חוזה השתדלות

במקרים של תביעה המבוססת על חיובי השתדלות (בניגוד לחוזה תוצאה): " יישא החייב באחריות רק אם ניתן לייחס את אי השגת התוצאה המבוקשת או השגתה החלקית לחוסר מיומנותו, להתרשלותו או כיוצא בזה". ראו בעניין זה ספרו של א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשנ"ה, עמ' 35) וכן ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים נ' עטרי. ##להלן פסק דין בנושא חוזה השתדלות:## הצדדים לתביעה והעובדות הצריכות לה 1.התובע, המנהל עסק מסחרי בשם "קלאסיק יעל", עוסק בייצור, יבוא, יצוא ושיווק של תכשיטים, לרבות תכשיטים משובצים באבני חן טבעיות ומלאכותיות. הנתבעת הינה חברה העוסקת במחקר ובפיתוח בתחום הפלסטיקה והגומי. כמנכ"ל הנתבעת משמש פרופ' שמואל קניג (להלן : "פרופ' קניג"). צד ג' (להלן : "מנורה") הינה חברה ביטוח אשר בזמנים הרלוונטים לאירועים המפורטים בתביעה ביטחה את הנתבעת בפוליסת אחריות מקצועית מספר 4910000012079 (להלן: "הפוליסה"). 2.במסגרת עסקו יבא התובע ושיבץ בתכשיטיו אבן סינטטית הידועה בשם "אופל" (להלן : "האבן" ו/או "אופל", בהתאם להקשר). האבן שנרכשה על ידי התובע יוצרה על ידי חברה יפנית בשם "קיוצ'רה", שעל שמה רשום פטנט להפקת האבן. לטענת התובע, עלות ק"ג אבן אופל מתוצרתה של קיוצ'רה עמדה בזמנו על 1,300 דולר, והתובע חיפש דרכים להוזיל את עלויות האבן, לה היו ביקושים רבים באותם זמנים. לפיכך, בחן התובע דרכים לייצר את האבן בדרכים חלופיות, זולות יותר ומהירות יותר (הליך הפקת האבן ע"פ הפטנט של קיוצ'רה אורך כעשרה חודשים, כך לגרסת התובע). 3.במסגרת חיפושיו של התובע נוצר קשר בינו לבין הנתבעת, באמצעות מנהל השיווק מטעמה, מר צביקה ברודצקי (להלן : "ברודצקי"). תחילה נדרש התובע לשלם לנתבעת סך של 2,000 ₪ לצורך בדיקת זיהוי חומרים, ראה הצעת המחיר מיום 27/8/06 שנשלחה ע"י הנתבעת, צורפה כנספח א' לתצהיר התובע (ת/2). עוד נדרש התובע להעביר לידי הנתבעת אבן אופל מתוצרתה של קיוצ'רה. התובע שילם את הסך האמור והעביר לידי הנתבעת את האבן; וביום 6/9/06 שלחה הנתבעת לתובע את ממצאיה, ראה דו"ח תוצאות הבדיקה, צורף אף הוא כנספח א' לת/2. 4.בעקבות זיהוי החומרים, נערכה פגישה בין התובע לבין ברודצקי. בפגישה זו הוסבר לתובע, בין השאר, כי בשלב זה יש לערוך "סקר היתכנות", שלב הכולל מחקר של הספרות בנושא וסקירת והפטנטים הרשומים , הכל במטרה ללקט את מירב האינפורמציה הקשורה בחומר ובתהליך הנדרש לייצורו (ראה גם סעיף 5 לתצהיר ברודצקי, נ/1). הצעת המחיר של הנתבעת לביצוע סקר ההיתכנות הועברה ביום 13/9/06 (נספח ב' לת/2), ועמדה על סך של 17,000 ₪ בצירוף מע"מ. אין מחלוקת כי התובע שילם סכום זה, וביום 24/10/06 התקבל מכתבה של הנתבעת הנושא את השם: "סיכום סקר ספרות והצעת מחיר להמשך פרויקט" (נספח ו' לנ/1, יכונה להלן : "מכתב סיכום הסקר"). ממצאי הסקר, אשר נערך על ידי ד"ר אנה דותן (להלן : "ד"ר דותן") נשלחו לתובע ביום 29/10/06, ראה נספח א' לנ/1. 5.במכתב סיכום הסקר מציינת הנתבעת, בין השאר, כי ישנה יותר מדרך אחת להפיק את האבן, כשלכל דרך יש את היתרונות והחסרונות שלה; עוד נאמר כי "מלמידת החומר התיאורטי לעומקו אנו נהייה מסוגלים לספק לכם אבן אופל סינטטית בגוונים שונים בתוך 6 חודשים מקבלת הזמנתכם"; שיתכן עיכוב של 60 יום באספקה; שעם גמר הפיתוח תעביר הנתבעת לתובע את הנוסחה לייצור. עוד נאמר במכתב : "עלינו להדגיש שאנו גוף מחקרי ופיתוחי ואין אנו נוכל (כך במקור) לספק אבן סינטטית בצורה רציפה ומסחרית". התשלום אשר נדרש עבור ביצוע הפרויקט עמד על 95,000 ₪ בצירוף מע"מ, ופורטו תנאי התשלום המחושבים "עם קבלת הזמנתכם". 6.לאחר משלוח מכתב סיכום הסקר נערכה פגישה בין התובע לבין ברודצקי ב"קפה אנה". הצדדים חלוקים ביניהם לגבי הדברים שנאמרו בפגישה - בעוד שהתובע טען שהסכום הראשוני שנדרש (95,000 ₪) היה גבוה מידי ולכן נוהל משא ומתן לצורך הפחתת הסכום (ראו עדויות התובע בעמ' 10 שו' 6 ועדות מיכאל אדירעם מטעמו בעמ' 6 שו' 17-19) אזי ברודצקי טוען שבפגישה זו הציע התובע לברודצקי תשלום אישי של 20,000 ₪, לצורך שמירה על האינטרסים של התובע אצל הנתבעת (ראו סעיף 8 לנ/1 ועדותו בעמ' 15 שו' 12), ובמילים אחרות מכנה ברודצקי את ההצעה "שוחד", ראו עדותו בעמ' 15 שו' 18. ברודצקי טוען כי סירב להצעה אולם הסכים להפחית את התשלום הנדרש, לאחר התייעצות עם פרופ' קניג, וזאת בשל אי הוודאות שבפרויקט והספקות הגלומים בכל תהליך מחקר ופיתוח (מו"פ), ראה עדותו בעמ' 15 שו' 28-29. 7.בעקבות הפגישה הנ"ל והמו"מ שנוהל בין הצדדים, שלחה הנתבעת שני מכתבים נוספים: מכתב מיום 20/11/06, המכונה "ספח סיכום סקר ספרות" (נספח ג' לנ/1) והצעת מחיר מתוקנת מיום 11/12/06 (נספח ד' לנ/1). במכתב מיום 20/11/06 מציינת הנתבעת שעלות העבודה לייצור 1 ק"ג אבן מוערכת ב - 200$ לק"ג; וש"לאחר גמר הפיתוח בשנקר נוכל לספק לך אופל סינטטי בכמות של עד 10 ק"ג בחודש, וזאת עד למציאת ספק חלופי". עוד נאמר ש"תחילת האספקה שלנו של אופל סינטטי עבור קלאסיק יעל תיעשה רק לאחר גמר הפיתוח, ומשך ההמתנה של ייצור רציף יימשך עפ"י הזמן המינמלי הדרוש לייצור אופל סינטטי, וזאת נדע רק לאחר גמר פיתוח". במכתב מיום 11/12/06, המהווה למעשה נוסח מתוקן של המכתב מיום 24/10/06, נאמר, בין השאר, שהנתבעת תהיה מסוגלת לספק אופל בגוונים שונים תוך 7 חודשים "מקבלת הזמנתכם", כאשר מצוין בשולי המכתב ש"הזמנתכם תיכנס לתוקף לאחר הגעתה ועם התשלומים המצורפים"; התשלומים הופחתו לסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ. גם במכתב זה ציינה הנתבעת כי יתכנו עיכובים של 60 יום באספקה. 8.אין מחלוקת כי התובע שילם את הסך הנדרש של 60,000 ₪, והנתבעת החלה בעבודת פיתוח האבן; אין מחלוקת בין הצדדים שבתום התקופה המוגדרת בהצעת המחיר המתוקנת (7 חודשים בתוספת ארכה של 60 יום), לא הופקה האבן על ידי הנתבעת; אין מחלוקת שברודצקי פנה לתובע וביקש מספר חודשים הארכה, והתובע נתן הסכמתו לכך (סעיף 12 לת/2). אין מחלוקת שביום 13/5/08 הגישה הנתבעת דו"ח המסכם את תהליך הפיתוח של האבן, דו"ח אשר הופק לבקשת התובע (נספח ה' לת/2). בדו"ח זה נאמר, בין השאר, כי תהליך הפיתוח עדיין נמשך. 9.בשלב זה החל התובע לאבד את סבלנותו ואמונו בנתבעת. התובע קיים שיחה עם ד"ר דותן והקליט שיחה זו, תמלול השיחה צורף כנספח ה' לתצהירו (להלן : "השיחה" ו/או "התמליל"). בשיחה אומרת ד"ר דותן, בין השאר, כי עד אותו שלב לא הצליחה לפתח את האבן, ולשאלת התובע משיבה : "אני הייתי אומרת לך כן לרדת מזה". בעקבות הזמן שחלף והשיחה עם ד"ר דותן, שלח התובע מכתב ביום 22/5/08 בו דרש את השבת הסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ (נספח ו' לתצהיר התובע); הנתבעת דחתה את דרישת התובע במכתבה מיום 2/6/08 (נספח ז' לתצהיר התובע). במכתב הדחייה מציינת הנתבעת שאמנם הפרויקט נתקל בקשיים ולוח הזמנים התארך, אולם "קיימת הצלחה חלקית", ו"עקב ההצלחה המסתמנת" אין מקום להיענות לדרישה. 10.לנוכח דחיית דרישת התובע, הגיש הוא את התביעה שבפניי, במסגרתה דורש הוא את השבת הסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ, הפרשי הצמדה וריבית; ובנוסף דורש הוא פיצוי נוסף עבור הנזק שנגרם לו, בשל אובדן הכנסות צפויות. תחשיב התובע לגבי אובדן הכנסות צפויות מפורט בסעיף 18 לכתב התביעה ובסעיף 19 לתצהירו, ומסתכם בסך של מיליון ₪. לצרכי אגרה בלבד העמיד התובע את הפיצוי בראש נזק זה על הסך של 250,000 ₪, והתביעה בכללותה, כולל ההחזר שנדרש, הועמדה על סך של 327,543 ₪. ההגנה והודעת צד ג' 11.הנתבעת הגישה כתב הגנה וטענה בתמצית כי תהליך הפיתוח טרם הסתיים. עוד טענה הנתבעת שהצליחה להפיק מבחינה כימית סוגים שונים של אבן "ומבחינה פורמאלית עמדה בתנאי ההסכם בינה לבין התובע". הנתבעת מציינת שהתובע לא טרח להגיע למעבדותיה כדי לבדוק את סוגי האבן שהתקבלו, ותביעתו הינה קנטרנית. בנוסף הדגישה הנתבעת כי היא אינה יצרנית ומעולם לא התחייבה לייצר את האבן עבור התובע בכמויות מסחריות, לפיכך אין כל ממש בתביעה בנוגע לאובדן הרווחים, מה גם שתביעה זו לא עוגנה כלל בראיות. 12.במקביל להגשת כתב ההגנה הגישה הנתבעת הודעת צד ג' כנגד מנורה, מבטחתה. לטענת הנתבעת התביעה מהווה מקרה ביטוח, היות והמקרה אירע אגב ביצוע עבודות מחקר ופיתוח. הנתבעת מפנה לפרק הדן ברשלנות מקצועית וטוענת לכיסוי ביטוחי במקרה הנדון, אם וככל שיקבע שאכן המחקר והפיתוח בוצעו ברשלנות. בסיכומיה טוענת הנתבעת שהמקרה הנדון אינו נופל לאחד החריגים הנזכרים על ידי מנורה, וזאת בין היתר מכיוון שחריגים אלו לא הובלטו דיים. 13.מנורה הגישה כתב הגנה להודעת צד ג' והפנתה למכתב הדחייה אשר נשלח לנתבעת ביום 14/7/08, צורף כנספח א' לכתב ההגנה להודעת צד ג'. במכתב הדחייה הפנתה מנורה את הנתבעת לסעיף 3(א) לסייגים לחבות המבטחת אשר מחריג מהפוליסה : "התחייבות או אחריות שהמבוטח מקבל על עצמו לפי הסכם לרבות התחייבות לעמידה בלוח זמנים אלא אם כן התחייבות או אחריות כזו הייתה מוטלת על המבוטח על פי חוק גם בהעדר הסכם כזה". מנורה טוענת כי במקרה הנדון הנתבעת קיבלה על עצמה התחייבות חוזית, הכוללת לוחות זמנים, והתחייבות שכזו מוחרגת מהפוליסה. עוד הפנתה מנורה במכתב הדחייה לסעיף 14 לסייגים הקובע החרגה לגבי החזר שכר טרחה: "התביעה להחזר שכר טרחה על ידי לקוח של המבוטח וכן הוצאות שהוציא המבוטח לשלם תיקון או פתרון בעיה שנוצרה עקב השירות המקצועי שניתן על ידו טרם הגשת התביעה". 14.אציין כי אלו הן הטענות אשר העלתה מנורה כנגד הנתבעת, ביחד עם הטענה להרחבת חזית אסורה, ככל שמתייחסים דברי הנתבעת בסיכומיה לאי הבלטת הסייגים. עם זאת במסגרת ההליך כולו, וביתר שאת בסיכומים, טענה מנורה שיש לדחות את תביעת התובע כנגד הנתבעת, היות שלשיטתה חוזה לפיתוח מוצר, דוגמת זה שנכרת בין התובע לנתבעת, הינו חוזה השתדלות ולא חוזה תוצאה. לשיטת מנורה לא די בכך שהנתבעת לא הצליחה לייצר את האבן בכדי להביא לקבלת התביעה, אלא על מנת שתביעה המבוססת על חיובי השתדלות תתקבל : " יישא החייב באחריות רק אם ניתן לייחס את אי השגת התוצאה המבוקשת או השגתה החלקית לחוסר מיומנותו, להתרשלותו או כיוצא בזה", ראה בעניין זה ספרו של א' זמיר, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד -1974 פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשנ"ה, עמ' 35) וכן ע"א 444/94 אורות ייצוג אמנים נ' עטרי, פד"י נ"א (5) 241, 254, הנזכרים בסיכומי מנורה. ההליך בפניי, העדויות שנשמעו והשאלות הדורשות ליבון 15.ביום 4/1/09 התקיימה ישיבת קדם משפט ראשונה, בסיומה קבעתי בהחלטתי כדלקמן: "הודעתי לצדדים כי עליהם לבחון האם ניתן לייצר את אותה אבן נטענת. אם הנתבעת מגיעה למסקנה שהתשובה היא חיובית - עליה לנקוב בלוח זמנים מדויק, והתובע יחליט אם ברצונו להמתין אם לאו. לחלופין, יש לברר את אפשרות החזר הכספים". הנתבעת לא נתנה מענה ישיר לשתי החלופות שהוצעו - לא פורט בפני בית משפט לוח זמנים להשלמת הפיתוח וייצור האבן, וכן לא ניתנה הסכמה להחזר הסכומים ששולמו. אי לכך, הגישו הצדדים תצהירי עדות ראשית: מטעם התביעה הוגשו תצהיריהם של התובע ושל אדירעם, חבר ויועץ אסטרטגי של התובע; מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של פרופ' קניג; ד"ר דותן וברודצקי. הצדדים ויתרו על העדת עדים מטעם מנורה. 16.ביום 23/2/10 התקיימה ישיבת ההוכחות במהלכה נשמעו העדים כולם. במהלך הישיבה הציגו עדי הנתבעת מבחנות שונות בפניי בית משפט וטענו בין השאר כי הנתבעת עמדה בחיוביה החוזיים, ראה עדות ברודצקי בעמ' 17 שו' 11-16; פרופ' קניג בעמ' 22 שו' 24-25. בתום ההוכחות הוגשו סיכומי הצדדים בכתב, וכעת יש להידרש לשאלות הבאות: האם הנתבעת עמדה בחיוביה החוזיים? במסגרת זו יש לבחון האם המוצר פותח? ובמידה והמוצר טרם פותח - האם חלף המועד להשלמת הפיתוח? במידה והנתבעת אכן כשלה בפיתוח האבן - האם מדובר בהפרת חוזה (חוזה השתדלות מול חוזה תוצאה)? האם מדובר ברשלנות? מהו הנזק שנגרם - האם יש מקום להשיב את הסכומים ששולמו? האם יש מקום לפסוק פיצויים בגין אובדן רווח והאם אלו הוכחו? האם קיים כיסוי ביטוחי לאירוע? אדרש לשאלות אלו כסדרן. האם עמדה הנתבעת בחיוביה החוזיים? - הערה כללית 17.בטרם אבחן לעומק את שלל טענות ההגנה אשר הועלו על ידי הנתבעת, אציין כי רואה אני בטענות אלו כטענות עובדתיות סותרות, וזאת בניגוד להוראה הקבועה בסעיף 72 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984 הקובעת כדלקמן: "(ב) בכתב טענות אין לטעון כנגד אותו בעל דין טענות עובדתיות חלופיות, אלא אם כן הצהיר הטוען כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו; אין באמור בתקנה זו כדי למנוע טענות משפטיות חלופיות". לדידי לא ניתן לטעון בנשימה אחת שהנתבעת עמדה בחיוביה החוזיים משום שהאבן הלכה למעשה יוצרה ובאותה נשימה לטעון כי טרם חלף המועד להשלמת הפיתוח. 18.עוד אציין כי ריבוי הטענות אשר הועלו על ידי הנתבעת, הן העובדתיות והן המשפטיות, מלמדות על פריכותה של גרסת ההגנה, כמו גם הסתירות בין עדי ההגנה עצמם. הנתבעת לא הייתה עקבית בטענותיה, לא בזמן אמת, לא בהגשת כתבי הטענות והתצהירים מטעמה ולא בעת חקירות העדים מטעמה. כך, למשל, בזמן אמת בחרה הנתבעת לטעון שישנה "הצלחה חלקית" בייצור האבן, וממכתבה של הנתבעת מיום 2/6/08 עולה שהנתבעת האמינה לכאורה ש"עלתה על דרך המלך" וההצלחה לייצור האבן עומדת בפתח. גרסה זו של הנתבעת עומדת בסתירה לדברים אשר השמיעה ד"ר דותן באותה עת באוזני התובע, כעולה מהתמליל אשר תוכנו לא הוכחש על ידי ד"ר דותן, ראו עדותה בעמ' 26 שו' 7-14. 19.כמו כן קיימת סתירה בין דברי פרופ' קניג לגבי הסיבה לעיכוב בלוחות הזמנים (הפסקת ייצור הכדוריות, עמ' 22 שו' 19), לבין דבריה של ד"ר דותן לפיהם הכדוריות כלל לא גרמו לעיכוב (עמ' 25 שו' 24). בנוסף, נשמעו "תירוצים" לרוב בנוגע לסיבות לעיכוב בפיתוח: אם בשל הזרקת הצבע שהתגלתה רק בשריפה המאוחרת (סעיף 7 לתצהיר פרו' קניג), כשאיש לא מנע מהנתבעת לבצע את הבדיקה בשלב מוקדם יותר (עמ' 18 שו' 25); אם בשל הפסקת ייצור הכדוריות; אם בשל היות הפטנט חסר (דברי ד"ר דותן בתמליל); אם בשל העובדה שהתובע כלל לא בא לבדוק את הדוגמאות (דברי פרופ' קניג בעמ' 21 שו' 11-19, דברים העומדים בסתירה לעדות ד"ר דותן, עמ' 24 שו' 24). 20.כפי שציינתי בסעיף 18 לעיל, הטענה בדבר "ההצלחה החלקית" לא מנעה מהנתבעת לטעון שטרם חלף המועד להשלמת הפיתוח, טענה עליה בחרה הנתבעת להתמקד בסיכומים ואף לשכללה על ידי מתן פרשנות למכתביה מיום 20/11/06 ומיום 11/12/06, ראו סעיפים 12-15 לסיכומים. על פי פרשנות הנתבעת משילוב מכתבים אלו עולה שהנתבעת כלל לא התחייבה למועד סיום הפיתוח ולמועד תחילת ההספקה של האבן. לפיכך, ובטרם אדרש לשאלה האם הפרה הנתבעת את חיוביה החוזיים, יש לקבוע מהם החיובים שנטלה על עצמה הנתבעת במסגרת ההסכם. ההסכם שבין הצדדים - פרשנות 21.איני מקבלת את טענת הנתבעת לפיה לא התחייבה כלל על מועד סיום הפיתוח ותחילת ההספקה של האבן. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון המכתבים המהווים למעשה את ההסכם שבין הצדדים; אינה מתיישבת עם השלבים הקודמים להוצאת המכתבים; אינה מתיישבת עם המכתבים המאוחרים שנשלחו על ידי הנתבעת; ואינה מתיישבת עם אומד דעתם המשותף של הצדדים כפי שעלה מהעדויות. אפרט קביעותיי אלו. 22.מכתבי הנתבעת מיום 24/10/06 ומיום 11/12/06 הינם מפורשים וברורים - הנתבעת מצהירה בהם באופן נחרץ: "אנו נהייה מסוגלים לספק לכם אבן אופל סינטטית בגוונים שונים בתוך כ - 6 חודשים מקבלת הזמנתכם". מדובר בהתחייבות מפורשת לספק אבן בתקופת זמן קצובה, כ - 6 חודשים אשר התארכו ל - 7 חודשים במכתב המאוחר יותר (11/12/06). אציין כי די בשינוי זה של כחודש ימים על מנת לשלול את הפרשנות המוצעת של הנתבעת - אם אכן במכתבים אלו אין התחייבות בנוגע למועד אספקת האבן ויש לחשב את המועדים רק ממועד השלמת הפיתוח, מדוע ביקשה הנתבעת להאריך את המועד בחודש ימים, הרי לכאורה אין כלל הגדרה של תקופת פיתוח? בנוסף, אין כל מקום לקבלת הפרשנות שהמועדים מחושבים רק ממועד השלמת הפיתוח. המועדים מחושבים "מקבלת הזמנתכם", הזמנה המתבצעת עם אישור ההצעה וביצוע התשלומים, ראה שתי השורות האחרונות למכתב. 23.פרשנות זו עולה בקנה אחד עם השלבים המוקדמים יותר שבוצעו - שלב זיהוי החומרים בגינו נדרש התובע לשלם סך של 2,000 ₪ ושלב ביצוע הסקר הספרותי, עליו נדרש התובע לשלם 17,000 ₪ בצירוף מע"מ. דהיינו - בשלב בו נדרש התובע לשלם סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ, הנתבעת הגיעה למסקנה שהיא מסוגלת לספק את האבן, במספר דרכים חלופיות, בפרק הזמן עליו התחייבה. ד"ר דותן למעשה אישרה דברים אלו בעדותה: "אני ידעתי שיש התחייבות לשווק לו 10 ק"ג לחודש. נעשתה התייעצות ברמה של המנכ"ל, אני האמנתי שעם הפטנט נהייה מסוגלים לסיים את הפיתוח בזמן שהתחייבנו בעלות" (הדגשה שלי, עמ' 26 שו' 27-28). דברים אלו אושרו גם על ידי ברודצקי בחקירתו, במענה לשאלה מה אמור להבין התובע מהמכתבים: "הוא אמור להבין שתוך תשעה חודשים הוא יוכל לקבל דוגמא של אבן אופל" (עמ' 16 שו' 22). 24.אציין כי גם מכתבה של הנתבעת מיום 2/6/08 תומך במסקנה שההסכם בין הצדדים כלל התחייבות מפורשת לפיתוח האבן בלוח זמנים מוגדר. בסעיף 3 למכתב הנ"ל מאשרת הנתבעת כי " הבענו את יכולתנו לפתח אבן אופל סינטטית". בסעיפים 4-5 למכתב הנ"ל מפרטת הנתבעת את הקשיים בהם נתקלה בזמן הפיתוח וציינה:" משך הפיתוח התארך.... שלב שדרש זמן ארוך מהמתוכנן". מכאן, שקיימת הודאה של הנתבעת שזמן הפיתוח הוגדר בהסכם, ושזמן זה התארך מעבר למתוכנן. 25.אין כל מקום לקרוא מסעיף 5 למכתב מיום 20/11/06 כאילו כביכול יש למנות את המועדים מ"גמר הפיתוח". הצעות המחיר מוגדרות וברורות, ובמכתב מיום 20/11/06 כלולות התחייבויות נוספות לגבי כמויות אספקת החומר ועלויות. אם נסכם מכתבים אלו, אזי ההסכם בין הצדדים כולל התחייבות של הנתבעת להשלים את פיתוח האבן תוך 7 חודשים מיום אישור ההצעה וביצוע התשלום; ניתנה לנתבעת תקופת "גרייס" של 60 יום; הנתבעת התחייבה שהאבן שתופק תהא בגוונים שונים; הנתבעת התחייבה שבתום תקופת הייצור תמסר לתובע הנוסחה המדויקת הדרושה לייצור; הנתבעת התחייבה שעלות הפקת האבן, חומר גלם בצירוף עבודה, תעמוד על 250$ לק"ג; הנתבעת התחייבה שלאחר גמר הפיתוח (על פי לוח הזמנים שציינתי לעיל) תהא היא מסוגלת לספק 10 ק"ג של אבן לחודש, עד למציאת ספק חלופי, כשמציאת הספק החלופי הינה באחריותה. אלו הן התחייבויות הנתבעת כפי שעולות מתוך ההסכם; מתוך המשא ומתן והשלבים שקדמו לכריתתו; מהתנהגות הצדדים לאחר הכריתה; ומאומד דעתם המשותף של הצדדים בעת הכריתה (ראה עדויות עדי הנתבעת אליהן הפניתי לעיל ועדות התובע בעמ' 10 שו' 13). האם הנתבעת עמדה בחיוביה? האם האבן יוצרה? 26.הן התובע והן אדירעם מטעמו הסבירו בעדויותיהם כי לא היה להם כל עניין בנוסחות הכימיות של המוצר הסופי, כי אם במבחן המראה והתוצאה: "כשאני מדבר על בדיוק, אני לא מדבר על תרכובת כימית, אני מדבר על ויזואלי. למשל חומר שניתן לעיבוד, אני מציג את האבן שזה חומר הגלם של קיוצ'רה, אנו ביקשנו לקבל חומר שיהיה זהה במראה שלו ובתכונות שלו, שתהיה יכולת לעבד אותו. לא ענינו אותי התהליכים. אנו ביקשנו מלכתחילה לקבל את המוצר לא בצורה מוצקת אלא בצורה נוזלית. הם אמרו שהם לא יכולים, וקיבלנו את האבן. אנו רצינו שהמוצר ייראה כך. זה תכשיט" (אדירעם עמ' 5 שו' 10-14); "לא. לא מעניין אותי (הליך הפיתוח, ח.פ). גם לא הליך הייצור אני מעניין אותי - נתתי מוצר, רוצה לקבל אותו חזרה. אני לא מדען ולא קשור לדברים האלה" (התובע בעמ' 10 שו' 8-9). 27.האם הנתבעת הצליחה לייצר מוצר הזהה במראה שלו ובתכונות שלו לאבן הקיוצ'רה? על כך יש להשיב בשלילה, וזאת ממספר טעמים. ראשית, ד"ר אנה דותן הודתה בתמליל שהתהליך נכשל , נכון למועד בו נערכה השיחה: "אני לא הצלחתי עד עכשיו"; "אני הייתי אומרת לך כן לרדת מזה". יתרה מזו, ד"ר דותן אף הסבירה מדוע התהליך נכשל: "יש להם (לקיוצ'רה, ח.פ) משהו שהם לא מגלים...אני יעשה שם איזה משהו שהם לא מגלים בפטנט שלהם... שזה בדיוק סוד העניין ואנחנו לא עלינו על זה... כי אני חשבתי כשהתחלנו לעשות את הפרויקט הזה, חשבתי שזה יהיה פשוט יותר אבל שמע, זה לא פשוט לחקות את הטבע". אמנם בחקירתה בחרה ד"ר דותן להביע עמדה פחות נחרצת בנוגע לכישלון, אולם גם מדבריה בחקירתה עולה שההצלחה הינה חלקית בלבד: "הצלחנו להגיע לחלק מהמטרות" (עמ' 24 שו' 14); הפיתוח הצליח " באופן חלקי" (עמ' 26 שו' 4). אמור מעתה, גם לדעת המדענית הראשית שהייתה אמונה על הפרויקט, אזי הפרויקט נכשל, ובגרסה המאוחרת יותר, לאחר ההליך המשפטי, הפרויקט נחל הצלחה חלקית. 28.סבורני שדי בהודאה זו של המדענית האמונה על הפרויקט, אולם אם יש צורך בדבר מה נוסף, אזי בפני בית המשפט הוצגו המבחנות המכילות כביכול את התוצרת. לבית משפט אין את הכלים לבחון את ההרכב הכימי של האבנים שהוצגו, מה עוד שמבחנות אלו הוצגו רק בזמן הדיון, והערות ב"כ התובע לעניין זה, הן בעת הדיון והן בסיכומים, הינן במקומן. אולם אם נבחן את המבחנות בעין בלתי מקצועית, אין לי אלא להצטרף לדברים שנאמרו על ידי אדירעם בעדותו: "הם הביאו חתיכות פלסטיק שקוף שלטענתם היא אבן אופל" (עמ' 7 שו' 10-11) ודבריו של התובע : "פתאום אחרי התביעה צצו חתיכות פלסטיק שנראה כמו קרח מיובש..." (עמ' 11 שו' 9-10). אפילו עד ההגנה ברודצקי , כשנדרש לבחון את המבחנות ולהציג איזו אבן תואמת את שהוזמן, השיב: "אני מראה את הצנצנת ואומר שמבחינתי זה מצויין" (עמ' 17 שו' 15). אולם התברר שהעד מצביע על אבן המקור שנמסרה כדוגמה, הקיוצ'רה. מכל המקובץ עולה מסקנתי - הנתבעת לא הצליחה לייצר אופל כדוגמת הקיוצ'רה, בוודאי לא בפרק הזמן עליו התחייבה בהסכם. האם אי ההצלחה מהווה הפרה של ההסכם? האם מדובר בחוזה השתדלות או חוזה תוצאה? 29."חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט באמצעים המתאימים למען השגת המטרה מבלי להתחייב להשגתה" (ע"א 2887/91 גול נ' אוריעל לא פורסם, 28.9.95) . בחיוב השתדלות ישא החייב באחריות רק אם אי השגת התוצאה המבוקשת קשורה להתרשלותו של החייב או לחוסר מיומנותו", דברי כב' השופטת ארבל בע"א 10745/06 קרן אזולאי ואח' נ' המכללה האקדמאית אורט ע"ש סינגלובסקי (2009) . ראה גם דברי כב' השופט טירקל בע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון (2002), פד"י נ"ו (4) 117, בעמ' 131: " חיוב השתדלות הוא חיוב לנקוט את כל האמצעים המתאימים למען השגת המטרה בלי להתחייב להשגתה, להבדיל מחיוב תוצאה שמטרתו השגת תוצאה מסוימת... יוער כי הוכחת הפרה של חיובי השתדלות היא מורכבת בשל אופיים של חיובים אלה. כאשר מדובר בחיוב תוצאה, עצם קיומה של אי-התאמה בין התוצאה לבין ההתחייבות מהווה הפרה, אולם כאשר החיוב הוא השתדלות להשיג תוצאה, "...כי אז קיומו של פער בין התוצאה המיוחלת לתוצאה שנתקבלה בפועל איננו תנאי מספיק, ואף לא תנאי הכרחי לאחריותו של החייב" (א' זמיר עקרון ההתאמה בקיום חוזים [28], בעמ' 104). ואכן, במקרים הנזכרים לעיל ההסכמים שנדונו כללו התחייבות "להשתדל": המכללה האקדמאית אורט הצהירה שהגישה בקשה למל"ג לקבלת היתר; עיריית נתניה הצהירה שתעשה כל שביכולתה לגבות כספים מבעלי קרקע אחרים; ובמקרה אורות התחייבו המפיקים להשתדל ולארגן מספר רב של הופעות. 30.לא זה המקרה שלפנינו. בסעיפים 20-24 לעיל נדרשתי לפרשנות ההסכם, וקבעתי כי הנתבעת נטלה על עצמה התחייבות מפורשת לייצר אופל תוך תשעה חודשים, דהיינו קיימת התחייבות לספק תוצאה מוגדרת בפרק זמן מוגדר. למסקנה זו הגעתי כאמור בין השאר בהתבסס על לשון המכתבים; השלבים המקדמים; המכתב המאוחר יותר; עדויותיהם של הצדדים. לדידי, די בדברים שנאמרו עד כה כדי לבסס את המסקנה שבחוזה תוצאה עסקינן ולא בחוזה השתדלות, ואם כשלה הנתבעת מלעמוד בחיוביה, במועד המוגדר (ולא די בהצלחה חלקית לצורך העניין, אלא להצלחה מלאה), אזי המסקנה המתבקשת הינה כי הנתבעת הפרה את ההסכם. 31.סבורני כי הטענה שבחוזה השתדלות עסקינן מהווה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב. הן אדירעם (עמ' 6 שו' 4-5) והן התובע העידו כי העסקה נחתמה רק לאחר שמוצו כל הבדיקות והייתה ודאות שהנתבעת תוכל להפיק את האבן בפרק הזמן עליו הצהירה: "אם הייתי יודע על אחוז סיכון לא הייתי נכנס. היה ברור מאוד שאתם יכולים לייצר את זה" (עמ' 10 שו' 13). ואכן, במכתבים אין כל מילה המסייגת את אפשרות הייצור, ההיפך הוא הנכון: אנו נהייה מסוגלים לספק לכם אבן אופל סינטטית בגוונים שונים בתוך כ - 7 חודשים מקבלת הזמנתכם". 32.ברודצקי הרבה בעדותו להזכיר את עניין חוסר הודאות, וציין כי עניין זה היווה את הסיבה להנחה, מ - 95,000 ₪ ל - 60,000 ₪. עם זאת, כאשר נשאל: "אתה יכול להראות לי איפה בכל הצעות המחיר שלך שיש אי ודאות, שהפיתוח יכשל, יש רישום לזה? והשיב: " לא כתוב בהצעות המחיר" (עמ' 15 שו' 25). בהמשך הודה כי מאז המקרה עם התובע, הצעות המחיר השתנו לחלוטין (עמ' 16 שו' 27) וכן הסביר מהי אותה אי ודאות: "סיכון, אני לא משתמש במילה הזו. מעולם לא השתמשתי בסיכון. בכל תהליך מו"פ יש אחוז מסויים של אי וודאות של תוצאה. שיהיה מוצר שעונה מדעית על ההגדרה, כך אני חושב במקרה הזה, והוא לא לשביעות רצון הלקוח. בכל תהליך של מו"פ קיים אי וודאות. מקרה שאין מוצר לא כלול באי וודאות אלא רק חוסר שביעות רצון מהמוצר" (עמ' 16 שו' 16-19). לגבי המקרה הספציפי השיב ברודצקי: "לדעתי, כמו כאן, ניסינו לשבט אבן אופל, גם בשיבוט יש יותר מדרך אחת לשבט, זה לפעמים מוציא מונגולואידים" (עמ' 17 שו' 5-6). 33.פרופ' קניג חזר על דברי ברודצקי, ציין שמדובר בהליך הטומן בחובו אי וודאות, ובקש לגלגל את האחריות, או לפחות את חלקה, לפתחי התובע והיועץ מטעמו: " כיון שגם התובע מעסיק יועץ והיועץ הוא איש מכיר ויודע, והוא כן יכול לשוטט באינטרנט ולראות מה המצב של האופל הסינטתי בשוק, כמה העלויות שלו. ראינו שהוא גם קרא את הספרות הפטנטית אני מצפה שאם התובע לא יבין, היועץ צריך להסביר לו שזה כתוב". (עמ' 19 שו' 29-32, וראה גם עמ' 21 שו' 23-29). סבורני שטענה זו אינה במקומה, ואם אכן סברה הנתבעת, בטרם קבלת ההזמנה, כי קיימת אי ודאות בייצור האבן, היה עליה לציין זאת במפורש ולא להסתמך על יועצי התובע, שיסבירו לו את הסיכונים הכרוכים בתהליך. 34.אציין כי בניגוד לעדויות ברודצקי ופרופ' קניג, ד"ר אנה דותן הציגה תמונה שונה ואמינה יותר בעייני: "כשאנחנו מתחילים פיתוח אנו נכנסים למהלך של פיתוח, יש לנו בטחון מסויים שאנו נגיע למטרה, אנו לא נכנסים למטרה לעשות פיתוח שאנו יודעים שאין סיכוי להצליח. החוקרים הם אופטימיים" (עמ' 25 שו' 19-21), ובהמשך: " אני האמנתי שעם הפטנט נהיה מסוגלים לסיים את הפיתוח בזמן שהתחייבנו בעלות" (עמ' 27 שו' 28). 35.מכל המקובץ עולה מסקנתי - בין הצדדים נכרת חוזה תוצאה ולא חוזה השתדלות. התובע שילם סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ לאחר שהבדיקות המקדימות, עליהן שילם סכום לא מבוטל של 19,000 ₪ העלו שהייצור אפשרי. לא נאמר לתובע שיתכן שהפיתוח יכשל; לא נאמר לתובע שיתכן והתוצאה שתתקבל תהיה "מוטציה" לאבן שנמסרה כדוגמא. ההיפך הוא הנכון - נאמר לתובע שיש כמה דרכים להגיע לתוצאה המתבקשת. לפיכך - משלא הושגה התוצאה, יש לקבוע שהנתבעת הפרה את ההסכם את ההסכם הפרה יסודית והתובע רשאי היה לבטל את ההסכם, לאחר שניתנו אורכות להשלמת החיוב אך אלה לא נוצלו על ידי הנתבעת (ראה גם הצעת בית משפט מיום 4/1/09 אשר נותרה ללא מענה). הסעדים הנובעים מההפרה 36.התובע דרש את השבת הכספים ששילם וכן פיצוי בגין אובדן הכנסות. בסיכומיו אף הזכיר את סעיף 11 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א - 1970, הקובע כדלקמן: " (א) הופר חוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שוויים ביום ביטול החוזה". עוד טען התובע בסיכומיו כי רשאי הוא לדרוש הן פיצויי הסתמכות (השבת הסכומים) והן פיצויי קיום (אובדן הרווחים). סבורני כי התובע נתפס לכלל טעות,שכן לא ניתן לתבוע הן את ההוצאות שהוצאו לצורך קיום החוזה והן את הרווחים שאמורים היו להיות מופקים מאותו חוזה ממש - ברי כי אם מבקש התובע לתבוע את אובדן הרווחים הצפויים, אזי לצורך הפקתם היה צורך להשקיע את אותה השקעה בסך 60,000 ₪. לכן - על התובע לבחור - רוצה, יתבע את ההשקעות שהושקעו על ידו לצורך ביצוע החוזה; רוצה, יתבע את אובדן רווחיו העתידיים, אולם במקרה כזה ההוצאות "נבלעות" ברווח העתידי - ראה פסק דינו של כב' השופט חשין בע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פד"י מ"ו (4) 45, בעמ' 74. 37.מעבר לכך, התובע כשל מלהוכיח את אובדן רווחיו ובכל מקרה התחשיב אשר הוצג בסעיף 18 לכתב התביעה ובסעיף 19 לתצהיר אינו יכול להוות בסיס לפסיקת פיצויים כמבוקש, גם לא לפסיקת פיצויים מכוח סעיף 11 (א) לחוק הנ"ל. התובע הסתפק בהפרכת נתונים לאוויר (50 ק"ג בחודש למשך שנה וחצי וכו'), אך במסכת ראיותיו לא הביא כל נתון אובייקטיבי שיתמוך במספרים אלו, ראה תשובותיו המתחמקות של התובע בעמ' 12 שו' 15; עמ' 12 שו' 27-29; עמ' 13 שו' 22; עמ' 13 שו' 29. התובע לא פירט בפני בית משפט אילו כמויות של אופל נהג לרכוש בטרם כריתת ההסכם; מה היו היקפי הרכישה לאחר כריתת ההסכם; מה היו המחירים; לא הוצג דו"ח של רואה חשבון המפרט ירידה בהכנסה. 38.לא זו אף זו, התובע הודה כי לאחר כריתת ההסכם חלה ירידה דרסטית בביקושים לאבן, לטענתו מביקוש של 100% לביקוש של 10% (עמ' 9 שו' 12). הירידה החלה לאחר כריתת ההסכם עם הנתבעת, דהיינו אין לשלול תרחיש שאם הייתה הנתבעת עומדת בחיוביה במועד והתובע היה כורת הסכמים עם מפעלים בחו"ל, בהם הוא מתחייב על רכישת כמויות מסוימות, אזי לנוכח הירידה בביקושים היה "נתקע" התובע עם מלאי והיו נגרמים לו הפסדים ולא רווחים (ראה עדותו בעמ' 9 שו' 2-4)! אציין כי תרחיש כזה ("חוזה הפסד") אינו שולל פסיקת פיצויי הסתמכות, ראה בעניין זה פס"ד מלון צוקים אשר צוטט לעיל. 39.לאור האמור לעיל, יש לפסוק לטובת התובע את השבת הסכומים ששולמו על ידו במסגרת ההסכם, סך של 60,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה מיום שנועד לקיום ההתחייבות (תשעה חודשים ממועד התשלום האחרון) ועד ליום ההחזר בפועל. אין לפסוק פיצויים נוספים מעבר לכך. הודעת צד ג' למנורה 40.סבורני כי דין הודעת צד ג' להדחות. המקרה שלפינו הינו מקרה מובהק הנופל לגדר החריגים שהוזכרו על ידי מנורה הן במכתב הדחייה מטעמה והן בכתב ההגנה מטעמה, ראה סעיפים 27 ו - 29 לכתב ההגנה. המדובר בהתקשרות חוזית בין הנתבעת לבין התובע, התקשרות המוחרגת בפוליסה; מדובר בשכר טרחה ששילם התובע לנתבעת עבור העבודה "החוזית" אותה הייתה אמורה לבצע הנתבעת בלוח זמנים מוגדר; אין מדובר על תביעה המבוססת על רשלנות כי אם על חוזה מפורש שנכרת בין הצדדים; גם אם החוזה נכרת עקב הערכה לא נכונה של הנתבעת, לפיה תצליח להפיק את האבן בפרק זמן מוגדר, עדיין הערכה בלתי נכונה זו, כפי שהתברר בדיעבד, אינה הופכת את המקרה לייעוץ רשלני. לא כל כשלון בביצוע החוזה מחייב את המסקנה שברשלנות עסקינן ובכל מקרה יש להבחין בין הפן הנזיקי לפן החוזי, לצורך בחינת הכיסוי הביטוחי. 41.אין כל ממש בטענה שהועלתה באיחור לגבי אי הבלטת הסייגים. הסייגים ברורים ומפורשים , מפורטים תחת הכותרת "סייגים לחבות המבטחת" וכתובים באותו גופן בו כתובים יתר סעיפי הפוליסה. משכך, יש תחולה לסייגים הנזכרים בסעיף 3(א) ו - 14 לפוליסה ואין מקום להשית על מנורה את החזר סכומי הכסף ששילם התובע במסגרת ההסכם. סוף דבר 42.התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע סך של 60,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין ובתוספת הפרשי הצמדה מיום שנועד לקיום ההתחייבות (תשעה חודשים ממועד התשלום האחרון) ועד ליום ההחזר בפועל. בנוסף תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט הכוללות את האגרה כפי ששולמה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלום האגרה ועד ההחזר בפועל ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. 43.הודעת צד ג' נדחית. הנתבעת תשלם לצג ג' הוצאות משפט בסך 7,500 ₪ בצירוף מע"מ כדין. הסכומים עליהם הוריתי ישולמו תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. חוזהחוזה השתדלות