת, וכלשון פסק הדין: "משעה שהחלו לעבוד בבלגיה, נטלה החברה הבלגית על עצמה את החובות המוטלות על מעביד, שילמה את שכרם של המערערים, דיווחה על תשלום זה לשלטונות המס הבלגיים ופיקחה על עבודתם של המערערים.... העובדה שהחברה הבלגית היא חברת בת במסגרת אשכול חברות, אינה מקנה למערערים או למי מעובדיה האחרים של החברה זכות לקבלת פיצויי פיטורין או סכום אחר כלשהו, הן מחברת האם והן מחברת הבת". ( ע"ע 30093/98 מאיר לבי נ' אורבוטק בע"מ) 44.בעניין בו דובר בעובד אשר נשלח מטעם החברה בישראל לחברה קשורה בחו"ל קבע בית הדין האזורי: "אמנם יוזמת השליחות ותקופתה, גובה השכר ותוספות שונות ששולמו למנוח היו קשורות בדרך זו או אחרת בי.ב.מ. ישראל, אך לא די בכך כדי לקבוע שבתקופה הנ"ל עבד המנוח עבור י.ב.מ. ישראל. ברור גם מחומר הראיות, כי המנוח נסע לעבוד בי.ב.מ. אירופה לתקופה קצובה וכי אחרי סיום התקופה עמד לחזור לעבוד בי.ב.מ. ישראל ועל כן טבעי הוא הדבר שיישמר שכרו של המנוח בחו"ל כפי שהיה בי.ב.מ. ישראל ערב צאתו לחו"ל וכי יישמרו זכויותיו בקרנות הפנסיה וכו' לצורך רצף הזכויות כאשר יחזור מחו"ל, באותו הקשר יש גם להתייחס למכתבו של מר אלון מ-.18.12.1977 לסיכומו של דבר אנו קובעים כי המנוח הועסק בתקופה הרלבנטית על-ידי מעביד שאינו תושב ישראל וכי חוזה העבודה לא נכרת בישראל וכי במקום עבודתו בחו"ל היה המנוח מבוטח בביטוח חובה לפי החוק הצרפתי ועל כן אין הוא מבוטח על-פי סעיף 32 שבפרק ג' לחוק הביטוח הלאומי"." בית הדין הארצי אישר פסיקה זו וקבע: "בית הדין פסק כפי שפסק ובפסיקתו זאת, לדרכו של בית-הדין האזורי, אין אנו מוצאים פסול. אם הברירה היא בין השתיים - י.ב.מ. -- אירופה היתה המעבידה. [ראה: דיון (ארצי) 0-60/מג אורית רונן נ' המוסד לביטוח לאומי (6.10.83). ] 45.בחינת העובדות על רקע סימני ההיכר השונים לזיהוי המעביד, ובהתחשב בקשר שבין החברות מובילה למסקנה, כי אין לראות בדור כימיקלים מעבידה במשותף עם טריאופן בתקופת עבודתו של התובע בטריאופן בצרפת. ויצויין, כי התובע המשיך לעבוד בטריאופן גם לאחר שהנתבעת כבר לא היתה בעלת השליטה בה. 46.לתוצאה זו מגיעים אנו אף על פי פרשנות הסכם ההעסקה לפי אומד דעת הצדדים והגיונו העסקי של החוזה שבפנינו. התובע מסתמך בתביעתו על שני חוזי העסקה אשר נחתמו עימו. האחד מיום 26.09.00 (להלן "החוזה הראשון") והשני מיום 14.05.03 (להלן "החוזה השני"). לטענת התובע, בחוזה הראשון דור כימיקלים שמרה על זכותה לנייד ולהציב אותו בכל אחד ממפעליה השונים הנכללים "בקבוצת דנקנר" לפי שיקול דעתה וצרכיה ואין בכך כדי להפסיק את יחסי העבודה עימה. לטענת דור כימיקלים, החוזה מדבר על ניוד בישראל בלבד. 47.בעדותו בפנינו הודה התובע כי אכן דובר על מעבר בין חברות בישראל: " ש. בחוזה שלך עם דור כימיקלים דובר על אפשרות של מעבר לחב' בת אבל דובר על מעבר בישראל. ת. זה לא דובר, זה נכתב כסעיף בחוזה הקטע הזה הכוונה היתה למעבר בישראל. למיטב זכרוני לפחות שהגעתי והוצג לי התפקיד דובר שאולי בעתיד ירצו לחו"ל אבל לא דובר בשלב זה ולא חלמתי לצאת לחו"ל בשלב ההוא. ש. בחוזה שלך שדובר על מעבר בין חברות דובר על מעבר בישראל? אני מפנה לסעיף 17 לחוזה נספח א' לתצהירך. ת. אני מהתחלה אמרתי שזה מה שכתוב. " 48.התובע טען: " אני מסתמך על חוזה 2000 והוא נכתב כשלא היה חו"ל עדיין, ואני מניח שאם היה חו"ל היו מכניסים את זה. ". מכאן, שאין באמור בחוזה כדי להוות אסמכתא לכך שעם המעבר לעבוד בטריאופן צרפת נשאר התובע עובד של דור כימיקלים. 49.התובע הפנה אף לנוסח ה"הסכם השני" ואשר לטענתו גם ממנו למדים כי אומד דעת הצדדים היה כי ישאר עובד של דור כימיקלים גם בעת הצבתו בצרפת. אלא, שמעיון בחוזה השני אנו למדים כי הצדדים כיוונו לכך שהתובע יהיה עובד של טריאופן: כך,נקבע, כי התובע ישמש כנשיא ב - טריאופן בצרפת; תוקף החוזה לשלוש שנים, בכפוף להסכמה אחרת של הצדדים; שכרו החודשי של התובע נקבע ל - 8166 יורו (98,000 יורו שנתי) והוא התחייב לעבוד בהתאם לשעות העבודה המקובלות בצרפת; בנוסף לשכרו, זכאי התובע לבונוס התלוי בתפקודו; כן זכאי התובע למימון מגורים, מכונית וביטוח בריאות בצרפת; התובע זכאי לחופשה שנתית ע"פ חוקי צרפת ואשר מועדיה יתואמו עם טריאופן; התובע התחייב להקדיש את כל זמנו למטרת עבודתו ב - טריאופן; התובע התחייב כלפי טריאופן לשמירת סודיות. 50.אכן, עולה כי דור כימיקלים אפשרה לתובע לחזור לעבוד אצלה, באם יחליט לעשות כן, ולהכיר בשנות עבודתו בצרפת לצורך ותק אך אין בכך כדי להוכיח כי הייתה מעסיקתו של התובע בעת שהייתו בצרפת. 51.בנוסף טען התובע, כי יש לתת חשיבות לשמו של ההסכם, כחוזה לביצוע משימה: " Letter of understading regarding assignment to trespaphan france sa" התובע הגיש הגדרה מילונית של המילה ASSIGNMENT במילון אלקלעי ממנה עולה כי המשמעות של המילה היא מינוי או תפקיד, או מטלה. לטענת התובע יש ללמוד מכך כי אין מדובר בהסכם חדש ועצמאי אלא במינוי מטעם דור כימיקלים. עוד הפנה התובע לסעיפים הבאים בחוזה ההשמה: You will be assigned to work as General Manager France. Disciplinary you will report to Michael Yanovski, CEO of Treofan and in your function as Site Manager you will report to Detlef Schuhmann, COO of Treofan. … This assignment contract may be terminated by both parties by giving 3 months notice but not in the middle of a school year. In this case your Israeli work contract will become effective again with all its conditions. Around 6 months before the expiry date of this assignment contract it will be discussed with you whether your assignment will be extended, whether you will be assigned to another country or whether you will return to Israel. During your assignment you will remain subject to the basic terms and conditions of employment applicable to employees of Dor film International. You will, however, be expected to conform with relevant local rules and practices and the following special conditions and arrangements will also apply The years of service during your assignment will be recognized in Israel as well. … Your new position after your return to Israel will be related to your knowledge, experience and training. It will be at least the equivalent of your present position. ... This assignment contract may be terminated by both parties by giving 3 months notice but not in the middle of a school year. In this case your Israeli work contract will become effective again with all its conditions. לטענת התובע, יש ללמוד מהסעיפים לעיל, כי נותר עובד של דור כימיקלים. 52. אין בידנו לקבל טענת התובע ונבאר: אין חולק, כי מחוזה ההשמה עולה, כי דור כימיקלים הייתה מעוניינת בהצבת התובע בטריאופן ואף הייתה מוכנה להתחייב כי שנות עבודתו בטריאופן יוכרו לו בישראל. עוד התחייבה דור כימיקלים כי עם סיום המינוי יחזור התובע לעבודה אצלה. הדבר התאפשר כמובן מאחר ומר ינובסקי שימש כמנכ"ל טריאופן וגם כמנכ"ל דור כימיקלים ולכן יכול היה להתחייב גם בשמה של דור כימיקלים. אלא, שלטעמנו לא די בכך כדי לקבוע כי כוונת הצדדים הייתה כי התובע ימשיך להיות מועסק על ידי דור כימיקלים בעת עבודתו בטריאופן. 53.הוכח, כי כאשר ביקשה דור כימיקלים להמשיך העסקתו של מנהל דרכה הייתה ממשיכה לשלם לו שכר ותנאי העסקתו לא השתנו אף בעת מגוריו בחו"ל. וכך העיד לעניין זה מר מיכאל אושרת, אף הוא עובד דור כימיקלים: "כאמור, התחלתי את העבודה בחברה ביולי 2001 בתפקיד של מנהל השיווק של דור פילם, אני מתקן יולי 2000, עבדתי בתפקיד זה כשנה וחצי עד דצמבר 2001, בשלב הזה חברת דור כימיקלים רכשה חברה איטלקית בשם מופלפאן, אני התמניתי לתפקיד סמנכ"ל שיווק של חברת מופלפאן ולצורך כך עברתי לעבוד במשרד במילאנו באיטליה. במסגרת התפקיד עדיין נשארתי אחראי גם על השיווק של חברת דור פילם, במעבר הזה לא עשיתי מה שנקרא רילוקיישן העברת מגורי משפחתי לאיטליה, המשכתי לגור בארץ ולנסוע הלוך חזור למילאנו פעם ב- 11 יום, העבודה שלי היתה שהייתי נוסע ביום שני, נמצא 11 יום וחוזר ביום חמישי, כך המשכתי לעבוד. לשאלתך מה קורה בשלב הזה מבחינת תפקידי בדור פילם אני משיב שלא נתמנה מנהל שיווק בדור פילם במקומי ואני המשכתי להיות אחראי גם לפעילות שיווק של דור פילם, במסגרת כלל הפעילות של הקבוצה שהפכה עכשיו להיות דור פילם מופליפאן, המשכתי להיות בכל אותה עת להיות מועסק ע"י דור כימיקלים, קיבלתי באופן סדיר משכורתי חודש חודש בישראל מדור כימיקלים כעובד דור כימיקלים מן המניין, ידוע לי שהחברה ביצעה אי אלו קיזוזים וחיובים... " 54.כן העיד מר אושרת, כי גם כאשר עבר לגור עם משפחתו לצורכי עבודה בארה"ב המשיך להיות עובד של דור כימיקלים עם שכר בישראל: "אמריקה, הייתי אחראי על שתי חברות בארה"ב, אחת במקסיקו ואחת בארה"ב. העברתי מקום מגוריי למדינת צפון קרוליינה לעיר בשם ו ינסטון סאלם. לשאלתך כמה זמן אני עובד שם אני משיב כחצי שנה בתנאי העסקתי שווים לתנאי העסקתי במילאנו, כלומר, אני ממשיך להיות עובד דור כימיקלים בארץ עם שכר בישראל , מגורים ורכב הועמדו לרשותי ע"י החברה בצפון קרוליינה, מה שהשתנה זה אורך הטיסה בימי חמישי ושני. " 55.מר אושרת אף העיד כי גם כאשר חתם על חוזה מול החברה הגרמנית, להסדרת מעמדו בגרמניה, עדיין המשיך להיות עובד של דור כימיקלים: "לשאלתך כשעברתי לגרמניה נחתם חוזה ביני לבין חברה גרמנית אני משיב שכן, היה פה מהלך באיזה שלב שהייתי בגרמניה התעוררה שאלת הצד המשפטי של העסקתי בגרמניה כולל משמעויות מס ואז נעשו הליכים חוקיים ע"י החברה הגרמנית, אני יודע שהוחתמתי על מסמכים שהוגשו שנעשה בהם שימוש בגרמניה, לא יודע אם ניתן לראות בזה חוקית חוזה העסקה, מבחינתי היה הסכם בע"פ עם מנהלים שלי שכל חבות מס שתצמח ממהלך זה בגרמניה תשולם ע"י החברה מבלי שום קשר אליי. ידוע לי שאכן נוצרה חבות כזו ואכן שולם ע"י החברה, בשלב מאוחר יותר בשנת 2005 או 2006 היתה אלי פנייה מחברת דור כימיקלים לחתום על מספר תצהירים במסגרת אמנת המניעה לכפל מס בישראל וגרמניה שתאפשר לדור כימיקלים לגבות בשמי כפל המס ששולם ולשמור אותה בידיה, ויתרתי על כל זכויותיי וחתמתי על מסמך כזה, היה לי מעמד חוקי בגרמניה. לשאלתך הואיל וקיבלתי שכר בישראל עם החזר הוצאות אני משיב שהנושא שעמד על הפרק שם היה הטענה שאני מקבל שכר בגרמניה שמה שאני מקבל שם אם זה דמי האש"ל או הדירה נתפס ע"י הגרמנים כהכנסה החייבת במס , אם חשוב להבין את הנושא הזה אני מציע להביא את יוסי דיין. לשאלתך החוזה המחייב שלי הוא החוזה שהגשתי פה עם דור כימיקלים שעל פיו קיבלתי תנאי העסקתי אני משיב שנכון. " 56.גם מר בייטל העיד בפנינו כי בעת העסקתו בחו"ל המשיכה דור כימיקלים להיות המעסיקה שלו: "לשאלתך שהשבתי שעבדתי באיטליה האם התגוררתי שם אני משיב שכן. לשאלתך אני משיב שהייתי בא לחופשת מולדת כל שבועיים. לשאלתך כשהתגוררתי שם היה לי דירה שהחברה שכרה לי אני משיב שנכון, היה לי גם רכב איטלקי וגם טלפון נייד שמופלפאן שכרה לי. דמי אש"ל היה לי על חשבון מופלפאן, החופשות היו בחוזה שלי לא שייך לחברה מופלפאן. לשאלתך האם רכב וטלפון זה תנאים סוציאליים אני משיב שזה תנאים למלא את התפקיד. לשאלתך אם נותנים לי באופן קבוע אש"ל זה לא שכר עבודה אני משיב שיש לאש"ל מטרה לכסות את השהות שלך בחו"ל, זה לא תנאים סוציאליים. ...לשאלתך מי שילם לי התנאים הסוציאליים אני משיב שדור כימיקלים, היה לי התנאים הרגילים של דור כימיקלים שזה קרן פנסיה, קרן השתלמות. לשאלתך עם מי היה החוזה שלי בזמן שהייתי באיטליה אני משיב שעם דור כימיקלים, החוזה היה בעברית. אני הייתי סמנכ"ל מופלפאן באיטליה והתובע היה מנכ"ל טראופאן צרפת. התובע היה מנכ"ל בצרפת של טראופאן, אני הייתי סמנכ"ל בחברה שהיו לה 5 מפעלים כמו טראופאן צרפת, אני מעריך שהייתי בכיר יותר, אני הופעתי כל חודש בישיבות הנהלה של טראופאן בגרמניה בניגוד לתובע, הוא הופיע בפגישות תלת חודשיות. 57.עוד על כוונת הצדדים למדנו מעדותו של מר ינובסקי אשר הייתה אמינה בעינינו: "ש.האם לדעתך ההסכם באנגלית שהוא נספח ב' לתצהיר התובע, מנתק או אין לו שום קשר ושום זיקה למעמדו של איציק לב בדור כימיקלים? ת.כל ההקדמה שעשיתי זה בשביל באמת להראות שכיוון שיש לו הכישורים והוצע לו התפקיד וברגע שהתפקיד מתקבל בהצלחה ע"י שני הצדדים, גם על ידו וגם על ידנו, אני לפחות ראיתי שהתפקיד שלו הופך להיות היחידי בטריאופן ואין לו שום תפקיד יותר בדור כימיקלים. ש.אין לו שום תפקיד יותר בדור כימיקלים, זה מה שאתה אומר? ת.כן. ש.שאלתי אותך האם אתה רואה את התפקיד הזה בטריאופן צרפת, כמה שמנתק את איציק לב מהמערכת והמעמד שלו בדור כימיקלים? ת.כן. ברגע שזה יציב, זה מנתק אותו. ש.ואז אין יותר שום זיקה, שום קשר לדור כימיקלים? ת.לפי הבנתי באותו זמן, בוודאי שכן. לא היה שום קשר. ... ת.בוודאי שמנתק מהתפקיד. בתקופה שהוא היה צריך להיות בצרפת זה ניתק אותו מהמערכת של דור כימיקלים, ניתק אותו מהכל. התוכנית פנסיה זה לא מערכת זו פנסיה שהוא מקבל בארץ. ש.זכויות פנסיה של עובד זה לא חלק אינטגראלי של מערכת יחסי עובד מעביד? ת.אני לא מומחה, אני אז הבנתי, והיתה הסכמה ברורה ביני לבין התובע שהוא מנתק את כל הפעילות שלו בדור כימיקלים, ועובר לעבוד בצרפת, ואחרי התקופה הזאת הוא יחזור לארץ ולא ימצא את עצמו במערכת, והיה ניתוק עיסקי ומעשית באופן מוחלט. זכויות הפנסיה היה כדי לעזור לו ולא כדי לשמור על זכויותיו בדור כימיקלים, הוא עצמו שאל מה יקרה אם לא יהיה לו תפקיד כשיחזור ארצה." 58.לא שוכנענו כי התובע סבר, בזמן אמת, כי הינו זכאי לזכויות מכוח הסכם ההעסקה המקורי שלו עם דור כימיקלים. לא הוכח בפנינו, כי במהלך תקופת עבודתו בצרפת פנה התובע ולו פעם אחת למי מנציגי דור כימיקלים בבקשה לשלם לו את זכויותיו מכוח הסכם ההעסקה שבינו ובין דור כימיקלים ונזכיר כי המדובר בשלוש שנים: "ש. להתנגדות החריפה שאתה מציין בסעיף 23 לתצהיר אין ביטוי בכתב? ת. לא מצאתי התכתבות כזאת, כל המחשב שלי עם כל התכתובת קרס, אין לי והלוואי שהיה לי והייתי יכול להראות התכתבויות. ... ש. הזכרת בסעיף שנוגע לשכר הלימוד 4.3 הזכרת את צביקה מור, אתה בא לארץ בשנת 2005 או ינואר 2006 ולא מקבל שכר לימוד, פנית לצביקה מור? ת. לא. ש. פנית לצביקה מור לפני שלב סיום עבודתך בחברה בשנת 2005? ת. לא. צביקה מור כבר לא היה בשום פונקציה. ש. צביקה מור לא בחברה והוא אדם מאוד בכיר וגם בעל מניות, יש הבטחה חד משמעית שלו, תרים אליו טלפון ותבקש ממנו לקבל בכתב את ההבטחה, עשית את זה? ת. לא. " מכאן, שהתובע עצמו לא סבר כי הסכם ההעסקה עם דור כימיקלים עומד בתוקפו וכי הינו זכאי לזכויות נוספות מכוחו. 59.מחוזה ההשמה אף עולה כי במהלך תקופת ההשמה לא יהיה החוזה בינו ובין דור כימיקלים בתוקף ויכנס מחדש לתוקף עם סיום ההעסקה בטריאופן שכן נרשם: This assignment contract may be terminated by both parties by giving 3 months notice but not in the middle of a school year. In this case your Israeli work contract will become effective again with all its conditions. 60.סיכומם של דברים, לא שוכנענו כי אומד דעתם של הצדדים היה להשאיר את התובע עובד דור כימיקלים בתקופת עבודתו בצרפת והתובע לא ראה עצמו עובד דור כימיקלים בתקופה זו. 61.בעובדה כי בין דור כימיקלים וטריאופן היתה קיימת זיקה במסגרת אשכול חברות, אין די כדי לקבוע כי היו מעסיקות במשותף. "עסקיהם של גופים כלכליים רבים מנוהלים היום בדרך של פירמידת חברות המכונה "אשכול חברות" או "קונצרן". תופעה זו הינה תוצר של מערכת כלכלית המתפתחת בתקופתנו והמאופיינת ברכישת חברות על-ידי חברות אחרות ובמיזוג חברות. על יתרונותיה הכלכליים של תופעה זו עמד פרופ' י' גרוס כדלקמן: "לניהול עסקים באמצעות חברות בנות יתרונות כלכלים ופיננסיים רבים: הרחבת עסקים קיימים, רכישת חברות מתחרות, ריכוז משאבים פיננסיים ומנהליים, ניצול פטנט מסוים, ביצוע פרוייקטים נפרדים השונים ממהות העסק כולו, ניהול עסקים במדינה אחרת, ניהול רשתות שיווק, שיתוף פעולה עם אחרים לגבי מוצר מסוים, ניהול מערכת חשבונות נפרדת ולעוד עשרות מטרות אחרות. במקרים רבים נוצרות חברות בנות כתוצאה מרכישת חברות אחרות, במטרה לייעל מפעלים בענף דומה או משלים ולהפחית בהוצאות..."[5]. 7. עם התפתחות תופעה זו התעוררו שאלות לגבי הרמת המסך באשכול חברות. מחד גיסא, על בסיס עקרון האישיות העצמאית של כל חברה, ההלכה המסורתית קובעת כי ניהול עסקים במבנה קונצרני, כאשר לכל חברה פעילות עסקית נפרדת, אינו מביא כשלעצמו להרמת מסך ההתאגדות בקונצרן. מאידך גיסא, לאור תופעות שליליות הכרוכות בניהול אשכול חברות ותוך רגישות לנסיבות העובדתיות המתקיימות בקונצרנים רבים, מגמתו של בית-דין זה היא לקבוע כי בנסיבות מסוימות יחסי הקירבה בין החברות לבין בעלי השליטה יכולים לשמש בסיס להרמת המסך ביניהם. בכך נוקט בית-דין זה פחות זהירות בהרמת המסך. ...בין היתר ניתן להרים את המסך של אשכול חברות ולקבוע קיומם של מעסיקים במשותף במקרה שקיימים: (א) חוסר תום-לב מטעם המעסיקה; (ב) ערבוב נכסים, לרבות שימוש בנכסים שלא לצורכי החברה או העברת נכסים כדי להתחמק מתשלום חובותיה; (ג) מעשים פליליים; (ד) מצג שווא לגבי זהותו של המעסיק. 8... 9. הרמת המסך של אשכול חברות במקרים המתאימים תואמת את המגמה בפסיקת בית-דין זה וכן בפסיקת הבג"ץ, שהיא הטלת אחריות כלפי העובד על מי שזוכה מעבודתו ומי שיש לו יד בהעסקתו. הרמת המסך מחויבת כדי למנוע התחמקות המעסיק מאחריות כלפי עובדיו באמצעות הפעלה בחוסר תום-לב של אשכול חברות. .." (ראה: עע 1359/00 עמיאל כהן נ' כימיקלים לישראל בע"מ (2003) - פורסם במאגר משפטי) בפי התובע אין כל טענה בדבר ניצול לרעה של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת. התובע גם לא מעלה כל טענה אחרת בדבר קיומה של עילה שיש בה כדי להצדיק הרמת מסך ההתאגדות או טענה כי טריאופן אינה יכולה לעמוד בהתחייבויותיה הכספיות אל מול עובדיה. היפוכו של דבר; הוכח כי טריאופן עמדה בהתחייבויותיה כלפיו. במצב דברים זה, אין בעובדה שטריאופן הינה חברת בת של דור כימיקלים - כשלעצמה - כדי להרים את מסך ההתאגדות, ולקבוע שהן מעסיקות במשותף. 62.סיכומם של דברים, בנסיבות אשר התבררו בפנינו, כמפורט לעיל, קובעים אנו כי בתקופה אשר החלה ביום 05/03 - מועד החתימה על חוזה העבודה מול טריאופן ועד ליום 08/05 - מועד ניתוק יחסי העבודה עם דור כימיקלים, היה התובע עובד טריאופן בלבד. התובע שהה בתקופה זו בחופשה ללא תשלום מדור כימיקלים שכן יחסי העבודה ביניהם לא נותקו, אך הושעו. משמעות הקביעה כי התובע היה בחל"ת מדור כימיקלים 63.התובע טען בתביעתו, כי יש לקבוע כי הוא זכאי לכל התנאים שבהסכם העבודה האישי שחתם עם דור כימיקלים, לרבות הפרשות והעברות התשלומים לקרן ההשתלמות על שם התובע החל מחודש 8/03 ועד ליום הפיטורים 8/8/05 בהתאם להוראות סעיף 9 ג' לחוזה, תשלום בגין 24 ימי הבראה עבור השנים 2004-2005, ותשלום פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לו אילו יצא לחופשה ביום שחדל לעבוד (התובע טרם ניצל 45 ימי חופשה העומדים לזכותו עם פיטוריו). 64.בע"ע 1619/04 מירי שרף - רשות השידור (לא פורסם), ניתן ביום 21.3.2006, נפסק: "חופשה ללא תשלום, כשמה כן היא: זוהי תקופה בה לא מתנתקים יחסי העבודה, אך אין היא מצמיחה זכויות כספיות, לא של שכר עבודה, לא של ותק ואף לא של צבירת זכויות לפנסיה והדברים ידועים. אכן, אפשר שבתקופת חל"ת יישמרו לעובד זכויות כאלה ואחרות, אך הדברים יכולים להיעשות רק מכח ההסדר הנוהג במקום העבודה או מכח הסדר אישי עם העובד". משלא שוכנענו כי חוזה ההשמה חייב את הנתבעת בתשלומי חופשה והבראה בתקופת עבודתו בצרפת, להבדיל מהכרה בתקופה זו לצורך ותק, התביעה ברכיב זה נדחית. התביעה לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בתקופת החל"ת 65.התובע מוסיף ומבקש, לפסוק לו פיצוי בגין אי הפרשת הנתבעת לקרן השתלמות בתקופת החל"ת. גם עתירה זו - דינה להדחות. משקבענו כי התובע שהה בחופשה ללא תשלום, מ-5/03 ועד 8/05, ונקבע כי חופשה ללא תשלום רואים אותה כהשעיה של חוזה העבודה, ובתקופה זו נפסקת זמנית חובת המעביד לתשלום שכר ותנאים סוציאליים - ברי כי אין התובע זכאי להפרשות לקרן השתלמות עבור תקופת החל"ת. פדיון חופשה שנצבר עד לחודש 07/03 בדור כימיקלים 66.מתלושי השכר שהגיש התובע עולה כי בחודש 07/03 היו צבורים לזכותו 45 ימי חופש אותם טרם ניצל. הנתבעת לא הכחישה עובדות אלו ולא טענה בסיכומיה דבר באשר לרכיב זה. על כן, עם פיטוריו היה זכאי התובע לקבל פדיון ימי חופשה אלו. שווי יום עבודה של התובע 34,000/22 = 1545 ₪. 1545 X 45 = 69,545 ₪. על הנתבעת לשלם לתובע סך זה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פיטוריו 8/8/00 ועד התשלום בפועל. נסיבות סיום יחסי העבודה, האם מדובר בפיטורים שלא כדין? 67.לטענת התובע, במחצית הראשונה של שנת 2005 מכרה ו/או העבירה דור כימיקלים את מרבית אחזקותיה כמו גם את השליטה בקבוצת TREOFAN לתאגיד אחר. תהליך יציאתה של דור כימיקלים מקבוצת TREOFAN היה מורכב וסבוך והיה כרוך במחלוקות מהותיות בין דור כימיקלים לבין שותפיה האחרים ו/או נושיה בתאגיד האירופאי, אשר השליכו אף על עסקיה ודוחותיה הכספיים של דור כימיקלים בישראל דבר שיצר מערכת יחסים מתוחה בין בעלי דור כימיקלים לבעלי ו/או נושי התאגיד הארופאי. 68.לטענתו, ביום 25/6/05 נערכה פגישה בינו לבין מר גיל דנקנר ומר שייקה בייטל מטעם דור כימיקלים בה נדרש התובע באופן קטגורי וחד צדדי לעזוב את המפעל הצרפתי, לחזור מיידית ארצה ולנהל את דור פילם בארץ. עוד נאמר לו כי אם לא יעשה כן הוא יפוטר לאלתר. 69.לטענת התובע, הוא הבהיר למר גיל דנקנר כי ישמח לבצע את התפקיד (על פי תנאי סיום ההתקשרות עם קבוצת TREOFAN) ובכפוף להתראה של 3 חודשים מראש לפחות כפי שנדרש ממנו בחוזה. 70.ואולם, ביום 8.08.05 הסתיימו יחסי העבודה בין דור כימיקלים לתובע לאחר שהתובע קיבל מדור כימיקלים את ההודעה הבאה (באמצעות פקס לחו"ל): "הנדון: המשך העסקה בהמשך לפגישה שנערכה בינך לבין הנהלת החברה ולהצעה שהוגשה לך להמשך העסקתך בחברה, הבנו משיחות עימך שאין בכוונתך להיענות לבקשתנו. כאמור, אי קבלת הצעתנו מביאה לסיום יחסי עובד מעביד החל ממועד מכתב זה והחברה תפעל לגמר חשבון עימך בהתאם. בכבוד רב, דור כימיקלים בע"מ". 71.בו ביום שלח התובע לנתבעת את התגובה הבאה (בפקס מחו"ל) למר גיל דנקנר: "הנדון: המשך העסקה של איציק לב קיבלתי היום בפקס את מכתבכם לגבי הפסקת העסקתי. אני נדהם מהמכתב הנ"ל, אכן התקיימה פגישה בינינו, אך בניגוד לכתוב לא סירבתי להצעתכם. בכדי שאוכל לדון בהצעתכם ולבחון את כל האפשרויות העומדות על הפרק אנא העבירו לי הצעת עבודה מסודרת. אשמח לקיים דיון על הצעה זו ולבחון באופן חיובי את המשך דרכינו המשותפת. בתודה מראש איציק לב." 72.התובע שלח למר גיל דנקנר הודעה נוספת בה ציין בנוסף לאמור בהודעה הקודמת: "הסכם העברתי ל- TREOFAN נעשה על פי בקשתכם ולפי רצונכם. בהסכם העסקתי בקבוצת TREOFAN הושאלתי ל3 שנים (עד סוף יוני 2006) הפרת ההסכם ביני לבין TREOFAN היא בהתראה של 3 חודשים. ההתקשרות הנ"ל נעשתה ע"י מיכאל ינובסקי שהיה מנכ"ל דור כימיקלים ומנכ"ל TREOFAN (הוא אף חתום על הסכם זה בשני התארים)." 73.ביום 18.09.05, שלח ב"כ של התובע הודעה לנתבעת בה ציין: "...מרשי הסכים להמשך העסקתו בחברתכם ואף חפץ בכך, כפי שהביע הן בפגישה שנערכה ביום ה- 25/6/05 והן במכתב תגובתו למכתב הפסקת ההתקשרות שנשלח על ידכם. אף על פי כן, פוטר הוא כאמור ביום ה-8/8/05 שלא כדין, ללא הודעה מוקדמת ובניגוד לקבוע בחוזה. ...חברתכם הפרה באופן יסודי את התחייבויותיה עפ"י החוזה כמו גם את חובתה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בקיומו ובביצועו של החוזה. פיטוריו של מרשי הינם איפוא פיטורים שלא כדין אשר נעשו בחוסר תום לב בוטה ומתוך מניעים זרים..." 74.בתגובה השיבה דור כימיקלים בהודעתה מיום 18.09.05 כדלקמן: "הנדון: סיום יחסי עובד מעביד בינך לבין חברת דור כימיקלים בע"מ בהמשך לשיחות בינך לבין אנשי חברת דור כימיקלים בע"מ ולתכתובות בינינו בחודשים יולי אוגוסט 2005, אני מעלה על הכתב למען הסדר הטוב את הדברים הבאים: בחודש מאי 2003 עברת לעבוד בחברת טריאופן בצרפת. באותה עת יצאת, כמובן בהסכמתך ובהסכמת חברת דור כימיקלים לחופשה ללא תשלום מהחברה, והסכם העבודה שלך עם חברת דור כימיקלים מושעה מאז. בהתאם להסכם בינך לבין חברת טריאופן ובהתאם למה שהיה בפועל מאז ועד עתה, כל הכספים והזכויות שנצברו לזכותך עבור עבודתך כמנהל בחברת טריאופן החל מחודש מאי 2003 שולמו לך על ידי חברת טריאופן בלבד והם באחריותה. בחודש יולי ש"ז הצענו לך לסיים את החל"ת. מנימוקים עסקיים ובשל סיום ההתקשרות של חברת דור כימיקלים עם חברת טריאופן. הצענו לך גם תפקיד בחברת דור כימיקלים. אולם סרבת לקבלו ואף הודעת מפורשות כי רצונך להמשיך בעבודתך בחברת טריאופן בצרפת. כך גם קורה בפועל מאז ועד עתה. 4. ברצון חברת דור כימיקלים לחזור ולהבהיר את הדברים הבאים: יחסי עובד- מעביד בינך לבין חברת דור כימיקלים הסתיימו. כל הכספים והזכויות שנצברו לזכותך עד למועד סיום עבודתך בפועל בחברת דור כימיקלים (היינו: עד וכולל 15.5.2003) עומדים לזכותך וישוחררו על ידי חברת דור כימיקלים. 5. ברצוננו להוסיף, כי ברצון חברת דור כימיקלים לסיים את ההתקשרות עמך ברוח ענינית והוגנת, המכבדת את תקופת עבודתך. נשמח לקיים שיחה או פגישה, כפי שייראה לך לנכון. על מנת ללבן את הדברים ולהבהירם, ככל שיש בכך צורך". 75.התובע מבקש כי בית הדין יקבע כי פוטר מעבודתו על ידי דור כימיקלים וכי פיטוריו נעשו שלא כדין בשרירות , בחוסר תום לב, שלא בדרך מקובלת ממניעים פסולים ובניגוד מוחלט לחוק העבודה השונים ולנורמות החלות על יחסי התובע ודור כימיקלים כמו גם, תוך הפרות יסודיות של החוזה ושל חוזה ההשמה, בנסיבות העניין זכאי התובע לפיצוי כספי מיוחד. 76.לגרסת דור כימיקלים, בביקורו בארץ בתחילת חודש יוני 2005 התקיימה פגישה בה נמסר לתובע כי דור כימיקלים מבקשת כי ישוב לעבודתו עבורה כמנכ"ל "דור פילם". התובע דחה את ההצעה והמשיך לעבוד בצרפת ב TREOFAN. עקב דחיית ההצעה הבהירה דור כימיקלים לתובע כי יחסיו עם החברה הסתיימו. 77.לאחר ששיחות ומגעים שנערכו בין הצדדים לא הביאו להסכמה כלשהי הודיעה דור כימיקלים לתובע על שחרור מלוא הכספים שנצברו לזכותו בביטוח מנהלים לאור כך שסרב לשוב לעבודתו בחברה. 78.לאחר שבחנו את הראיות, שוכנענו כי דור כימיקלים היא זו אשר פיטרה את התובע ואין מדובר בהתפטרות מטעמו. 79.איננו מקבלים את גרסת התובע כי במהלך הפגישה עם מר גיל דנקנר ביום 25.06.05 נדרש התובע לחזור לנהל את "דור פילם" באופן מיידי. הוכח לנו, כי התובע הוא זה אשר ביקש את הפגישה עם מר דנקנר ולא להיפך. מר בייטל העיד בעניין זה: "לשאלתך אני בתצהירי מעיד על פגישה שנערכה ביוני 2005 שהיתה בהשתתפות התובע, מר גיל דנקנר ואני, אני לא הייתי זה שתיאם את הפגישה אני משיב שנכון. לשאלתך מי שיזם אותה היה התובע אני משיב שעד כמה שידוע לי כן." אם הנתבעת הייתה מעוניינת בהעסקתו המיידית של התובע, סביר בעינינו כי הייתה פונה לתובע ויוזמת פגישה עמו ולא להיפך. זאת ועוד, אם אכן היה התובע נדרש לשוב מיידית לארץ, וסרב, לא היתה מתמהמהת הודעת הפיטורים במשך כחודש ומחצה, אלא יוצאת היתה באופן מיידי או, לכל הפחות, בסמוך לאחר הפגישה. 80.עם זאת, באותה הפגישה דובר על אפשרות חזרתו של התובע לארץ, מבלי שהדברים סוכמו סופית. מקבלים אנו את טענת התובע בעניין זה: "סיכום השיחה עם שייקה בייטל היה שהם צריכים לשלוח לי הצעה מסודרת של התנאים שלי איך אני חוזר לארץ, זה היה הסיכום עם שייקה למיטב הבנתי בפתח של דור כימיקלים במפרץ. " 81.מקבלים אנו גם את גרסת התובע כי לא נתן במהלך הפגישה תשובה חיובית או שלילית להצעה, הזכיר כי הוא מחוייב להודעה מוקדמת של 3 חודשים לטריאופן וביקש לברר פרטים נוספים על התפקיד: "ת. אני טוען שבאותה שיחה ... לא נתתי תשובה לדנקנר כי המשכתי לברר פרטים על התפקיד. " "אני ביררתי את התנאים וביקשתי הצעה מסודרת אבל בנוסף לזה אני ציינתי שגם אני וגם דור כימיקלים רשומים על התחייבות שאנחנו צריכים להודיע לטריאופן על עזיבתי בתחום של 3 חודשים. " 82.לאחר הפגישה חיכה התובע להצעת עבודה מסודרת מהנתבעת: "ש. הפגישה היא ב - 25.6.05 לטענתך ביקשת הצעה ולא קיבלת, אתה נורא מודאג ודיווחת לטריאופן, למה לא פנית לנתבעת לשאול מה קורה? ת. אני סברתי שהם צריכים להעביר אלי, הייתי בטוח שהם יעבירו אלי הצעה מסודרת, והם לא העבירו הצעה מסודרת. באותה מידה אם הם כל כך צריכים דחוף עובד איך קורה שחודש לא פונים אלי, איך זה קורה? " 83.מרשייקה בייטל מסר בתצהירו כי התובע אמר לו שהתפקיד "בדור פילם" קטן עליו ביחס לתפקידו בטריאופן אלא, שאף אם התובע אכן אמר זאת, משמעות הדברים בקונטקסט בו נאמרו לא היתה סירוב לקבלת הצעת העבודה או הודעת התפטרות אלא שיתוף מר בייטל בהתלבטויות התובע. הנתבעת, לשיטתה, מודה כי המתינה לתשובת התובע (ר' סע' 11-13 לתצהיר מר בייטל) כך, שאין ספק, ובניגוד לנטען בסיכומי הנתבעת (סע' 48), כי התובע לא דחה את ההצעה בו במקום ולא נתן לה תשובה שלילית. אף במכתבה לתובע מיום 8.8.05 לא טענה הנתבעת כי בפגישה סרב התובע באופן חד משמעי להצעה שהוצעה לו ובכך יש לראותו כמתפטר. למעשה, הנתבעת הסיקה כי בכוונת התובע להתפטר מתוך כך שלא חזר אליה עם תשובה להצעה. 84."הלכה פסוקה היא כי מעשה פיטורים כמו גם מעשה התפטרות צריך שיהא מעשה רצוני מפורש וברור בין שיהא בכתב, בין שיהא בעל פה ובין שיהא בהתנהגות (בג"צ 566/76 אלקו בע"מ נ' בית הדין הארצי וההסתדרות הכללית פ"ד לא(2) 197). בפסיקה נקבע כי חייבת להיווצר הוודאות כי הצד הפועל אמנם התכוון לסיים את הקשר והודיע על כך לצד השני (דב"ע שם/116-3 שלום סלמה - מדינת ישראל פד"י יב 375). לא מצאנו כי וודאות כזו נתקיימה במקרה דנן. המסקנה המתבקשת הינה, כי הנתבעת פיטרה את התובע במכתבה מיום 8.8.05 85.שוכנענו, כי הודעת הפיטורים התקבלה על ידי התובע בהפתעה מוחלטת. מבחינת התובע, ההצעה לחזור ולנהל את דור פילם טרם התגבשה עד תום (בבחינת מועד חזרתו ארצה, תנאי ההעסקה ) בעת קבלת מכתב הפיטורים. 86.לתובע לא ניתנה "התראה" על הכוונה לסיים העסקתו אם לא יחזיר תשובה לנתבעת, ולא ניתנה לו הזדמנות להעלות טענותיו באשר, למשל, למועד חזרתו ארצה ותחילת העבודה בדור פילם. התובע טוען כי לא יכול היה לחזור באופן מיידי לישראל ולו רק מאחר ומשפחתו עדיין הייתה בצרפת. כמו כן, וכפי שידוע היה גם לנתבעת ואושר בעדות מר ינובסקי מטעמה, התובע התחייב בחוזה כלפי טריאופן למתן הודעה מוקדמת של 3 חודשים על סיום ההתקשרות. 87.בהתעלמות הנתבעת מחובת התובע למתן הודעה מוקדמת של 3 חודשים לטריאופן יש משום חוסר תום לב, במיוחד לאור העובדה שהנתבעת הייתה מעורבת בהעברתו של התובע לצרפת וקביעת תנאי החוזה עימו, לרבות התנאי הדורש מתן שלושה חודשי הודעה מוקדמת טרם התפטרות. 88.רבות דובר בפסיקה על חשיבות קיומו של שימוע בטרם פוגעים בזכויותיו של עובד. זכות השימוע הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו ומטרתה העיקרית היא לאפשר לעובד להזים את הטענות כלפיו, להביא תימוכין לגירסתו, ולנסות לשכנע את העומד להכריע בגורלו שלטענות אין בסיס, או לפחות אינן "כצעקתה" (דב"ע נו/31-3 מדינת ישראל נ' בונה). "זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן את תגובתו להן. להציג את האידך גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו. עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד - להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו.. בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד... גם אם לעובד אין זכות קנויה למשרה, חייב המעביד במתן הודעה מראש לעובד על כוונתו שלא להאריך עוד את ההתקשרות עימו, לפרט את הטעמים העומדים ביסוד אותה כוונה, לאפשר לעובד להביא בפניו את תגובתו וליתן לו הזדמנות הולמת לנסות ולהעביר את רוע הגזירה". (ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, 2003). זכות זו עומדת לעובד גם כלפי המעסיק הפרטי: "זכות הטיעון הינה זכות יסודית ובסיסית הקנויה לעובד במסגרת יחסי העבודה בינו לבין מעסיקו. זכות הטיעון עומדת לעובד במלוא הדרה, כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שעומדת היא לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו-מהותי." (עע 415/06 מלכה נ' שופרסל בע"מ, 2007). 89.מייד עם קבלת מכתב הפיטורים פנה התובע לנתבעת, הודיע כי לא סירב להצעה וביקש לקבל הצעת עבודה מסודרת ולהמשיך בדיון לגביה. כמו כן פנה והזכיר כי מחוייב הוא להודעה מוקדמת של 3 חודשים לטריאופן. רק עם קבלת מכתב ב"כ התובע הגיבה הנתבעת לפניות, ועמדה על סיום יחסי עובד- מעביד מצדה. הנתבעת לא אפשרה לתובע להגיב על כוונתה לפטרו ואף לאחר מתן ההודעה לא נכונה היתה לשמוע עמדתו. אם נכונה היתה טענת הנתבעת כי יחסי העבודה נסתיימו עקב התפטרות התובע ולא בשל פיטורים, הרי שניתן היה לצפות שאם מעוניינת היתה הנתבעת באמת ובתמים בהחזרתו לעבודה אצלה, ולאור מכתביו, פועלת היתה למיצוי המו"מ. אלא, שהתנהלותה מלמדת כי היא זו שפיטרה התובע בחוסר תום לב, ללא התראה, ללא מתן זכות שימוע ובחוסר נכונות לשמוע עמדתו. 90.לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי נפל פגם בהליך הפיטורים. 100.בבואנו להכריע מהו הפיצוי הראוי במקרה זה בגין פיטוריו של התובע שלא כדין, נתנו דעתנו להתנהלותה של הנתבעת כמפורט לעיל. כמו כן שקלנו את עגמת הנפש שנגרמה לתובע בגין אופן הפיטורים, פתאומיותם וחוסר ההנמקה בהם. מאידך, הבאנו בחשבון שיקולינו את העובדה שבמועד הפיטורים התובע עבד, והמשיך לעבוד בטריאופן עוד שנה לאחר פיטוריו. בשים לב לכל אלו החלטנו להעמיד את הפיצוי בגין הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים בשיעור כ-2 משכורות- 70,000 ₪. התביעה לדמי הודעה מוקדמת 101."תכליתה של חובת ההודעה המוקדמת היא לאפשר לעובד להתארגן מבעוד מועד למציאת עבודה חלופית, כשהוא עדיין עובד ומשתכר, ולא להיפלט על אתר לשוק העבודה (ראה ע"א 219/57 אריה מאיר נ' אברהם גרנישטיין, פ"ד יא 1352, 1355; ע"א 10961/04 המוסד לביטוח לאומי נ' מתן גוטר ואח' (טרם פורסם), ניתן ביום 4.9.06). ברי כי גם למי שאינו ממשיך לעבוד לאחר פיטוריו דרושה תקופה זו על מנת לארגן את חייו (ע"ע 1267/04 אלנה זכריה - עזבון המנוחה ליזה קימלמן (טרם פורסם) ניתן ביום 31.12.06). האם בנסיבות המקרה שבפנינו קמה לתובע זכות לדמי הודעה מוקדמת? 102. התובע קיבל הודעה על פיטוריו בחודש אוגוסט ובמשך תקופה של כשנה המשיך לקבל שכר מטריאופן אף לאחר שחדל לעבוד בפועל (בחודש ינואר 2006). לרשותו של התובע עמד, אפוא, פרק זמן ארוך וממושך לחפש עבודה אחרת, מבלי שנדרש להתייצב לעבודה. 103. בנסיבות המיוחדות של המקרה, ואף שהיה על הנתבעת ליתן לתובע הודעה מוקדמת ולא להפתיעו בפיטורים מהיום להיום, הרי משעבד התובע באותה העת בחברת טריאופן והמשיך בעבודתו שם במשך חדשים נוספים לאחר פיטוריו, סבורים אנו כי אין מקום לחייב את הנתבעת בתשלום תמורת הודעה מוקדמת. הפיצוי שפסקנו לעיל בגין הפיטורים שלא כדין כולל אף פיצוי בגין הפרת החובה במתן הודעה מוקדמת. אשר על כן - התביעה לתמורת הודעה מוקדמת - נדחית. האם זכאי התובע למענק פרישה מכוח נוהג 104.התובע טען, כי קיים נוהג בדור כימיקלים לפיו, לנושאי משרה במעמדו משלמת החברה עם פרישתם מענק פרישה שווה ערך לשלושה חודשי שכר. 105.לטענתו, נוהג זה הוחל ביחס לתנאי עבודתם של מר מיכאל אושרת (מנהל שיווק בדור כימיקלים), גב' רחל מרקוביץ (מנהלת כ"א), מר ראובן ברלר (מנהל פרוייקטים), מר גדעון בינסקי (מנהל משאבי אנוש), מר יוסי דיין (מנהל כספים), מר עלי חובב (סמנכ"ל) ומר מיכאל ינובסקי (מנכ"ל). הנתבעת טענה כי לא קיים אצלה נוהג כאמור. 106."...הנוהג, מעצם טבעו, אינו מעוגן בדרך כלל במסמך כתוב. המבקש ליהנות מזכות מכוחו נושא בנטל הוכחתו. בשל אופיו המיוחד של הנוהג נקבע בפסיקה כי הוכחתו צריכה להיות חד משמעית, ואין די בכך שהצדדים נהגו בדרך מסוימת מספר פעמים" (עע" 348/99 צים חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, עבודה ארצי, כרך לג(21), 42 - להלן - "צים"). 107.באשר לדרך ומידת ההוכחה של נוהג, בע"ע 348/99 לעיל נקבע: "שעה שמבקשים להטיל על מעביד חבות מכוח נוהג, הרי שיש להוכיח באופן דווקני וחד משמעי כי המעביד נותן הטבה זו לכלל העובדים או לפחות לרובם המכריע, באופן שאי מתן הזכות לעובד מסויים, משמעה אפלייה פסולה שלו כלפי כלל העובדים. לפיכך נקבע כי על המבקש להוכיח קיומו של נוהג, מוטל נטל הראייה בעניין זה, וכי עליו להוכיח באופן דווקני וחד משמעי הן את היותו של הנוהג נוהג כלפי רובם המכריע של העובדים והן מהו הגדרתו המדוייקת של הנוהג" . וכן: "עצם קיומם של מקרים בהם שולם מענק פרישה אינו מלמד, בהכרח, על קיומו של נוהג ולהוכחת נוהג אין די בהצגת מספר מקרים. לצורך הוכחת נוהג לתשלום מענק פרישה יש להראות קיומה של שיטה המבוססת על עקרונות אחידים לתשלום המענק החלה על מספר מייצג ורחב של מקרים." 108.לטעמנו, חוסר הבהירות באשר לתוכנו של הנוהג הנטען, כעולה מטענות התובע עצמו, אינו עונה על פניו על דרישת המסוימות והבהירות הדווקנית והחד משמעית הנדרשת להוכחת עצם קוימו ותוכנו של הנוהג. זאת לא עלה בידי התובע לבסס. אומנם, הוכח בפנינו כי מר אושרת קיבל מענק פרישה בגובה שלוש משכורות: "קיבלתי את המענק פרישה של 3 חודשים בסכום של 3 משכורות - 102,000 ש"ח. " וכן הוכח, כי הגב' מרקוביץ קיבלה אף היא מענק פרישה: "...קיבלתי 100,000 ש"ח מענק פרישה ו- 6 חודשי הודעה מוקדמת. מענק ברוטו. " (ראה עדותה של גב' רחל מרקוביץ) אלא, שאין די בעדויות אלו להוכיח טענה בדבר קיומו של נוהג בדור כימיקלים לתשלום מענק פרישה: ראשית - העובדה ששני עובדים קיבלו את המענק אינה הופכת אותו לנוהג לכלל עובדי החברה. שנית - ההחלטה בדבר הזכאות למענק פרישה התקבלה על יסוד החלטות אישיות אשר התייחסו לנסיבות של כל אחד ולא על פי כללים מסויימים הנוהגים בחברה. וראה את עדותה של גב' מרקוביץ לעניין זה: "לשאלתך מר ינובסקי יזם איתי שיחה וסיכם יחד איתי סיום עבודתי אני משיבה שלא יזם איתי שיחה, השיחה הראשונה היתה עם גדעון ואמר לי מה תנאי הפרישה שלי והלכתי לינובסקי ודיברתי איתו על תנאים אחרים וגם צביקה מור שהוא היו"ר וכך סוכמו תנאי הפרישה שלי. לשאלתך מה שסיכמתי בשיחה עם ינובסקי קיבל ביטוי בתנאי הפרישה שלי אני משיבה שכן. " מערכת שכזו אינה משקפת מציאות של נוהג לתשלום מענק פרישה. 109.ממכלול הראיות והעדויות שהובאו בפנינו עולה כי לא עלה בידי התובע לעמוד בנטל ההוכחה לקיומו של נוהג לפיו שולם לנושאי משרה במעמדו מענק פרישה שווה ערך לשלושה חודשי שכר. מכאן, שתביעת התובע ברכיב זה נדחית. הלוואה או מענק- התביעה שכנגד. 110.מהראיות שבפנינו עולה, כי ביום 22.04.03 פנה התובע לנתבעת וביקש הלוואה בסך 20,000 ₪. הלוואה זו הומרה למענק כעבור שנה. ביום 30.11.04, עת עבד התובע בטריאופן בצרפת, קיבל התובע מהנתבעת סכום כסף נוסף בסך כ- 20,000 יורו זאת לאחר שחתם על "הסכם הלוואה" מול הנתבעת בו התחייב להחזיר את כל הסכום בתוספת ריבית יורו ליבור לשנה בתוספת 2.25%. כן התחייב התובע, לפרוע את ההלוואה בתשלום אחד ביום 30.11.07, אלא אם יוסכם אחרת בין הצדדים או במקרה של הפסקת העבודה קודם למועד הפרעון, אז ידרש התובע להשיב הכסף מיידית. (נספח א' לכתב התביעה שכנגד) 111.לטענת התובע, הסכום שהוענק לו ע"י הנתבעת ניתן לו כמענק ע"י מר ינובסקי, אולם, בשל מניעים אדמיניסטרטיביים העבירה אליו הנתבעת את המענק כהלוואה. לטענת התובע, הוסכם כי הכסף יוחזר לדור כימיקלים מחברת טריאופן ב-4 תשלומים שווים. בהתאם לכך הוציאה הנתבעת חשבונית לטריאופן על סך 5000 יורו ביום 23.12.04 (נספח ג' לתצהיר מר ליבר). לטענת התובע, חברת טריאופן לא פרעה את התשלום הראשון שנשלח אליה על ידי דור כימיקלים מאחר ובאותה העת עזבו את טריאופן מר ינובסקי ומר יוסי דיין (מנהל הכספים של טריאופן ודור כימיקלים) וכל המנהלים בטריאופן קיבלו הנחיה חד משמעית בדבר הקפאת כל תשלום לדור כימיקלים. 112.בכתב התביעה שכנגד טענה דור כימיקלים כי מלכתחילה דובר בהלוואה אשר תוחזר על ידי התובע. לטענתה: "בשלב כלשהו, הנתבע שכנגד ביקש שההלוואה שלו תוחזר באמצעות חברת טריאופן, שעה שהוא היה מנהלה. בהתאם לכך שלחה דור כימיקלים לחברת טריאופן חשבונית תשלום ראשון (ע"ס 5,000 יורו)...". לטענתה, מאחר וחברת טריאופן לא פרעה את החוב, הסכם ההלוואה שריר וקיים ועל התובע להשיב סכום ההלוואה. 113.מר שגיב ליבר, מנהל הכספים בנתבעת בעת הרלוונטית, , העיד בפנינו כי לתובע ניתנה הלוואה בסך 20,000 יורו וסוכם עימו מלכתחילה כי ההחזרים בגין ההלוואה יהיו מטריאופן. מר ליבר טען, כי סמנכ"ל הכספים של הנתבעת, מר יוסי דיין, הורה לו לחייב את טריאופן ב- 4 תשלומים של 5,000 יורו. מר ליבר ציין כי ההלוואה הייתה אמורה להיות מטריאופן צרפת והנתבעת שימשה צינור תשלום בלבד. 114.וכך הבהיר מר ליבר בתצהירו: "אני הכנתי את הסכם ההלוואה, העברתי אותו בפקס לסמנכ"ל דיין שהיה אז בגרמניה, ולאחר אישורו - העברתי את המסמך בפקס לתובע. התובע החזיר לי את המסמך חתום על ידו באמצעות הפקס. התובע גם התקשר אלי וגם שלח אלי מייל ובו פרטי הבנק אליו הייתי אמור להעביר את הכספים. הסכום הזה נרשם בדוחות הכספיים בכרטיס קשר של חברת טריאופן. למען הדיוק: רשמתי זאת בהתחלה בכרטיס הלוואות עובדים, ולאחר מכן זיכיתי את הכרטיס הנ"ל זכיתי את הכרטיס כנגד חיוב טריאופן". 115.מר ליבר ציין, כי בהתאם לאמור לעיל שלחה הנתבעת לטריאופן חשבונית תשלום ראשון ע"ס 5,000 יורו (צורפה כנספח ג' לתצהירו) אך טריאופן לא פרעה החזר חלקי זה. בהתאם לכך שלחה הנתבעת לטריאופן הודעת זיכוי (נספח ד' לתצהירו). עוד ציין מר ליבר, כי במועד בו נשלחה החשבונית החלו קשיים בהתנהלות בין הנתבעת לטריאופן ולכן לא המשיכה לחייב את טריאופן ובחודש יוני 2005 נשלחה לתובע הודעה כי ההלוואה לא נפרעה. 116.מהעדויות שבפנינו עולה, כי ההלוואה ניתנה לתובע ע"י הנתבעת ונרשמה בכרטיס "הלוואות לאחרים" (נ/9). התובע התחייב, עפ"י הסכם ההלוואה, להחזיר את ההלוואה ביום 30.11.07 או עם הפסקת עבודתו. איננו מקבלים טענת התובע כי מלכתחילה הוסכם על מתן מענק לתובע. טענה זו אינה מתיישבת עם מילותיו של הסכם ההלוואה, עם דרישות התשלום (החשבוניות) שהוציאה הנתבעת לטראופן, עם הרישום בכרטסת "הלוואות לאחרים" ועם דרישת התשלום שיצאה לתובע לאחר שההלוואה לא נפרעה ע"י טריאופן בחודש 6/05, עוד טרם הפיטורים. הנכון, כי הנתבעת ניסתה להסדיר את החזר ההלוואה על דרך חיוב טריאופן בתשלומה, ואזי, במדה וזו הייתה נפרעת ע"י טריאופן לא מחוייב היה התובע בהשבתה, אולם, משנסיון זה לא צלח בשל התנגדותה של חברת טריאופן, קמה ועומדת חובתו של התובע לפרוע את ההלוואה שניתנה לו, בהתאם להתחייבותו בהסכם ההלוואה. 117.אשר על כן, על התובע להשיב לנתבעת ההלוואה שניתנה לו בסך משוערך של 124846 ₪, כנתבע, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 8.6.06 ועד התשלום בפועל. שכר לימוד 118.בתנאי ההעסקה של התובע מול דור כימיקלים נקבע: "13.לימודים א.המעסיק יממן לעובד לימודי תואר Executive MBA באוניברסיטת ת"א או כפי שיסוכם החל מספטמבר 2001. משך הלימודים 18 חודשים בימי ה' ו- ו' (עלות הלימודים באוניברסיטת ת"א בשנת 2000 היא 77,000 ₪ לתואר צמוד למדד 12/99). העובד מצהיר בזאת שהעבודה קודמת ללימודי התואר, והיא לא תפגע בתפקידו ובחובותיו כלפי החברה. ב.בתמורה להשתתפות החברה בלימודים כמפורט לעיל, מתחייב המועסק לעבוד בחברה לאחר מועד סיום הלימודים לפחות שנתיים קלנדריות עבור כל שנת לימודים. במידה ויפסיק המועסק עבודתו לפני תום תקופת ההתחייבות לעבודה בחברה, מתחייב המועסק להחזיר לחברה את החלק היחסי בגין הלימודים, בתוספת ריבית חוקית מהיום בו הוציאה סכומים אלה ועד לפרעונם המלא בפועל על ידי. " 119.לטענת התובע, בהתאם לאמור לעיל, דור כימיקלים התחייבה לממן לו לימודי תואר Executive MBA באוניברסיטת ת"א החל מספטמבר 2001. בשל יוזמתה וצרכיה של דור כימיקלים הועבר התובע לעבודה בצרפת ונאלץ להפסיק את לימודיו. 120.לטענתו, סוכם בינו ובין מר ינובסקי כי עם חזרתו ארצה יהיה זכאי להשלים את לימודיו על חשבון דור כימיקלים. 121.לטענת דור כימיקלים, סעיף 13 להסכם אשר קבע את זכותו של התובע לקבלת מימון התואר מדור כימיקלים קבע מפורשות כי בנסיבות בהן התובע יפסיק את עבודתו בנתבעת עוד טרם שהחל ללמוד אין כל התחייבות של דור כימיקלים לממן את לימודיו ואלו הנסיבות בעניינינו. 122.לאחר שבחנו את הוראות סעיף 13 להסכם שוכנענו כי כוונת דור כימיקלים במימון לימודי התובע הייתה בכפוף להמשך עבודתו אצלה כשנתיים לאחר סיום התואר ולא כהטבה שאינה תלויה בדבר. 123.אף מעדותו של התובע בפנינו עלה כי לא סוכם עמו כי לימודיו ימשכו לאחר חזרתו ארצה מבלי קשר להמשך העסקתו: "ש. שכר לימוד, אתה אומר בסעיף 4 לתצהירך שצמרת החברה ונציגיה הבטיחו לך תשלום של שכר לימוד גם אם לא תמשיך לעבוד, תחזור לארץ תלמד ולא תעבוד בנתבעת, האם זאת הטענה שלך? ת. לא. הובטח לי שאני אחזור ארצה ואני בהחלט אמשיך את הלימודים ואמשיך בחברה, זה היה לפני שנסעתי לצרפת, בנוסף לזה הרי לא סתם נכתב בחוזה שלי בצורה מפורטת הקטע של הלימודים, נכתב שם התשלום, נכתבו ימי הלימודים, תאריך תחילת הלימודים וזאת למה כי זה חלק ... ש. תעבור על סעיף 13 ב' פסקה 2 ת. (מקריא) ש. האם ינובסקי וצביקה מור יו"ר החברה ומנכלה הביטחו לך שאם תחזור לארץ ותמשיך ללמוד הם יממנו לך את שכר הלימוד גם אם לא תהיה עובד החברה? ת. לא דובר שאני אעזוב את החברה. ההבטחה היתה שאני אחזור ללימודים, לא היתה הבטחה שאמרו לי שאם יפטרו אותי מהחברה אז לא אקבל, היתה הצהרה גם מינובסקי וגם מצביקה מור שאני ימשיך לקבל את המשך הלימודים. לשאלת בית הדין אני מסכים כי לפי החוזה הזכות לקבל השתתפות בלימודים מותנה בהמשך עבודתי בחברה. " 124.התובע ניסה לטעון כי אם היה מתחיל את לימודיו בשנת 2001 כבר היה מסיים את התואר אך לא עשה כן בהמלצת מר ינוסבקי: ובלשונו: "בתיאום ובהמלצתו של ינובסקי לא התחלתי את הלימודים בשנה האמורה 2001, התחלתי אותם ב - 9/02, אם הייתי מתחיל ב - 2001 הייתי כבר משלים את הלימודים. ש. אין מחלוקת שנושא שכר הלימוד שלך נסגר בחוזה שלך בשנת 2000? ת. נכון זה חלק מהתנאים שלי. " 125.אלא, שמעדותו של מר ינובסקי עלה כי ביקש מהתובע להמתין עם תחילת לימודיו למועד מאוחר יותר מאחר והיה זה בתחילת עבודתו בחברה ומר ינוסקי סבר כי בשלב התחלתי רצוי שהתובע יוכל להיות פנוי באופן מלא לעבודה: ש.בקשר ללימודים של התובע, ההסכם נחתם בשנת 2000, והתובע היה צריך להתחיל בלימודים בשנת 2001, האם נכון שביקשת ממנו לדחות את הלימודים בשנה? ת.לדעתי על מה פי מה שאני משחזר, התובע רק התחיל לעבוד, והלימודים לוקחים זמן מהעבודה, ואמרתי שבטח בהתחלה צריך לתת דגש לעבודה והתובע הסכים. ש.לגבי הלימודים התאריך נקבע בהסכם בעברית בסע' 13, ועכשיו אתה אומר שזה היה סמוך לתחילת עבודתו? ת.שנינו חשבנו לא נכון, שצריך לדחות. המהות של כל ההסכם שהתובע בא לעבוד ולא ללמוד. בגלל צורכי העבודה הסכמנו שזה ידחה, לא זוכר אם בשנה, ויתכן שעובדתית זה כך. ש.אתה אומר בסעיף 11 לתצהירך, נכון שאם היה ממשיך לעבוד בדור כימיקלים הוא היה יוצא ללימודים וההתחייבות הייתה נשמרת? ת.כן. 126.סיכומם של דברים, ומשאישר גם התובע כי הזכות לקבלת השתתפות בלימודים מותנית היתה בהמשך עבודתו בחברה, דוחים אנו את תביעת התובע להמשך קבלת מימון התואר ע"י דור כימיקלים. גובה השכר 127.טוען התובע כי בסיס השכר שהגיע לו בשעת חישוב פיצויי הפיטורים היה צריך להיות גבוה מזה שנקבע לו (34,000). לטענתו, יש לעדכן ולהעלות את שכרו הקובע לגובה של 40,000 ₪. לטענת התובע בסיכומיו, בחוזה ההשמה נקבע מפורשות כי שכר בגובה 34,000 הינו שכר התחלתי בלבד וכי שכרו יכלול העלאות שכר שנתיות. לטענת התובע, מעדותו של מר אושרת ניתן ללמוד על קפיצת מדרגות השכר המקובלות אצל דור כימיקלים וגם מעדותו של מר ליבר למדים כי ניתנו העלאות שכר בתקופה הרלוונטית לעובדים בארץ ובחו"ל. 128.לטענת דור כימיקלים, בניגוד לטענתו של התובע, ההסכם עם טריאופן לא כלל הצמדה לתנאי השכר בנתבעת. לטענת דור כימיקלים, "סעיף ההצמדה" אליו מפנה התובע בחוזה ההשמה, קובע כי תנאי ההעסקה בטריאופן יהיו על בסיס תנאי ההעסקה בחברת "דור פילם אינטרנשיונל" שאינה דור כימיקלים. 129.התובע לא הציג כל ראיה מהם תנאי ההעסקה ב"דור פילם אינטרנשיונל" ואת תביעתו ביסס על הערכה בלבד. כמו כן, מעדותו של מר שגיב ליבר, אשר נחקר באשר למדרגות השכר בנתבעת, עולה כי מנהל מפעל הכימיה וסמנכ"ל הכספים, שדרגתם ושכרם גבוהים משל מנהל מפעל דור פילם השתכרו כ-35,000 ₪. גם רמת השכר של מחליפו של התובע בתפקיד מנהל דור פילם היתה נמוכה מ-34,000 ₪. מכאן, שגם לא הוכח כי שכרו של התובע היה עולה או עומד על סך של 40,000 ₪ לפחות, כנתבע. אשר על כן, התביעה בעניין זה נדחית. ייעוץ מס 130.לטענת התובע, בשל הפסקת ההתקשרות עימו על ידי דור כימיקלים, נדרש לקחת יועץ מס להסדרת היבטי מס שונים שהיה עליו להסדיר עקב המעבר חזרה ארצה. לטענתו, יש לחייב את דור כימיקלים לשאת בתשלום ההוצאות עבור יועץ המס בגובה 22,000 ₪. 131.מעדותו של התובע בפנינו עלה כי עדיין לא שילם עבור ייעוץ מס והסכום הנתבע הינו הערכה בלבד: "ש. אתה מבקש מימון מס לצורך התביעה שלך? אתה הוצאת את הסכום הזה של 22,000 ש"ח יש חשבונית? ת. לא אין חשבונית לא הוצאתי את הסכום הזה. אני צריך להגיש הצהרת מס בנושא הזה וכמה שיצא זה מה שיצא. אני מניח שזה יצא יותר מ- 22,000 ש"ח. הערכתי שזה הסכום שיצא. התייעצתי לגבי הפרשים לביטוח לאומי. " עד למועד זה, כחמש שנים ממועד סיום העבודה לא הוכח כי התובע שילם עבור ייעוץ מס. לפיכך, התביעה ברכיב זה נדחית. 132.סוף דבר א.תביעת התובע מתקבלת בחלקה, וכן מתקבלת התביעה שכנגד להשבת ההלוואה שניתנה לתובע. תביעותיו של התובע לחלף הודעה מוקדמת, שכ"ל תואר שני, השלמת קרן השתלמות, הוצאות ייעוץ מס ומענק פרישה נדחות. ב.על הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בסך של 69,545 ש"ח בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 8.8.05 ועד התשלום המלא בפועל. כמו כן תשלם הנתבעת לתובע פיצוי בסך של 70,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין. ג.על התובע לשלם לנתבעת החזר ההלוואה שניתנה לו בסך 124,846 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 8.6.06 ועד התשלום בפועל. לנוכח התוצאה אליה הגענו, איננו מוצאים לעשות צו להוצאות. 133.באפשרות הצדדים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. חוזההשמה