השופטת מ' נאור: האם יש ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי פירוקה של חברה? זו השאלה המתעוררת בערעור זה. 1.המשיבה חברת דן רולידר בע"מ (להלן: החברה) שהמשיב מונה כנאמנה רכשה ציוד הנדסי מהמערערת, רגיס בע"מ (להלן: רגיס או המערערת). הרכישות נעשו במועדים שונים: 18.6.2000; 24.8.2000; 15.4.2001. החברה התחייבה לשעבד לרגיס את הציוד שנקנה. מסמכי השעבוד הופקדו בידי רגיס, אך רגיס לא שלחה את המסמכים לרשם החברות וממילא השעבודים לא נרשמו אצלו תוך 21 הימים מן היום בו נוצרו כאמור בסעיף 179(א)(1) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. כעבור זמן מה נקלעה החברה לקשיים ולא פרעה את חובותיה לרגיס (או לאחרים). מנכ"ל החברה ובעל השליטה בה, דן רולידר, נפטר. ביום 27.12.2001 הוגשה בקשה לפירוקה של החברה. הבקשה התפרסמה והחלו מהלכים לקראת הסדר הפעלה במסגרת צו הקפאת הליכים. בשלב זה ולאחר פרסום הבקשה הגישה רגיס ביום 2.1.2002 לרשם החברות בקשה להארכת מועד לרישום השעבודים, כאמור בסעיף 191 לפקודת החברות. בבקשתה הסבירה כי "עקב הגעת הציוד ב-2 משלוחים שונים, נפלה טעות אצלנו ולא נרשם הציוד ברשם החברות, אף על פי שהטופס היה מוכן בהגעת הציוד". הרשם האריך את המועד, והשעבודים נרשמו בתחילת ינואר 2002, בין הגשת הבקשה לפירוק לבין צו הקפאת ההליכים. הרשם נתן בידי רגיס תעודות כאמור בסעיף 185(א) לפקודת החברות. רגיס טוענת ועל כך נסוב ההליך שלפנינו כי היא נושה מובטח לגבי הציוד ששועבד כאמור. על פי הסכמה בין הצדדים אישר בית המשפט לנאמן למכור את הציוד ההנדסי והמחלוקת בשאלה אם רגיס היא נושה מובטח הועתקה מן הציוד אל תמורתו. 2.רגיס הגישה תביעת חוב בגין אי עמידה בתשלומים שנקבעו בהסכמי המכר של הציוד על סך קרן של כ-1.5 מליון ש"ח. רגיס טענה כאמור כי היא נושה מובטח לגבי הציוד המשועבד. הנאמן לא כפר בכך שהחברה התחייבה לשעבד לרגיס את הציוד, אך טענתו היתה כי השעבודים חסרי תוקף כלפיו: השעבודים כולם נרשמו זמן רב לאחר התקופה של 21 יום במסגרתה ניתן לרשום את השעבוד כאמור בסעיף 179 לפקודת החברות; להארכת המועד שניתנה על ידי הרשם במעמד צד אחד, ובלי שרגיס הודיעה לו על הגשת הפירוק אין לטענתו תוקף. חלק מהשעבודים נרשמו כאמור כמה ימים לאחר הגשת בקשת הפירוק; חלק אחר לא נרשמו כלל, לטענת הנאמן, בשל כך שרגיס נרשמה בהם (בטעות) כ"לווה" ולא כ"מלווה". על החלטת הנאמן שדחה את טענת רגיס כי היא נושה מובטח הגישה רגיס ערעור לבית המשפט המחוזי. 3.בית המשפט המחוזי (כב' השופט גינת) דחה את טענות הנאמן בעניין המשמעות שיש לייחס לכך שהרישום לא נעשה תוך 21 יום מיום יצירתו. הנאמן ביקש להסתמך על סעיף 178 לפקודת החברות ואילו בית המשפט הסתמך על פסק הדין בעניין איסכור (ע"א 2734/92 איסכור שרותי פלדות בע"מ נ' מפרק אלקול בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(4) 289 (1992)) וקבע כי משניתנה על ידי הרשם תעודת רישום, יש לראות את השעבוד כאילו התקיימו לגביו הוראות סעיף 178(א) לפקודת החברות לעניין מועד הרישום. בית המשפט דחה אפוא את טענת הנאמן בעניין העדר תוקף של השעבוד כלפי צדדים שלישיים. בית המשפט קבע למעשה כי טענות במישור של דיני רישום השעבוד אינן צריכות להביא לאי הכרה בשעבוד. 4.עם זאת קבע בית המשפט כי רישום השעבוד בטל בהיותו העדפת מרמה כאמור בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 וסעיף 355 לפקודת החברות. סעיף 98 (א) לפקודת פשיטת הרגל קובע: ביטול העדפות 98. (א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן. וסעיף 355(א) לפקודת החברות קובע: העדפת מרמה 355. (א) כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל. 5.וכך נימק בית המשפט את מסקנתו לפיה השעבודים בטלים כאמור בסעיפים שצוטטו: החובות שבין רגיס והחברה לפיהם התחייבה החברה לשעבד את הציוד הם, אמנם, חובות אמיתיים ולא פיקטיביים. ואולם, העדפת המרמה עוסקת בדיוק בחובות אמיתיים אשר בהגיע מועד פרעונם ולפי הדין הכללי חובה על החייב לשלמם ולנושה קיימת זכות לגבותם. חובות פיקטיביים הם חובות בטלים ולגביהם אין כלל צורך בדין הבטלות הספציפי לפי סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל או סעיף 355 לפקודת החברות. חובות פיקטיביים ניתנים לביטול על פי הדין הכללי, בלא תלות במועד שלושת החודשים או ביכולת החברה לפרוע את חובותיה. העדפת הנושים כאמור בסעיפים הנזכרים יכולה, כעקרון, להתבטא גם בשדרוג מעמדו של נושה. רישום שעבוד לטובת החברה בעת חדלות פרעון עשוי להיחשב כהעדפת מרמה, ממש כמו תשלום סכום כספי בפועל אם לא ניתנה תמורה בת ערך. כוונת העדפה פסולה מצד החייב ("וכדי לתת עדיפות" - כלשון סעיף 98) היא רק אחת החלופות המביאות להכרזה על התשלום כהעדפה שדינה להתבטל. סעיף 98 מכיר גם בהעדפה שבאה בשל "אילוץ או שידול שלא כדין" מצד הנושה. וכזה, כך קבע בית המשפט, הוא ענייננו. גם השידול או האילוץ עשויים להיות, כשלעצמם, פעולה במסגרת הדין. בענייננו, כך הוסיף בית המשפט וקבע, פעולת רישום השעבוד היתה פעולה כדין. לרגיס היתה זכות חוקית הן מכוח החוזה בינה לבין החברה והן מכוח דיני הרישום לרשום את השעבוד. ואולם, משעה שבוצע הרישום בתוך שלושת החודשים ה"אסורים" יש לבחון לשיטתו של בית המשפט האם הרישום נעשה כחלק ממהלך העסקים הרגיל, או שמא כל פעולת הרישום מטרתה היתה "לאלץ" את החברה בשלב חדלות הפרעון לשדרג את מעמדה של רגיס. לעניין זה קבע בית המשפט כי בעניין העדפת מרמה רצוי וראוי לקבוע כי ההסדרים החלים בעת חדלות פרעון ולקראת פירוק יחולו גם עם התגבשות בקשה להקפאת הליכים. ואולם, במקרה זה הייתה בקשת פירוק תלויה כנגד החברה מיום 27.12.2001, כך שבכל מקרה, כך קבע בית המשפט, מדובר על שעבוד שנעשה בתוך "התקופה האסורה". במאמר מוסגר אציין כאן כי מכתבי הטענות עולה שבסופו של דבר ניתן צו פירוק על סמך בקשה מאוחרת יותר, משכשלו הניסיונות לשקם את החברה במסגרת הסדר נושים, אך כל הליכי חדלות הפרעון היו ברצף. 6.בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי ראוי ורצוי לקבוע בנסיבות העניין בהן עסקינן, כי מועד ביצוע העסקה ייחשב ליום בו נרשמו השעבודים (בראשית שנת 2002) דהיינו היום בו הם קיבלו תוקף כלפי צדדים שלישיים, ולא היום בו הם נוצרו. ואולם רישום השעבודים בוצע בתוך מה שכונה על ידי בית המשפט "התקופה האסורה". בית המשפט הסתמך על פסק הדין ב- ע"א 315/89 ביאלוסטוצקי בע"מ נ' נייר גרף (תעשיות) בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(1) 698 (1991) והבהיר כי אילו נרשמו השעבודים בתוך 21 ימים מיום יצירתם היה אמנם לרישום תוקף רטרואקטיבי, כאמור בהלכה הנזכרת. ואולם, אם נרשם השעבוד באיחור, כפי שארע בענייננו, אין הוא חל ממועד היווצרותו אלא רק ממועד רישומו. לעניין זה מציין בית המשפט כי החלטה לפיה יש להכיר בשעבוד שנרשם באיחור, בתוך התקופה האסורה, כתקף מיום הרישום כך שמועד ביצוע העסקה לעניין העדפת מרמה יהיה מועד שכלול השעבוד, מונע מצב של עסקאות העדפה על ידי שיהוי מוסכם ברישום, כדי לאפשר לחברה להציג מצג כספי טוב יותר. וכך מסכם בית המשפט: "24. לרגיס הוקנתה זכות בדין לבקש הארכת הרישום על מנת לשדרג את מעמדה למעמד של נושה מובטח, ודוק - לשדרג מעמדה כלפי כלל הנושים על ידי רישום, שכן כלפי רולידר מעמדה כנושה מובטחת היה מיום ההסכם וכך גם נשאר. זכות זו, כאשר היא מופעלת בתוך התקופה האסורה, לאחר שבמשך קרוב לשנתיים לא עשתה רגיס דבר לשם הבטחת חובה, כאשר כל תכליתה ליצור יתרון על פני נושים אחרים, אינה עומדת בתנאי סע' 355 לפקודת החברות וסע' 98 לפקודת פשיטת רגל, בשל היותה 'אילוץ שלא כדין' של רולידר. אין גם לקבל את טענת רגיס לעניין מועד קיומה של עסקת השעבוד (בהתאם ליום היווצרות השעבודים), וראוי לפרש את הילכת ביאלוסטוצקי בנסיבות בהן נרשם השעבוד באיחור, כך שמועד ביצוע העסקה יהיה מועד שיכלול השעבוד כלפי צדדים שלישיים (קרי - מועד רישומו). התוצאה האופרטיבית של החלטתי הינה כי החלטת הנאמן מיום 29.8.02 עומדת בעינה, כך שאין לראות ברגיס נושה מובטח לעניין הכספים שהתקבלו ממכירת המכבשים." 7.על קביעה זו מערערת רגיס בפנינו. לטענתה לא היה מקום לפרש את הלכת ביאלוסטוצקי בדבר מתן תוקף רטרואקטיבי לשעבוד מיום יצירתו ולא מיום רישומו כחלה רק במקרה בו נרשם השעבוד תוך 21 ימים מיצירתו. יצירת השעבוד היתה לפני "התקופה האסורה" כך שלא ניתן, לטענת רגיס, לבטל את השעבוד. משנרשם השעבוד, ולו באיחור, דינו כדין שעבוד שנרשם כדין ובמועד, ואין מקום לאבחנה בין שעבוד שנרשם במועד לשעבוד שנרשם באיחור. רגיס מדגישה כי לא נוצרה זכות קניינית אחרת בין מועד יצירת הזכות לבין מועד הרישום של השעבוד, כך שלא נפגעה שום זכות הנמצאת "בתחרות" עם רגיס. הנושים הרגילים ממילא אינם יכולים להסתמך על כך שלא ייעשה שעבוד מאוחר למועד נשייתם. 8.רגיס טוענת עוד כי אין המדובר כלל בהעדפת מרמה: פעולת הרישום נעשתה כל כולה על ידי הנושה (רגיס) על פי מסמכים מזמן אמת שברשותה, ואילו החברה לא עשתה שום מהלך נוסף. על כן רגיס לא "אלצה" את החברה "להעדיף" אותה. 9.הנאמן תומך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענת הנאמן לאחר תחילת הפירוק אין לאפשר עסקאות ברכוש החברה אלא באישור בית המשפט. משבענייננו לא ניתן אישור כאמור אין תוקף לרישום השעבוד. הנאמן מוסיף כי כשרגיס ביקשה וקיבלה מהרשם הארכת מועד היא לא גילתה את אוזנו שהוגשה בקשת פירוק וכי החברה בקריסה. אילו ידע הרשם עובדות אלה, היה הוא נמנע מלהאריך את המועד. על כן זכאי הנאמן לטעון בפני בית המשפט של פירוק כי הארכת המועד בטלה כלפיו. רגיס רשמה, לדברי הנאמן, את השעבודים בדרך לא דרך. מתן מעמד של נושה מובטח לרגיס יביא להעדפתה אפילו על פני נושים בדין קדימה, כולל חוב שכר עבודה לעובדים, חוב למס הכנסה וחובות אחרים בדין קדימה. הנאמן גם תומך יתדותיו בקביעות בית המשפט בעניין העדפת מרמה. דיון 10.בטרם אכנס לגופם של דברים אבהיר כי בטענות הצדדים הועלה עניין שאינו טעון לדעתי הכרעה: האם הנאמן צריך היה להגיש הליך נפרד מטעמו בו יבקש הוא מבית המשפט של פירוק לבטל את הרישום המאוחר של השעבוד בהיותו (לטענתו) העדפת מרמה וכן מן הטעם שהרשם לא היה צריך להאריך את המועד לאחר תחילת הפירוק, או שמא יכולה שאלה זו להתברר אגב הדיון בבקשת הנושה להכיר בו כנושה מובטח. לטעמי יש לאחוז בשור בקרניו ולבחון זכותו של מי עדיפה - זכותו של הנושה שהשעבוד שלו לא נרשם במועד, דהיינו תוך 21 הימים הנזכרים בסעיף 179(א)(1) והוא נרשם בפועל רק אחרי הגשת בקשת הפירוק, או זכותה של החברה חדלת הפרעון ונושיה. במילים אחרות: מדובר בשאלת תוקפו של השעבוד הן מבחינת דיני השעבודים והן מבחינת דיני חדלות הפרעון. בענייננו אין מניעה כי סוגיית תוקפו של השעבוד תוכרע בידי בית המשפט של פירוק, והחלטת הרשם איננה יכולה להיות סוף פסוק לגבי המפרק שלא היה צד להליך הארכת המועד וכאשר ממילא "סעיף 185(א) נותן תוקף של ראיה חלוטה למילוי כל הדרישות בנוגע לרישום, לא לתוקפו של השיעבוד" (עניין איסכור, בעמ' 297 ג; כן ראו דברי השופטת ד' קרת-מאיר ב- בש"א (מחוזי ת"א) 19875/05 (פש"ר 1795/05) המועצה לייצור צמחים ולשיווקם נ' א.ש.לי גידול מיון ושיווק תוצרת חקלאית (בכינוס נכסים זמני), פסקה 4(ב) (טרם פורסם, 5.6.2006)). 11.הסוגיה שבפנינו נמצאת על "התפר" שבין דיני השעבודים (לרבות דיני רישום שעבודים) לבין דיני חדלות הפרעון. אלמלא חדלות הפרעון לא היתה מניעה (במקרה זה) לרשום את השעבוד, ולו באיחור. לא היו שעבודים מאוחרים יותר ואין התנגשות זכויות בין שעבודים מתחרים. על כן, לדעתי, את הפתרון לשאלה שהצגתי עלינו למצוא בתפר שבין דיני השעבודים לדיני חדלות הפרעון. קו הגבול בין שני אלו אינו תמיד חד וברור. יפים לעניין זה דבריו של פרופ' לרנר שכמו נאמרו לענייננו אנו: "על כך שהתיחום בין דיני השעבודים לבין דיני חדלות הפרעון איננו קל לקביעה, מצביעה גם ההלכה, ששעבודים לא רשומים אינם תקפים בעת פירוק חברה, ונושים מובטחים שלא שכללו את זכותם ייחשבו כנושים רגילים בלבד" (שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 26 (1996)). ואכן, בענייננו הגעתי לכלל מסקנה כי אין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק ולכן דין הערעור להדחות. דרכי למסקנה זו שונה מדרכו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי מכוח דיני השעבודים יש ליתן לשעבוד תוקף אך נוכח דיני חדלות הפרעון הקובעים בטלות עסקאות שנעשו תוך העדפת מרמה אין ליתן לרגיס מעמד של נושה מובטח. לדעתי, בענייננו, לא ניתן לדבר על העדפת מרמה ובכך אין דעתי כדעת בית המשפט המחוזי. ואולם, גם בקביעה כי יש ליתן לשעבוד תוקף אין דעתי כדעת בית המשפט ולכן בסופו של יום התוצאה היא כי דין הערעור להדחות. אבאר. 12.ראשית אבקש להבהיר מדוע לדעתי לא היה מקום לקבוע כפי שקבע בית המשפט המחוזי בסוגיית העדפת המרמה. סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל קובע ארבעה תנאים מצטברים לקביעה שמדובר בהעדפת מרמה (ראו שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 329 (מהדורה שניה, 2000); אירית חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש כרך ב 288 (2004)): א. המעשים נעשו בתוך תקופת שלושת החודשים שקדמו להגשת בקשת פשיטת הרגל; ב. המעשים נעשו לטובת נושה או נאמנו; ג. הפעולות נעשו כדי לתת עדיפות לאותו נושה פלוני, או למי שערב לחובו, על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו; ד. בשעת המעשה לא היה החייב יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשהגיע זמן פרעונם. 13.דומני שאין מחלוקת, בעניננו, על התנאים האמורים בסעיפים ב' ו-ד' לעיל. האמור בסעיף א' יוכרע על פי התשובה לשאלה האם יש לראות את השעבוד כחל ממועד יצירתו או ממועד רישומו. אני מוכנה להניח, בלי לקבוע מסמרות בדבר, שבית המשפט המחוזי צדק בקביעתו כי המועד הקובע הוא מועד הרישום (אלא אם כן השעבוד נרשם תוך 21 ימים מיצירתו שאז ייראה כחל למפרע, כאמור בהלכת ביאלוסטוצקי). בית המשפט המחוזי הביא לעניין זה נימוק הנזכר בספרות המשפטית ולפיו הכרה במועד קובע כאמור (מועד הרישום) תמנע קנוניות בין בעל השעבוד והחייב, לפיו שעבוד לא ירשם כדי לא לפגוע ביכולת החברה לגייס כספים. כפי שמציין פרופ' לרנר: "בספרות המשפטית מייחסים לסוגיה של ביטול עסקאות מטרה נוספת - מחסום בפני הקנאת זכויות נסתרות. כך למשל, הסתרת שעבוד עלולה להטעות נושים פוטנציאליים ולסייע לחברה להציג מצב פיננסי טוב מזה הקיים בפועל. כדי למנוע הסכמה בין החייב לנושה על יצירת שעבוד ודחיית רישומו למועד מאוחר, מאפשר הדין למפרק חברה לעתור לביטולו של שעבוד שנרשם סמוך לפירוק. משום כך, ביצוע עסקה לצורך דיני הביטול נחשב השכלול כלפי אחרים ולא כריתת ההסכם. לנושה מובטח יש מעתה תמריץ כפול לרשום ללא שיהוי שעבוד לזכותו: החשש מהיווצרותו של שעבוד נוסף על אותו נכס, ותקיפתו האפשרית של השעבוד בעת פירוק. המטרה למנוע הסתרתם של שעבודים משותפת איפוא לשתי מערכות דינים, לדיני השעבודים ולדיני חדלות פרעון" (לרנר, בעמ' 427). המדובר כפי שמציין בית המשפט המחוזי, בשאלה של מדיניות משפטית. בענייננו אינני נדרשת להכריע בשאלה מאחר שגם אם המועד הקובע הוא אכן מועד רישום השעבוד, וממילא השעבוד אינו "מחוסן" מפני ביטול כהעדפת מרמה, עדיין, בענייננו, לא ניתן לבטל את השעבוד מכוח דיני העדפת מרמה. לכך אפנה עתה. 14.באשר לשאלת העדפת המרמה מרכז הכובד של הערעור הוא בתנאי ג' שפורט לעיל וביתר פירוט בטענת רגיס לפיה אין המדובר ב"אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו". כזכור בית המשפט לא החיל על ענייננו את האלטרנטיבה של "כדי לתת עדיפות לנושה פלוני" אלא את האלטרנטיבה של "אילוץ" הנזכרת בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל. אני סבורה כי בית המשפט המחוזי "מתח" את הביטוי "אילוץ" מעבר למה שלשונו יכולה לשאת, ומעבר לסיטואציה של "אילוץ" על פי ההלכה הפסוקה בעניין דומה. 15.בנסיבות העניין שלפנינו פעולת הרישום נעשתה כל כולה על ידי הנושה (רגיס) ולא על ידי החברה. רגיס לא נזקקה בשלב הרישום לעזרת החייב כדי לבצע את הרישום. מסמכי השעבוד היו כולם בידיה. סוגיה דומה לסוגיה שלפנינו התעוררה ב-ע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד נג (4) 8 (1999) (להלן: פרשת הספקה)). בפרשת הספקה קבע בית המשפט כי אין פסול בגדר סעיפי העדפת המרמה בפעולות של המחאת זכות מנושה של החברה לחייב שלה שהביאו לכך שלאגודות המתדיינות עמדה זכות קיזוז כלפי החברה בפירוק. בית המשפט עמד על כך שהמחאת זכות אינה טעונה הסכמה של החייב והקיזוז הוא פעולה משפטית חד צדדית המשתכללת עם מתן הודעות הקיזוז. פעולות אלה בוצעו על ידי נושיה של החברה שבפירוק ולא על ידה. בענייננו, בית המשפט המחוזי ביסס כאמור את הכרעתו על האלטרנטיבה המצויה בסעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל לפיה היה "אילוץ או שידול שלא כדין". לעניין זה הסתמך בית המשפט על פסק דינה של השופטת ו' אלשיך ב- בש"א (מחוזי ת"א) 1355/03 (פש"ר 2118/02) הנאמן לתשלובת רובננקו נ' אגף המכס והמע"מ (לא פורסם, 1.9.2003) (להלן: פרשת רובננקו). בפרשת רובננקו הוחלט שלא להכיר בשעבוד שיצרה רשות המס על נכסי חברה, בתוך התקופה האסורה. לרשות המס יש אפשרות בדין לשדרג את מעמדה מנושה לנושה מובטח, והיא עשתה כך בתקופה האסורה. בית המשפט המחוזי קבע בפרשת רובננקו כי מאחר שהשעבוד נרשם ערב קריסת החברה וכניסתה להליך של הקפאת הליכים יש בכך הפעלה של זכות, באופן מודע, מתוך מטרה לזכות בעדיפות על יתר הנושים וזוהי העדפת מרמה. המבחן הוא, כך נקבע בפרשת רובננקו, האם הפעולה שייכת למהלך העסקים הרגילים בין הנושה לחייב או חרגה מהם ובאה כדי "לשדרג" את הנושה לעומת כלל הנושים בלא מתן ערך בתמורה. לענין רשויות המס, ציין בית המשפט המחוזי בפרשת רובננקו כי חובה על רשויות המס להפעיל את הכלי שניתן בידן לשדרג את מעמדן כדין ובתום לב, ואיסור העדפת נושים ערב קריסה הנו עקרון כללי. כמו כן נקבע כי הפעלת הכלי של שדרוג מעמד ימים ספורים לפני קריסת החברה, כשרשות המס ידעה על מצב החברה, עשויה להעמיד נגדה חזקה שבהגיון כי מדובר ב"אילוץ" שנקטה רשות המס בכדי להביא את החייב לשלם את חובו והיא לא התכוונה בכך אלא להעדיף את עצמה על יתר נושי החייב. זוהי משמעותו הטבעית והמתבקשת של רישום שיעבוד ערב הקריסה. 16.דברים אלה של בית המשפט המחוזי בפרשת רובננקו אומצו כאמור על ידי בית המשפט בפסק הדין נשוא הערעור שבפנינו שקבע, כי רישום השעבוד מהווה "אילוץ" או "שידול", כיוון שאין המדובר בפעולה במהלך העסקים הרגיל. איני רואה צורך לנקוט עמדה בשאלה שאינה עומדת בפנינו והיא שאלת החובות המוטלות על רשויות המס שהן רשויות ציבוריות כלפי יתר הנושים. ואולם, לא אוכל להצטרף למסקנה כי פעולתה של רגיס בענייננו נופלת באלטרנטיבה של "אילוץ". יפים לעניין זה דברי בית משפט זה בפרשת הספקה לגבי האלטרנטיבה של אילוץ או שידול: "טענה נוספת של הספקה היא שעניינה בא בגדר תיקונו של סעיף 98 לפקודה, בחוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל, תשמ"ג-1983, לאמור: שהפעולה נעשתה '... מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו'. אכן התיקון האמור הרחיב את דיני העדפות המירמה בכך שהוא מאפשר לבטל גם פעולות העדפה בפועל שנעשו בלא כוונה של החייב להעדיף את הנושה. בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פשיטת הרגל, תשמ"א-1981 שהוסיף תיקון זה נאמר: 'מוצע שהעברת רכוש מפושט רגל, שהשיג נושה שלא כדין תוך גביית חובו בדרכי כפייה או פיתוי, תושווה להעדפת נושה במרמה ותהיה גם היא בטלה כלפי הנאמן' (שם, בעמ' 156-155). בצדק הדגיש השופט ביין בעניין נשוא ע"א 1621/92 והשופטת שטרסברג-כהן בעניין נשוא ע"א 767/93 את קיומם של שני יסודות הכלולים בפיסקה האמורה: האחד - מדובר בפעולה שלא כדין, וקיזוז - בהנחה שנעשה כחוק - הינו דרך לגיטימית לפירעון חובות. האחר - כי גם כשהמדובר באילוץ, צריך החייב בעצמו לעשות מעשה ולא רק נושהו. טוענת הספקה כי הסעיף דן בכניעה להליך משפטי ובעניין זה היא נכנעה לביצוע פעולות משפטיות על-ידי האגודות, ומצב זה - כך נטען - הינו אנלוגי לאי-הגשת הגנה בפני תביעה. כמו כן, נטען כי תוצאת הקיזוז היא כי הספקה שילמה בעצם את חובה למפעלים ובכך ביצעה פעולה של העדפת מירמה. טענות אלו מתעלמות מאופייה החד צדדי של פעולת הקיזוז: אין דין אי-הגשת כתב-הגנה בפני תביעה, או תשלום אקטיבי של חוב, כדין עמידה פסיבית של החייב בעת ביצוע פעולה של קיזוז." (שם, בעמ' 18) ובהמשך הדברים מבהיר בית המשפט בפרשת הספקה כי לא ניתן להרחיב את תחולת סעיף 355 לפקודת החברות כדי לכלול בו פעולות של נושה בהן לא נטלה החברה חלק (ראו גם לוין וגרוניס, בעמ' 329, 332 ו- 338). בענייננו רגיס רשמה את השעבוד על יסוד מסמכים חתומים שהיו בידיה זה מכבר. אשר על כן, ועל אף הנחתי כי מבחינת המועדים יש תחולה לענייננו לדיני העדפות מרמה, אין מקום להחלתם על העובדות הקונקרטיות של המקרה, בהן לא התמלאו כל הדרישות המנויות בסעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל, וגם לא האלטרנטיבה עליה סמך בית המשפט המחוזי ("אילוץ או שידול שלא כדין") כפי שבוארה בפרשת הספקה. במילים אחרות: גם במקרה של "אילוץ" צריכה החברה עצמה לעשות מעשה ובהיעדר מעשה מצידה אין לדבר על "העדפת מרמה". 17.עד כאן בכל הנוגע להעדפת המרמה. כאמור דעתי בעניין זה שונה מדעתו של בית המשפט המחוזי. ואולם, אין זה סוף פסוק. עלינו לבחון האם יש ליתן בעניינו תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק. לדעתי התשובה לכך היא בשלילה משלושה טעמים. ראשית מן הטעם שככלל אין לאפשר רישום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק. שנית, מאחר שמתן אפשרות לרישום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק חותר תחת כל אחת ממטרותיו של המרשם. ושלישית, מטעמים של תום לב בעת רישום השעבוד וההשתהות בעניין. הליכי הפירוק 18.בית המשפט המחוזי הגיע כאמור למסקנה כי השעבוד בענייננו הוא בר תוקף על אף שהוא נרשם לאחר שהחלו הליכי הפירוק בהסתמך על פסק הדין בעניין איסכור. ואולם, בפסק הדין בעניין איסכור שאלת מעמדו של שעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק הושארה במפורש ללא הכרעה. למעשה השאלה בעניין איסכור הייתה שונה. כבר בפתח פסק הדין בעניין איסכור קבע השופט ש' לוין כי "השאלה המתעוררת בערעורים אלה היא, מה תוקפו של שיעבוד שיצרה חברה - כלפי מפרק החברה - אשר פרטיו הוגשו לרישום לאחר שחלפו עשרים ואחד ימים ממועד היווצרו ואף-על-פי שלא הוגשה בקשה להארכת מועד הרישום הוא נרשם על-ידי רשם החברות וניתנה לגביו תעודת רישום שיעבוד, זמן ניכר בטרם החלו הליכי פירוק כנגד החברה" (שם, בעמ' 291 ד) (ההדגשה הוספה). הנה כי כן, בעניין איסכור השעבוד נרשם אומנם באיחור, אך הדבר היה "זמן ניכר בטרם החלו הליכי פירוק". אין זה המקרה שלפנינו בו לא רק שהשעבוד נרשם באיחור אלא היה זאת רק לאחר שהחלו הליכי הפירוק. אשר על כן ההלכה שנפסקה בעניין איסכור אינה מכריעה את הכף בענייננו. ודוק: בפסק הדין בעניין איסכור מודגש כי מדובר ברישום מאוחר אך כזה שנעשה "לפני תחילת הפירוק" (ביטוי זה מופיע שם שוב ושוב, ראו בפסקאות 10, 11 ו-12) והשופט לוין אף מציין כי אין הוא מכריע לגבי המצב בו השעבוד נרשם "לאחר תחילת הפירוק" (ראו פסקה 7). בעניין איסכור לא הוכרעה איפוא שאלת תוקפו של שעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק אך דומה שהנטייה העולה מפסק הדין היא כי אין ליתן לשעבוד שכזה תוקף (וזאת בשונה ממצב בו השעבוד נרשם אומנם באיחור אך "זמן ניכר בטרם החלו הליכי פירוק" שאז יש ליתן לו תוקף). כפי שמציין פרופ' דויטש: "שאלה מיוחדת מתעוררת כאשר הרשם מוציא את התעודה לאחר שהחלו הליכי פירוק, בעוד שהשעבוד נוצר לפני שהחלו הליכים אלה. בית-המשפט [בעניין איסכור - מ"נ] לא מכריע ביחס למצב דברים זה, אך ברי, כי הוא סבור שייתכן כי פני הדברים יהיו אז שונים מאלה שבמקרה הנדון בפניו [כאשר הרישום בוצע זמן ניכר בטרם החלו הליכי הפירוק - מ"נ]" (מיגל דויטש קניין כרך א 162, ה"ש 111 (1997) (להלן: דויטש, כרך א)). ופרופ' לרנר כתב: "בית המשפט בפרשת איסכור נמנע מלהביע דעה מפורשת בנדון, אך מקריאת פסק הדין עולה שבית המשפט לא היה נוטה להעניק לנושה המובטח ארכה דומה לאחר תחילת הפירוק. גישה דומה באה לידי ביטוי בפסיקתו של בית המשפט המחוזי. [...]. לפי גישה זו, מעמד הנושים, כרגילים או מובטחים, נקבע בתחילת הפירוק, קרי - במועד הגשתה של בקשת הפירוק" (לרנר, בעמ' 350). 19.אכן, אם רישום השעבוד מבוצע במועד הקבוע בסעיף 179 לפקודה, דהיינו תוך 21 ימים מיום יצירתו, הוא יהיה בר תוקף (מבחינת דיני השעבודים) אף אם בין לבין הוגשה בקשה לפירוק החברה. במילים אחרות, במצב בו השעבוד נוצר לפני בקשת הפירוק ורישומו היה לאחר בקשת הפירוק אך בטרם חלפו 21 הימים הקבועים בסעיף 179 - יהיה השעבוד בר תוקף (ע"א 6/89 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מפרקי מעוף נתיבי אויר בע"מ, פסקה 5 (לא פורסם, 1.12.1994)). הלכה זו מבוססת על כך שהשעבוד נרשם אומנם לאחר שהוגשה בקשת הפירוק אך בתוך 21 הימים הקבועים בסעיף 179. בענייננו לעומת זאת הרישום בוצע לאחר שהוגשה בקשת הפירוק ולאחר שחלף גם זמן ניכר אחרי 21 הימים. מה הדין בנסיבות שכאלה? לדעתי יש לקבוע כי השעבוד אינו בר תוקף. לאחר תחילת הפירוק מתגבשות ציפיות הצדדים ואין להכיר בשעבוד הפוגע בכך. בעת תחילת הפירוק לא הייתה המערערת בעלת שעבוד תקף ולכן לאחר שהחל הפירוק אין ליתן לשעבוד שנרשם באיחור תוקף. עמדה על כך פרופ' כהן: "לדעתי, אין מקום להארכת מועד לרישום שעבודים לאחר תחילת הפירוק. הפירוק מגבש את זכויות הצדדים, כפי שהיו בעת תחילתו, ואין לשנות זכויות אלה באמצעות רישום מאוחר" (צפורה כהן פירוק חברות 582 (2000)). יפים בהקשר זה גם דבריו של פרופ' דויטש: "ברור, כי פתיחתם של הליכי פשיטת רגל או פירוק כנגד הממשכן מגבשת את תמונת העימות, כך שרישום של משכון לאחר שלב זה, בדרך כלל לא יוביל להעדפתו הקניינית של בעל המשכון על-פני נושים אחרים" (מיגל דויטש קניין כרך ב 143 (1999) (להלן: דויטש, כרך ב)). עמד על כך גם פרופ' לרנר: "המשמעות של התחולה הרטרואקטיבית של הפירוק היא, שחלוקת נכסיה של החברה בין הנושים השונים תיעשה לפי המצב שהיה קיים בעת שהוגשה בקשת הפירוק. פעולה שנעשתה לאחר מכן, אפילו אם החברה אינה שותפה לה, לא תשנה את אופן החלוקה שהיה קיים בתחילת הפירוק" (לרנר, בעמ' 446). 20.פרופ' לרנר מציג בספרו את הפסיקה האנגלית השוללת אפשרות להאריך מועד לרישום שעבוד לאחר שהוגשה בקשה לפירוק החברה ומנגד את הפסיקה האוסטרלית שאינה רואה בבקשת הפירוק שיקול בלעדי, אך הוא מוסיף מיד כי "עם זאת, לא יהא בפועל פער של ממש בין הגישות השונות, היות שבמקרים נדירים בלבד יאריך בית המשפט את מועד הרישום כאשר עומדת בקשת לפירוק החברה" (לרנר, בעמ' 351) (ההדגשה הוספה). בישראל הארכת המועד נתונה בידיו של רשם החברות ולדעת פרופ' לרנר יש לנקוט "משנה זהירות" בשאלת הארכת המועד לרישום שעבוד לאחר שהחלו הליכי הפירוק כאשר לגישתו "ספק אם רצוי להותיר בידי גוף מנהלי - מעין שיפוטי כמו הרשם, שיקול דעת רחב לאחר שהתחילו הליכים לפירוק החברה" (שם). גם פרופ' דויטש מציין כי "ספק אם ניתן להאריך את המועד, כאשר בין כה ובין כה, החברה נקלעה להליכי פירוק" (דויטש, כרך ב, בעמ' 132) וכן כי "ספק, אם רשם החברות מוסמך להאריך את המועד לרישום של שעבוד על חברה, לאחר שנפתחו הליכי פירוק, כאשר השעבוד לא הוגש לרישום במועד" (דויטש, כרך ב, בעמ' 143, ה"ש 373). על כך שבאנגליה, "מכורתה של פקודת החברות שלנו" (כלשונו של השופט גולדברג ב- רע"א 1096/97 אבו ג'ובה נ' פימן בע"מ, פ"ד נג(1) 481, 493 (1999)), בית המשפט אינו נוהג לאפשר רישום של שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק, ועל הטעמים לכך, ניתן למצוא הסבר גם בספרו של GOWER (ההדגשה הוספה): “Section 404 enables the holder of a registrable charge which has not been registered within 21 days from its creation to apply to the court for an order extending the period for the registration of the charge. The jurisdiction of the court is very wide but normally the court will not make an order under section 404 once a winding up has commenced. The reason for this is that winding up is a procedure for the benefit of unsecured creditors and the registering of a charge after the commencement of winding-up would defeat their interests.” (PAUL L. DAVIES, GOWER’S PRINCIPLES OF MODERN COMPANY LAW 380 (6th ed. 1997) (1954)). פרופ' כהן מחזיקה אף היא בגישה דומה: "בעוד שאין מניעה לרשום שעבוד במועד, דהיינו תוך עשרים ואחד ימים מיצירתו, אפילו נכנסה החברה לפירוק בפרק זמן זה שבין יצירת השעבוד לבין רישומו, הרי שאין להאריך לאחר תחילת הפירוק את המועד לרישום השעבוד. כאמור, אין להאריך את המועד לרישום שעבוד, כאשר יש בכך כדי לפגוע בנושים. הפירוק הוא הליך, שנועד לטובת הנושים הרגילים. רישום השעבוד באיחור לאחר תחילת הפירוק, יש בו כדי לפגוע באינטרסים של הנושים. בית המשפט העליון בעניין איסכור נמנע מלחוות דעה בשאלה זו של רישום מאוחר, לאחר תחילת הפירוק, של שעבוד, שנוצר לפני תחילת הפירוק. [...]. גם באנגליה מקובלת הגישה, כי בדרך כלל לא יעשה בית המשפט שימוש בסמכותו להארכת מועד לאחר תחילת הפירוק, מהטעם של פגיעה בנושים הרגילים. עם זאת נפסק שם, כי במקרים חריגים רשאי בית המשפט להאריך את המועד, על אף שהחלו הליכי פירוק. כזהו המצב, למשל, במקרה שאי הרישום במועד נבע מתרמית" (כהן, בעמ' 581; כן ראו לרנר, בעמ' 424). 21.בענייננו אי הרישום במועד לא נבע מתרמית ואין תחולה לחריג האמור. יתר על כן, בעניין איסכור אחת ההנמקות למסקנה כי השעבוד יהיה בר תוקף גם אם נרשם באיחור אך "זמן ניכר בטרם החלו הליכי פירוק" הייתה ש"לא היה דבר המונע בעד החברה מלעשות שיעבוד חדש, זהה, ולהגיש את מסמכי הרישום לגביו במועד" (שם, בעמ' 298). להנמקה זו אין תוקף בענייננו שהרי לאחר תחילת הפירוק אין לבצע עסקה בנכסי החברה אלא באישור בית המשפט (ראו סעיף 268 לפקודת החברות; על תכלית הסעיף והתנאים לתחולתו ראו ע"א 4351/01 מפרק חברת ח.א. מזון בע"מ נ' מדינת ישראל, אגף המכס והמע"מ, פ"ד ס(1) 467, 478 ד ואילך (2005)). יפים לעניין זה דבריו של פרופ' לרנר: "בית המשפט הצדיק את הפגיעה בכך שבכל מקרה יכול הנושה המובטח לכרות הסכם מישכון חדש עם החברה ולרושמו במועד. ואולם, נימוק זה אינו תופס לאחר שהוגשה בקשה לפירוק החברה, היות שבתקופה זו אין תוקף לעסקה שהחברה כורתת עם אחרים, אלא אם אושרה על ידי בית המשפט. סביר להניח כי בית המשפט לא היה מאשר עסקה המעניקה לאחד מנושיה של חברה שעבוד כנגד חוב ישן שהחברה חייבת לו" (לרנר, בעמ' 350). 22.ודוק: יש שיאמרו כי גם אם השעבוד נוצר לפני תחילת הפירוק די בכך שרישומו בוצע באיחור לאחר תחילת הפירוק כדי לראותו כ"עיסקה בנכסי החברה" שאין לאפשרה לפי סעיף 268. כפי שקבע השופט י' לויט בבית המשפט המחוזי: "אם נכיר בהסכמה בדיעבד של המינהל לשיעבוד, לאחר תחילת הפירוק, נפגע בכך בזכות של הנושים האחרים של החברה ונקנה לבנק מעמד עדיף של נושה מובטח, שלא היה לו בתחילת הפירוק. לא למותר להזכיר, שלפי סעיף 268 לפקודת החברות אין לעשות עיסקה בנכסי החברה שבפירוק אלא לפי הוראות מבית המשפט. איני רואה מקום לאפשר לבנק לשנות ולהיטיב את מעמדו כנושה של החברה על סמך פעולה שתיעשה לאחר תחילת הפירוק, ואפילו אין בה אלא השלמה של פעולה שננקטה על ידי החברה לפני הפירוק". (המ' (מחוזי ת"א) 8663/91 (ת"א 1247/88) מרכז הארגזים בע"מ נ' בנק לפיתוח התעשיה בישראל בע"מ, פ"מ נד(1) 68, 80 (1993); כן ראו והשוו: המ' (מחוזי ת"א) 14564/89 (ת"א 511/88) מפרק רצמיג - חברה לשווק צמיגים נ' בוקשפן, פסקה 3 (לא פורסם, 19.6.1991); ע"ש (מחוזי י-ם) 43/92 בנק הפועלים בע"מ נ' תדמיר מכון תערובת אגודה חקלאית שיתופית בע"מ (בפירוק), פ"מ נד(1) 379 (1993)). לדעת השופט לויט גם השלמה של פעולה על ידי הנושה כמוה כעסקה של החברה שאין לאפשרה לפי סעיף 268 וכפי שמציין פרופ' לרנר, והדברים כבר צוטטו (ההדגשה הוספה): "חלוקת נכסיה של החברה בין הנושים השונים תיעשה לפי המצב שהיה קיים בעת שהוגשה בקשת הפירוק. פעולה שנעשתה לאחר מכן, אפילו אם החברה אינה שותפה לה, לא תשנה את אופן החלוקה שהיה קיים בתחילת הפירוק" (לרנר, בעמ' 446). בעניין מרכז הארגזים בע"מ שצוטט לעיל דובר בהסכמה בדיעבד של מינהל מקרקעי ישראל לשעבוד מקרקעין ואת שנאמר שם על ידי השופט לויט לגבי הסכמת המינהל ניתן לכאורה לומר בענייננו לגבי הסכמת הרשם להארכת מועד. ואולם, לא על סעיף 268 מושתתת החלטתי ועל כן לא אקבע מסמרות בשאלה האם הרישום כשלעצמו מהווה "עיסקה" כאמור בסעיף 268 ואשאיר עניין זה בצריך עיון (ראו והשוו: ע"א 126/89 מפרק חברת קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו(3) 441, 451 (1992); ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102, 139-138 (1994) שם עלתה, בין היתר, השאלה כיצד יש להבחין בין המשך קיומו של יפוי הכח לבין מידת קיום הזכות שלהבטחתה נועד ונוצר יפוי הכח לאחר שהחלו הליכי פירוק). 23.ועוד: במועד תחילת הפירוק מתגבשות כאמור זכויות הצדדים ובנוסף זוכה עקרון השיוויון למעמד בכורה. פרופ' כהן אף מוסיפה כי "מכוח עיקרון זה יעדיפו בתי המשפט פרשנות, שיש בה כדי לשמור על העיקרון" (כהן, בעמ' 20-19). ד"ר בהט מוסיף כי "עקרון השוויון עומד כנקודת מוצא בדיני הפירוק, ותחולתו חשובה לעתים גם משקיים חריג הקובע בדין זכות עדיפות כלשהי. כך, למשל, גם חריגים מהשוויון מפורשים בצמצום, ושוויון הנושים משמש לעתים עיקרון המטה לעתים רבות את זכויותיו של הנושה המועדף חזרה לנקודת המוצא של החלוקה השוויונית" (יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין כרך שלישי 1446-1445 (מהדורה עשירית, 2008) (להלן: בהט, כרך שלישי)). נראה שאין מחלוקת כי בבסיס עקרון זה עומדים שיקולים של צדק וכפי שמציין פרופ' לרנר: "ההסבר הקלאסי להלכת השוויון בפירוק ובפשיטת רגל, נשען על אדני צדק והגינות" (לרנר, בעמ' 18). עמד על כך גם ד"ר בהט בציינו: "בבסיס הכלל שיקולים של צדק. שיקולי הצדק תופסים מקום חשוב בדיני הפירוק, שמקורם האנגלי הוא בדיני היושר. שיקולי צדק אלה מחייבים לא רק חלוקה שוויונית של הרכוש הנותר בסופו של תהליך הפירוק, תוך בדיקת הוכחות החוב של הנושים על ידי המפרק, אלא גם הקפדה על השוויון לאורך ההליך כולו. למשל, על ידי ביטול עסקאות והעברות שנעשו לאחר תחילת הפירוק (בהט, כרך שלישי, בעמ' 1443). 24.בענייננו המשיב טוען כי עם תחילת הפירוק התגבשו זכויות הצדדים ולכן שיקולי צדק צריכים להוביל למסקנה כי אין לפגוע בזכויות אלה על ידי מתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק. המערערת טוענת מנגד למעשה כי הצדק נמצא בצידה שהרי היא זו שמכרה לחברה את הציוד ההנדסי נשוא הערעור ואין סיבה כי נושים אחרים ייהנו מרכוש זה שהתשלום לגביו לא בוצע. אכן אין לכחד כי קונקרטיזציה של שיקול הצדק בענייננו אינה פשוטה. יפים בהקשר זה דברים שקבעתי בפרשה אחרת: "בכל סיטואציה של פשיטת רגל או פירוק חברות נוצר מצב של אי-צדק כלפי לצדדים תמימים. הצדק מחייב שמי שחייב - ישלם את חובותיו. במצב של חדלות פירעון זוכים לעתים נושים תמימים, אם בכלל, בדבידנד, ואין הקומץ משביע את הארי. כשהשמיכה קצרה, כל משיכה לכיוון אחד תחשוף לקור את מי שהשמיכה נמשכה ממנו. רבים מושכים את השמיכה לכאן או לכאן: נושים בזכות קדימה, בעלי שעבודים, בעלי זכות קיזוז, נושים רגילים וכדומה. כל פתרון המעדיף את האחד בא בהכרח על חשבון האחר. [...] בין כך ובין כך עלינו לקבוע כלל אחיד, שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי 'יעשיר' הפתרון המשפטי" (ע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נח(6) 126, 137-136 (2004)). גם בענייננו יש לקבוע כלל אחיד שאינו מביא בחשבון את השאלה את מי "יעשיר" הכלל שיקבע. בקביעת כלל כאמור עלינו לצעוד, כפי שקבעתי בעניין אחר, "במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו" (ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ (טרם פורסם, 10.6.2007)). דומני שבנסיבות ענייננו כאשר השעבוד נרשם באיחור ורק לאחר שהחלו הליכי הפירוק רוצה המחוקק ביקרו של המפרק (ויתר הנושים). על כך ניתן ללמוד מסעיף 178(א) לפקודה: שעבודים הטעונים רישום 178. (א) שעבוד מן המנויים להלן, שיצרה חברה רשומה בישראל, יהיה בטל כלפי המפרק וכל נושה של החברה, במידה שהוא מטיל ערובה על נכסיה או מפעלה, זולת אם פרטי השעבוד שנקבעו והמסמך היוצר אותו או מעיד עליו, אם היה מסמך כזה, נמסרו לרשם או נתקבלו אצלו, בדרך ובמועד האמורים בסעיף 179, לשם רישום כנדרש לפי פקודה זו; ... 25.בספרות המשפטית ניתן למצוא אמירות מפורשות כי מטרתו של סעיף 178 היא להגן על המפרק וכל נושה אחר: "מטרת סעיף 178 היא להקנות ביטחון מלא שכל שעבוד על נכסי החברה שלא נרשם אצל רשם החברות תוך המועד הקובע בחוק, או תוך המועד המוארך [...], יהיה בטל כלפי מפרק החברה וכלפי כל נושה של החברה במידה שהוא מטיל ערובה על נכסי החברה או מפעלה. כלומר, למלווה שלזכותו נוצר השעבוד לא תהיה זכות עדיפות ביחס לנושים אחרים, או כלפי מפרק החברה מאחר שהיה להם מקום להניח כי החברה חפשית משעבוד ועל סמך זה נתנו לה אשראי ועליהם בא החוק להגן שלא ייפגעו" (אברהם פלמן דיני חברות בישראל - להלכה ולמעשה כרך ב 956 (מהדורה רביעית מורחבת ומעודכנת מאת הדרה בר-מור, 1994)). אכן, סעיף 178 מלמד כי כאשר השעבוד לא נרשם במועד רוצה המחוקק ביקרם של המפרק ונושיה של החברה. נוכח סעיף 178 גם המלומדים זלצמן וגרוסקופף גורסים כי אין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר תחילת הפירוק ו"מכאן נובעת חשיבותו של אקט השכלול. רק משכון או שעבוד ששוכללו לפני שהוחל בהליכי פשיטת רגל או פירוק, יהיו תקפים כלפי הנאמן או כלפי המפרק" (נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 303 (2005)) הם הדגישו בהקשר זה כי: "כאשר מדובר בפירוק חברה המועד הקובע לצורך בחינת תוקפו של השעבוד כלפי המפרק צריך להיות לדעתנו יום פתיחת הליכי הפירוק, שהוא יום הגשת הבקשה לפירוק" (שם, ה"ש 168). 26.אשר על כן, הכלל שנכון לקבוע בענייננו הוא שאין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק כאשר זכויות הצדדים כבר התגבשו. בכך גם כאמור דומני נצעד במסלול הנותן עדיפות למי שהמחוקק רצה ביקרו בנסיבות שכאלה. כלל זה גם עולה בקנה אחד עם תכליות הרישום אצל רשם החברות. לכך אפנה עתה. תכליות הרישום אצל רשם החברות 27.תכליות מרשם השעבודים אצל רשם החברות זכתה להתייחסות בפסיקה ובספרות. יש שהדגישו את התפקיד ההיסטורי-מסורתי, שהיה להעיד על אמיתות עסקת השעבוד ויש שהדגישו את תכלית הפומביות. בענייננו איננו נדרשים להכריע אילו מבין התכליות היא בעלת מעמד הבכורה שהרי מתן אפשרות לרישום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק חותר תחת כל אחת מן התכליות (והשוו ע"א 2070/06 תשתיות ציוד ובינוי בע"מ נ' כונס נכסים (טרם פורסם, 9.9.2008); יצויין כי בעניין תשתיות ציוד ובינוי בע"מ נדחתה בקשה לדיון נוסף (דנ"א 9048/08)). 28.את פסק דין איסכור נוטים לראות כפסק דין שהתמקד בתפקיד ההיסטורי-המסורתי (לרנר, בעמ' 358-357). אכן, התפקיד ההיסטורי-מסורתי היה לראות את המרשם כראיה על קיום שעבוד. עמד על כך פרופ' לרנר: "כדי למנוע קנוניות בין החייב לבין אחד מנושיו, הכיר המשפט רק בעסקאות שעבוד שנרשמו בלשכת מרשם פומבית. המרשם היה מעיד על אמיתותה של העסקה, על כך שהיא אינה מועלית לראשונה בעת הפירוק כדי לגרוע מחלקם של נושיה הרגילים של החברה" (לרנר, בעמ' 364). במובן זה תכלית המרשם היא ראייתית - להעיד על קיומה של עסקה ולחסוך בירור עובדתי. ההיבט הראייתי מקבל משנה תוקף לאחר שהחלו הליכי הפירוק. כפי שמציין פרופ' לרנר: "התפקיד הנוסף של המרשם הוא ראייתי, להעיד על קיומה של זכות לטובת נעבר מסויים. לראייה זו ישנה חשיבות מיוחדת כאשר החברה חדלת פרעון ונכסיה אינם מספיקים לפרעון כל חובותיה. במצב זה עשויה החברה לרצות בטובתו של פלוני ולטעון כי נכסים מסויימים שלה משועבדים לו. כדי למנוע העלאת טענה זו לראשונה בעת חדלות הפרעון, שולל הדין את תוקפו של שעבוד לא רשום כלפי מפרק החברה. מבחינה זו, לרישום יש תפקיד חשוב בעימות בין נושה מובטח לבין נושים רגילים" (לרנר, בעמ' 368) הנה כי כן, התכלית ההיסטורית-מסורתית נועדה להגן על הנושה המובטח שרשם את השעבוד אך מצד שני כפי שמציין פרופ' לרנר הרישום על פי תכלית זו נועד גם כדי "להגן על הנושים הכלליים של החברה" (לרנר, בעמ' 382) ובשל כך לדבריו "הדין קובע כי שעבוד לא רשום אינו תקף כלפי מפרק החברה ונושיה הרגילים" (לרנר, בעמ' 362). השופט אנגלרד קבע כי "התפקיד ההיסטורי-מסורתי של המרשם היה להעיד על אמיתותה של עיסקת השעבודים כדי למנוע קנוניות בין החייב לבין נושיו. שעבוד שלא נרשם היה חסר תוקף כי נחשב כתרמית" (ע"א 6400/99 מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נו(4) 830, 853 א (2002) (להלן: עניין מיראז')). והנה בענייננו רק לאחר שהחלו הליכי הפירוק ביקשה המערערת לרשום את השעבוד. אכן, אם נאמר כי גם שעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק הוא בר תוקף יפגע הדבר בתכלית ההיסטורית של המרשם שהיא, בין היתר, להגן על הנושים הכלליים של החברה. כמו כן תיפגע הוודאות והיציבות המסחרית (ראו לרנר, בעמ' 336). יתר על כן, ממילא לא יהיה עוד כל צורך במרשם כמעיד שאין לפנינו קנוניה וכל מקרה יצריך בירור עובדתי סבוך והתדיינויות בניגוד לתכלית ההיסטורית-מסורתית. כאמור, על פי התכלית ההיסטורית-מסורתית שעבוד שלא נרשם "נחשב כתרמית" (כלשון השופט אנגלרד) והכרה בתוקפו גם לאחר שהחל הפירוק תחתור תחת תכלית זו ותפתח פתח מסוכן לביצוען של קנוניות (ראו והשוו ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא - אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מט(2) 133, 182 (1995) (להלן: עניין אגרא)). 29.עד כאן באשר לתכלית ההיסטורית-מסורתית של הרישום. בהתפתחות מאוחרת יותר הוכרה גם תכלית של "פומביות" המרשם דהיינו "כמקור מידע למי ששוקל התקשרות עסקית עם החברה [...] [ו]מתן מידע לצדדים זרים על טיב הזכויות בנכסי החברה" (עניין מיראז', בעמ' 853). לא אחת נשאלת השאלה האם תכלית הפומביות מכוונת עצמה לכל הנושים או שמא רק לנושים המעוניינים להיות מובטחים. פרופ' כהן מציינת כי אכן "הנושים הרגילים אינם מסתמכים בדרך כלל על פנקס השעבודים, אלא על חוסנה הכלכלי של החברה ועל מצב הנזילות שלה. אולם, אין נובע מכך, כי פנקס השעבודים הוא חסר רלוונטיות באופן מוחלט לגבי הנושים הרגילים. כך, למשל, [...] יכולים נושים רגילים לבדוק את פנקס השעבודים לאחר מתן האשראי על ידם כדי לבדוק את מידת הסיכון, שלה הם חשופים, ולדרוש את פרעון ההלוואה, שנתנו לחברה, וכן לסרב לתת לחברה אשראי נוסף" (כהן, בעמ' 580). גם פרופ' דויטש מחזיק בעמדה לפיה "נתון לנושים רגילים אינטרס מוגן סביר לכך, שבדיקת מצב השיעבודים של החייב תספק להם תמונה אמינה באשר לנטלים הרובצים על נכסים של החייב אשר עשויים לשמש לפרעון בעתיד. תמונה זו משרתת את יכולתם להעריך ולתכנן את עוצמת הסיכון שבה הם נתונים" (דויטש, כרך א, בעמ' 195; כן ראו חביב-סגל, בעמ' 156). לפי פרופ' לרנר תכלית הפומביות אומנם רלבנטית בעיקר לנושים המעוניינים ליטול בטוחות ולא לנושים רגילים "היות שהמרשם משקף את מצב השעבודים ברגע נתון, ו[הנושה הרגיל] חשוף לשעבודים שייוצרו לאחר מכן" (לרנר, בעמ' 360) אך הוא מציין כי: "יש הסבורים כי גם לנושים הכלליים יש עניין בבדיקתו של מרשם השעבודים. נושים אלה עשויים לערוך בדיקות תקופתיות במרשם, ואם יבחינו בשינוי משמעותי בהיקף הנכסים המשועבדים של החברה, יכלו, במידת הצורך, לדרוש את פרעונן של הלוואות קיימות ולהימנע ממתן הלוואות נוספות. רשימת הנכסים המשועבדים מעניקה לנושים אינדיקציה כללית, לא מחייבת, על פעולותיה של החברה, והם עשויים לדרוש ממנה להימנע מיצירת שעבודים נוספים בעתיד" (שם; כן ראו שם, בעמ' 381). בין כך ובין כך כאשר עסקינן בקניין ובשעבודים לפומביות יש חשיבות כשלעצמה ו"כלל הוא בדיני הבטוחות ובדיני הקניין בכלל, שכדי ליצור זכות תקפה כלפי צדדים שלישיים יש לתת לזכות זו פומביות כלשהי" (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 212 ה (1990)). השופטת פרוקצ'יה קבעה בהקשר זה כי מימד הפומביות הוא ה"מעצב העיקרי של עוצמתה של זכות הקניין ועמידותה בפני צדדים שלישיים" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385, 422 (2003)) וכפי שמציין פרופ' דויטש: "בהיות הקניין משפיע על כולי עלמא, הרי שדפוס יצירתו מחייב, עקרונית, קיום יסוד של פומביות" (דויטש, כרך א, בעמ' 127). אשר על כן, נראה כי אם נכיר בתוקפו של שעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחל הפירוק נחתור תחת תכלית הפומביות. לפני הפירוק לא היה שעבוד פומבי ולאחר תחילת הפירוק הנושים האחרים כבר אינם יכולים לעשות דבר. מתן אפשרות לרשום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק תפגע גם באמינות התמונה שאמור לספק המרשם בזמן אמת ובציפייתם של הנושים. כפי שקבע השופט אור "הרעיון הוא, שכל הבא במגע עסקי עם חברה, כמו בענייננו, יכול לברר את מצב השיעבודים והבטוחות שניתנו על-ידיה בבירור אצל רשם החברות" (עניין אגרא, בעמ' 175). רישום באיחור לאחר הפירוק גם יפגע בוודאות המסחרית והמשפטית. למעשה נראה שעל סמך תכלית זו של פומביות נוטה פרופ' דויטש למסקנה כי אין ליתן תוקף לשעבוד שנרשם לאחר שהחלו הליכי הפירוק. ובלשונו: "הסתמכותו של נושה רגיל על מימד הפומביות היא הסתמכות לגיטימית מוגנת, ואין לשלול אותה מניה וביה [...]. נתון גם לנושה הרגיל אינטרס כי יוכל לסמוך על מצג השעבודים הפומבי ביחס לעסקאות בעבר, זאת, הן לשם קבלת מידע אמין באשר למצבו הכלכלי של החייב, והן מתוך שהוא סומך לאור זאת על הערכות שונות ביחס להתפתחויות הצפויות בעתיד. [...] כושרו זה של הנושה הרגיל להסתמך על מצב המרשם אליבא דגישתנו, עשוי להוביל לכך שלא יהיה מקום להכיר, בשל גורם הפומביות, בקיום תוקף רטרוספקטיבי לשעבוד של הנושה המתחרה, בנסיבות שבהן החלו בין-כה ובין-כה הליכי פירוק; שאז לכאורה זכאי הנושה הרגיל, שנשייתו נולדה בתקופת-הביניים, לומר שסיכון ליצירת משכון קנייני לאחר תחילת פירוק, הוא לא לקח על עצמו. יצירת משכון בתנאים אלה היא התפתחות עתידית אשר מבחינה משפטית לא יכולה הייתה להתרחש באופן מקורי בעת הארכת המועד; התפתחות זו נסמכת על העבר; וביחס לעבר, כפי שציינו, יש להגן גם על הסתמכותם של נושים שנשייתם נולדה בתקופת-הביניים" (דויטש, כרך א, בעמ 165-164; כן ראו כהן, בעמ' 581). 30.זאת ועוד: היעדר הפומביות בענייננו מקבל חשיבות מיוחדת מאחר שמדובר בהליכי פירוק בהם עקרון השיוויון הוא בעל מעמד בכורה. ד"ר בהט גורס כי בנסיבות שכאלה "תיבדק בקפידה כל דרישה הקשורה במישרין ליחסים בין הנושה המובטח לבין יתר הנושים, ובעיקר מילוי כל דרישה קניינית הנובעת מכללי הפומביות הקבועים בחוק, ועניינם בדרישות רישום או הפקדה" (יחיאל בהט חברות - החוק החדש והדין כרך ראשון 615-614 (מהדורה עשירית, 2008) (להלן: בהט, כרך ראשון)) ועוד מוסיף הוא כי "הדפוס הקנייני המוכר בחוק ומילוי דרישות הפומביות הם תנאים מינימליים נדרשים אצלנו, בטרם נניח לכלל הנושים לאבד את הטיפול השוויוני בפשיטת רגל ובפירוק, וניצור העדפה לטובת נושה מובטח [...]. בדרך כלל ננמק זאת בצורך ביצירת אזהרה לנושים, או בצורך למנוע הסתמכות של הנושים על מצג עובדתי מסויים" (שם, בעמ' 620) ולבסוף הוא גורס כי: "מבחינה ערכית, החריגה משוויון הנושים בהליכים של פשיטת רגל ופירוק, מחייבת, לדעתי, הקפדה יתירה על מילוי הדרישות הקנייניות, לרבות הפומביות [...]. כאן מדובר ב'סוף המשחק', והליכים אלה אינם מותירים עוד מוצא לנושים. כפי שהדגשתי לעיל, מי שדעתו אינה נוחה מהקפדה 'פורמליסטית' כביכול, יכול לראות בכך דווקא תוצאה של השיקול החלוקתי, שאינו רואה בעין יפה השגת עדיפות על פני נושים אחרים, ועל כן גורם לבתי המשפט להקפיד על קיום התנאים להעדפה" (שם, בעמ' 622). סיבה נוספת לצורך בהקפדה על דרישת הפומביות מוצא ד"ר בהט בכך שיש לדרוש "אקט פורמלי כלשהו ממי שרוצה להשיג עדיפות, באופן שידגיש את הסתמכותו על הבטוחה" (שם, בעמ' 621). 31.הנה כי כן, בין אם התכלית העיקרית של המרשם היא התכלית ההיסטורית-מסורתית להעיד על אמיתות עסקת השעבוד, ובין אם התכלית היא הפומביות הרי מתן תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק חותר תחת כל אחת מן התכליות. חיזוק למסקנה כי אין ליתן בענייננו תוקף לשעבוד שנרשם באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק ניתן למצוא גם בהיבטים של תום לב. לכך אפנה עתה. תום לב 32.עקרון תום הלב הוא כידוע עקרון יסוד במשפטנו. הוא משמש "כעקרון התנהגות וכמדיניות משפטית מחייבים לענין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל" (בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פסקה 10 (לא פורסם, 7.9.1982)). "עקרון תום-הלב חל גם במסגרת דיני הקניין" (עניין גנז, בעמ' 401 ג). חובת תום הלב "מוטלת על כל אדם בישראל בבצעו פעולות משפטיות" (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 289, 332 (2003)). דברים אלה חלים כמובן גם על נושים המבקשים להבטיח את זכותם. וכפי שכבר נקבע: "ההגנה על האינטרס של הנושים בהבטחת זכותם וכן האינטרס של החייב בשיקומו אינם עומדים בפני עצמם, אלא כפופים הם לעקרון תום-הלב" (ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 197, 205 ד-ה (2003)). הדרישה לתום לב חלה בכל מערכות היחסים. היא קובעת את אופן ההתנהגות ההוגנת בנסיבות העניין. היקף ההגינות שונה ממקרה למקרה ומושפע מאיזון של מספר שיקולים. אכן הדרישה לתום לב אינה מנותקת מאינטרסים עצמיים אך היא מחייבת גם התחשבות באחר ובאינטרסים שלו. כפי שקבע הנשיא ברק: עקרון תום הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל [...]. תום-הלב אינו מניח 'מידת חסידות' [...]. תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. [...]. עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם - לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם - אדם. [...]. מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. [...]. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה. (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279 (1999)). ובפרשה אחרת קבע הנשיא ברק: "תום-הלב מניח, כנקודת מוצא, שהפרט דואג לאינטרס של עצמו. תום-הלב מבקש להבטיח, כי דאגה זו תיעשה באופן ראוי ותוך התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני" (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 348 ו-ז (1998)). 33.בענייננו כפי שפורט הציפיות וההסתמכות מתגבשות במועד בו התחיל הפירוק והיה על המערערת להתחשב בכך. המשיב טען כי הידיעה על קריסתה הכלכלית של רולידר התפשטה בקרב הנושים של החברה. ידיעה על בקשת הפירוק, שהוגשה כאמור ביום 27.12.2001 הופיעה מייד בעיתונות הכלכלית ובמאגרי המידע העסקיים. רגיס לא טענה אחרת. לטענת המשיב (שלא הוכחשה) ביקשה רגיס לתפוס את הציוד אלא שאז התברר לה כי מעולם לא רשמה את השעבוד ולכן "כאחוזת תזזית" (כלשון המשיב) פנתה לרשם החברות ביום 2.1.2002 כמעט שנתיים לאחר המועד בו הועבר הציוד לראשונה וכמה ימים לאחר שהוגשה בקשת הפירוק. ואולם, על אף כל זאת כל שנכתב בבקשה להארכת מועד היה כי "עקב הגעת הציוד ב- 2 משלוחים שונים, נפלה טעות אצלנו ולא נרשם הציוד ברשם החברות". פנייה שכזו אינה כוללת את כל המידע שהיה צריך לכלול בה. ההגינות והיושר מחייבים כי תוצג לרשם בבקשה להארכת מועד התמונה המלאה תוך חשיפת מלוא היריעה החשובה לעניין. קיומה של בקשת פירוק היא עובדה חשובה שהיה מקום לציינה והעובדה שלא נכללה בבקשה של רגיס אומרת דרשני. יפים לעניין זה דברים מספרו של פלמן על הדין האנגלי: "בבקשה לבית-המשפט למתן הצו [להארכת מועד לרישום השעבוד - מ"נ] לא די במלים 'במקרה' או 'בשגגה', אלא שעל המבקשים למסור בפרוטרוט את כל הסיבות שהביאו לידי אי-רישום השעבוד. [...]. התצהיר המלווה את הבקשה לבית-המשפט צריך לכלול: הצהרה שלא הוגשה בקשה לפירוק החברה ולא נמסרה הודעה על ידי החברה לבעלי המניות על פירוק מרצון, או שפסק-דין לתשלום שהוצא נגד החברה לא נפרע, ושאי-הרישום אינו עלול לפגוע במצבם של הנושים או של בעלי-המניות של החברה" (פלמן, בעמ' 968-967; כן ראו והשוו עניין המועצה לייצור צמחים ולשיווקם). אכן גם בענייננו היה זה מתבקש שרגיס תציג בפני הרשם את התמונה המלאה כולל דבר הגשתה של בקשת הפירוק. מעבר לפן ההתנהגותי שבדבר יש לכך גם משמעות מבחינת החלטת הרשם. כידוע הפעלת סמכות "מצריכה בראש וראשונה קיומה של תשתית עובדתית עליה מבססת הרשות המינהלית את שיקול דעתה בבואה לקבל החלטה" (רע"ב 426/06 חווא נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 14 (טרם פורסם, 12.3.2006)). כמו כן נקבע כי "הדין אינו סובל החלטה ללא יסוד. הלכה היא שהחלטה מינהלית צריכה להיות מבוססת על תשתית של עובדות" (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 423 ב-ג (1994)). היעדרה של תמונה מלאה פוגמת באפשרות של הרשם "להגיע להחלטה שקולה ומאוזנת המביאה בחשבון את כלל האינטרסים המשמשים בזירה" (ע"א 8434/00 דלק חב' הדלק הישראלית נ' גזית ושחם חברה לבניין בע"מ, פ"ד נו(3) 693, 703 ד-ה (2002)). היא גם עלולה למנוע מהרשם ליתן לכל מי שעלול להיפגע מההחלטה את האפשרות לטעון בעניין (ראו והשוו: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי - עילות ההתערבות 130 (טובה אולשטיין עורכת, 2008); בש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון (טרם פורסם, 5.6.2006)). בהיעדר תמונה מלאה עלול הרשם שלא להפעיל באופן נכון וראוי את שיקול דעתו ועניין זה רובץ לפתחה של רגיס שלא פרשה בבקשתה את מלוא היריעה הנדרשת. מאחר שבסופו של דבר העניין הובא לבית משפט של פירוק, ובדין הובא, לא על כך אשתית את הכרעתי. 34.ואולם, בעניין של תום הלב מעבר למה שנכלל בבקשה להארכת מועד (ומה שלא נכלל בה) - לא ניתן להתעלם מתקופת הזמן שחלפה עד שהוגשה הבקשה להארכת מועד. בהקשר זה יש לזכור כי בידי רגיס הייתה אפשרות לרשום את השעבוד במועד ובכך למנוע את כל ההתדיינות אך היא לא עשתה כן. בעניין זה ניתן ללמוד אנלוגיה מעניין גנז שם קבע הנשיא ברק כי היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים ועקרונית, תום הלב דורש שבעל עיסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו לרישום הערת אזהרה כדי למנוע "תאונה משפטית" ואם בידו היה אכן למנוע את ה"תאונה" אך הוא לא עשה כן, יחשב הוא כמי שהפר את חובת תום הלב. הנשיא ברק הוסיף כי רישום הערת האזהרה צריך להיעשות תוך זמן סביר. אכן יש שוני בין ענייננו לבין עניין גנז אך יש גם קווי דימיון, וכפי שקבע שם הנשיא ברק "הדוקטרינות הכלליות של המשפט חלות על כל חלקי המשפט" (עניין גנז, בעמ' 400 ב-ג; ראו והשוו גם עניין תשתיות ציוד ובינוי בע"מ, פסקה 30). נראה לי שבמכלול הנתונים האפשרות שהייתה לרגיס לרשום את השעבוד במשך תקופה ארוכה ושלא נוצלה אלא עד לאחר שהוגשה בקשה לפירוק החברה מכרסמת בתום ליבה. יש בה גם כדי להראות שרגיס לא נקטה בכל צעד כדי להדגיש את "הסתמכותה" על הבטוחה ועניין זה רובץ אף הוא לפתחה. יפים בהקשר זה דברי השופט גולדברג: "מי שמותיר את זכותו החוזית חשופה וללא הגנה, כאשר המאמץ הכרוך ברכישת ההגנה הוא מינימאלי ואינו מאמץ מיוחד, חייב להיות מוכן למצב, שבו תוצאות הסיכון הנובעות ממחדלו יוטלו עליו. שיטה משפטית, המטילה את החובה למנוע את הנזק (וכתוצאה מכך - גם את הסיכון במקרה של התממשות הנזק) על צד שהמאמץ המצופה ממנו למנוע את הנזק הוא מינימאלי, היא שיטה משפטית יעילה" (ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5) 739, 743 (1991)). 35.בעניין גנז נקבע כי "תום-הלב מניח כי בעל הזכות דואג להבטיח את זכותו, עם זאת, תום-הלב מבקש למנוע הפעלת הזכות מתוך התעלמות מקיומו של הצד האחר ובהתעלם מהאינטרס החברתי" (שם, בעמ' 400 ו-ז). נראה לי כי היעדר רישום השעבוד במשך תקופה ארוכה על אף שכל המסמכים היו ברשותה של רגיס אינו עולה בקנה אחד עם הדרישה שלא להתעלם מקיומם של צדדים נוספים ואינטרסים חברתיים. על אינטרס הפומביות והוודאות והשפעת הדבר על נושים אחרים עמדתי כבר לעיל ולא אחזור על הדברים. אוסיף רק כי בכל הנוגע לתקופת הזמן שחלפה אין לשכוח כי המחוקק קצב תקופה של 21 ימים לרישום. בענייננו העברת הציוד התבצעה כאמור במחצית שנת 2000 ובראשית שנת 2001 אך הבקשה להארכת מועד הוגשה רק בראשית שנת 2002 - דהיינו זמן רב לאחר אותה תקופה שקצב המחוקק. מדובר בחריגה משמעותית בפרט כאשר עסקינן בנושה רציני-מקצועי וגם מכך לא ניתן להתעלם בבחינת מכלול הנתונים וחובת תום הלב. טענות נוספות 36.המערערת טוענת (בסיכומי התשובה) כי מאחר שצו הפירוק ניתן על פי בקשת פירוק אחרת (שהוגשה ביום 14.4.2003) אין לחזור למועד בו הוגשה בקשת הפירוק הראשונה (27.12.2001) משזו נמחקה. אינני מקבלת טענה זו. ראשית הטענה לא הועלתה בערעור אלא רק בסיכומי התשובה למרות שבית משפט קמא הסתמך בין היתר גם על מועד הגשת בקשת הפירוק הראשונה (ראו פס' 14, 15 לפסק דינו). כזכור בית המשפט הכריע כי רישום השעבוד שבוצע ביום 2.1.2002 בוצע ב"תקופה האסורה" וכי מדובר בהעדפת מרמה. אם אכן היה מקום להתייחס (כנטען בסיכומי התשובה) רק לבקשת הפירוק שהוגשה בשנת 2003 ממילא לא היה מקום לדבר על העדפת מרמה שהרי הרישום בוצע הרבה לפני שנת 2003. במילים אחרות: אם אכן הייתה גורסת המערערת כי רק בקשת הפירוק שהוגשה בשנת 2003 היא הרלבנטית היה מקום לטעון כן עוד במסגרת הערעור שהרי אז ממילא הייתה נופלת הקביעה של בית משפט קמא כי מדובר באירוע שהתרחש ב"תקופה האסורה" ככל שעסקינן בבקשת הפירוק. כזכור, המערערת טענה נגד קביעתו של בית המשפט כי מועד העסקה לעניין העדפת המרמה הוא מועד השכלול (2.1.2002) ולא מועד היצירה (בשנים 2000 ו- 2001). היא ניסתה לשכנע כי בית משפט שגה בקביעתו. ואולם, אם רלבנטית רק בקשת הפירוק שהוגשה בשנת 2003 מה לי מועד השכלול ומה לי מועד היצירה? המערערת כאמור לא טענה כן בערעור ואין זאת אלא כי היה מקובל עליה שהמועד הקובע לגבי בקשת הפירוק הוא ה- 27.12.2001. יתר על כן, כפי שציינתי בראשית הדברים כל הליכי חדלות הפרעון היו ברצף ומחיקת בקשת הפירוק הראשונה (בהסכמה) - והגשת בקשת פירוק חדשה (על ידי הנאמן עצמו) היוו חלק מרצף הליכי חדלות הפרעון. למעשה ניתן לראות בכך כמעין "החלפה" כקבוע בתקנה 10 לתקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 לפיה רשאי בית המשפט בכל שלב משלבי הדיון לצוות על חילופי מבקשים ועל המשך הדיון בבקשת הפירוק אפילו לאחר מחיקת בקשת הפירוק הראשונה (ראו כהן, בעמ' 225-224). 37.טענה נוספת שהעלתה המערערת בערעורה נוגעת לתניות חוזית שאסרו על החברה להעביר לאחרים את הציוד ללא הסכמת המערערת כאשר לטענתה בית המשפט שגה כשלא דן בטענה מאחר שהועלתה באיחור. אינני מקבלת טענה זו. לאחר עיון במסמכים השונים שהוגשו לבית המשפט מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט בעניין. יתר על כן, המשיב צודק בטענתו כי לא רק שהטענה נטענה באיחור אלא שהיא גם לבשה ופשטה צורה. כך מה שהחל (באיחור) כטענה של שימור בעלות הפך לטענה במישור החוזי. ואולם, הדיון כולו, כפי שקבע בית המשפט, התמקד במישור הקנייני ואין מקום לאפשר להעלות באיחור טענות במישור החוזי. יתר על כן, יש טעם בדבריו של המשיב כי טענות במישור החוזי, שלא כמו טענות במישור הקנייני כגון בעלות ושעבוד, ממילא לא יועילו למערערת מה גם שבכל הנוגע למישור היחסים מול החברה ממילא אין מחלוקת בדבר זכויותיה של המערערת (ראו פסקה 24 לפסק דינו של בית משפט קמא שכבר צוטטה לעיל). יצויין כי לא הועלו בפנינו טענות בדבר "זכויות שביושר" ולכן אינני מביעה בעניין זה כל עמדה (ראו בהקשר זה ע"א 603/71 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק ארץ-ישראל בריטניה, פ"ד כו(2) 468, 478-477 (1972); ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני, פ"ד כח(2) 182, 187 (1974); ע"א 248/77 בנק הפועלים בע"מ נ' גרבורג בע"מ, פ"ד לב(1) 253, 262-261 (1977)). סוף דבר 38.רישום השעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק אומנם אינו מהווה בענייננו העדפת מרמה כפי שקבע בית המשפט המחוזי, אך עדיין לדעתי אין ליתן לשעבוד תוקף. ככלל אין לאפשר רישום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק תוך פגיעה בעקרון השיוויון בין הנושים. אפשרות לרישום שעבוד באיחור לאחר שהחלו הליכי הפירוק תחתור גם תחת כל אחת ממטרותיו של המרשם. בענייננו קיימים גם היבטים של תום לב לגבי משך הזמן שהמתינה המערערת עד הגשת הבקשה להארכת מועד וכן לגבי תוכנה של הבקשה וגם לכך יש ליתן משקל מסויים. אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות. השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. השופט א' רובינשטיין: א.מסכים אני לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת נאור ולעיקרי ניתוחה המאלף. אבקש להידרש רק לשני עניינים. האחד - אוסיף נימוק להכרעתה של חברתי בענין העדפת המרמה (סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל). המונח "מרמה" נושא תוכן "זדוני"; על כן יש צורך בזהירות יתרה בייחוס מרמה, גם כשהמדובר בהליך אזרחי ולא פלילי, שכן היא משמיעה מעשה שלילי ברמה גבוהה, ותוצאתה כתם מסוים. לטעמי על בתי המשפט ליתן דעתם לכך. במקרה דנא סבורני כחברתי, כי קשה להלום את יישומו של הדיבור "אילוץ" שבסעיף 98(א) לסיטואציה של היעדר מעשה מצד החברה עצמה, להבדיל מנושה, כפי שבארה חברתי; אף אני איני רואה צורך לנקוט עמדה בענין רשויות המס כגורם "מאלץ", אף כי ברי כי כוחן כרשויות ציבוריות גדול מזו של גורם פרטי, ועל כן גם "לחצן" או "אילוצן" משמעותיים יותר. ב.שנית, לעניין תום הלב, מסכים אני עם חברתי כי "ההגינות והיושר מחייבים כי תוצג לרשם בבקשה להארכת מועד התמונה המלאה, תוך חשיפת מלוא היריעה החשובה לעניין", ובקשת פירוק בכלל זה. בקטע זה אכן יש קושי באשר לתום הלב של המערערת. מנגד סבורני, כי יש להיזהר בייחוסו של חוסר תום לב לגבי תקופת הזמן שחלפה, כיון שהניסיון האנושי מורה שלעתים לא יעשה פלוני צעד המוטל עליו אך מחמת רשלנות גרידא, ובמקרה זה יתכן שיפסיד בדינו ויינזק - אך לא יוטל עליו כתם של חוסר תום לב. ג.בנתון לאמור, מצטרף אני לחברתי השופטת נאור. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. שעבוד