א. המבקש (להלן: "המבקש") הגיש תובענה לבית משפט זה ליתן פסק דין הצהרתי לפיו הינו הבעלים של אחד מתוך חמישה חלקים שבחלקה 18 גוש 12156, וכן שהינו הבעלים של 812 חלקים מתוך 20,726 חלקים מתוך חלקה 37 שבגוש 12132 באדמות כפר קרע. הן חלקה 18 בגוש 12156, והן חלקה 37 בגוש 12132, רשומות בבעלותו של האב המנוח, כעולה מנסחי רישום המקרקעין, נספחים א' + ב' לתצהיר העדות הראשית של המבקש, מוצג ת/1. בחודש יולי 1985 נרשמו לגבי כל אחת מחלקות אלה הערות אזהרה לפי סעיף 126 של חוק המקרקעין: לגבי חלקה 18 נרשמו הערות אזהרה בתאריך הנ"ל לטובת המבקש והמשיבים מס' 1, מס' 2 ומס' 4. בחלקה 37 נרשמו הערות אזהרה באותם תאריכים לטובת המבקש ולטובת ארבעת המשיבים מס' 4-1. ב. אפרט להלן את העובדות הרלוונטיות. אביהם המנוח של המבקש והמשיבים מס' 1, 2, 3, 4, סלאמה עבד אל קאדר מסרי ז"ל (להלן: "המנוח") אשר נפטר באפריל 1971, היה נשוי פעמיים. מאשתו הראשונה זינב, נולד הבן מחמוד סלאמה עבד אל קאדר מסרי שהוא המשיב מס' 2. לאחר שגירש את אשתו הראשונה, התחתן האב המנוח עם סארה סולימאן דאוד מסרי ממנה נולדו כל יתר בנותיו ובניו של האב המנוח. למנוח שבעה בנים. ענייננו כאן מתייחס לחמישה מבין הבנים, דהיינו, המבקש מחד, וארבעת המשיבים מס' 4-1 מאידך. המחלוקת ביניהם מתמקדת בהליך זה בשתי החלקות, אותן ציינתי בפתח הדברים. שני הבנים האחרים של המנוח הינם: האחד עבד אל לטיף סלאמה מסרי, המתגורר בירדן, ולגביו תהא התייחסות נפרדת בהמשך, והאחר הוא ג'יהאד סלאמה עבד אל קאדר מסרי, שהמנוח העביר לזכותו מקרקעין בהסכם אחר מיום 9.5.1960, מוצג נ/1, הסכם שבמסגרתו הקנה המנוח מקרקעין גם לרעייתו ובנותיו. הבן ג'יהאד קיבל מקרקעין, בין היתר, גם בחלקה מס' 35. לימים החליפו ביניהם המבקש מחד, ואחיו ג'יהאד מאידך, את זכויותיהם במקרקעין, דהיינו, המבקש העביר בעסקת חליפין שלושה ושליש דונם בחלקה מס' 37 לאחיו ג'יהאד, ואילו ג'יהאד ויתר למבקש על שטח דומה בחלקה אחרת, חלקה 35 בגוש 12132. (ראה לענין זה את תצהירו של המבקש מיום 9.5.1993 מוצג נ/2, ויפוי הכח הבלתי חוזר לצורך העברה מן המבקש לאחיו ג'יהאד, מוצג נ/3). האח ג'יהאד העביר מצדו את השטח הנ"ל של שלושה ושליש דונם שבחלקה 37 לשלושת המשיבים מס' 5 מס' 6 ומס' 7, ולכן, בהיות המשיבים מס' 5, 6, 7, בעלי זכויות בחלקה 37 מכח העברה זו של האח ג'יהאד אליהם, ביחס לשטח הנ"ל שהוא קיבל על פי נ/3 מן המבקש, צורפו משיבים אלה להליך זה. ג. נגיע עתה לעצומו של ענין: טענת המבקש בתובענה היא שארבעה מאחיו, דהיינו, המשיבים מס' 4-1, הציגו בפניו מצג שווא כאילו נתן האב המנוח את שתי החלקות מס' 18 ומס' 37 לששת הבנים, דהיינו, המבקש, ארבעת המשיבים מס' 4-1, והאח עבד אל לטיף אשר מתגורר בירדן. (האח ג'יהאד איננו מעורב בענין שהרי הוא קיבל קרקע בחלקה אחרת, ועסקת החליפין שהוא עשה עם המבקש על פי המתואר לעיל איננה רלוונטית לתובענה הנדונה כאן). הואיל והאח עבד אל לטיף שוהה בירדן טענו המשיבים בפני המבקש, כך נטען בתובענה, שהמשיב מס' 1, חסן, משמש כנציגו ונאמנו של עבד אל לטיף ביחס לחלקו של עבד אל לטיף בחלקה מס' 18, ואילו המשיב מס' 3 עבד אל רחמאן משמש כנציגו ונאמנו של עבד אל לטיף ביחס לחלקו של זה האחרון בחלקה 37. בדרך זו, כך נטען בתובענה, חילקו ביניהם האחים כל אחת משתי החלקות בין שישה אחים, כשהמשיב מס' 1, חסן, מקבל שני חלקים מתוך שישה בחלקה 18, דהיינו, שישית אחת עבור עצמו ושישית שניה בהיותו נאמן עבור האח עבד אל לטיף, והמשיב מס' 3 עבד אל רחמאן מקבל גם הוא לפי אותו עקרון שתי שישיות מתוך חלקה 37. והנה, כך נטען בתובענה, גילה המבקש מסמך, הלא הוא נספח ד' בתצהיר העדות הראשית שלו, ת/1, ותרגומו נספח ה', והמדובר במסמך מיום 17.5.1964 שכותרתו "חוזה ויתור" בחתימת האב המנוח, שנעשתה בנוכחות המשיב מס' 1, חסן, בוועדה המקומית של כפר קרע, כשעל פי האמור בחוזה ויתור זה שבחתימת האב המנוח, ויתר האב על שתי החלקות, מס' 37 ומס' 18, לחמישה מבניו, והם המבקש וארבעת המשיבים מס' 4-1, בחלקים שווים. שמע מיניה: על פי המסמך מיום 17.5.1964, בחתימת האב המנוח, שמו של האח השוהה בירדן עבד אל לטיף, לא נזכר כלל ב"חוזה הויתור", ומכאן שעל פי מסמך זה יש לחלק מקרקעין אלה לחמישה חלקים, ולא לשישה כפי שטענו המשיבים בפני המבקש, ומכאן שהמבקש זכאי לחמישית ממקרקעין אלה, ולא לשישית כפי שהוצג בפניו. נטען בתובענה (המאושרת בתצהיר תמיכה של המבקש מיום 13.8.1995) שהמבקש גילה את "חוזה הויתור" הנ"ל רק לאחרונה (התובענה הוגשה ביום 14.9.1995), ואילו ארבעת המשיבים מס'4-1 או מי מהם, ידעו על מסמך זה עוד במעמד חתימתו ע"י האב המנוח שהרי המשיב מס' 1, אשר שימש כעד לחתימת האב המנוח על המסמך, היה באותה עת יו"ר הוועדה המקומית של כפר קרע. המבקש עותר לכך שיינתן פסק דין המורה כי הוא הבעלים של חמישית מחלקה 18 בגוש 12156, וכן שהוא הבעלים של חמישית מחלקה 37. חלקה 37 שטחה 20,726 מ"ר. חמישית משטח זה פירושו 4,145 מ"ר, אך כזכור העביר המבקש לאחיו ג'יהאד, בהתאם לעסקת החליפין (מוצגים נ/2 + נ/3), 3,333 מ"ר (ושטח זה שבחלקה 37 הועבר ע"י ג'יהאד למשיבים מס' 5 מס' 6 ומס' 7) מכאן, שהעתירה בתובענה היא למתן פסק דין שיקבע כי המבקש הוא הבעלים של יתרת השטח העודף המגיע לו בחלקה 37, דהיינו, הפרש השטח שבין שישית לבין חמישית, הפרש זה מסתכם ב-812 מ"ר (4,145 מ"ר - 3,333 מ"ר), ולהפרש זה בלבד מתייחסת התובענה של המבקש ביחס לחלק העודף המגיע לו בחלקה 37. ד. ביום 28.10.96 הוגש תצהיר תשובה לתובענה זו מטעם המשיב מס' 1, חסן. התצהיר נעשה ביום 2.10.96. תמצית הטענות העובדתיות שהעלה האח חסן: שתי החלקות חולקו בפועל עוד בימי חייו של האב המנוח, ועל פי מה שהאב המנוח הורה, ומאז מחזיק כל צד בחלק שקיבל כמתנה מן המנוח, ונוהג בו מנהג בעלים לכל דבר וענין. לדברי חסן, טענת המבקש כאילו גילה רק לאחרונה את "חוזה הויתור" בחתימת האב מיום 17.5.1964 (נספח ד' של ת/1), היא טענה שאינה נכונה בעליל, שכן המבקש יחד עם המשיבים 2, 3, 4, חתמו על בקשה לרישום הערת אזהרה, וכתוצאה מכך אכן נרשמו ביום 25.7.1985 בלשכת רישום מקרקעין חיפה, הערות אזהרה על זכויותיהם בחלקות אלה (נספחים א' + ב' - נסחי הרישום - לתצהיר ת/1). טוען האח חסן בתצהיר התשובה שלו שהאחים היו בהחלט מודעים לקיומו של חוזה הויתור מיום 17.5.1964, כולל המבקש, אך הם קיבלו כל אחד את חלקו בחלקות אלה על פי החלוקה שהאב רצה בה, בין היתר בשים לב לנימוקים שהעלה המבקש בתצהירו (הכוונה לסעיף 7 (ב) בתצהיר המבקש), דהיינו, על מנת לשמור על זכויותיו של האח עבד אל לטיף שבירדן, שכן אחרת חלקו של עבד אל לטיף היה אמור להיות נכס נפקד והיה מועבר לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, מטעם זה הוסכם בין כל האחים והאב, שבפועל יוחזק השטח המגיע לעבד אל לטיף בנאמנות של האח חסן בכל הנוגע לחלקה 18, ובנאמנות של האח עבד אל רחמאן בכל הנוגע לחלקה 37. מוסיף ומציין האח חסן בתצהיר התשובה שלו שבהתאם למוסבר לעיל גם נחתמו על ידי כל האחים תשריטי החלוקה הסופית: מוצג נ/4 ביחס לחלקה 18, ומוצג נ/5 ביחס לחלקה 37, כשעל פי תוכניות חלוקה אלה, בחתימת המבקש והמשיבים 4-1, מתחלקות החלקות 37+18 בין האחים בהתאם למוסכם בין המבקש והמשיבים על פי בקשתו של האב המנוח [דהיינו: כשהחלק של האח חסן בחלקה 18 ושל האח עבד אל רחמאן בחלקה 37, גדול מן החלק היחסי של האחים האחרים]. טוען האח חסן בתצהיר התשובה שתביעתו של המבקש התיישנה הואיל והחלוקה בפועל התבצעה בין הצדדים לפני יותר מ-30 שנה, כשכל צד מחזיק בשטח ידוע ומוגדר וקיימת חלוקת שימוש, מעבר לכל תקופת התיישנות אפשרית. מעבר לכך השהה המבקש תביעתו זמן רב ביותר, כך שנוצר לגביו השתק המונע ממנו לקבל סעד מביהמ"ש. מוסיף וטוען חסן שהוא השקיע רבות בחלקים שהוא קיבל והמבקש בשתיקתו גרם לכך שמצבו של האח חסן ישתנה לרעה בשים לב להשקעות הרבות שהשקיע. כמו כן טוען האח חסן שהמבקש לא פעל כדי ליתן נפקות לחוזה הויתור מיום 17.5.1964 (נספח ד' של ת/1), והוא לא דיווח לרשויות המס ביחס לחלק שהוא זכאי לו על פי מסמך זה, וגם לא שילם מסים בגין חלק זה. ה. בהחלטתי מיום 19.11.96 הוריתי להודיע על הליך זה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים, זאת עשיתי בהתאם להוראת סעיף 31 של חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 שזו לשונו: "לא יזדקק בית משפט בכל פעולה משפטית אזרחית לטענה שנכס פלוני העומד לדיון הוא נכס נפקד, אלא אם היה האפוטרופוס בעל דין בפעולה המשפטית. לא היה האפוטרופוס בעל דין, ונטענה הטענה הזאת, ומצא ביהמ"ש שיש לה רגליים, יזמין ביהמ"ש את האפוטרופוס להצטרף כבעל דין. הצטרף האפוטרופוס, ידון ביהמ"ש בטענה. לא הצטרף - יראה בית המשפט את הטענה בטלה". כפי שהסברתי בעמ' 4 לפרוט' של ישיבת 19.11.1996, סברתי שיש מקום להביא הליך זה לידיעת האפוטרופוס לנכסי נפקדים בשים לב לטענה שהועלתה ע"י האח חסן בסעיף 4 לתצהיר התשובה שלו. בתגובה הראשונה שניתנה על ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים במכתבו מיום 29.12.1996, נאמר שאם ימצא בית המשפט שהסכם הויתור מתאריך 17.5.1964 הוא מקורי, ובית המשפט יתן לו תוקף, לא תהא לאפוטרופוס כל תביעה ביחס לנכסים אלה, ואולם אם המסמך לא יימצא מקורי, או שבית המשפט לא יתן לו תוקף משפטי, כי אז יבקש האפוטרופוס שביהמ"ש יורה לרשום את חלקו של הנפקד עבד אל לטיף בנכסים אלה על שמו של האפוטרופוס לפי החוק לנכסי נפקדים. בהחלטה נוספת שנתתי ביום 20.3.97 (עמ' 10-9 לפרוט'), ולאחר ששמעתי בענין זה עמדותיהם של ב"כ המבקש עו"ד ד. שפריר, וב"כ המשיבים 4-1 עו"ד ס. אבו חוסיין, הוריתי על צירופו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים כמשיב פורמלי לתיק, והוספתי והבהרתי שהאפוטרופוס יוכל כמובן להופיע ולטעון בתיק ככל שימצא לנכון. או אז הוגשה הודעתו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים מיום 16.9.97, ומאותו שלב ואילך האפוטרופוס לנכסי נפקדים נטל חלק בכל ההליכים שהתקיימו בתיק זה. בהודעה מיום 16.9.1997, מציין האפוטרופוס כי עבד אל לטיף עבר לירדן עוד לפני שנכרת הסכם השלום בין ישראל לבין ירדן, והוא מתגורר מזה שנים רבות בירדן, ונחשב לנפקד לפי סעיף 1 (ב) II לחוק נכסי נפקדים תש"י-1950, ורכושו הוא בגדר "נכס נפקד". מציין ב"כ האפוטרופוס שנפקדותו של אדם או נכסיו היא פועל יוצא של הוראת החוק, אין היא מותנית בהצהרה, רישום או הנפקת תעודה, שכן תעודת נפקדות היא מעשה דקלרטיבי, אך לא קונסטיטוטיבי . עוד טוען ב"כ האפוטרופוס, באותה הודעה מיום 16.9.97, שמכיוון שהאח עבד אל לטיף הוא נפקד מזה שנים רבות, אין בחוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, תשנ"ה-1995, כדי לשנות את מעמדו של האח עבד אל לטיף, ומעמד נכסיו אשר בארץ, שכן הוראת סעיף 6 שבחוק יישום חוזה השלום, צופה פני עתיד ואין הוראה זו רטרואקטיבית לטענת ב"כ האפוטרופוס 1/6 המקרקעין נשוא התובענה מוקנה בכל מקרה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים . האפשרות האחת היא שהמנוח נתן מתנה לאח הנפקד. במקרה כזה יש לרשום את הנכסים ע"ש האפוטרופוס בהיות האח עבד אל לטיף בגדר נפקד כמשמעותו בחוק. אך גם אם תאמר שההסכם היה מיועד להעברת נכסים רק למבקש ולארבעת המשיבים -1 4 יש לרשום את 1/6 המקרקעין ע"ש האח עבד אל לטיף, מן הטעם שהקניית המקרקעין במתנה עפ"י הסכם הויתור מיום 17.5.1964 לא נסתיימה ברישום, לכן אין היא מתנה מושלמת, אלא התחייבות ליתן מקרקעין במתנה, ומכיוון שנותן המתנה (האב) הלך לעולמו בטרם הנטילה - המתנה בטלה לפי סעיף 849 למג'לה שהיא אשר חלה על עסקת המתנה הנטענת. האב נפטר לפני שהמבקש נטל את המקרקעין (המתנה), ולטענת המבקש נודע לו על המסמך שנים לאחר מות האב, לכן, במות המנוח עברו זכויותיו במקרקעין ליורשיו עפ"י דין ובהם עבד אל לטיף, ומכוח נפקדותו הפך חלקו היחסי במקרקעין אלה לנכס נפקד. עד כאן תמצית טענות ב"כ האפוטרופוס לנכסי נפקדים בהודעתו מיום 16.9.97. ו. המשיבים 6+5 [שכזכור קבלו חלקם בחלקה 37 מן האח ג'יהאד שהמבקש העביר לו במסגרת עסקת חליפין את חלקו היחסי בחלקה זו] ביקשו להשתחרר מהשתתפות בדיון בהליך זה והודיעו שהם מסכימים לכל החלטה שתינתן ע"י בית המשפט בתנאי שלא ייפגע חלקם. ב"כ המבקש וב"כ המשיבים 4-1 הודיעו שאין להם התנגדות לכך (ישיבת 20.3.97, עמ' 9 לפרוט'), כך גם היה לגבי משיב מס' 7 בישיבת 8.10.97, עמ' 11 לפרוט'. ז. לקראת שמיעת הוכחות הצדדים הוגשו לתיק תצהירי עדות ראשית. בתצהירו ת/1, שנעשה ביום 29.1.97, מציין המבקש כי אחיו עבד אל לטיף עזב את הארץ וחי בירדן. כמו כן חזר המבקש על טענותיו כפי שפורטו בתובענה. בהתייחס לבקשות לרישום הערות אזהרה ביחס לחלקות נשוא הדיון, טוען המבקש כי הוא נתבקש ע"י אחיו חסן (המשיב מס' 1) לגשת למשרד עו"ד גנאים, ובפניו חתם המבקש על הטופס לצורך רישום החלקות בטאבו. רק בדיעבד התחוור למבקש שמדובר בבקשה לרישום הערת אזהרה. לטענת המבקש אין הוא יודע קרוא וכתוב, ואת תכן המסמך עליו חתם במשרד עו"ד גנאים הוא לא הכיר ולא הבין. המבקש חוזר על טענתו שמסמך חלוקת המקרקעין בחתימת המנוח (נספח ד' של ת/1 מיום 17.5.1964) מעולם לא הוצג בפניו, אלא הוסתר ע"י אחיו, ונודע למבקש לראשונה על מסמך זה בשנת 1995, דהיינו, המסמך לפיו זכאי המבקש לחמישית מחלקות 18 + 37, ויש לדחות לטענת המבקש את עמדת המשיבים כאילו יש לחלק את הזכויות בנכסים אלה לששה חלקים. טענות אלה העלה המבקש גם בתצהירו מיום 18.5.97 שנעשה בתמיכה לבקשתו לצו מניעה זמני כנגד המשיבים, למנוע מהם לעשות כל פעולה שיש בה כדי לשנות את פני הקרקע או המצב הקיים במקרקעין אלה, המר' 23884/97. ח. המשיב מס' 1 הגיש תצהיר עדות ראשית, נ/8, שנעשה ביום 26.2.97, ובו טען כי האב ויתר על זכויותיו בשתי החלקות נשוא הדיון כאן ביום 17.5.1964 בנוכחות עדים במשרדי הועדה המקומית, ולאחר הויתור, חילק בפועל את המקרקעין בין בניו כך שכל אחד מן האחים קיבל את החלק שהיה מיועד לו, כפי שקבע האב. השטחים במ"ר אותם מפרט חסן בסעיף 4 של תצהירו נ/8, הינם אלה המפורטים בתכניות החלוקה נ/4 + נ/5. לענין האח עבד אל לטיף כותב האח חסן בסעיף 7 של תצהירו נ/8: "אבי שהיה אדם דתי, לא שכח את בנו עבד אל לטיף החי מחוץ לכפר מאז שנת 1945 וצווה כי באם ישרור מצב של שלום בעתיד לבוא ויתאפשר לו לחזור אל הארץ, מוטלת עלי ועל אחי, עבד אל קאדר ועבד אל רחמאן, החובה לדאוג למילוי צרכיו, וכל זאת בהסכמת יתר האחים לרבות המבקש, וע"כ עת חולקו המקרקעין מסר בידינו שטחים יותר מאשר ליתר האחים כאמור" (ההדגשה שלי - י.ג.) לטענת חסן בתצהירו נ/8, מאז חולקו המקרקעין לפני 30 שנה מחזיק כל אחד מן האחים בזכויותיו ובשטח שהוקצב לו, וחסן, לטענתו, השקיע בעיבוד, נטיעה, השקיה, וגידור, בערך כ-75,000 ש"ח. מוסיף האח חסן שבשנת 1993 הועלתה על הכתב החלוקה שנעשתה בחיי האב, וזאת באמצעות מודד שערך תרשימים וסימן את הגבולות בחלקות המשנה נ/4 + נ/5, וכן נרשמו הערות אזהרה, בשנת 1985, לכן אין לקבל, לדבריו, את טענת המבקש כאילו נודע לו רק ב-1995 על קיום הסכם הויתור מ -1964. אין לקבל, לדעת חסן, את טענת המבקש כאילו האחים עשו קנוניה כנגד המבקש. לדעת חסן התעורר המבקש לאחר שוועדת התכנון ייעדה חלק מן הקרקעות לצרכי ציבור. ט. המבקש מסר עדות בישיבת ביהמ"ש מיום 30.11.98 (עמ' 18 - עמ' 31 לפרוט'). המשיב מס' 1 מסר עדותו בישיבת ביהמ"ש מיום 2.3.99, (עמ' 33 - עמ' 38 לפרוט'). ב"כ כל הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב, ועתה עליי ליתן החלטתי. לאחר שעיינתי בתצהיריהם של הצדדים, במסמכים השונים שהוגשו לעיוני, ובטיעוניהם של ב"כ כל הצדדים, נראה לי שהאמור בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1 חסן (שנעשה ביום 2.10.96, בטרם הוחלט בישיבת ביהמ"ש מיום 19.11.96 על צירוף האפוטרופוס לנכסי נפקדים), הוא אשר משקף נכונה את העובדות הרלוונטיות. לדעתי, המבקש היה מודע לכך שהאב המנוח העביר עוד בימי חייו את חלקות הקרקע נשוא הדיון כאן לששת הבנים בחלקים שווים בינם לבין עצמם (ואילו האח ג'יהאד, הבנות והאישה סארה קבלו את חלקיהם בנפרד לפי ההסכם מוצג נ/1). הואיל והאח עבד אל לטיף התגורר בירדן מאז שנת 1945 (תצהיר חסן נ/8 סעיף 7) קבלו שניים מן הבנים חלק יחסי גדול יותר בשתי החלקות נשוא המחלוקת כאן: חסן בחלקה 18, [שבה קיבל גם האח עבד אל קאדר בערך כ-1000 מ"ר מעבר לחלק היחסי של שישית], והאח עבד אל רחמאן קיבל חלק יחסי גדול מן השטח בחלקה 37, כל זאת בנאמנות עבור האח עבד אל לטיף, בידיעת כל האחים, שפעלו כך מתוך כיבוד רצונו של האב המנוח. י. אבהיר את דבריי: בהסכם הויתור בחתימת האב המנוח מיום 17.5.1964, נספח ד' של ת/1, הורה האב על חלוקת שתי החלקות נשוא הדיון כאן בין חמישה בנים: המבקש וארבעת המשיבים מס' 4-1 בחלקים שווים. שמותיהם של ג'יהאד ועבד אל לטיף אינם נזכרים במסמך זה כלל, אך מקובלת עלי טענת המשיב מס' 1 חסן, בסעיף 7 של תצהיר העדות הראשית נ/8, בציינו שהאב המנוח לא שכח את בנו עבד אל לטיף. (הבן ג'יהאד קיבל, כזכור, מקרקעין אחרים). עולה מחמר הראיות, ואתייחס לכך להלן, שהמבקש ידע לאורך כל השנים, עוד בחיי האב, שהוא קיבל שישית מן המקרקעין בחלקות נשוא המחלוקת, על-פי החלוקה שהאב המנוח ערך בפועל בין האחים. המבקש טען בעדותו (עמ' 26 לפרוט') שנודע לו רק לפני 5-4 שנים שאחיו הונו אותו, ולאחר שפנה לרשויות המדינה קיבל לידיו את חוזה הויתור (ת/1 נספח ד', ותרגומו נספח ה'), שם התחוור לו שחלקו בחלקות אלה חמישית (ולא שישית). אינני מקבל טענה זו הואיל ולדעתי ידע המבקש, כשם שידעו שאר האחים, שעוד בחייו חילק האב המנוח את שתי החלקות בין 6 הבנים, כך שחלקו של המבקש במקרקעין אלה הוא של שישית. אני מפנה לעדות המבקש מיום 30.11.98: בעמ' 18 סיפא - עמ' 19 רישא: "ש. האם נכון שאביך נתן את כל הקרקעות האלה לפני מותו לבניו ולבנותיו? ת. נכון שאבי נתן חמישה עד שישה דונם לאחיות שלי. את כל יתר הקרקע הוא חילק בין הבנים". בהמשך עדותו טען המבקש שלאחר שקיבל לעיון את המסמך שנעשה ע"י אביו ב- 17.5.1964 (נספח ד' של ת/1) נוכח לדעת כי הוא זכאי לחמישית מנכסים אלה, ובהמשך מאשר המבקש שהוא העביר לאחיו ג'יהאד בעסקת חליפין 3 דונם ושליש בחלקה מס' 37, כעולה מתוך יפוי הכוח הבלתי חוזר, מוצג נ/3, עמ' 21 לפרוט'. עוד אומר המבקש בעדותו בעמ' 22 לפרוט': "מה שאני יודע שאבא שלי נתן שלושה ושליש דונם לכל אחד מן הבנים, זה מה שאני יודע". לאחר סדרה של שאלות ותשובות אומר המבקש בעמ' 23 לפרוט' את הדברים הבאים: "ש. האם אבא שלך נתן לכם את הקרקעות האלה לפני מותו? ת. נכון. ש. האם כל אחד מכם תפס את החזקה בחלק המיועד לו במקרקעין האלה? ת. אני נמצא על הקרקע שאבי ייחד לי מזה 40 שנה ואני גם בניתי על קרקע זו. ש. ואחיך מחמוד נמצא על הקרקע שהאבא ייעד לו וגם הוא בנה עליה, הכל בדיוק כמוך? ת. נכון, וזאת בחלקה 37". (ההדגשה שלי - י.ג.) בהמשך עדותו משיב המבקש ואומר, בעמ' 26 לפרוט', כשנשאל לגבי 3 דונם ושליש, שהוא העביר אותם בחלקה 37 לאחיו ג'יהאד, וקבל מאחיו ג'יהאד בתמורה שלושה דונם ושליש בחלקה אחרת: "באותה תקופה אבינו היה עדיין בחיים והוא אמר שלכל אחד מאיתנו יש חלק זהה באדמות. כדוגמא - בחלקה 37, שעליה אני בניתי, אבי אמר לי - הנה, זה המקום שבו יש לך את השלושה דונם ושליש. אותו דבר יש לכל אחד מן האחים האחרים". מעדות זו של המבקש עולה שהאב חילק את הקרקעות לבניו בעודו בחייו כשלכל בן חלק זהה, וייחד לכל אחד מן הבנים את החלק המגיע לו, ובהתאם לחלוקה זו שבוצעה בפועל עוד ע"י האב בחייו, בנה המבקש, כמו גם אחיו, על הקרקע שיועדה להם ע"י האב. יא. בחלקה מס' 37 קיבל כל אחד מן האחים שלושה דונם ושליש. השטח הכולל של חלקה 37 לפי נסח הרישום (נספח א' של ת/1), הוא 20,726 מ"ר. שישית משטח זה היא 3,454 מ"ר, כך שכל אחד מששת בניו של המנוח (כזכור, ג'יהאד קיבל חלקו בחלקות אחרות) אמור היה לקבל 3,454 מ"ר [בפועל עמדו לחלוקה מעט פחות מ-20,726 מ"ר, הואיל ובהתאם לתכנית החלוקה נ/5 משנת 1993 יועדו 263 מ"ר לדרכים ו- 114 מ"ר הועברו לגי'האד בחלקה 36] . לעומת זאת חמישית משטח של 20,726 מ"ר היתה צריכה להתבטא ב-4,145 מ"ר. לכן, כשהמבקש מציין בעדותו בעמ' 26 לפרוט': אבי אמר לי - הנה, זה המקום שבו יש לך את השלושה דונם ושליש. אותו דבר יש לכל אחד מן האחים האחרים". פירוש הדבר שנעשתה חלוקה בין שישה אחים. המבקש ידע איפוא מזה שנים כי החלוקה שנעשתה ע"י אביו היא חלוקה בין ששה אחים, ולא חמישה. המבקש אמר, כזכור, בעמ' 23 לפרוט', שהוא נמצא על הקרקע שאביו ייחד לו מזה 40 שנה והוא גם בנה על קרקע זו. הואיל ועדות המבקש נמסרה בנובמבר 1998, פירוש הדבר שחלוקה זו בוצעה ע"י האב בסמוך לשנת 1958. דברים אלה עולים בקנה אחד עם התצהיר שמסר המבקש בפני עו"ד פאדיה יחיא בענין העברת שלושה ושליש הדונם במסגרת עסקת חליפין בינו לבין אחיו ג'יהאד. כותב המבקש בתצהיר זה, מוצג נ/2: "אני מצהיר בזה כי בשנת 1960 העביר לי אבי המנוח סלאמה עבד אל קאדר מסרי ז"ל, שטח של שלושה ושליש דונם מחלקה 37 בגוש 12132 באדמות כפר קרע. אני העברתי שטח זה לאחי ג'יהאד סלאמה עבד אל קאדר מסרי, 2142363 מכפר קרע, במתנה גמורה וללא כל תמורה. ובמקביל לכך, העביר לי אחי ג'יהאד במתנה גמורה וללא כל תמורה, שטח דומה בחלקה 35 בגוש 12132 באדמות כפר קרע". אנו למדים מתצהיר זה, מוצג נ/2, שנשמרה החלוקה לשישה חלקים, דהיינו, השטח של שלושה ושליש דונם המהווה שישית משטח החלקה 37, ועוד אנו למדים מתצהירו זה של המבקש שהחלוקה זו היתה כבר קיימת בערך מאז 1960, דהיינו, בחיי האב, (שנפטר בשנת 1971), ובערך כ-4 שנים לפני שנעשה המסמך מיום 17.5.1964, שהוא נספח ד' של ת/1. יב. על כך יש להוסיף שביולי 1985 נרשמו הערות אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לגבי חלקות מס' 18 ומס' 37, כשהערות האזהרה הינן לטובת חמשת האחים (ולא שישה אחים), דהיינו, לטובת המבקש מחד, והמשיבים מאידך, למעט האח עבד אל לטיף והאח ג'יהאד (כאן יש להוסיף ולציין, ליתר דיוק, שבחלקה מס' 37 לא צויינה בנספח ב' של ת/1 הערת אזהרה לטובת האח עבד אל רחמאן). רישום הערות האזהרה מיולי 1985 עולה בקנה אחד עם האמור במסמך של האב המנוח מיום 17.5.1964 (נספח ד' של ת/1), המתייחס להעברת החלקות 37+18 למבקש ולמשיבים מס' 4-1, דהיינו, לחמישה אחים, ולא לששה אחים. יג. יחד עם זאת, באוגוסט 1993 נערכו תוכניות חלוקה לגבי שתי החלקות נשוא הדיון כאן. תוכנית חלוקה אחת, מוצג נ/4, מתייחסת לחלקה 18, לפרטיה אתייחס להלן , והתוכנית האחרת, מוצג נ/5, מתייחסת לחלקה 37. שתי התוכניות נושאות חתימות אישור, הן של המבקש, והן של המשיבים מס' 1 ומס' 4. התוכניות נערכו ע"י מהנדס בנין ומודד מוסמך בשם עבד אל באסט עסלי כשהוא מציין שהנתונים נמסרו לו ע"י הבעלים, ועוד נרשם בעט על גבי התוכניות כי "החלוקה סופית ומחייבת". לגבי חלקה 37 צויינו שש תת חלקות. כזכור, לפי חלוקה לשישה חלקים היתה אמורה כל שישית להיות בשטח של 3,454 מ"ר (יש לקחת בחשבון הפחתה מסוימת מן השטח הכולל בגין 263 מ"ר שהוקצו לדרכים ו-114 מ"ר בגין העברה לג'יהאד בחלקה 36) . מעיון בשטחים שקיבלו האחים בפועל עולה שלאח עבד אל רחמאן הוקצו שתי תת חלקות, האחת של 3,550 מ"ר, והשניה של 2,754 מ"ר, וביחד בידי האח עבד אל רחמאן, 6,304 מ"ר. יתר ארבעת האחים קיבלו כל אחד תת חלקה בשטח שנע בין 3,397 מ"ר (המבקש עצמו) ועד 3,704 מ"ר. כל תת חלקה סומנה ומוספרה, שטחה נקבע, וכל אחד מן האחים חתם על הסכמתו במשבצת המיועדת לו אשר בטבלה. נראה לכאורה כי החלוקה נעשתה באופן פונקציונלי כך שהיא תתאים להחזקה של האחים כפי שהיתה בפועל בשטח. לגבי תוכנית החלוקה, נ/4, של חלקה 18: שטחה של חלקה זו 47,280 מ"ר. 922 מ"ר יוחדו לדרכים משותפות. יתרת השטח חולקה בין חמשת האחים, המבקש מחד, והמשיבים 4-1 מאידך, ל-13 תת חלקות. בידי האח חסן ארבע תת חלקות ששטחן הכולל הוא 14,420 מ"ר. [לפי חלוקה לשש שישיות, שישית אחת מתוך השטח הכולל של חלקה 37 היתה צריכה להיות: 7,880 מ"ר, ואילו חמישית אחת היתה צריכה להיות 9,456 מ"ר]. מכאן שהשטח אשר בידי האח חסן מתקרב כמעט לשטח של שתי שישיות. בידי האח מחמוד שתי תת חלקות ששטחן הכולל 7,431 מ"ר. בידי המבקש עצמו שתי תת חלקות ששטחן הכולל 7,839 מ"ר. בידי האח עבד אל רחמאן שתי תת חלקות ששטחן החלקה 7,724 מ"ר. בידי האח עבד אל קאדר שלוש תת חלקות ששטחן הכולל 8,944 מ"ר. גם כאן נראה לכאורה שהחלוקה שנעשתה בין האחים היא פונקציונלית לפי החזקתם בשטח בפועל. כמו כן גם ביחס לתוכנית החלוקה של חלקה 37 חתם כל אחד מן האחים: המבקש מחד, וארבעת המשיבים 4-1, במשבצת המיועדת לו בטבלת החלוקה, לאישור הסכמתו. המבקש נשאל ביחס לחלוקה זו, ובעמ' 25 סיפא - עמ' 26 לפרוט', העיד המבקש ואמר: "החלוקה הזאת, שאתה מצביע לי עליה, לפי נ/4, נעשתה לאחר שאחי, בשם עבד אל לטיף, הגיע מירדן ואז, כאשר אחי עבד אל לטיף הגיע מירדן נעשתה חלוקה אחרת. על פי החלוקה הזאת, אחי חסן היושב כאן ויתר האחים, קיבלו חלקות יותר גדולות". בהמשך עמ' 26 לפרוט' נשאל המבקש מדוע אם כן חתם על תוכנית החלוקה נ/4, אם אמנם האחים קיבלו חלקים יחסיים גדולים יותר מאשר חלקו הוא. המבקש השיב: "החלוקה הזו בוצעה לגבי שישה אחים שיש לנו, כאשר ביקשתי מסמכים מאחי חסן, הוא דחה כל הזמן את בקשתי. ביקשתי זאת, כאמור, מאחי חסן, עד אשר אמר לי יום אחד שעקב חתונת בתו, כל המסמכים האלה נגנבו או אבדו". בהמשך של עמ' 26 לפרוט' נשאל המבקש האם מצוי מסמך הקובע שהחלק המגיע לו בחלקה 37 הוא של שלושה ושליש דונם. על כך ענה המבקש שלאיש אין מסמך כזה, אך כל אחד יודע זאת היטב, ובהמשך סיפר שכאשר האב היה בחיים הוא אמר שלכל אחד יש חלק זהה באדמות וכאשר הוא, המבקש, בנה בחלקה 37, אמר לו האב: "הנה, זה המקום שבו יש לך את השלושה דונם ושליש. אותו דבר יש לכל אחד מן האחים האחרים". אני סבור שמדברים אלה עולה שהמבקש אכן ידע שאביו המנוח חילק את החלקות 18 + 37 שלגביהן מתנהל דיון זה, בין ששת האחים, דהיינו, המבקש, המשיבים מס' 4-1, וכן האח שבירדן בשם עבד אל לטיף. לכן, חזר המבקש וסיפר שהחלק שאביו הקצה לו בחלקה 37 הוא בשיעור של שלושה דונם ושליש, וזאת על פני תקופה של בערך כ-40 שנה. לגבי שטח זה של שלושה דונם ושליש בחלקה 37 המבקש גם עשה עסקת חליפין עם אחיו ג'יהאד, כעולה מן התצהיר נ/2. יד. החתימה על תוכניות החלוקה של החלקות 18 + 37, שנערכו ע"י מהנדס ומודד מוסמך, אשר שרותיו נשכרו למטרה זו על ידי האחים, מצביעה גם היא על כך שחלוקת השטח בין ששת האחים (ולא חמישה), היתה על דעתו ובהסכמתו של המבקש, בהתבסס על החלוקה כפי שנעשתה מלפני כ- 40 שנה על ידי האב המנוח, חלוקה שאותה כיבדו האחים על פני כל השנים. אין לי ספק שהמבקש גם ידע והבין את תוכן מסמכי החלוקה של החלקות 18 + 37 (מוצגים נ/4 + נ/5). כפי שהתרשמתי שוררת בין האחים אוירה של חשדנות הדדית לגבי המקרקעין המשותפים להם. אינני מעלה על דעתי שהמבקש (והוא הדין לגבי האחים האחרים) היה חותם על מסמך כלשהו ביחס למקרקעין אלה מבלי שהיה מבין אותו היטב ומסכים לו. אלמלא כן, לא היה חותם. טו. לדעתי, עולה מן הראיות שהגירסה, כפי שמופיעה בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1, חסן, היא הגירסה אשר משקפת את המציאות, דהיינו, הגירסה שלפיה הוסכם על דעת האב המנוח וכל האחים, שהשטח המגיע לאח עבד אל לטיף יוחזק בנאמנות ע"י המשיב מס' 1 חסן, בחלקה 18, והשטח המגיע לו בחלקה 37 יוחזק עבור עבד אל לטיף בנאמנות בידי עבד אל רחמאן. תמיכה במסקנה זו יש גם בדברי המבקש באומרו בעמ' 25 סיפא - עמ' 26 לפרוט' שהחלוקה לפי נ/4 נעשתה לאחר שהאח עבד אל לטיף הגיע מירדן, ואזי נעשתה חלוקה שלפיה האח חסן, ולכן יתר האחים, קיבלו חלקות גדולות יותר. בפועל עולה מתוך עיון במוצג נ/5, דהיינו, תכנית החלוקה של חלקה 37, שכל אחד מחמשת האחים, המבקש והמשיבים מס' 4-1, קיבלו שטחים שהם בגבולות שישית בערך מן החלקה (שישית מן החלקה היא 3,454 מ"ר). בפועל קיבל כל אחד מן האחים בין 3,397 מ"ר עד 3,704 מ"ר, פרט לאח עבד אל רחמאן שקיבל תת חלקה נוספת של 2,754 מ"ר. מעיון בתכנית החלוקה של חלקה 18, נ/4, עולה שהאחים מחמוד, עבד אל רחמאן, והמבקש, קיבלו שתי תת חלקות, כל אחת בשטח שנע בין 7,431 מ"ר עד 7,839 מ"ר, בעוד ששישית מן החלקה מסתכם ב -7,880 מ"ר. האח עבד אל קאדר קיבל שלוש תת חלקות בשטח של 8,944 מ"ר, דהיינו, 1,100 מ"ר מעבר לשישית, ואילו המשיב מס' 1, חסן, קיבל 4 תת חלקות, ששטחן הכולל 14,420 מ"ר. כפי שכבר ציינתי: אינני מעלה על דעתי שהמבקש היה חותם על תוכניות חלוקה אלה, אלא אם הן היו משקפות את הסכמתו. יתר על כן, המדובר בשטח שהוחזק כך בפועל על ידי האחים על פני שנים. על פי חלוקה זו בנו האחים בתים, וכן עבדו כך את אדמותיהם (עיינו: עדות המשיב מס' 1 ,חסן, בישיבת 2.3.99 עמ' 33 - עמ' 35 לפרוט'), כך שמדובר בחלוקה שהתקיימה לא רק תיאורטית במסמכים, אלא גם הלכה למעשה בשטח. טז. ציינתי קודם לכן שהאמור בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1, חסן, כפי שנעשה ביום 2.10.96, בפני ב"כ הקודם עו"ד מ. גנאים, נראה בעיניי כתצהיר המשקף את המציאות כפי שהיא. כעולה מתצהיר זה ברי שהאב המנוח לא זו בלבד שלא שכח את הבן עבד אל לטיף שבירדן, ולא זו בלבד שלא רצה לקפח את עבד אל לטיף בחלוקת הקרקע שבחלקות 18 ו-37, אלא אדרבא, מתוך שרצה להבטיח ולהגן על חלקו של אותו בן, נמנע האב מלהזכיר את הבן עבד אל לטיף במסמך הויתור מיום 17.5.1964, נספח ד' של ת/1, מתוך חשש שבגלל היותו נפקד יעבור חלקו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. לכן הוסכם שהאח חסן יחזיק בנאמנות בשטח שמגיע לאותו עבד אל לטיף בחלקה 18, וכך עשה האח עבד אל רחמאן לגבי השטח שמגיע לעבד אל לטיף בחלקה 37. לכן, כך יש להבין, גם לא נרשמה הערת אזהרה בשנת 1985 בלשכת רישום המקרקעין ביחס לאח עבד אל לטיף שהרי בן זה לא נזכר בחוזה הויתור של האב. מאידך, בתוכניות החלוקה נ/4 + נ/5, תת החלקות שניתנו לאח חסן בחלקה 18, ולאח עבד אל רחמאן בחלקה 37, שטחן עולה בהרבה על זה שניתן לכל אחד מן האחים האחרים. (השטח של האח עבד אל קאדר בחלקה 18 עולה בערך ב-1000 מ"ר על החלק היחסי שהוא היה אמור לקבל בגין שישית מחלקה זו). יז. בתצהיר העדות הראשית מוצג נ/8, מציין המשיב מס' 1, חסן, בסעיף 7 של תצהירו, שהואיל ועבד אל לטיף חי מחוץ לכפר מאז שנת 1945, ציווה האב המנוח שעל חסן, על עבד אל קאדר ועל עבד אל רחמאן, לדאוג למילוי צרכי עבד אל לטיף כשיתאפשר לו לחזור לארץ, ובסיפא נכתב שם: "וכל זאת בהסכמת יתר האחים, לרבות המבקש, ועל כן עת חולקו המקרקעין מסר בידינו שטחים יותר מאשר ליתר האחים כאמור". דברים אלה תומכים במה שנכתב בסעיף 4 לתצהיר התשובה של המשיב מס' 1 חסן. יח. אמנם בחקירתו הנגדית, בישיבת 2.3.99, ניסה המשיב מס' 1, חסן, לתת פרשנות שונה לאופן החלוקה של תת החלקות בתוכניות החלוקה נ/4 + נ/5. בעמ' 35 לפרוט' כשנאמר לחסן שהוא קיבל כפול משום שהוא שומר לאח מירדן את חלקו, אמר: "לא נכון לא אמרתי זאת". והרי הדבר מנוגד במפורש למה שנכתב ביום 2.10.96 בסעיף 4 של תצהירו. כשנשאל חסן באותו עמ' ע"י ביהמ"ש מדוע אם כן קיבל כפול, טען: "החלקות לא אותו דבר, החלקות שלי רעות מאד. כמו הר, אין להם זיתים, סלעים גבוהים....". המשיב מס' 1 הוסיף וטען שלאופן החלוקה אין קשר לאח שבירדן, והוא הדין גם ביחס לטענה שהועלתה בפניו שהאח עבד אל רחמאן קיבל שטח כפול בחלקה 37. וכן טען חסן בעמ' 35 לפרוט', שהאב המנוח קבע שהוא יהיה נאמן לאו דווקא לגבי עבד אל לטיף שבירדן, אלא לגבי האמא, האחים, האחיות, ושההוראה לעזור לעבד אל לטיף, כשיתאפשר לו לחזור לישראל, מוטלת לפי בקשת האב המנוח על כל האחים. כאשר הופנתה תשומת לבו של המשיב מס' 1 לתצהיר התשובה מיום 2.10.96, לסעיפים 5+4, טען חסן שהוא אף פעם לא אמר את הדברים, ועוד טען "זה לא תצהיר שלי". כאשר נאמר לחסן שהתצהיר אושר ע"י עו"ד מ. גנאים, אמר עוד: "אז הוא טעה, ולכן רבתי איתו כאן", אם כי חסן אישר שחתימתו מופיעה על התצהיר, אך לטענתו הוא לא ידע על מה חתם, ועוה"ד לא הקריא לו את התצהיר. המשיב מס' 1, חסן, הוסיף וטען בעמ' 37 לפרוט', שכיום כל החלק שבחלקה 18 שמופיע בתוכנית החלוקה על שמו, אכן שייך לו, ושום דבר לא שייך לאח שבירדן. אם יחזור עבד אל לטיף לישראל יתן לו המשיב מס' 1: "כמה שהנפש שלי תיתן, אנחנו נשתווה זה אחי". (ש' 10 עמ' 37). עוד העלה המשיב מס' 1 טענה נוספת שכאשר נרכשו שתי החלקות האלה 18 ו-37, האח עבד אל לטיף היה ברמאללה, ומי שטרחו ועמלו סביב החלקות היו האב המנוח והאחים האחרים, כך שעבד אל לטיף אינו אמור להיות זכאי לחלק יחסי כלשהו באדמות אלה של האב. יט. לדעתי אין לקבל נסיון זה של המשיב מס' 1 לסתור את מה שנאמר בתצהיר התשובה שנתן בפני עו"ד מ. גנאים, ביום 2.10.96, תצהיר שנראה לי כמשקף את המציאות, ותוכן האמור בסעיף 4 שבו עולה בקנה אחד עם אופן הקצאת השטחים של תת החלקות בתוכניות החלוקה נ/4 + נ/5. הטענה של המשיב מס' 1 כאילו אין קשר בין האח עבד אל לטיף שבירדן לבין השטחים הגדולים יותר שניתנו בתת החלקות לפי המוצגים נ/4 + נ/5, לאח חסן ולאח עבד אל רחמאן, איננה מקובלת עליי. ההסברים שניסה לתת המשיב מס' 1 כאילו הוא קיבל שטח גדול יותר מכיוון שהחלקות שלו אינן טובות, וכן שבניגוד לאחים האחרים לא עמל עבד אל לטיף ולא טרח סביב החלקות האלה, נראים בעיניי כנסיון מאולץ להתחמק מהוראות החוק לנכסי נפקדים. גם הטענה של המשיב מס' 1, לאחר ששמע את סעיף 4 לתצהירו מיום 2.10.96, "זה לא תצהיר שלי" (עמ' 36 לפרוט'), וכן הטענה כאילו עו"ד מ. גנאים טעה, וכאילו המשיב מס' 1 לא ידע על מה חתם, איננה ראויה לאמון. פשיטא שהאמור באותו סעיף 4 בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1 לא יכול היה להיכתב אלא אם המידע אכן נמסר ע"י המשיב מס'1 לעו"ד גנאים, עובדה היא שחודשים מס' לאחר מכן, ולאחר שהמשיבים 4-1 החליפו את בא כוחם והם מיוצגים כיום ע"י עו"ד ס. אבו חוסיין, כותב המשיב מס' 1 בסעיף 7 של תצהיר העדות הראשית, מוצג נ/8, שהאב המנוח הטיל על האחים חסן, עבד אל קאדר, ועבד אל רחמאן, לדאוג למילוי צרכיו של עבד אל לטיף, בהסכמת יתר האחים, לרבות המבקש, ולכן בזמן חלוקת המקרקעין, מסר בידיהם האב המנוח יותר שטחים מאשר לשאר האחים. סעיף 7 בתצהיר נ/8 תומך איפוא בסעיפים 5+4 אשר בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1, כך שהאמור בתצהיר התשובה אכן משקף את המציאות כפי שהיא. כ. המסקנה המתבקשת לדעתי היא שהמבקש לא הוכיח טענתו כאילו המשיבים מס' 4-1 הציגו בפניו מצג שווא, הטעו אותו והונו אותו, על ידי העלאת הטענה שחסן אמור להחזיק בשטח בנאמנות עבור עבד אל לטיף, בחלקה 18, ועבד אל רחמאן עבור שטחו של עבד אל לטיף בחלקה 37, וכאילו האמת נתגלתה למבקש רק כשגילה את מסמך הויתור של האב המנוח מיום 17.5.1964 (נספח ד' של ת/1) ואזי נתחוור לו שהאב המנוח חילק את חלקות 18 + 37 לחמישה חלקים שווים, דהיינו, בין המבקש והמשיבים מס' 4-1, וכאילו האב המנוח לא כלל את גי'האד ועבד אל לטיף בחלוקה זו. כאמור, טענתו זו של המבקש איננה מקובלת עליי כלל, הואיל וכפי שציינתי החלוקה של חלקות 37+18 נעשתה בפועל לפני בערך כ-40 שנה, עוד בחיי האב. השטחים שמיועדים לבנים הוקצו וחולקו בפועל, כשהחלוקה נעשתה לפי שישה בנים. זה גם ההסבר לכך שהמבקש התייחס במפורש לחלק שלו בשטח של 3 ושליש דונם בחלקה 37, אותם הוא העביר לאח ג'יהאד בעסקת חליפין (דהיינו, לפי חלוקה לשש ולא לחלוקה לחמש), וציין במפורש בתצהירו נ/2, שנעשה בשנת 1993, שהאב המנוח העביר לו שלושה ושליש דונם מחלקה 37, ובמקביל העביר לו ג'יהאד שטח דומה בחלקה 35. כא. לא אחזור על כל הפרטים העובדתיים שאליהם כבר התייחסתי, אך המבקש ציין במפורש במהלך עדותו, בין יתר הדברים: "כבר מזמן ידוע לי שכל אחד מן האחים נמצא על הקרקע בגודל של שלושה ושליש דונם, שאבא שלנו ייחד לנו". (עמ' 23 לפרוט'). עוד קודם לכן, באותו עמוד, העיד המבקש שהוא נמצא על הקרקע שאביו ייחד לו מזה 40 שנה, והוא גם בנה על קרקע זו, וכן בעמ' 26 לפרוט': "באותה תקופה אבינו היה עדיין בחיים והוא אמר שלכל אחד מאיתנו יש חלק זהה באדמות. כדוגמא - בחלקה 37, שעליה אני בניתי, אבי אמר לי - הנה, זה המקום שבו יש לך את השלושה דונם ושליש. אותו דבר יש לכל אחד מן האחים האחרים". האמור בדברים אלה תומך בכך שהמבקש ידע על פני כל השנים שהחלוקה היא בין ששת האחים, כך ניתן להבין את האמירה של שלושה ושליש דונם בחלקה 37 המתאימה בפועל לחלוקה לפי שישה חלקים. (ולא לחמישה). כב. יש לדעתי לקבל את האמור בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1 שלפיו הסכם הויתור של האב המנוח מיום 17.5.1964 , לא נועד לגרום לחלוקה לחמישה חלקים, מתוך כוונה שהבן עבד אל לטיף לא ישותף בחלוקה, אלא היה זה דווקא נסיון להימנע מן התוצאות של החוק לנכסי נפקדים, כשבפועל ידע המבקש, כמו יתר האחים, שהחלוקה היא לשישה חלקים, זו גם הסיבה, לפי מסקנתי, שהמבקש היה מוכן לחתום על תוכניות החלוקה של חלקות 18 ו-37, מוצגים נ/4 + נ/5, שלפיהן השטח המיועד למשיב מס' 1, חסן, ולאח עבד אל רחמאן, גדול בהרבה מאשר שטחם של האחים האחרים (ובמידה מסוימת גם שטחו של האח עבד אל קאדר בחלקה 18, שגדול ב -1,000 מ"ר לעומת החלק היחסי של שישית). החלוקה נעשתה איפוא גם בידיעתו ובהסכמתו של המבקש, שידע כי השטחים הנרחבים יותר שבידי חלק מן האחים מוחזקים בנאמנות עבור האח עבד אל לטיף ששמו לא הוזכר כבעל זכויות בחלקות אלה במטרה להימנע מן החוק לנכסי נפקדים, לפיכך מנוע ומושתק המבקש מלהעלות היום טענה כנגד הסכמה זו, ומכאן, שיש לדחות את התביעה שלו. כג. בסיכומיו, עמ' 3 סעיף 2 (ב), טוען ב"כ המשיבים 4-1 שיש לדחות את תביעתו של המבקש על פי חוק ההתיישנות שהרי מדובר במקרקעין מוסדרים ועברו למעלה מ-25 שנה לאחר חתימת מסמך הויתור, וכן חלפו למעלה מ -25 שנה לאחר מות המנוח, ולאור הוראת סעיף 5 (2) של חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ההתיישנות במקרקעין, אם אלה נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות הקנין, היא של 25 שנה. ב"כ המבקש הגיבה ביום 2.5.99 וטענה שענין ההתיישנות הועלה לראשונה בסיכומיהם של המשיבים ומכיוון שזו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, חלף המועד להשמעתה. אציין שהאמור בתגובה זו של ב"כ המבקש מיום 2.5.99איננה מקובלת עליי כלל, הואיל ועוד בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1, מיום 2.10.96, נאמר בסעיף 7, שעל תביעתו של המבקש חלה התיישנות, הואיל והחלוקה בפועל בין הצדדים היא מלפני יותר מ-30 שנה. טענת ההתיישנות עלתה איפוא, ולכן לא היה מקום לטענת המבקש כאילו ענין ההתיישנות נזנח, אך לאור התוצאה אליה הגעתי, ולפיה יש לדחות את תביעתו של המבקש לעצומו של ענין, אינני רואה צורך להתמקד בדיון בסוגיית ההתיישנות. לאור התוצאה אליה הגעתי גם אין מקום לדון בטענת המשיב מס' 1 בדבר השקעות שהוא השקיע במקרקעין. ב"כ הצדדים גם לא דנו בסיכומיהם בסוגיית שווי ההשקעות. כד. כפי שכבר ציינתי הוריתי על צירופו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים להליך זה, בשים לב להוראת סעיף 31 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950. (להלן: "חוק נכסי נפקדים"). לדעתי המסקנה הנובעת מתוך חומר הראיות שבפניי היא שהואיל והחלק היחסי המגיע לאח עבד אל לטיף, מוחזק עבורו בידי אחיו בנאמנות, יש לרשום את חלקו היחסי בחלקות אלה (שישית), בהיותו נפקד, על שם האפוטרופוס לנכסי נפקדים. כה. נטען ע"י ב"כ המשיבים 4-1 בסיכומיו, בעמ' 3, שהאב המנוח ויתר על זכויותיו בחלקות 18 + 37 לטובת חמשת הבנים שאוזכרו במסמך הויתור מיום 17.5.64, ולכן משנפטר המנוח באפריל 1971 , נכסים אלה לא היו חלק מעזבונו של האב המנוח שהרי, כך נטען, נכסים אלה הועברו ע"י האב המנוח, בעודו בחייו, למבקש ולמשיבים מס' 4-1, ולכן, לא היה בנמצא כל נכס שיוכרז כנכס נפקד. כמו כן נטען בעמ' 4 של סיכומי ב"כ המשיבים, שהמנוח דאג להעביר את נכסיו לבניו, ובנותיו, ונשותיו, האפוטרופוס לנכסי נפקדים ידע היטב על מות המנוח ועל נכסיו, וכן על כך שהבן עבד אל לטיף נמצא בירדן, אך לא מצא לנכון להכריז על עבד אל לטיף כנפקד, וגם לא על אחד הנכסים כנכס נפקד, הואיל ובפועל לא היו נכסים שניתן היה להכריז עליהם כנכס נפקד. כו. אני סבור שאין לקבל טענות אלה של ב"כ המשיבים מס' 4-1. אכן לגבי הבן עבד אל לטיף לא הומצאה תעודה בדבר היותו נפקד על פי סעיף 30 של חוק נכסי נפקדים. ב"כ האפוטרופוס צירף להודעתו מיום 16.9.97, עותק פסק דין של כב' השופט ד"ר ד. ביין, מיום 13.5.93, בתיק ת.א. 619/90, שריתת נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים, שם כותב כב' השופט ד"ר ד. ביין, בעמ' 7 סיפא, והדברים בהחלט מקובלים עליי: "הוצאת תעודה לפי סעיף 30, אינה מעשה קונסטיטוטיבי, אלא מדובר בראיה בלבד. לשון אחרת, אדם הופך נפקד מכח הימצאותו במקום מסוים, במועד מסוים, ואילו התעודה לפי סעיף 30 לחוק נכסי נפקדים אינה אלא ראיה שהתקיימו באדם היסודות המרכיבים את ה"סטטוס" של נפקד.... מאחר והתעודה היא ראיה, אין צורך בהוצאתה כל עוד לא מתקיימים הליכים שבהקשר אליהם יש צורך בהוכחת "הסטטוס" האמור". ובהמשך: ".... יסודות ה"סטטוס" של נפקד ידועים לכל, שהרי הם קבועים בחוק המתפרסם ברבים ולא ניתן לאמור שהתובעים יכלו לסמוך על אי הוצאת תעודה לפי סעיף 30, כאילו מוותר בכך האפוטרופוס על התייחסות למנוח כאל נפקד". בענייננו הוסיף ב"כ האפוטרופוס הכללי ופירט בהודעתו מיום 16.9.97, בסעיפים 10-3, את הנימוקים לכך שהאח עבד אל לטיף הוא בגדר נפקד, ושחוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, תשנ"ה-1995, אין בו כדי לשנות מסקנה זו. אינני רואה צורך לדון בכל הטענות האלה הואיל ולמעשה אין בדברי הצדדים כפירה בכך שהאח עבד אל לטיף הוא אכן בגדר נפקד. אני מפנה גם לדברי המשיב מס' 1 בסעיף 7 של תצהירו נ/8, שהאח עבד אל לטיף חי מחוץ לכפר מאז 1945, וכן עדות המבקש בעמ' 30 לפרוט' שאחיו עבד אל לטיף יצא לחו"ל לפני כ-50 שנה בהיותו ילד קטן, תלמיד בית ספר, (אין חולק שהאח שהה בירדן). האחים ידעו איפוא שהאח עבד אל לטיף הוא בגדר נפקד על פי הוראות החוק. כאמור, העובדה שלא הונפקה תעודת נפקד אין בה כדי לשנות מן המסקנה הואיל ותעודה כזו היא דקלרטיבית ולא קונסטיטוטיבית. כז. כפי שציינתי טען ב"כ המשיבים 4-1 בעמ' 4+3+2 של סיכומיו כי הנכסים בהם מדובר, חלקות 37+18, לא היו חלק מעזבונו של המנוח, שהרי האב המנוח חילק את כל הקרקע בין הבנים , בעודו בחייו, לכן סבור ב"כ המשיבים 4-1 שלמעשה הנכסים נשוא התביעה לא היו כלל חלק מעזבונו של המנוח, הואיל והנכסים הועברו לאחים הנמצאים בישראל, והם תושביה ואזרחיה. טענה זו אין לקבל שכן קיימת הודאה ברורה ומפורשת מצד המשיב מס' 1 בכך שחלקו היחסי של הבן עבד אל לטיף בחלקות 37+18 הועבר בנאמנות לאח חסן בכל הנוגע לחלקה 18, ולעבד אל רחמאן בכל הנוגע לחלקה 37. אני חוזר ומפנה לסעיפים 5+4 אשר בתצהיר התשובה של המשיב מס' 1 מיום 2.10.96. תמיכה לכך יש בתצהיר העדות הראשית של המשיב מס' 1, נ/8, סעיף 7, בציינו שם שהוא עצמו, וכן האחים עבד אל קאדר, ועבד אל רחמאן, קיבלו יותר שטחים מאשר האחים האחרים בזמן חלוקת המקרקעין על מנת לדאוג לעבד אל לטיף. מכאן נובע שאכן חלקות 37+18 הועברו לאחים על ידי האב המנוח בעודו בחייו, על כך גם לא היתה מחלוקת, אלא שהחלק היחסי (שישית) של עבד אל לטיף הועבר בנאמנות, בהסכמת המעורבים, לחלק מן האחים, עבור עבד אל לטיף. כח. נכס נפקד מוגדר בסעיף 1 (ה) של חוק נכסי נפקדים כנכס ש"נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או ע"י אחר". (ההדגשה שלי - י.ג.) העובדה שחלק מן האחים מחזיקים בפועל בשטח שהיה מיועד לבן עבד אל לטיף, בנאמנות, על פי המוסבר בסעיף 4 לתצהיר התשובה של המשיב מס' 1, איננה שוללת את מעמדו הנכון של הנכס מבחינה משפטית, אדרבא, ההגדרה של נכס נפקד לפי סעיף 1 (ה) של חוק נכסי נפקדים, מתייחסת לאפשרות שנכס יהא מוחזק עבור ה"נפקד" באמצעות אדם אחר, כאילו אותו אדם אחר הוא "היד הארוכה" של הנפקד. במקרה כזה, הנכס הוא אכן נכס נפקד. כט. בסיכומיו טוען עוד ב"כ המשיבים מס' 4-1 כי האפוטרופוס לנכסי נפקדים ידע היטב על דבר מותו של המנוח ועל נכסיו, ועל כך שהבן עבד אל לטיף נמצא בירדן, ואף על פי כן לא הכריז האפוטרופוס על עבד אל לטיף כנפקד, ועל הנכסים נשוא הדיון כנכס נפקד, הואיל ולדעת ב"כ המשיבים לא היו נכסים שיוכלו להיות מוכרזים ככאלה, כך סבור ב"כ המשיבים מס' 4-1. מוכן אני לקבל שהאפוטרופוס לנכסי נפקדים ידע, או יכול היה לדעת, על נכסיו של המנוח, על דבר מותו של המנוח, ועל כך שהבן עבד אל לטיף שוהה משך כל השנים בירדן. מכאן עדיין אין להסיק כאילו אכן סבר האפוטרופוס לנכסי נפקדים שלא מתקיימת ביחס לנכסים אלה ההגדרה של נכס נפקד. כפי שצויין במכתבו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים מיום 29.12.96, דהיינו, עוד לפני שהוגשה ההודעה המפורטת מיום 16.9.97, עמדת האפוטרופוס היתה שאם אכן יינתן תוקף משפטי למסמך הויתור מיום 17.5.64, כי אז אין תביעה לאפוטרופוס, ואולם אם ביהמ"ש לא יתן תוקף משפטי לאותו מסמך, כי אז יבקש האפוטרופוס לרשום את חלקו של הנפקד עבד אל לטיף בנכסים אלה ע"ש האפוטרופוס. מוכן אני גם לקבל את טענת ב"כ המשיבים מס' 4-1, בעמ' 2 של סיכומיו, סעיף 5, שהמסמך מיום 17.5.64, נספח ד' של ת/1, הוגש ללשכת רישום המקרקעין ביולי 1985 לצורך רישום הערות האזהרה לטובת המבקש והמשיבים מס' 4-1 בנכסים אלה, דהיינו, חלקות 37+18. לכאורה, על פי האמור במסמך הויתור, העביר המנוח שנים לפני פטירתו את הנכסים לחמישה מבניו, דהיינו, למבקש ולמשיבים מס' 4-1. מעצם העובדה שהנכסים לא היו מיועדים עפ"י הכתוב במסמך הויתור, לא לבן ג'יהאד ולא לבן עבד אל לטיף, לא היה מקום להסקת מסקנה כלשהי מצד האפוטרופוס לנכסי נפקדים, ולא היתה כל סיבה שלא לקבל את האמור, לכאורה, במסמך זה כפי שהוא. אלא, שבמסגרת ההליך הנוכחי הסתבר כאן, בהתאם לאמור בתצהירים, שעל אף האמור במסמך הויתור, האב והבנים הסכימו ביניהם בפועל אחרת ממה שכתוב, ולא רק הסכימו, אלא גם פעלו באופן ממשי על פי הסכמה זו, משמע, על אף האמור במסמך מיום 17.5.64, הסתבר שההסכמה בין האב לבין האחים היתה שהבן הנפקד עבד אל לטיף, כן ישותף בחלוקתם של נכסים אלה, כשהחלק היחסי המגיע לו (שישית) יוחזק עבורו בנאמנות באמצעות חלק מן האחים השוהים בישראל. למסקנה זו ניתן היה להגיע רק על יסוד הדיון, הטיעון ושמיעת הראיות בתיק זה. מובן שמבלי שנתבררו עובדות אלה לא ניתן היה לצפות שהאפוטרופוס יוכל להתייחס לחלקו של האח עבד אל לטיף כאל נכס נפקד. ואולם עתה, כשאלה המסקנות אשר מתגבשות, לעניות דעתי, מן הראיות כפי שהובאו בפני ביהמ"ש, יש גם מקום לפעול ולהורות בהתאם לחוק נכסי נפקדים, כשתפקיד האפוטרופוס לנכסי נפקדים לטפל בעניינו של הנפקד. ל. בטרם סיום עליי עוד להתייחס לטענה שהעלה ב"כ המבקש בסיכומיו, עמ' 3, סעיפים 30, 31, 32. טענתו היא שיש לראות את מסמך הויתור בחתימת האב כצוואה ולראות בה צוואה בת תוקף, וכן מציין ב"כ המבקש שצוואה יכול שתהא בלשון מתנה לפי סעיף 54 (ג) של חוק הירושה. אינני מקבל טענה זו הואיל ומתוך הראיות עולה שהאב המנוח העביר בפועל לבניו את חלקיהם באדמותיו בעודו בחייו, אני מפנה, בין היתר, לדברי המבקש בעמ' 23 לפרוט', שם סיפר כי האב נתן את הקרקעות עוד לפני מותו, וכי הוא ,המבקש, נמצא על הקרקע שאביו ייחד לו מזה 40 שנה, וכן עיינו בענין זה בעדות המבקש בעמ' 26 לפרוט', בפסקה המתחילה במלים "באותה תקופה אבינו היה עדיין בחיים....". = 19 = אינני סבור שיש מקום לראות במסמך זה משום צוואה. לא. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן: 1. אני דוחה את תביעתו של המבקש, מוחמד סלאמה מסרי. 2. על יסוד הראיות והטיעונים כפי שהועלו בפניי, אני מורה שיש לרשום את החלק היחסי (שישית) המגיע לנפקד עבד אל לטיף סלאמה מסרי, על שמו של האפוטרופוס לנכסי נפקדים בהתאם להוראות חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, וזאת בחלקה 18, גוש 12156, ובחלקה 37 גוש 12132. האפוטרופוס לנכסי נפקדים יפעל בהתאם להוראות החוק הנ"ל, ביחס לחלקו היחסי של עבד אל לטיף סלאמה מסרי בחלקות נשוא הדיון כאן. 3. אני מחייב את המבקש, מוחמד סלאמה מסרי, לשלם למשיבים מס' 4-1 (ביחד) הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד (כולל) בסכום של 4,000 ש"ח, בתוספת מע"מ כחוק, בצרוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. אין צו להוצאות ביחס למשיבים מס' 5, מס' 6, מס' 7, וביחס למשיב מס' 8. חוזהנכסי נפקדים