לפני תביעה במסגרתה עותר התובע כי בית המשפט יורה על אכיפתו של הסכם אשר הוכתר תחת הכותרת "זיכרון דברים", ואשר במסגרתו התחייב הנתבע למכור לתובע את זכויותיו בדירה ברחוב שמעיה 24 (דירה 13) באלעד (להלן: "הנכס"). לחילופין, עתר התובע לפסיקת פיצויי קיום בהיקף של 860,000 ₪ , ובכל מקרה בתוספת של הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם כמו גם נזקיו הממוניים ושאינם ממוניים. בכתב התביעה טען התובע כי ביום 29.11.2009 התקשרו הצדדים בזיכרון דברים במסגרתו מכר הנתבע לתובע את הזכויות בנכס בתמורה לתשלום סך של 1,210,000 ₪. (להלן: "זיכרון הדברים"). לשיטת התובע, לאחר חתימת זיכרון הדברים התברר כי הנתבע אינו רשום כבעל הזכויות בנכס, ואף סבתו (אשר לדברי הנתבע הורישה לו את הנכס), אינה רשומה כבעלת הזכויות. במשך חודשים חזר הנתבע והבטיח השלמת רישום הזכויות על שמו לצורך השלמת העסקה, אך נמנע, בפועל, מנקיטת הצעדים הנדרשים לצורך כך. לבסוף, הודיע הנתבע לתובע על ביטול זיכרון הדברים מטעמים שאין בינם לבין הסכמות הצדדים דבר, והתובע נדרש להגשת כתב התביעה המקורי. בהמשך, מצא הנתבע למכור את זכויותיו לצד ג', כל זאת שעה שתלויה ועומדת התביעה לאכיפת ההסכם, ועל בסיס אלו נדרש התובע לתיקון כתב התביעה, תוך שהוא עותר לסעד החלופי של פסיקת פיצויי קיום, אם וככל שלא ימצא בית המשפט לאכוף את זיכרון הדברים. בכתב ההגנה טען הנתבע כי זיכרון הדברים בוטל על ידו כדין , כשנה לאחר חתימתו, וזאת נוכח הפרתו היסודית על ידי התובע, אשר בניגוד לאמור בזיכרון הדברים לא שילם לתובע עשרה אחוזים משווי העסקה עד ליום 15.12.2009, וסירב, בחוסר תום לב, לחתום על הסכם המכר, בהתאם לטיוטה שהועברה לידי בא כוחו. הוסיף הנתבע וטען כי אוים על ידי התובע, במשך תקופה ארוכה, להמשיך ולפעול לצורך השלמת ההתקשרות, תוך שנגרמים לו נזקים כלכליים של ממש. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בתצהירים, בחקירות הנגדיות ובסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל באופן חלקי. טעמיי והיקף החלטתי להלן. זיכרון הדברים-האם הסכם מכר מקרקעין מחייב השאלה הראשונה אליה נדרשתי הינה משמעותו ומהותו של זיכרון הדברים אשר נחתם בין הצדדים. צודק התובע בטענתו, במסגרת הסיכומים, כי זיכרון דברים הוא חוזה לכל דבר ועניין (בעניין זה ראה ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד פ"ד לג(2) 281). גם הנתבע, אינו חולק על כך. השאלה אינה האם מדובר במסמך מחייב, אלא האם יש לראותו כהסכם מכר מקרקעין ולקרוא מכוחו גמירות דעת והסכמה מפורשת של הצדדים ביחס למכירתו של הנכס. בעניין זה, אין בידי לקבל את עמדת התובע או גרסתו. זיכרון הדברים אינו מגלם בחובו הסכמות המגיעות כדי גמירות דעת נדרשת שעה שעסקינן בהסכם מכר מקרקעין. כל שניתן לקרוא מתוך זיכרון הדברים הוא כוונה של שני הצדדים להתקשר בהסכם מכר, ביחס לנכס, אך לא יותר מכך. פרשנות זו נלמדת מגוף זיכרון הדברים עצמו, מהתנהלות הצדדים לאחר חתימתו ומעדותם בפני, במסגרת החקירה הנגדית. באשר לפרשנות של זיכרון הדברים אני מוצאת להפנות את הצדדים לע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ פ"ד מט(2) 265, (להלן: "פסק דין אפרופים"), במסגרתו קבע בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא דאז פרופ' א.ברק : " חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים האינטרסים והתוכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגישם. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני." בפסק דין אפרופים נקבע על ידי בית המשפט העליון כי מכלול יחסי הצדדים כפוף לפרשנותו של בית המשפט, וגם במקום שבו החוזה פשוט וברור על פניו, עדיין מוטלת על בית המשפט החובה לבחון את אומד דעתם של הצדדים, וליתן לאומד דעתם, על בסיס מכלול הנתונים, עדיפות גם על הכתובים. לעניין זה ראה גם דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד פא(2) 1, 75 (2006) במסגרתו נתנה הדעת להיקף שיקול הדעת של בית המשפט, בפרשנות ההוראות החוזיות. עם זאת, דומה כי בשנים האחרונות השתנתה מגמת פסיקתו של בית המשפט העליון, באשר לכלים בהם על בית המשפט לעשות שעה שהוא נדרש לפרשנותו של הסכם, והדגש המחודש אשר הושם להוראות החוזה כלשונן. בנוסף, לא ניתן להתעלם מתיקון מס' 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973 (להלן: "חוק החוזים") אשר יש בו לכאורה כדי הטיית כובד המשקל להוראות החוזיות כפשוטן. בעניין זה ניתן לדוגמא למצוא את פסק דינו של כבוד השופט דנציגר בבית המשפט העליון במסגרת ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ ואח' , שם נקבע בין היתר: " יתר על כן, אני סבור כי על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט ..." באופן דומה, ראה ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ שם נקבע: "לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם ( ע"א 5856/06) לוי נ' נורקייט בע"מ ([טרם פורסם], 28.1.08) (להלן - עניין לוי)] ואני סבור כי דברים אלו יפים גם לעניין שבפני." כן ראה גם ע"א 2001/08 (י-ם) דהן עודד נ' כתר הוצאה לאור בע"מ. עם זאת פסיקה מן השנה האחרונה של בית המשפט העליון, כדוגמת לרע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חב' לתביעות בע"מ בשם מגדל חב' לביטוח ואח' כמו גם דנ"א 797/12 ליסטר נ' פרידנברג ואח' אשר ניתן אך ביום 16.8.12 מלמדת כי בית המשפט העליון מצא לחזור ולעשות שימוש בהלכת אפרופים, לצורך פרשנותו של הסכם. תוך מתן הדעת לכל אלו, דומה כי הכלי הראשון העומד לבחינתו של בית המשפט, הוא אכן החוזה עצמו, על הוראותיו. בהמשך, נבחנות גם הראיות החיצוניות להסכם. ומן הכלל אל הפרט: מזיכרון הדברים אשר נחתם ביום 29.11.2009 עולה, מפורשות, כי הצדדים הגדירו באופן כללי את רצונם למכור/ולרכוש את הנכס, אך הותירו סוגיות שונות לסיכום במסגרת הסכם המכר המפורט ולבדיקתם של עורכי הדין. במסגרת ה-"הואיל" השלישי מצאו הצדדים לתקן ולהוסיף בכתב יד (במהלך החקירות התברר כי עסקינן בכתב ידו של התובע) את המילים הבאות: "עו"ד של הקונה יבדוק את מצבו של הנכס ולאחר שיאשר כי הדירה ניתנת ל.. על פי חוק.. " ולאחר אותו כיתוב, יש חיבור לחלק המודפס על פיו הקונה מצהירים כי ראו את הנכס ומצאו אותו מתאים למטרתם. במסגרת ה-"הואיל" הרביעי, מצאו הצדדים להוסיף את המילים הבאות: "(ייסגרו עוד דברים מהותיים קטנים"). (ההדגשה אינה במקור ה.ס.). בסעיף 2ב' לזיכרון הדברים, העוסקת בתשלומי המכר קבע כי 10% ישולמו במעמד חתימת החוזה ולא יאוחר מיום 15.12.2009, וכי שאר התשלומים, ייקבעו במעמד חתימת החוזה אצל העו"ד. זאת ועוד, כבר במסגרת כותרת זהות המתקשרים בזיכרון הדברים מופיע הנתבע כ- "מיופה כח" (יורש), ובמסגרת ה-הואיל הראשון נאמר כי המוכרים הינם "מיופה הכח (עזרא מנשריאן) של הנכס. לא ברור כיצד לשיטת התובע, ניתן להסיק מזיכרון הדברים דנן כי מדובר בעסקת מכר מקרקעין מוגמרת. גם התנהלות הצדדים, לאחר חתימתו של זיכרון הדברים, יש בה כדי ללמד על קיומה של כוונה, אפילו על הסכמה כללית, אך גם על העדרה של גמירות דעת באשר לתוכנה והיקפה של עסקת המכר. התובע אומנם טען כי לשיטתו הסתיים המשא ומתן בין הצדדים, וכי המתווך אשר נכח בעת החתימה על זיכרון הדברים הבהיר לשני הצדדים את המשמעות של החתימה על המסמך. (בעיין זה ראה עמוד 23 שורות 5-6 לפרוטוקול, סעיף 11 לתצהיר התובע). עם זאת, מתמלילי השיחות אותו הגיש התובע לעיוני, עולה, כי התובע עצמו לא סבר שמדובר בהליך שהסתיים אלא בתהליך המצוי בעיצומו. כך לדוגמא במסגרת תמליל מס' 8 , עמוד 6 שורות 8-9 אומר התובע לנתבע את הדברים הבאים: "אבל.. אתה יודע, כמה זמן אנחנו במשא ומתן, שלושה חודשים עוד מעט? (ההדגשה אינה במקור ה.ס.). משאומת התובע עם דברים אלו, במסגרת החקירה הנגדית השיב : "לא הייתי צריך להגיד כזה דבר...". (ראה עמוד 23 שורה 16 לפרוטוקול הדיון). בתמליל מס' 3, עמוד 3 שורות 14-18 אומר התובע לנתבע את הדברים הבאים : "תגמור את הנושא של הרישום, של ההעברה של הצוואה שהדירה הזאתי על שמך, ש, ש, שהטאבו של החצר תירשם בטאבו בשביל לסדר את הדירה הזאתי את הרישומים שלה, תגמור את כל הדברים האלה ואז נעשה את העסקה, זמן הזה שנעשה את העסקה ביום שעוברת הדירה אליי, השכירות עוברת אלי". (ההדגשה אינה במקור ה.ס.). דהיינו מתוך התמלילים ומדברים שנאמרו על ידי התובע עצמו, ניתן להסיק כי היה מודע היטב לכך שאין עסקינן בחוזה מוגמר, אלא בתהליך של משא ומתן, לו שותפים שני הצדדים, וכאשר "העסקה" היא סוגיה עתידית עם כוונה עכשווית. אין חולק, כי בין הצדדים הוחלפו, לאחר חתימתו של זיכרון הדברים, טיוטות הסכם מכר. (נספחים 5-7 לתצהיר העדות הראשית של התובע). אין חולק, כי הצדדים לא הגיעו לכלל הסכמה באשר לנוסח הסכמי המכר, וזאת מטעמים שונים, הגם שבשורש המחלוקות בין הצדדים, הייתה נעוצה עובדת אי רישומו של הנתבע כבעל הזכויות בנכס ומשמעותו של חוסר זה. בעוד התובע דרש כי הכספים יופקדו בנאמנות עד לרישום הזכויות על שם המוכר-הנתבע, דרש הנתבע מן העבר השני, לקבל לידיו את הכספים באופן מידי, וללא תלות ברישום הזכויות. מדובר במחלוקת מהותית. שעה שהצדדים לא הגיעו לכלל הסכמות באשר לנוסח הסכם המכר, לרבות דרך ומועדי תשלום, והללו לא הוסדרו במסגרת זיכרון הדברים, לא ניתן לראות במסמך המוקדם ככזה אשר מגלם בחובו גמירות דעת של ממש לצורך קביעה כי עסקינן בהסכם מכר מקרקעין. גם מתשובותיו של התובע, במסגרת החקירה הנגדית, ניתן היה להסיק, בבירור, כי אין לראות בזיכרון הדברים כחוזה מכר מקרקעין מפורש, אלא שהצדדים היו נתונים בשלבים שונים של משא ומתן. כך לדוגמא אישר התובע במסגרת חקירתו הנגדית כי היא מודע, עת שחתם על זיכרון הדברים, כי התובע אינו הבעלים הרשומים של המקרקעין (עמוד 26 שורה לפרוטוקול הדיון). עם זאת, בזיכרון הדברים לא נאמר דבר וחצי דבר לעניין הותרת כספים בנאמנות עד להשלמת רישום הזכויות. אילו ניתן היה לראות בזיכרון הדברים כהסכם מכר מחייב, ואת המשא ומתן כאילו הסתיים, היה מקום להוסיף ולראות בדרישת התובע במסגרת טיוטת הסכם המכר, להותרת כל התמורה בנאמנות עד לרישום הזכויות על שם הנתבע, כשינוי בתנאי ההסכם, ואולי אף כהפרה של זיכרון הדברים. בהמשך חקירתו אישר התובע כי מי שאמור היה על בדיקת המצב המשפטי של הנכס והעסקה, היה עורך הדין של התובע. לשיטתו של התובע עצמו, במסגרת החקירה הנגדית, אילו היה עורך הדין מעלה כי מצבו המשפטי של הנכס אינו מאפשר התקשרות, לא היה מקום לחתום על ההסכם, וכל אחד מן הצדדים , אמור היה ללכת לדרכו. (בעניין זה ראה עמוד 26 שורות 23-32 לפרוטוקול הדיון). התובע חזר וציין כי עורך הדין מטעמו, הבהיר בפניו, כי לא ניתן, נוכח מצב רישום הנכס, לחתום על הסכם, בנוסח המוצע על ידי הנתבע. (לעניין זה ראה עמוד 30 שורות 8-9 לפרוטוקול הדיון). התובע הוסיף ואישר כי העסקה לא נסגרה שעה שלדבריו נמנע הנתבע מלהעביר לידיו מסמכים רלוונטיים לצורך בחינתם על ידי עורך הדין (ראה עמוד 27 שורות 25-16 לפרוטוקול הדיון). התובע נשאל לעניין "הדברים המהותיים הקטנים" אשר נכללו במסגרת ה-"הואיל" הרביעי לזיכרון הדברים. תשובותיו לעניין פינוי זבל בחצר, אינה סבירה בעיני, ויקשה עלי לראותה כדבר "מהותי". עוד אציין כי למעט החקירה הנגדית, לא נמצא זכרו של נושא זה, בתכתובת, תמלילים או כתבי טענות של הצדדים. למעלה מכך, טיוטות הסכמי המכר אינן כוללות התייחסות לנושא זה, ובמכתב ההערות להסכם שנשלח על ידי ב"כ התובע, לא נכללה הערה ביחס לכך. (ראה נספחים 5-7 לתצהיר התובע ועמוד 27 שורות 25-27 לפרוטוקול). מתמליל 18 עולה כי עוה"ד גנות הציע כי התובע יחתום על הסכם המכר, אלא שהתובע סירב מקום בו לא ידע מה מצבו הרישומי של הנכס ונוכח סירוב הנתבע להותיר כספים בנאמנות. במסגרת חקירתו הנגדית, אישר התובע עובדה זו, ומכאן שניתן להסיק כי גם בעבור כשמונה חודשים, ממועד חתימת זיכרון הדברים, לא הגיעו התובע והנתבע להבנות אשר היה בהן כדי להביא לחתימתו של הסכם מכר מחייב. היטיב התובע לתאר זאת במהלך חקירתו הנגדית כאשר אמר: "ש. מפנה לנספח 18 עמוד 3, שורה 15 ואילך. האם באותו מועד, שעו"ד גנות הציע שאתה תחתום על ההסכם, האם הסכמת? ת. מבחינתי, אם זה היה חוזה לשיטתו של עורך הדין שלי שניתן לראות שאפשר יהיה להעביר את הזכויות על שם הנתבע והכסף בנאמנות, אז כן. אך כיוון שלא ידענו מה מצבו של הנכס שלא רשום על שם הסבתא או עזרא, אז התשובה היא לא. " (ראה עמוד 28 שורות 9-13 לפרוטוקול הדיון) למעלה מכל אלו, ואף ללא כל קשר לסוגיית רישום הזכויות, משנשאל התובע, במסגרת החקירה הנגדית, מה היה קורה, אילו ניתן היה לרשום את זכויותיו של הנתבע בדירה, אך הצדדים לא היו מסכימים, במסגרת טיוטות הסכם המכר, על מועדי התשלום או על זהות הגורם אשר יישא בתשלום היטל השבחה. האם גם אז היה רואה את הנתבע כמחויב לכל מה שיאמר לו על ידי התובע? לעניין זה השיב התובע , במפורש: ת. "לא. יש דברים שצריך לעשות לפי חוק, לא הייתה בעיה בעניין הזה, היה לי כסף בצד ממכירת ביתי, עד עתה יש לי כסף בצד ואני יכול למכור את הדירה הזו. ש. אם לא הייתם מגיעים להסכמה, הנתבע לא מחויב לקבל מה שעוה"ד שלך קבע ת. כל אחד לא מחויב ואז אני לא יודע מה היינו עושים. אף אחד לא יכול לדעת. ש. כלומר הסכם שקיבלתן מגרוסמן בעצם הוא מביע עמדה של הנתבע כלפי החוזה. ת. כן. " מכאן, כי גם לשיטת התובע, לאחר שנחתם זיכרון הדברים יכולות היו לצוץ מחלוקות בין הצדדים, ואין מי מהם מחויב, אינהרנטית, לקבל את עמדתו של האחר. וכאילו לא די היה בכך, הוסיף התובע והבהיר, כי גם נכון למועד חקירתו , כשלוש שנים לאחר החתימה על זיכרון הדברים, לא ניתן לחתום על זיכרון הדברים בשל מצב רישום הזכויות. (לעניין זה ראה עמוד 32 שורה 3 לפרוטוקול הדיון). על בסיס כל אלו, יש לדחות את טענות התובע על פיהן מהווה זיכרון הדברים הסכם מכר מקרקעין מחייב בין הצדדים. יחד עם זאת, יש להוסיף ולהבהיר, כי העובדה כי אין עסקינן בהסכם מכר מקרקעין מחייב, אין משמעותה כי לזיכרון הדברים אין משמעות או כי אין מקום להוסיף ולבחון את התנהלות שני הצדדים, במהלך השנה שלאחר חתימת זיכרון הדברים ועד למועד בו נשלחה הודעת הביטול על ידי הנתבע. לעניין זה, אני סבורה, כי יש לנהוג בדרך בה נהגו גם בעלי הדין עצמם, ולראות בזיכרון הדברים כהתחייבות חוזית לקדם הליכי מכר מקרקעין, ואת התנהלותם במסגרת זיכרון הדברים ולאחר חתימתו כחלק ממשא ומתן בין הצדדים הכפוף להוראות חוק החוזים בכלל, ולהוראות סעיף 12 לחוק החוזים בפרט. ביטולו של זיכרון הדברים והתנהלות הצדדים לאחר חתימתו כאמור, לשיטת הנתבע, בוטל על ידו כדין זיכרון הדברים, מכוח הודעתו מיום 29.11.2010, וזאת מן הטעמים הנקובים בהודעת הביטול, דהיינו הפרת זיכרון הדברים על ידי התובע. לטענת הנתבע, היה זה התובע אשר "טרפד" את החתימה על הסכם המכר, ואף נמנע, בניגוד להוראות זיכרון הדברים, מלהעביר לידי הנתבע את התשלום הראשון בהיקף של עשרה אחוזים מסך התמורה דהיינו 121,000 ₪. לאחר שעיינתי בתצהירים, בחקירות הנגדיות של הצדדים ובכלל הראיות אשר צורפו לתיק בית המשפט, באתי לכלל מסקנה כי נפלו פגמים בדרך התנהלות שני הצדדים לאחר חתימתו של זיכרון הדברים, ואולם, דרך התנהלותו של הנתבע , היה בה כדי חוסר תום לב מהותי, עד כדי הפרת הוראות סעיף 12 לחוק החוזים. הודעת ביטול זיכרון הדברים על תוכנה, כשלעצמה, מהווה התנהלות בחוסר תום לב של הנתבע. ויובהר, ככל שהיה בוחר, מי מן הצדדים, עוד במהלך חודש דצמבר 2009, להודיע למשנהו על ביטול זיכרון הדברים או הפסקת המשא ומתן נוכח מצב רישום הנכס, או העדר הסכמה זו או אחרת ביחס להסכם המכר גופו, ספק אם ניתן היה לראות בכך פגם כלשהו. שמורה לנתבע, כמוכר, הזכות לבקש לקבל לידיו את כספי המכר, עוד קודם רישום הזכויות על שמו. מאידך, שמורה לתובע, כרוכש, הזכות לדרוש כי התשלום לא ייעשה אלא בכפוף להסדרת רישום הזכויות, ועל מנת שלא יימצא עצמו שם כספו על קרן הצבי. דווקא מקום בו לא היה בזיכרון הדברים כדי להסדיר את כלל הסוגיות הנוגעות למכירת/רכישת הנכס, העדר ההסכמה המאוחר, כשלעצמו, אין בו פגם. נוכח כך, השאלה אינה האם עמדה למי מן הצדדים האפשרות להודיע על הפסקת המשא ומתן וביטול זיכרון הדברים, אלא מתי בחרו לממש זכות זו, דרך מימושה והתנהלותם עד למתן אותה הודעה, ומה הטעמים שנתנו ביחס לאותו ביטול. מעיון בנספח מס' 9 לתצהירו של התובע עולה כי הנתבע העלה את הסיבות הבאות, כטעם לביטול זיכרון הדברים : א. העדר חתימה על הסכם מכר עד ליום 15.12.2009. ב. העדר תשלום מצד התובע לנתבע, על סך של 121,000 ₪ מקדמה על חשבון המכר. ג. טרפוד הליך החתימה על הסכם המכר המחייב. ד. סיכול האפשרות להתקשר בהסכם שכירות, לתקופת הביניים, ביחס לנכס. מהותית, הוכח בפני, כי כל הטעמים הללו, הועלו לראשונה בדיעבד, לאחר ששני הצדדים, פעלו במשך שנה שלמה, על בסיס זיכרון הדברים, ותוך שהם מגיעים להסכמות נוספות שבעל פה, במהלך אותה שנה ולאחר המועדים הנקובים ואשר חורגות ומשנות מהוראות זיכרון הדברים. עובדות אלו אינן נזכרות, ולו ברמז במסגרת הודעת הביטול. לא בכדי לא נמצאו בתיק זה התראות קודמות בדבר הפרת זיכרון הדברים על ידי התובע או ראיות בדבר משלוח התראות כאמור. נהפוך הוא, הראיות בתיק מלמדות כי הגם שאכן הוסכם בין הצדדים כי התשלום בסך של 121,000 ישולם עד ליום 15.12.2009, לכאורה לא היה מותנה בדבר (גם לא בחתימת ההסכם), הוסיפו והסכימו הצדדים , במעש ובמלל, כי חתימת ההסכם והתשלומים יבוצעו בכפוף להסדרת סוגיית רישום הזכויות על שם הנתבע. העובדה כי הסכם המכר לא נחתם עד ליום 15.12.2009, לא נבעה ואין מקורה מדרך התנהלות התובע. עיון בנספח 5 לתצהיר התובע מלמד כי הטיוטא הראשונה אשר נשלחה על ידי ב"כ הנתבע לתובע, נשלחה ביום 20.12.2009, דהיינו לאחר המועד שנקבע לכאורה לחתימה על הסכם המכר. אני מודעת לטענת הנתבע, על פיה נדחה מועד משלוח טיוטת ההסכם, בשל העובדה שהתובע לא גמר בדעתו לרכוש את הנכס, ואולם טענה זו לא נתמכה בראייה כלשהי, וממילא מקום בו הסכים הנתבע, לאחר אותו מועד, לשלוח את טיוטת הסכם המכר ולהמשיך ולהידבר עם התובע, הרי הוא גילה בכך את דעתו, במפורש, כי האיחור בחתימה על הסכם המכר, אינו מהווה הפרה של זיכרון הדברים. גם באשר לטענה בדבר "טרפוד" החתימה על הסכם המכר, דומה כי טענותיו של הנתבע, אינן נתמכות בדבר. עיון בהערות עורך דינו של התובע, ביחס להסכם המכר, מלמדת כי הסוגיה המרכזית, שעמדה על הפרק, הינה שאלת רישום הזכויות על שם הנתבע, וקודם לכן, על שם סבתו. כפועל יוצא, ביקש גם ב"כ התובע להותיר את כספי המכר בנאמנות. לא מדובר בדרישה בלתי סבירה. למעשה, העובדה כי עד למועד כתיבתן של שורות אלו, לא נמצא כי הושלם רישום הזכויות על שם הנתבע, או לכל הפחות על שם סבתו, מלמדת כי חששו של התובע בעניין זה, והמלצת בא כוחו, באותן נסיבות, היו סבירות. עוד אציין כי במסגרת חקירתו הנגדית, נשאל הנתבע באשר לשימוש שהיה מיועד לכספי המכר, והשיב כי יכול והמטרה הייתה כיסוי הלוואה המובטחת במשכנתא ביחס לדירת אמו כמו גם תשלום כספים עבור הטיפול בבנו. בנסיבות אלו, ככל שהזכויות בדירה לא היו נרשמות על שם הנתבע, לא ברור כלל כיצד יכול היה התובע, לקבל את כספו בחזרה. (בעניין זה ראה עמוד 40 שורות 8-20 לפרוטוקול הדיון). למעלה מכך, עיון בנספח 12 לתצהיר התובע , הוא תגובת הנתבע לבקשה לצו מניעה זמני, מלמדת כי במסגרת זיכרון הדברים החלופי, עליו חתם לכאורה הנתבע עם צד שלישי למכירתו של הנכס, הוסכם כי חלק הארי של הכספים יופקד בנאמנות עד להשלמת רישום הזכויות על שם המוכר. דהיינו, גם הנתבע, הסכים, במסגרת זיכרון דברים מאוחר עם צד שלישי, לכך שעיקר הכספים יופקדו בנאמנות. בנסיבות אלו, אין בידי לאמץ את טענת הנתבע על פיה היה זה התובע אשר טרפד את המשא ומתן או את החתימה על הסכם המכר. באשר לאפשרות להשכרת הנכס לצד שלישי, דומה כי הנתבע מבקש לאחוז בחבל משני קצותיו. מחד, מבקש הנתבע לטעון כי הנכס מעולם לא נמכר לתובע; מאידך, הוא מוסיף וטוען כי התובע מנע השכרתו לצד שלישי. ככל שאין לתובע זכויות כלשהן, ביחס לנכס, הרי הסכמתו או רצונו באשר להשכרת הנכס, כלל אינם רלוונטיים. ככל שיש לתובע זכויות בנכס, מכוח החתימה על זיכרון הדברים, ממילא היה מקום לשמוע עמדתו בנושא. גם לגופה של טענה, הוכח בפני, כי בכל הנוגע להשכרת הנכס, אין האמת , במלואה, מצויה בכיסו של מי מן הצדדים. עיון בכלל תמלילי השיחות מלמד כי הנתבע אכן ביקש להשכיר את הנכס, זמן קצר לאחר החתימה על זיכרון הדברים לצד שלישי. עוד עלה כי התובע, מצדו, לא שש לתת הסכמתו להשכרת הנכס ובתחילה אף ביקש כי הדירה תושכר על בסיס חודשי. עם זאת, בהמשך, ומתמלילים מאוחרים יותר, הובהר כי התובע נתן הסכמתו להשכרת הדירה לשנה, ובלבד שכנגד השלמת הסכם המכר, יועברו דמי השכירות לידיו. (בעניין זה ראה תמלילים 3 ו -12). למעלה, מעיון בתמליל מס' 12 עולה כי הנתבע מצא לנכון לקבל את הסכמתו המקדמית של התובע להשכרת הנכס, תוך שהוא מוסר לו פרטים ביחס לכך. מתמליל מס' 8 עולה כי הצדדים שוחחו ביניהם ביחס לאפשרות כי הנתבע עצמו יעבור להתגורר בדירה, עקב מצבו הכלכלי הקשה. בנסיבות אלו, לא ניתן לקבל את טענותיו של הנתבע, על פיהן, היה זה התובע אשר טרפד את אפשרות השכרתה של הדירה לצדדים שלישיים, ומכוח התנהלות זו, אף צבר הנתבע חובות שונים. אני מוצאת בנקודה זו, להתייחס לסוגיית התמלילים בכללותה. אני ערה לעובדה כי התמלילים אשר צורפו לעיוני על ידי התובע, אינם כלל התמלילים או שאין בהם כדי לשקף את כלל השיחות אשר נוהלו בין הצדדים. כך לדוגמא מתמליל מס' 17 (הנושא תאריך 20.6.2010) עולה כי השיחה המוקלטת מתקיימת בהמשך לשיחה קודמת מיום קודם לכן. ביחס לשיחה קודמת זו, לא הוגש לי תמליל ולא הובהר תוכנה של השיחה. בנוסף, אני ערה לכך שחלק מהתמלילים משקפים שיחה אשר לא הוקלטה במלואה, אלא שההקלטה מתחילה, לכאורה, באמצע השיחה. (ראה לדוגמא תמליל מס' 5). גם תאריכי השיחות, הנקובים בתמליל, אל מול אלה המופעים על גבי הקובץ הדיגיטלי, אינם זהים, ביחס לחלק מהתמלילים. בנוסף, העובדה כי התובע מצא להתחיל ולהקליט את השיחות בין הצדדים יומיים לאחר חתימת זיכרון הדברים, מעלה כשלעצמה סימני שאלה. בכל אלו, יש כדי להשליך על המשקל שניתן לייחס לתמלילים. יחד עם זאת, וכפי שציינתי בהחלטות קודמות, לא מצאתי, ואיני מוצאת להורות כי משקלם של תמלילים אלו אפסי. שני בעלי הדין נחקרו ביחס לתמלילים אלו, ועלה כי שיחות אלו אכן התקיימו ביניהם, וחשוב מכך, כי הם כוללות בחובן התייחסות לסוגיות שונות, שעלו בין הצדדים, במהלך השנה שלמן מועד החתימה על זיכרון הדברים ועד לביטולו, ואשר אף נתמכו בראיות נוספות. קיומן של שיחות נוספות, ככל שהיו, מהווה רכיב נוסף בפאזל העובדתי, ויכול וישפיע על התמונה הכוללת, אך אינו מבטל את "החתיכות" האחרות, של אותו פאזל. על בסיס האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי בהודעתו של הנתבע לתובע, על ביטול זיכרון הדברים, יש כדי התנהלות בחוסר תום לב. גם ללא קשר להודעת ביטול זיכרון הדברים על ידי הנתבע, מצאתי את דרך התנהלותו, במהלך השנה שלאחר חתימתו של זיכרון הדברים, כזו הלוקה בחוסר סבירות ובחוסר תום לב. זה גם המקום לציין כי מצאתי את עדותו של הנתבע בפני כחסרה, וכזו אשר נמצאו סתירות מהותיות בינה לבין כתבי הטענות, תצהירו של הנתבע והראיות הנוספות שהוגשו לתיק. הנתבע חזר וטען כי בחר להודיע על ביטול זיכרון הדברים נוכח הפרתו על ידי התובע. עם זאת, במסגרת חקירתו הנגדית התברר כי בחלוף הזמן, השתנו שני נתונים מהותיים. האחד, מחירי הדירות עלו באופן משמעותי ( ראה סעיף 28 לכתב ההגנה המקורי); האחר, כי חוב אחר שהיה לנתבע ביחס לדירת אמו, לא נפרע עד כי מונה כונס לאותה דירה והנתבע לא נדרש עוד לכסף (בעניין זה ראה עמוד 39 שורות 2-5 לפרוטוקול הדיון). מכאן, כי הטעם לביטול זיכרון הדברים היה בעיקר שאלת כדאיות העסקה, ולא הפרה זו או אחרת. הנתבע טען , פעם אחר פעם, כי התנגדותו של התובע להותרת כספים בנאמנות, היא בלתי סבירה בעליל, ויש לראות בה כדי טרפוד הסכם המכר (ראה לדוגמא סעיפים 21 ו- 29 לכתב ההגנה המקורי). עם זאת, היה זה הנתבע, אשר במסגרתו התקשרותו עם מר טוויג, הרוכש החדש, מצא לחתום על זיכרון דברים במסגרתו נותר חלק הארי של הכספים (למעט סך של 60,000 ₪) בנאמנות , עד לרישום הזכויות על שם המוכר. יקשה עלי לראות כיצד דרות טענות הנתבע כלפי התובע וחתימתו על זיכרון הדברים המאוחר, אלו לצד אלו. באשר לזיכרון הדברים המאוחר, אשר נחתם עם מר טוויג, אני מוצאת להבהיר כי התנהלות הנתבע ביחס לכך, כמכלול, נגועה בחוסר תום לב. הנתבע היה מודע היטב לכך שהסעד המרכזי לו עותר התובע בהליך שבפני, הוא סעד של אכיפה, דהיינו קיום ההתקשרות למכר/רכישת הנכס. בנסיבות אלו, מכירתו של הנכס לצד שלישי, ללא כל הודעה בעניין זה, לוקה בחסר. ויובהר, יש לאבחן בין שאלת צדקת טענותיו של מי מן הצדדים, במסגרת ניהול ההליך המשפטי, לבין התנהלות חד צדדית, של מי מן הצדדים, שעה שההליך המשפטי תלוי ועומד, ובאופן שיש בו, מעשית, כדי הצגת עובדות בשטח ושינוי המצב המשפטי. גם זיכרון הדברים אשר נחתם ביום 4.10.11 וסומן ת/3 (להלן: "זיכרון הדברים החלופי"), מעלה סימני שאלה לא מעטים. כך לדוגמא, זיכרון הדברים אינו כולל כל אזכור של ההליך המשפטי נשוא פסק דיני זה. ניתן היה לצפות מבעל זכויות במקרקעין, אשר מודע לכך כי הוא נתבע בגין אותו נכס, תביעה בה מתבקש סעד של אכיפה, כי יודיע על כך לרוכש החלופי. כך לדוגמא, נקבע במסגרת זיכרון כי עיקר התמורה תוחזק בנאמנות בידי ב"כ הקונה. כאמור, במסגרת טיוטת הסכם המכר שהועברה לתובע על ידי ב"כ הנתבע, לא הסכים הנתבע להותיר סכום כלשהו בנאמנות, למעט הסכום האחרון בהיקף של 10% מהתמורה, וממילא אמור היה להיות סכום זה מוחזק בידי ב"כ שני הצדדים. למעלה מכל אלו, אותו זיכרון דברים חלופי, אשר איין בפועל את הצו הזמני שנתבקש על ידי התובע, יום קודם לכן, מעולם לא מומש, והסכם מעולם לא נחתם. (בעניין זה ראה עמוד 40 שורות 30-31 לפרוטוקול הדיון). בהינתן כל אלו, אני למדה כי אותו נתבע, אשר טען כי התובע מטרפד את החתימה על ההסכם, בשל הדרישה לנאמנות והוסיף וטען כי היה ברור, שבסופו של יום הזכויות תירשמנה על שמו, מצא לנכון, להתקשר בזיכרון דברים חלופי, עם צד שלישי, בו עיקר הכספים בנאמנות וגם מסמך זה לא מומש עקב העדר יכולת להשלים את רישום הזכויות על שמו. הנתבע חזר וטען, כי אין לקרוא מתוך זיכרון הדברים התחייבות כלשהי כלפי התובע וכי בהעדר תשלום ראשוני וחתימה על הסכם המכר עד ליום 15.12.2009, מדובר במסמך שהוא בטל. עם זאת, היה זה הנתבע אשר מצא לנכון, לכלול במסגרת הסכם השכירות של הנכס, הוראה על פיה, כנגד מכירתו לצד שלישי, יועברו זכויות השכירות לידי הרוכש. משנשאל הנתבע, במסגרת חקירתו הנגדית מדוע מצא להוסיף הוראה חוזית זו, במסגרת הסכם השכירות, ואף ליידע בכך את התובע השיב: "כי הוא היה באותו זמן הקונה" (ראה עמוד 46 שורה 26 לפרוטוקול הדיון). באמרה זו של הנתבע יש כדי תמצית ההסכמות, שהיו ברורות, בין הצדדים, על פיהן, הסכם טרם נחתם, אך לאותה עת, התובע - היה "הקונה". קיים פער מהותי מאוד בין גרסת הנתבע באשר לתפקידו ומעמדו של התובע, כמו גם ביחס לשאלה האם היה הנתבע מחויב, בדרך כלשהי, כלפיו, לבין הראיות שהוצגו בתיק שבפני. לא סביר בעיני כי הנתבע, כבעל הזכויות, ימצא, פעם אחר פעם, לעדכן את התובע בשלבי הטיפול ברישום הזכויות, בסוגיית ההתקשרות עם שוכר ובמצבו הכלכלי, שעה שבאותה נשימה הוא מבקש לטעון כי לתובע לא היו זכויות כלשהן. הניסיון, במסגרת כתבי הטענות והחקירה הנגדית לטעון לאיומים או כיפוף ידיו של הנתבע על ידי התובע, לא נתמכו בדבר, והציטוטים אליהן הפנה הנתבע, מתוך התמלילים, דומה כי בחלק הארי שלהם, הוצאו מהקשרם, וראוי היה להציג את התמונה המלאה ביחס להללו. מעל כל אלו, וחשוב מכל האמור לעיל, היא שאלת התנהלותו של הנתבע לצורך השלמת רישום הזכויות על שמו. הנתבע לא הציג ולו ראשית ראייה לכך שנעשו על ידו צעדים כלשהם לצורך רישום הזכויות על שמו, או אפילו לצורך רישום הזכויות על שם סבתו. התרשמותי הבלתי אמצעית הינה, כי הנתבע לא עשה פעולה מהותית כלשהי, במשך תקופה ארוכה מאוד, והיה בבחינת "שב ואל תעשה". בדרך זו, של מחדל, יש לראות את הנתבע כמי שהינו חסר תום לב. בסעיף 9 לסיכומיו, מתאר הנתבע את הפעולות שננקטו על ידו לצורך קבלת הסכמת יתר יורשי הסבתא המנוחה, לשם השלמת רישום הזכויות. עם זאת, במסגרת כתב ההגנה, תצהיר העדות הראשית ועדותו בפני, לא הוצגה ולו ראייה אחת, בודדת, בדבר החתמתו של אדם כלשהו, על הסכמה כלשהי, ביחס לנכס. יש לזכור כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה במהלך חודש נובמבר 2009. שמיעת הראיות נקבעה בסופו של יום לחודש ספטמבר 2012. מעשית, אין כל אינדיקציה לכך שהנתבע פעל, באופן סביר, לצורך רישום הזכויות על שמו. המסמכים היחידים שצורפו ועניינם הזכויות בנכס, הינם נספח 8 לתצהיר הנתבע. הוכח בפני כי מסמכים אלו, היו בידי הצדדים, עוד במועד ההתקשרות בזיכרון הדברים. ויובהר, מסקנתי זו אינה מתבססת על העובדה כי לא הוצג נסח רישום מקרקעין עדכני או אישור על כך שהנכס נרשם על שם הנתבע. אלא, שלא הוצג דבר. הנתבע טען כי היה צורך בפתיחתם של הליכים משפטיים לצורך השלמת רישום הזכויות על שם סבתו המנוחה, ולאחר מכן העברת הזכויות על שמו. לא הוצגו בפני כתבי טענות, מסמכים או עדויות אחרות המלמדות כי צעדים אלו ננקטו על ידי הנתבע. במסגרת תצהיר התשובות לשאלון אשר הוצג לתובע (סומן ת/1) טען התובע כי בסוגיית העברת הזכויות בדירה עסקו ארבעה עורכי דין שונים : עו"ד גרוסמן, עו"ד משאט, עו"ד גנות ועו"ד אבוש, אשר גם ייצג את התובע בחלק מן ההליכים שבפני. (ראה בעניין זה סעיף 6 לתצהיר התשובות לשאלון). מהותית, התברר כי עו"ד גנות, בניגוד לטענות הנתבע, כלל לא נכנס לעובי הקורה בכל הנוגע לטיפול בהעברת הזכויות בשל אי הסכמה לעניין שכרו (בעניין זה ראה תמלילים 17 ו - 18). לטענת הנתבע, במסגרת חקירתו הנגדית, עו"ד גרוסמן פסק מליתן שירותיו לנתבע, זמן קצר לאחר שהועברו בחודש דצמבר 2009, טיוטות הסכם המכר, וביחס לעוה"ד משאט ואבוש לא הוצג דבר. ניתן היה לצפות כי הנתבע יגיש תצהירים מטעמם של עורכי הדין או לכל הפחות יבקש לזמנם לדיון, וזאת על מנת להוכיח כי פעל, באופן סביר, לצורך השלמת רישום הזכויות על שמו. דבר מאלו לא נעשה. בית המשפט העליון נתן דעתו לא אחת כי הימנעות בעל דין מהבאת ראיות או עדים, אשר לכאורה היה בעדותם כדי לאושש את גרסתו, עומדת לחובתו של אותו בעל דין. ואולם, חלף הבאת ראיות באשר להסדרת הרישום, וחלף מתן מענה לצורך ברישום הזכויות, מוצא הנתבע לנכון, במסגרת תמליל מס' 22 לבקש שינוי התמורה החוזית מסכום של 1.2 מיליון ₪ לסכום של 1.4 מיליון ₪. (ראה עמוד 1 לתמליל מס' 22 שורות 25-29). על בסיס כל אלו, באתי לכלל מסקנה כי הפרת זיכרון הדברים נעשתה, בחלק הארי שלה, דווקא מכיוונו של הנתבע, ולא מכיוונו של התובע. סעדים אכיפה: הסעד הראשון והמהותי לו עתר התובע, היה סעד של אכיפה. בעניין זה, ובעיקר נוכח מסקנתי באשר למעמדו של זיכרון הדברים והעדר גמירות הדעת לצורך הכרה בהתקשרות הצדדים כהסכם מכר מקרקעין, איני מוצאת כי יש לקבל את עתירתו של התובע ולהורות על אכיפתו של זיכרון הדברים. למעלה מכך, התובע לא הניח בפני מצע ראייתי על פיו אכיפה כלל אפשרית במקרה הנדון וזאת שעה שעד למועד כתיבתן של שורות אלו, לא ברור האם בכלל ירשם הנתבע, אי פעם, כבעל הזכויות בנכס. בית המשפט אינו עוסק במתן סעד תיאורטיים, ומוטל היה על התובע , לכל הפחות, להוכיח היתכנות. נוכח האמור לעיל, איני מוצאת לקבל את עתירתו של התובע, ואין מקום ליתן בידו סעד של אכיפת ההסכם. פיצוי מוסכם: זיכרון הדברים כלל בחובו הוראה על פיו צד המפר את ההסכמות, ישלם למשנהו 10%, כפיצוי מוסכם, קבוע מראש. נוכח הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), ופסיקתו של בית המשפט העליון, היה עלי לבחון האם קיים יחס סביר בין סכום הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, וזאת בהתאם להוראות סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות. לא בנקל ייטה בית המשפט להתערב בשיעורו של הפיצוי המוסכם, ודומה כי האוטונומיה של הצדדים באשר לחיובים הנקובים בהסכם, משתרעת גם לעניין שיעורו של הפיצוי המוסכם. עם זאת, מצא המחוקק, במפורש, ליתן בידי בית המשפט את האפשרות להתערב תוך מתן הדעת לשאלת סוג ההפרה ומהותה, חומרת ההפרה, השלכותיה לעתיד, היקף התמורה החוזית כמו גם פרק הזמן בו נמשכה ההפרה. (בעניין זה ראה ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובניין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ ואח', ע"א 126/84 יצחקי נ' שור פ"ד לח(3) 620, ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב ארי חב' לבניין והשקעות נתניה ( 1976) בע"מ פ"ד לחו(1) 309)). במקרה שבפני אומנם עסקינן ב-זיכרון דברים שעניינו התקשרות אפשרית בהסכם מכר מקרקעין. כמו כן, הצדדים מצאו להוסיף על ההסכמות הנקובות בזיכרון הדברים , על דרך של התנהגות ושעה שהגיעו להסכמות נוספות, מאוחרות יותר, ביניהם. עם זאת, דווקא העובדה כי זיכרון הדברים לא בוטל על ידי הנתבע, קודם למועד משלוח הודעת הביטול ביום 29.11.2010, ובהינתן הפרתו של זיכרון הדברים, על דרך של מחדל, ובחוסר תום לב של הנתבע, איני סבורה כי נגרעה זכותו של התובע להיפרע מהנתבע על דרך של קבלת הפיצוי המוסכם. לאחר שנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים, איני סבורה כי יש מקום להתערבותו של בית המשפט בשיעורו של הפיצוי המוסכם, שכן זה אינו חורג, ממתחם הסבירות, והוא אף הצד הנמוך. פיצויי ציפייה וקיום כפי הנקוב לעיל, התובע עתר, גם במסגרת כתב התביעה המתוקן לאכיפתו של זיכרון הדברים. לחילופין, עתר התובע כי בית המשפט יורה על פסיקתם של פיצוי קיום, דהיינו פיצויים חיובים, אשר "תרגומם" הוא למעשה הפער שבין מחיר הנכס הנקוב בזיכרון הדברים , לבין שוויו של הנכס נכון למועד הגשת כתב התביעה המתוקן. בתמיכה לסכום הנתבע, ביקש התובע להפנות את שימת הלב לזיכרון הדברים החלופי אשר נחתם בין הנתבע למר טוויג בשנת 2011 (סומן ת/3) אשר במסגרתו נקבע כי שווי הכנס יעמוד על סך של 2,050,000 ₪. לשיטתו של התובע, הוא זכאי עקב כך לפיצוי בהיקף של 840,000 ₪. כפי שציינתי לעיל, בתיק זה נדרשתי ליתן את הדעת לדרך התנהלות הצדדים החל ממועד חתימתו של זיכרון הדברים וכלה במועד ביטולו כשנה לאחר מכן. המתווה הנורמטיבי לקביעת פיצויים בגין הפרת חובת תום הלב מצוי בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים בה נקבע: "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני, פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10,13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א 1970, יחולו בשינויים המחויבים". במשך שנים מצא בית המשפט העליון להורות כי פיצוי, ככל שהוא מתייחס להפרת חובת תום הלב, בעת ניהול המשא ומתן, מאפשרת פסיקת פיצוי בגין הסתמכות בלבד ( או מה שקרוי "פיצויים שליליים"), אשר מטרתם השבת המצב לקדמותו, תוך פיצויו של הנפגע (במקרה דנן התובע), על הנזקים שנגרמו לו עקב המשא ומתן. (בעניין זה ראה לדוגמא פסק דינו של כב' השופט לוין ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי רמת יוסף, בת ים פ"ד לא(3) 813, כב' השופטת ד"ר ד. פלפל, במאמרה סעדים עקב העדר תום לב במשא ומתן בעיוני משפט יא 307, 322 (1985)). בעניין זה, התבסס בית המשפט העליון, והתבססו גם מלומדים רבים על הסברה על פיה יהא בהענקת פיצוי חיובי, בשל הפרת חובת תום הלב, כדי שכללו בפועל של המשא ומתן, ואכיפתו של הסכם, אשר בפועל, מעולם לא בא אל העולם. פסיקה כזו, יכול ויהא בה כדי פגיעה באוטונומיה של הצדדים האם להתקשר, בסופו של יום בהסכם, אם לאו. ואולם במסגרת ע"א 6370/00 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבנייה והשכרה בע"מ (להלן: "הלכת קל בניין"), מצא בית המשפט העליון לסטות מפסיקה קודמת ולהורות על פסיקת פיצויי קיום, על בסיס הוראות סעיף 12 לחוק החוזים. דומה כי האבחנה אליה כיוון בית המשפט העליון במסגרת הלכת קל בניין הייתה לצורך אבחנה בין מקרים בהם הרווח או הפיצוי החיובי נושא אופי ספקולטיבי, שעה שלמעשה לא נחתם עדיין חוזה מחייב, לבין מקרים בהם מדובר במשא ומתן להסכם אשר כל תנאיו גובשו והטעם היחיד להעדר החתימה, הוא חוסר תום ליבו של המוכר. כב' הנשיא כתוארו דאז, פרופ' ברק מציין במסגרת פסק הדין את הדברים הבאים: "המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא ומתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. על כן, אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך לפיצויים השלישיים, כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על פיו הם אך פיצויים חיוביים. הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב בו מצוי המשא ומתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלבנטיים. אין זה רצו-לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה- לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים". פסיקה מאוחרת להלכת קל בניין שבה והדגישה את האפשרות לפסיקת פיצוי חיובי מחד, אך את הזהירות בה יש לנקוט בעת מימושה של אפשרות זו, מאידך. בעניין זה ראה גם ע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ. מכאן, כי ייתכן ויהא מקום, להורות על פסיקתו של פיצוי חיובי- במקרה שבפני פיצויי קיום, אלא שעל בית המשפט לנהוג משנה זהירות קודם תתם, שעה שהם החריג , ולא הכלל. עיון בפסיקה מלמד על קיומן של מספר "מסננות" או שיקולים, אשר רק ככל שהתובע חלף אותן, יהא הוא זכאי לפיצוי חיובי, וזאת לרבות: השלב בו מצוי המשא ומתן, נסיבות הליך המשא והמתן, התנהגות שני הצדדים בשלב המשא ומתן, אפשרות הערכתו של הפיצוי החיובי (האם השערה גרידא או התבססות על נתונים עובדתיים), וכיוצא באלו. מן הכלל אל הפרט; בתיק זה שבפני, היה מצוי המשא ומתן בין הצדדים בשלב מתקדם. אין מדובר במשא ומתן תיאורטי. כמו כן עיון בתמלילים, בעדויות הצדדים, בטיוטות הסכם המכר, בהערות ב"כ התובע להסכם, מלמדות כי הסוגיה המהותית ביותר שנותרה, היא סוגיית רישום הזכויות. אלא, שלא ניתן להתעלם מן העובדה כי מכוחה של סוגיה זו, נגזרו חלק ניכר מן המחלוקות הנוספות שנתגלעו בין הצדדים לרבות, מועדים תשלום, היקפם, אפשרות ביטול ההסכם והשבת הכספים (ככל שלא יושלם הליך העברת הזכויות על שם המוכר) וכיוצא באלו. על אלו יש להוסיף סוגיות נוספות כגון שאלת זהות הגורם אשר יישא בתשלום היטל ההשבחה, אשר לא מצאו פתרונן בטיוטות הסכם המכר. האירועים שלאחר חתימת זיכרון הדברים בין הצדדים, השיחות, ההחלטה בדבר השכרת הדירה ותנאי ההשכרה, הפניות לעורכי הדין השונים לצורך טיפול בנושא וכיוצא באלו, מכוונים אף הם לכך שהסוגיה המהותית שעמדה במוקד המחלוקת בין הצדדים, התייחסה לאפשרות רישום זכויותיו של הנתבע בנכס. סוגיה זו, או אפשרות פתרונה, אינם ברורים גם היום. למעשה, יכול ובפועל, לא ירשם הנתבע, לעולם, כבעל הזכויות בנכס. אני מודעת היטב לכך, כי התנהלותו (או למעשה חוסר המעש) של הנתבע ביחס לסוגיה זו, היא אשר מקשה על הבהרת התמונה העובדתית. עם זאת, בפסיקתם של פיצויי קיום, יהא כדי אכיפתו של הסכם, אשר לא ברור כלל האם יכול היה, אי פעם, להגיע לכלל מימוש. שעה שעננה עובדתית כה מהותית, קיימת גם היום, לא ניתן לקבוע כי מתקיימים החריגים הקבועים בהלכת קל בניין, ולהורות על פסיקתו של פיצוי חיובי. אוסיף ואציין כי גם אילו היה מקום להורות על פסיקתו של פיצוי חיובי, ספק בעיני באם היה מקום לפסיקת הפיצוי הנתבע על ידי התובע, דהיינו הפרש המחיר שבין זיכרון הדברים המקורי לזיכרון הדברים החלופי ובהיקף של 840,000 ₪. נוכח סימני השאלה המהותיים מאוד שעלו ביחס לזיכרון הדברים החלופי, שעה שגם זיכרון הדברים החלופי לא מומש, לא דווח לרשויות המס, ותמורתו לא שולמה, דומה הדבר לעתירה למתן פיצוי על בסיס הסכם שהינו תיאורטי בלבד. חלף זאת, אילו היה מקום לפסיקתו של פיצוי קיום/צפייה, הייתי מוצאת להעמיד את שיעורם על סך של 190,000 ₪ בלבד, וזאת נוכח העובדה כי סכום זה מהווה את הפער שבין זיכרון הדברים המקורי, לסכום שנתבקש על ידי הנתבע עצמו, בסמוך למועד משלוח הודעת הביטול ואשר נמצא זכרו במסגרת תמליל 22, דהיינו הפער שבין 1,210,000 ₪ ל- 1,400,000 ₪. פיצויי הסתמכות עם זאת, ומשלא נמצא לפסוק לתובע פיצוי חיובי, יש לשוב ולהידרש לשאלת הצדקת פסיקתו של פיצוי בגין הסתמכות. אני ערה לטענות התובע בדבר אובדן הזדמנויות עסקיות. טענות אלו מצאו ביטוין הן במסגרת תצהירו של התובע, והן במסגרת התמלילים (ראה לדוגמא תמליל 8). עם זאת, לא הוצגו בפני ראיות של ממש באשר לשווי הנכסים החלופיים, סיכויי רכישתם, או ראיות אחרות הנוגעות לכך. גם התובע בחר שלא לכלול את הללו בתביעתו, וכמפורט בסעיף 42 לתצהירו, נוכח האמור לעיל. חלף אלו, העלה התובע טענות באשר לנזק ממשי בהיקף של 36,000 ₪ בגין שכירות, 1,500 ₪ בגין ייעוץ ו-10,000 ₪ בגין אובדן שעות עבודה. על אלו, הוסיף התובע ועתר לפיצוי שאינו ממוני בהיקף של 50,000 ₪. התובע לא הוכיח כי אכן שולמו על ידו הסכומים הנקובים לעיל, ולא הוצגו בפני אישורי תשלום, הסכמי שכירות, ראיות מטעמו של המשכיר או פרטים הנוגעים לאובדן שעות עבודה של התובע. כמו כן, ובאשר לנזקי התובע, לא ניתן גם להתעלם מן העובדה כי אילו הושלמה העסקה, יכול והיו לה גם עלויות מימון באשר לפיצוי בגין נזק לא ממוני, דומה כי יש ממש בתביעתו של התובע ביחס לכך. פסיקתו של פיצוי בגין נזק לא ממוני היא לעולם לשיקול דעתו של בית המשפט. פסיקתו של פיצוי בהיקף של 50,000 ₪ הוא משמעותי וניכר, אלא שדומה כי דרך התנהלותו של הנתבע בתיק זה, אכן היה בה כדי לגרום לעוגמת נפש רבה, חוסר וודאות, ומפח נפש, הנובע מההפרות חוזרות ונשנות של מצגים שונים מצדו. ואולם מקום בו עסקינן בפיצויי הסתמכות, היה עלי ליתן את הדעת לעובדה כי מכוח הוראות סעיף 15(ב) לחוק החוזים תרופות, ממילא לא יהא התובע זכאי לפיצוי בגין נזק ממשי יחד עם פיצוי בגובה הסכום המוסכם, אלא שעליו לבחור ביניהם. שעה שממילא נזקי ההסתמכות המוכחים קטנים משיעור הפיצוי המוסכם, יש להורות על פסיקתו של זה האחרון, וכך אני מורה. סוף דבר : הנתבע ישלם לתובע את הסך של 121,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (17.2.2011) , ועד התשלום המלא בפועל. כן יישא הנתבע בהוצאות ההליך, בסך של 50,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. אציין כי סכום ההוצאות נפסק על ידי תוך מתן הדעת להיקפם של ההליכים, דרך התנהלות הצדדים במהלך ניהולו של ההליך, והיקפו. חוזהמקרקעיןזכרון דברים