א. רקע עובדתי 1. המבקשת הגישה תובענה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו המשיבה חייבת לשלם למבקשת פיצוי בסך 29,179,788 ש"ח, בגין הפקעת חלקים מחלקות 1 ו-7 בגוש 5438 ומחלקות 10 ו-11 בגוש 5439 בשטח של 202 דונם, ובגין נזק למקרקעין הנותרים, בהתאם לקביעת השמאי מטעמה. לחלופין עתרה המבקשת לתשלום פיצוי בגין ההפקעה והנזק האמורים, בהתאם לסכום שייקבע על ידי שמאי שימונה על ידי בית המשפט. הואיל ומונה על ידי בית המשפט שמאי בהתאם להסכמת הצדדים, מצטמצמת המחלוקת בין הצדדים לשאלה האם יש לאמץ את חוות דעתו. 2. המבקשת הינה קיבוץ המאוגד כאגודה שיתופית, שהיא בעלת זכויות חכירה בשטח בן 7,396 דונם במרכז הארץ, אותו היא חוכרת ממינהל מקרקעי ישראל בהתאם לחוזה חכירה שנחתם ביום 10.12.2000, ואשר תוקפו הוחל באופן רטרואקטיבי, מיום 1.10.98 (נספח ג' לתובענה). תקופת החכירה היא ל- 49 שנים, אשר בסיומן יש למבקשת אפשרות להאריך את תוקף החוזה ב-49 שנים נוספות. מטרת החכירה הוגדרה בהסכם כ"משק חקלאי" ו"מפעל" (סעיף 4 להסכם), והוסכם כי הקיבוץ יהיה רשאי להשתמש במוחכר לשימושים שונים, ואף לשנותם מדי פעם ללא צורך בהסכמת המינהל, הכל בכפוף למטרת החכירה וליתר תנאי החוזה. דמי החכירה השנתיים הם בסך 606.71 ₪ לנחלה בעבור השטחים המשמשים כמשק חקלאי. בעבור קרקע שתשמש להקמת "מפעל" נקבע בסעיף 6(ב) לחוזה כי ישולמו: "(1) דמי חכירה ראשוניים חד-פעמיים ודמי חכירה שנתיים או דמי חכירה מהוונים או תמלוגים או כל תשלום אחר, הכל לפי הנהוג אצל המינהל לגבי מפעל מאותו סוג. (2) דמי החכירה הראשוניים או המהוונים יהיו אחוזים מסוימים מערך הקרקע המשמשת למפעל...". 3. ביום 1.3.04 אישרה הועדה הארצית לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות תוכנית להקמת מסילת רכבת מלוד לבאר שבע, וביום 24.6.04 פורסמו שני צווים שהביאו להפקעת המקרקעין נשוא תיק זה: צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (מסילת הברזל לוד-נען), תשס"ד-2004, וצו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) (מסילת הברזל נען-באר שבע), תשס"ד-2004. הצווים הוצאו על ידי שר התחבורה מכח פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943. לפיכך המועד הקובע לתשלום פיצוי בגין ההפקעה הוא 24.6.04. 4. ביום 16.2.05 הגישה המשיבה תביעה נגד המבקשת בבית משפט השלום בפתח תקוה (ה"פ 126/05), במסגרתה ביקשה לתפוס את המקרקעין נשוא ההפקעה. בעקבות דחיית בקשת המבקשת לדחית התביעה על הסף, הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (בר"ע 2109/05). אך בטרם זו נדונה, הגיעו הצדדים להסכם פשרה, אשר אושר, ביום 24.1.06 על ידי כב' השופטת שרה דותן, וקיבל תוקף של פס"ד. 5. בהסכם הפשרה סוכם כי המשיבה תשלם למבקשת בגין ההפקעה והנזקים שנלוו לה סך של 5,652,700 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 24.6.04 (מועד פרסום הצווים). עוד הוסכם כי כל צד ימנה שמאי מטעמו, וכי שני השמאים ייפגשו, במטרה ליישב המחלוקות באשר לגובה הפיצוי המגיע למבקשת. הוסכם בין הצדדים כי במקרה של מחלוקת בין השמאים, ימנה בית המשפט שמאי מוסכם לעניין גובה הפיצוי המגיע למבקשת. משלא הושגה הסכמה בשאלת גובה הפיצוי, ובהתאם לאמור בהסכם הפשרה, הגישה המבקשת המרצת פתיחה זו, ובד בבד הגישו הצדדים בקשה בהסכמה (בש"א 13352/06) למינוי השמאי רוני מכבי כשמאי מוסכם מטעם בית המשפט (להלן: "השמאי המוסכם"). 6. בדיון שהתקיים ביום 25.10.07 הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על חקירת המצהירים מטעמם, וממילא, נוכח מינויו של שמאי מוסכם מטעם בית המשפט, ויתרו הצדדים על חוות הדעת של השמאים מטעמם, אשר צורפו לבקשה ולתשובה. תחילה ביקשו הצדדים לחקור את השמאי המוסכם על חוות דעתו, אך לאחר מכן הוסכם כי תוצגנה לו שאלות הבהרה, ולאחר שישיב, יוחלט אם יש צורך בחקירה. שאלות הבהרה לא הוצגו לשמאי (או שהוצגו ולא הוגשו לבית המשפט), והצדדים בחרו להסתפק בהגשת סיכומיהם. ב. חוות דעתו של השמאי המוסכם 7. בפתח חוות דעתו הבהיר השמאי המוסכם, מר רוני מכבי, כי לצורך הכנתה ערך ביקורים בנכס ובמשרדי הועדה המקומית לתכנון ובניה, ונפגש מספר פעמים עם עורכי הדין והשמאים מטעם הצדדים. הצדדים אף התבקשו להעביר לשמאי מסמכים לתמיכת טענותיהם, לרבות חוות דעת השמאים מטעמם, והשמאי ערך פרוטוקול מסכם אשר נשלח לצדדים, על מנת שיוכלו להעיר הערותיהם לגביו. השמאי אף פירט את השיקולים אותם הביא בחשבון בחוות דעתו, כדלקמן: המצב התכנוני והמשפטי של הנכס; מיקום הנכס; הזכויות בנכס; המועד הקובע; החלטות מנהל מקרקעי ישראל שהיו בתוקף במועד הקובע; מידת סחירותן של הקרקעות; וגובה הפיצוי שניתן במקרים דומים (עמ' 28, סעיף 13 לחוות הדעת). 8. השמאי המוסכם ציין כי אין מחלוקת בין הצדדים באשר למצב התכנוני של החלקות המופקעות, וכי מוסכם עליהם שהשטח שבגינו יש לפצות את המבקשת הינו השטח שהופקע, בשטח של כ-202 דונם (שטח זה מורכב מכ- 186 דונם שהופקעו בגין תוואי המסילה, ועוד כ-16 דונם שהופקעו לצורך הקמת גשר למעבר חקלאי מעל תוואי המסילה - ראה עמ' 5, סעיף 3 לחוות הדעת), וכן 60 דונם נוספים, שהם שטחים כלואים שלא ניתן יהיה לעשות בהם שימוש. עוד ציין השמאי כי הצדדים מסכימים שהמועד הקובע להערכת שווי הזכויות בקרקע הינו 24.06.04, הוא מועד פרסום ההכרזה ברשומות. 9. לאחר שבחן את חוות הדעת שערכו השמאים מטעם הצדדים, ובהסתמך על מכלול הנתונים שהובאו בפניו, הגיע השמאי המוסכם למספר מסקנות, אשר הנחו אותו בקביעת שווי הקרקע. השמאי סבר כי הזכויות המוקנות למבקשת על פי חוזה החכירה עם המנהל, שהינו חוזה חכירה בלתי מהוון לתקופה של 49 +49 שנים, דומות במהותן לזכויות בר רשות. השמאי קבע, עם זאת, כי יש ערך כלשהו להליך הסדרת חוזה חכירה שכזה, והוסיף עקב כך 5% לשווי הזכויות (סעיף 15.1 לחוות הדעת). אשר לפוטנציאל הגלום בקרקע, הבהיר השמאי המוסכם כי על פי ת.מ.א. 31 החלה על האזור בו מצוי השטח המופקע, יעוד האזור הינו לאזור נוף כפרי/פתוח, ולכן כל יוזמה תכנונית דורשת תחילה שינוי הת.מ.א.. השמאי גם קבע כי על פי החלטת מינהל מקרקעי ישראל 949 מיום 4.2.03 (החלה במועד הקובע), מתיר המנהל לחוכר של קרקע חקלאית באזור המרכז ליזום תכנית להקצאה של עד 75 דונם לאזור תעסוקה, בניכוי שטחי התעסוקה הקיימים (ובכפוף לאישור תכנית בנין עיר). בגין הקצאה זו, הבהיר השמאי, ישולמו למינהל מלוא דמי החכירה, שהם 91% משווי הזכויות בקרקע. לאור כל אלה, קבע השמאי כי "הפוטנציאל הרעיוני באדמות החקלאיות של קיבוץ נען נכון לתאריך הקובע למעשה אינו קיים". 10. בסיכומו של דבר קבע השמאי המוסכם, כי המבקשת זכאית לפיצוי כולל בגין הפקעת המקרקעין והפגיעה בהם בסך 7,840,000 ₪. פיצוי זה מורכב מפיצוי עבור 262 דונם קרקע שהופקעה - כאשר השמאי העריך את שווי הקרקע שהיא אדמת שלחין ב- 23,700 ₪ לדונם, ואת שווי אדמת מטעים (המהווים 42 דונם מתוך הסך הנ"ל), לרבות הקרקע, ב- 40,600 ₪ לדונם; פיצוי עבור מטעים שנפגעו אך לא הופקעו בסך של 16,900 ₪ לדונם; פיצוי בגין שטחים כלואים נוספים בסכום שווה ערך ל- 10 דונם שלחין; וכן פיצוי בגין דרכי כורכר שבוטלו בסך 15 דולר למ"ר, בעבור 7,300 מ"ר. השמאי המוסכם דחה שתיים מדרישותיה של המבקשת - לפיצוי בגין שינוי מקום משטחי העמסה, לגביהם מצא כי לא נפגעו ואין הכרח להעבירם, ולפיצוי בגין מאגר מים מתוכנן. המבקשת אינה תוקפת בסיכומיה קביעות אלו, ועל כן יש להניח כי היא איננה חולקת עליהן. ג. טענות הצדדים 11. המבקשת תוקפת חלק מקביעותיו של השמאי המוסכם, וטוענת כי הוא חרג מתפקידו והכריע בשאלות שהן משפטיות, בנוסף לטעויות מהותיות בהן לוקה חוות דעתו. עתירתה היא להורות לשמאי המוסכם לערוך את שומתו מחדש, תוך מתן מלוא המשקל לטענה שהחוזה של המבקשת היה של חכירה ולא של בר רשות, וכן להתחשב בפוטנציאל התכנוני הטמון במקרקעין שהופקעו, קרי: הפרשות לשנות את ייעודם למפעל. לחלופין, מבוקש למנות שמאי אחר שיקבע את שיעור הפיצוי המגיע למבקשת בדרך האמורה. המשיבה, מנגד, תומכת בחוות דעת השמאי המוסכם, ומבקשת לקבוע כי שווי הקרקע שהופקעה מן המבקשת צריך להיקבע לפי שווי קרקע חקלאית במועד פרסום צו ההפקעה, תוך התעלמות מפוטנציאל תכנוני הנובע מן האפשרות לשנות את ייעוד חלק מהמקרקעין למפעל (כפי שקבע השמאי המוסכם). 12. המבקשת מלינה בסיכומיה על כי השמאי חרג בחוות דעתו מהנחיות הסכם הפשרה, ועסק בסוגיות משפטיות, שאינן בסמכותו. בסעיף 6.4 להסכם הפשרה, שמכוחו מונה השמאי המוסכם, נקבע כי: "השמאי אשר ימונה ע"י בית המשפט ידון בסוגיות שמאיות בלבד, כאשר סוגיות משפטיות ככל שיהיו קיימות, יתבררו בפני בית משפט נכבד זה". כך גם נאמר בבקשה שהגישו הצדדים למינויו של השמאי המוסכם (סעיף 4 לבקשה שהוגשה בבש"א 13352/06). עיקר טרונייתה של המבקשת הינה על כך שהשמאי חיווה דעתו כי הזכויות על פי חוזה חכירה לא מהוון הינן שוות ערך לזכויות של בר רשות. לטענת המבקשת, "קיים הבדל תהומי בין חוזה 'בר רשות', שהנו חוזה לתקופה מוגבלת של שלוש שנים, עם ייעודים ושימושים מצומצמים, לבין זכויות במקרקעין מכח הסכם חכירה, כפי זה המצוי בידי המבקשת, הנותן לה זכויות אשר הנן שוות ערך, לזכויות בעלות". המבקשת סבורה גם כי האסמכתאות עליהן התבסס השמאי בחוות דעתו אינן רלוונטיות לעניינה, וכך גם החלטה 343 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל, אשר לה, כך לטענת המבקשת, נתן השמאי משקל רב בחוות דעתו. 13. המשיבה תומכת בחוות דעתו של השמאי המוסכם. היא סבורה כי יש לפצות המבקשת רק בגין הזכויות שהיו בידה במועד ההפקעה מכח חוזה החכירה, ללא כל התחשבות בפוטנציאל שהיה קיים בעת ההפקעה לשינוי ייעוד של הקרקע לשימושים אחרים. המשיבה מדגישה כי נוכח הוראות הסכם החכירה, ובעיקר סעיף 9ב', הקובע כי לא ניתן יהיה להשתמש בקרקע לצרכי מפעל ללא תשלום דמי חכירה, קיים שוני מהותי בין שטחים המיועדים למפעל לבין שטחים חקלאיים. לגישתה, לא ניתן לקבוע כי המבקשת זכאית לפיצוי כאילו כל השטח שהופקע מיועד למפעל, מה גם ששינוי יעוד כזה היה מחייב את המבקשת לשלם למינהל דמי חכירה בשיעור 91%, העולים לכדי שווי מלא של הקרקע. כל קונה סביר היה לוקח בחשבון את גובה דמי החכירה אשר היה צריך לשלם כדי לממש פעילות לא חקלאית בנכס. ד. דיון והכרעה 14. לא מצאתי מקום לסטות מחוות דעתו של השמאי המוסכם. השמאי הגיע למסקנות שבחוות דעתו לאחר ששמע את כל טענות הצדדים וערך סקירה מקיפה של המצב העובדתי והתכנוני החל על הקרקע שהופקעה. מעיון בחוות הדעת עולה כי השמאי לקח בחשבון, לצורך עריכת חוות דעתו, מכלול של שיקולים, שכולם רלוונטיים לקביעתו בדבר שווי הקרקע. המבקשת לא ביקשה לחקור את השמאי על חוות דעתו, ואף נמנעה מלהציג לו שאלות הבהרה. בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, 88(2) 270, נפסק לגבי מומחה בית המשפט, שמונה בהסכמת הצדדים, כדלקמן: "משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן" (ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי [3], פיסקה 4 של פסק-הדין)". (ראה גם: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשל"צ, פ"ד מא(1) 133, 139; ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185, 189). בית המשפט יימנע מלקבל את חוות דעתו של מומחה מוסכם שמונה על ידו, רק כאשר קיימים נימוקים כבדי משקל להתערב בה (ע"א 2160/90 רז נ' לאץ', פ"ד מז(5) 170, בעמ' 174 וההלכות שצוטטו שם; ע"א 558/96, 1240 שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563, בעמ' 567-568). בע"א 1937/90 הועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה נ' נהאי, תק-על 94(4) 471), נפסק לגבי שמאי שמונה כמומחה מוסכם: "השגות הצדדים כנגד מסקנותיו של מומחה מוסכם - וכך יש להתיחס במקרה דנן אל השמאי המומחה - חייבות לבוא לכלל ביטוי בחקירתו של המומחה; וכי בית משפט זה לא יתערב במסקנותיו של המומחה, אלא אם נראה לו שהמומחה נכשל בשגיאה כה גסה שאפילו בית המשפט החסר ידיעה מקצועית באותו תחום יוכל לומר שדעתו של המומחה מופרכת..." (סעיף 3ב(3) לפסק הדין). שגיאה גסה שכזו, או כל שגיאה אחרת, לא מצאתי בחוות דעתו של השמאי המוסכם, וחוות דעתו המפורטת נראית בעיני מבוססת כדבעי. ניכר מחוות הדעת כי השמאי עשה עבודה יסודית ביותר, והקדיש זמן רב לשמיעת טענות הצדדים ובדיקתן, כולל חוות דעת השמאים מטעמם. אין לקבל את הטענה שהשמאי "פלש" לתחום המשפטי. כמעט כל חוות דעת שמאי נסמכת על תשתית משפטית כלשהי, שבלעדיה אין השמאי יכול לקבוע את השומה. כך למשל מסתמך השמאי בענייננו על ההלכה שנקבעה לפיה יש להביא בחשבון לעניין הפיצוי את הפוטנציאל התכנוני הגלום בקרקע, ובלבד שהוא ודאי, או לפחות בגדר ציפיה סבירה בנסיבות הענין (ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מב(3) 228). אין כל פסול בכך שהשמאי מסתמך על הלכות משפטיות, או על החלטות המנהל - נהפוך הוא - ובלבד שהוא מיישם אותן נכונה לצורך עריכת השומה. 15. טענתה העיקרית של המבקשת בסיכומיה הינה, כי השמאי המוסכם שגה כאשר קבע כי הזכויות המוקנות על פי חוזה חכירה בלתי מהוון דומות לזכויות של בר רשות. עד יום 30.9.98 היו זכויותיה של המבקשת מבוססות על חוזה בר-רשות תלת שנתי, אך ביום 10.12.00 נחתם בינה לבין המנהל חוזה חכירה ל-49 שנה + 49 שנה נוספות. המבקשת טוענת כי יש הבדל מהותי בין שני סוגי הזכויות, בניגוד לקביעתו של השמאי המוסכם, וכי מדובר בסוגיה משפטית שהשמאי לא היה מוסמך להכריע בה. נושא זה היווה מחלוקת עיקרית בין הצדדים בטיעוניהם בפני השמאי הממונה, כפי שעולה מפירוט טענות הצדדים שבחוות דעתו. מסתבר שהמבקשת לא סברה אותה עת כי מדובר בסוגיה משפטית. אכן, עסקינן בסוגיה שמאית צרופה: השמאי הממונה בדק האם קיים הבדל בהערכה השמאית בין קרקע חקלאית שהוחכרה על ידי המינהל לאגודה שיתופית, לבין קרקע חקלאית שנמסרה לאגודה בחוזה שכירות תלת-שנתי מתחדש. הוא הגיע למסקנה השמאית כי אין הבדל משמעותי בין השניים (סעיף 4.5 לחוות הדעת). 16. המבקשת טענה בפני השמאי הממונה, באמצעות השמאי מטעמה (עמיר עזר) כי יש להתייחס אל חוזה החכירה שלה כאל קרקע בבעלות פרטית. השמאי הממונה דחה טענה זו, ובצדק. עסקינן בקרקע המוחכרת על ידי המינהל לשימוש שהוא חקלאי בעיקרו, וכן למטרת "מפעל", כהגדרתו בסעיף 1 להסכם (סוג מוגבל של מפעלים, בכפוף להחלטות מועצת מקרקעי ישראל, או מבנה או מתקן לשירות הקיבוץ). שינוי השימוש במוחכר דורש הסכמה של המינהל (סעיף 5(א)). שינוי יעוד של חלק מן המוחכר דורש הודעה על כך למינהל, ואסור שיחרוג מהיעוד שבחוזה החכירה (סעיף 9(א)). תנאי לתחילת השימוש ביעוד החדש למטרת מפעל הוא תשלום הסכומים המגיעים למינהל לפי החוזה (סעיף 9(ב)). זאת ועוד, נאסר על הקיבוץ להעביר את זכות החכירה לגורם אחר, או להחכיר חלק ממנו בחכירת משנה, ללא אישור המינהל (סעיף 12(א)(ב)). מכל אלו עולה בבירור שזכות החכירה שבידי המבקשת רחוקה מלהיות זכות בעלות. עוד חשוב לזכור, כי אין מדובר בחוזה חכירה מהוון. המבקשת טוענת כי זכות החכירה שבידה שווה הרבה יותר מזכות של בר רשות, כיוון שבר רשות נתון "לשרירות לב ולשיקול דעת בלעדי" של המנהל, בכל הנוגע לחידוש הזכות. טענה זו דורשת ראיות, ובהעדרן צריך להניח שהמנהל לא היה מפנה קיבוץ מאדמתו בשרירות לב, אלא היה מחדש את החוזה בר רשות בכל שלוש שנים, כפי שנעשה במקרה זה עד לחתימת חוזה החכירה. עוד טוענת המבקשת כי חוזה חכירה מאפשר לה ליזום הליכים של שינוי ייעוד, להבדיל מחוזה בר רשות. גם טענה זו טעונה הוכחה (המבקשת לא טרחה להגיש חוזה בר רשות מלא). מכל מקום, כפי שיובהר בהמשך, לא הובאה ראיה כלשהי לשינוי ייעוד צפוי שהיה עשוי להשפיע על שווי הקרקע שהופקעה. זאת ועוד, חוזה "בר-הרשות", כפי שהמבקשת מכנה את החוזה שהיה לה עם המנהל עד לשנת 1998, איננו אלא "חוזה שכירות", כפי שעולה מעותק החוזה שצורף כנספח ב' לסיכומי המבקשת (באופן חלקי בלבד). בר הרשות הוא החבר באגודה, בעל הנחלה (ראה סעיף 19 (ג) להסכם). טענה נוספת של המבקשת היא שחוזה בר רשות מאפשר שימוש לצורכי חקלאות בלבד (סעיף 3), בעוד שחוזה החכירה של המבקשת מאפשר ייעוד למטרות של "משק חקלאי" ו"מפעל" (סעיף 4). זכות זו, להקמת "מפעל", אמנם קיימת עפ"י חוזה החכירה. אך אין ראיה כי היתה תוכנית או אפשרות לממשה במועד הקובע לתשלום הפיצוי (ראה בהמשך פסה"ד). זאת ועוד, יש לזכור כי הקרקע הוחכרה לקיבוץ "לצורך ביצוע משימותיו", קרי: "לצורך התיישבותו של הקיבוץ במוחכר" (ראה המבוא להסכם החכירה בסעיף 2(א)). לכן, כאשר הסכם החכירה מאפשר הקמת "מפעל", כהגדרתו בסעיף 1 (ה) להסכם, אין זאת אומרת שהקיבוץ רשאי להעביר את זכות החכירה לצד שלישי שיקים בשטח "מפעל" (ראה האיסור על העברת זכות החכירה בכל חלק מן הקרקע על פי סעיף 12(א)-(ב) להסכם). זאת ועוד, שינוי הייעוד למפעל טעון אישור של רשויות תכנון, כפי שיבואר בהמשך. 17. המשיבה טענה בפני השמאי הממונה כי חוזה של בר-רשות הוא חוזה זמני הנמשך עד לחתימה על חוזה החכירה הקבוע, והובאו בפניו פסקי דין בעניין פיצויי הפקעה בהם נקבע שווי דומה לחוזה שכירות תלת-שנתי ולחוזה חכירה לדורות, וכן חוות דעת שמאית שקבעה כי יש להתייחס אל השניים בצורה זהה (עמ' 26 לחוות הדעת). השמאי הממונה היה מודע היטב לכך שהזכויות של המבקשת בנכס הן על פי חוזה חכירה רב-שנתי ל- 49 שנים + 49 שנים, כפי שציין בחוות דעתו (סעיף 13.2 ו- 15.1). הוא ציין (סעיף 15.1): "מבדיקותיי עולה כי הזכויות בחוזה חכירה לא מהוון דומות לזכויות בר רשות. חוזה חכירה לא מהוון מהווה שלב סופי בהסדרת רישום הקרקע על שם החוכרים כפי שנעשה עם אדמות קיבוץ נען... אני קובע כי הזכויות המוקנות עפ"י חוזה חכירה לא מהוון דומות לזכויות של בר רשות. יחד עם זאת, ובין היתר, ההליך להסדרת חוזה חכירה ל-49 שנה דורש הכנת הקרקע לרישום וזמן. לפיכך אני מוצא לנכון לתת יתרון מסוים לחוזה חכירה ל-49 שנה על פני חוזה תלת שנתי מתחדש, שיעור היתרון הינו בגבולות 5%". מכאן ברור כי השמאי הממונה סבר כי מבחינה שמאית אין הבדל משמעותי בין שווי קרקע חקלאית המוחכרת ל-49 שנה בחוזה חכירה שאיננו מהוון, לבין שווי קרקע הניתנת לקיבוץ במעמד של בר רשות, בחוזה תלת-שנתי מתחדש. ההבדל נעוץ בהליכי רישום החכירה בלבד, ובגין הבדל זה סבר השמאי הממונה כי יש להעלות את שווי הקרקע המוחכרת, לעומת קרקע של בעל רשות, בשיעור של 5% בלבד. קביעה זו נעשתה על סמך בדיקה והערכה שמאית של השמאי הממונה, ולאור הטענות שהביאו בפניו הצדדים, ואינני רואה כל סיבה להתערב בה. יש לציין כי השמאי המוסכם הלך בדרך זו גם בתיק אחר, כאשר השווה את הפיצוי המגיע לחוכר קרקע חקלאית מן המנהל לפיצוי המגיע לבר רשות, ובית המשפט אימץ חוות דעת זו (ה"פ (ת"א) 739/02 באר יעקב אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות, תק-מח 2004(1) 7328, מפי כב' השופט נ. ישעיה). עוד ניתן לציין כי קביעת השמאי המוסכם הסתמכה, בין היתר, על סכום הפיצוי מוסכם שניתן למבקשת בגין הפקעה לכביש חוצה ישראל ביום 15.8.04, לפיה הפיצוי לדונם מופקע היה 4,000 דולר (סעיף 14.1 לחוות הדעת). הסכום שקבע השמאי המוסכם היה גבוה מסכום זה. 18. המבקשת הביאה, לביסוס טענתה כי זכויותיה דומות לבעלות, מספר אסמכתאות אשר אף לא אחת מהן עוסקת בזכות חכירה בלתי מהוונת של קרקע חקלאית. ברי כי ישנם מקרים בהם זכות חכירה מקנה לבעליה זכויות הקרובות במהותן לזכויות בעלות (ראה ע"א 355/76 בסו נ' מלאך, פ"ד לא(2) 359, 361-362; ע"א 516/87 מדינת ישראל נ' בלייכפלד, פ"ד מב(3) 244, 250). ואולם, כעיקרון קיים הבדל גדול בין בעלות לבין חכירה לדורות (ראה ע"א 593/79 מימוני נ' פרלמן, פ"ד לו (2) 319, 325). קיימים מקרים בהם ההבחנה המעשית בין הזכויות עשויה להיטשטש. כך בעיקר כאשר מדובר בחכירה מהוונת, במסגרתה החוכר שילם למעשה את מלוא ערך הקרקע לבעליה (כפי שהיה בעניין בסו הנ"ל). לא זה המקרה שלפני. המבקשת שילמה עבור חכירת הקרקע לשימוש חקלאי סכום זעום של 606.71 ₪ לנחלה בשנה, נכון לשנת 1998. סכום נמוך זה משקף את רצונה של המדינה לעודד את המגזר החקלאי ולהקל עליו את העיסוק בעיבוד האדמה ובייצור החקלאי. המדינה לא התכוונה להעניק לחקלאים, ובכללם המבקשת, מתנה בדמות אדמות מדינה יקרות (ראה לעניין זה גם בג"צ 3939/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(6) 25, להלן: "בג"צ שדה נחום" (הידוע גם כ"פרשת הקשת המזרחית"). ניתן לומר כי המדינה, באמצעות המינהל, העניקה לאגודות חקלאיות זכות חכירה מוגבלת ביעודה, לצורך עיבוד הקרקע לחקלאות. בכך שונה, לדעתי, חכירת קרקע למטרה חקלאית מחכירה למטרות אחרות, בגינה משלם החוכר, בסופו של יום, סכום דומה, אם לא זהה, לשווייה האמיתי של הקרקע. לכן נקבע בסעיף 18 לחוזה החכירה כי אם ישתנה יעודו של המוחכר על ידי תוכנית חדשה, למעט שינוי יעוד שאיננו חורג ממטרת החכירה (לפי סעיף 9 לחוזה), כי אז יהיה המינהל זכאי להביא את החכירה לידי סיום, כנגד תשלום פיצוי לקיבוץ בעד זכויותיו והשקעותיו (כך גם נקבע בהחלטה 969 של המינהל). 19. בהסכם החכירה של המבקשת נקבע אמנם כי היא זכאית לעשות בקרקע שהוחכרה לה שימוש גם לצרכי מפעל (סעיף 4(א)), וכי היא זכאית לפעול לשינוי ייעוד הקרקע לצורך זה מבלי להידרש להסכמת המינהל (סעיף 9(א)). בכך הורחבה זכותה של המבקשת בקרקע במידת מה. ואולם ההסכם גם קבע כי אם ישונה ייעוד הקרקע למפעל, יהיה על המבקשת לשלם למינהל דמי חכירה ראשוניים ודמי חכירה שנתיים (או דמי חכירה מהוונים) לפי הנהוג אצל המינהל לגבי מפעל דומה, וכי המבקשת איננה רשאית להשתמש בשטח כלשהו לצרכי מפעל כל עוד לא שולמו דמי החכירה (סעיף 6ב(9) וסעיף 9ב' לחוזה החכירה). נוכח הוראות אלה, לא ניתן לומר כי זכויותיה של המבקשת במקרקעין הינן שוות ערך לזכות בעלות. 20. טענה נוספת של המבקשת, שאף היא הועלתה ונדונה בפני השמאי הממונה, היא שיש צורך להביא בחשבון לצורך הפיצוי את הפוטנציאל התכנוני של הקרקע, קרי: כי ניתן יהיה לעשות שימוש עסקי בכל השטח המוחכר. המבקשת טענה כי על פי חוזה החכירה ניתן ליזום תוכנית לאיזור תעשיה או תעסוקה, וכי יש להביא בחשבון זכות זו לענין הפיצוי בגין ההפקעה. חשוב לציין בהקשר זה, כי השטח שהופקע מהמבקשת כולל שטחים חקלאיים בלבד, ולא שטחי מפעל. השמאי המוסכם העריך את שווי הקרקע המופקעת לפי שוויה של קרקע חקלאית, וקבע כי הפוטנציאל התכנוני של הקרקע למעשה איננו קיים (ראה סעיף 15 לחוות הדעת). קביעה זו מבוססת כדבעי, מן הנימוקים שפורטו בחוות דעת השמאי: ראשית, השמאי המוסכם הדגיש כי לא ניתן לקבל את ההנחה, עליה התבסס השמאי מטעם המבקשת, כאילו ניתן יהיה לעשות שימוש עסקי בכל השטח המוחכר. מהוראות חוזה החכירה ברור כי אם בכלל - ניתן להביא לשינוי יעוד לצורכי מפעל רק על חלק מן המוחכר (ראה סעיף 1(ה), הגדרת "מפעל", וכן סעיף 9(א)). כך גם קובעת החלטת המנהל 949, שהתקבלה ביום 4.2.03, כי חוכר יוכל ליזום תוכנית עד 75 דונם ברוטו לאיזור תעסוקה, בניכוי שטחי התעסוקה הקיימים ברשות האגודה. שנית, על פי החלטה 949 הנ"ל, אם ישונה היעוד וחלק מהקרקע יוקצה לתעסוקה, ישולמו למינהל מלוא דמי החכירה בגין שטח זה, דהיינו 91% (סעיף 15.2.3 לחוות הדעת). כך, למשל, כאשר נחתם חוזה החכירה של המבקשת, היא שילמה עבור מפעל המתכת שעל הקרקע את דמי החכירה שנהגו אז בשיעור 80% משווי הקרקע (נספח 2 להסכם החכירה שצורף להמרצת הפתיחה). ברור כי כל קונה סביר היה לוקח בחשבון את גובה דמי החכירה שהיה עליו לשלם במקרה של שינוי ייעוד לצורכי מפעל. גם מטעם זה קבע השמאי המוסכם כי "הפוטנציאל הרעיוני באדמות החקלאיות של קיבוץ נען נכון לתאריך הקובע למעשה אינו קיים" (סעיף 15.2.5). שלישית, שינוי היעוד לתעשיה או מסחר חייב לעמוד באישור מועצת מקרקעי ישראל ולהתאים להחלטותיה (ראה הגדרת "מפעל" בסעיף 1(ה) לחוזה). בנוסף, והדבר ברור מאליו, יש צורך בתוכנית מיתאר המאשרת את שינוי היעוד. השמאי הממונה מציין כי תוכנית המיתאר הארצית תמ"א/31 מייעדת את האיזור כולו, בו נמצא השטח המופקע, כאיזור נוף כפרי/פתוח, ולכן שינוי היעוד לתעשיה ומסחר מחייב שינוי של תוכנית המיתאר הארצית. בענייננו, לא הוגשה תוכנית כלשהי לאישור שינוי היעוד, ולא ניתן לדעת מה יהיה גורלה אם וכאשר תוגש. קביעותיו דלעיל של השמאי הממונה מקובלות עלי. בית המשפט העליון פסק כי, התחשבות בפוטנציאל תכנוני של מקרקעין לצורך הערכת שוויים תעשה רק כאשר הסיכוי להרחבת אפשרויות הניצול של המקרקעין איננו קלוש ורחוק, אלא ודאי (ע"א 483/86 בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, פ"ד מב(3) 228, 233; ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 473; רע"א 4487/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה, רחובות נ' מ. לוסטרניק ובנו חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד נז(5) 529, 537; ע"א 1950/96 כפר אז"ר נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, תק-על 98(2), פסקה 7 לפסק דינה של כב' השופטת ד' דורנר). אם חפצה המבקשת לשכנע את בית המשפט כי היה קיים פוטנציאל תכנוני של המקרקעין המופקעים במועד הקובע, היה עליה להוכיח בראיות כי היתה קיימת אז ודאות קרובה שהרשויות היו נעתרות לבקשתה לשינוי ייעוד הקרקע. כמו כן היה עליה להתכבד ולהראות לאיזה חלק של הקרקע היה פוטנציאל לשינוי שכזה. עצם העובדה שבהסכם החכירה נקבע כי מטרת החכירה כוללת גם "מפעל", וכי המבקשת זכאית לפעול לשינוי הייעוד של הקרקע למטרה זו, אין בה כדי ללמד דבר על סיכויי ההצלחה של בקשה לשינוי ייעוד שכזו, כאשר תובא בפני הרשויות המוסמכות. 21. זאת ועוד, מתן פיצוי למבקשת בגין הפקעת הקרקע לפי שווי הקרקע לאחר שינוי ייעודה החקלאי, מבלי שהיא נדרשה לשלם עבור שינוי זה, כפי שהיתה נדרשת לעשות לו ביקשה לשנות ייעוד הקרקע, יוביל למצב אבסורדי לפיו מצבו של חקלאי שהקרקע הופקעה ממנו, טוב עשרת מונים מזה של חקלאי אשר נדרש על ידי המינהל להשיב את הקרקע אותה הוא מעבד בשל שינוי יעוד, או מזה של חקלאי המבקש להביא לשינוי ייעוד הקרקע. במקרה של שינוי יעוד המנוגד למטרת החכירה, קובע סעיף 18 לחוזה החכירה, כמו גם החלטת המינהל 969 (שהיתה בתוקף במועד הקובע), כי בעל זכות חכירה בקרקע חקלאית זכאי לפיצוי בסך 22,500 ₪ עבור אדמת שלחין, ו- 31,500 ₪ עבור מטע (ראה סעיף 4.7 לחוות דעת השמאי המוסכם). השמאי המוסכם קבע למבקשת סכומים גבוהים מאלו: 23,700 ₪ לדונם שלחין, ו- 40,600 ₪ לדונם מטע (ראה סעיף 16 לחוות הדעת). בנוסף, בעל הזכות המבקש לשנות את ייעוד הקרקע וליהנות מפירות השינוי, יידרש לשלם למינהל דמי היוון ראשוניים ושנתיים, בסכום המתקרב לשווייה האמיתי של הקרקע (ראה סעיף 15.2.3 לחוות דעתו של השמאי המוסכם). אם נלך לגישת המבקשת, חקלאי שהקרקע החקלאית שהוא מעבד הופקעה ממנו, יקבל פיצוי לפי שווייה של הקרקע לאחר שינוי ייעוד, מבלי ששילם עבורה אלא דמי חכירה "חקלאיים". תוצאה זו אין לקבל. 22. מטרתם של פיצויי הפקעה היא להעמיד את בעל הזכות שהופקעה במצב בו היה טרם ההפקעה, ולאפשר לו להשיג קרקע חלופית בשווי הקרקע שנלקחה ממנו. תשלום הפיצוי אינו מיועד להעשיר את בעל הזכות ולשפר את מצבו הכלכלי (ראה א' נמדר, הפקעת מקרקעין [עקרונות, הליכים ופיצויים] (חושן למשפט-2005) 386-387; א' קמר, דיני הפקעת מקרקעין - כרך שני (מהדורה שביעית, 2008) 479-480). מתן פיצוי למבקשת לפי שווי הקרקע לאחר שינוי ייעוד, מבלי שנאלצה לשלם עבור שינוי ייעוד זה, ישפר את מצבה הכלכלי לאין ערוך, ללא כל הצדקה. תוצאה שכזו עומדת בניגוד גם להלכה שקבע בית המשפט בעניין שדה נחום הנ"ל (עמ' 43-45, 71-72), לפיה מתן פיצוי למי שקיבל את הקרקע למטרות עיבוד חקלאי, בהתאם לשוויה הפוטנציאלי לאחר שישונה ייעודה, איננו עולה בקנה אחד עם חובתו של המינהל לנהוג בהגינות ובשוויון, תוך הגשמת עקרונות של צדק חלוקתי (ראה גם ה"פ (ת"א) 551/04 מרכוס אבשלום נ' רשות הנמלים והרכבות - רכבת ישראל, בסעיף 5 לפסק דינה של כב' השופטת לבהר-שרון, להלן: "עניין אבשלום"; וכן ע"ש (ת"א) 105/00 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' חגור מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית, תק-מח 2005(1) 2384, מפי כב' השופטת ד. קרת-מאיר, להלן: "עניין חגור"). בעניין מרכוס הנ"ל, דחה בית המשפט את הטענה כי יש להביא בחשבון לעניין פיצויי ההפקעה את הפוטנציאל הגלום בקרקע בשל שינוי יעוד לתעשיה, וקבע כי במועד ההפקעה יעוד הקרקע היה למטרה חקלאית, ובהתאם לכך שולמו דמי החכירה. כך גם פסק בית המשפט בעקבות בג"צ שדה נחום, כי הפיצוי המשולם במקרה של שינוי יעוד הינו על פי יעודה החקלאי של הקרקע, ללא כל זיקה לערכה לאחר שינוי היעוד. כך גם קובעת החלטת המינהל 343, כי במקרה של הפסקת החכירה יהיה זכאי החוכר לפיצויים "אשר היו מגיעים לו, לו הופקעה זכותו לפי חוקי ההפקעה לצורכי ציבור הקיימים בעת ביטול זכות החכירה". בדרך דומה הלך בית המשפט בה"פ (ת"א) 440/03 קנטור נ' חברת נתיבי איילון, תק-מח 2007(1) 11625, מפי כב' השופט נ. ישעיה. 23. אין בידי לקבל גם את טענת המבקשת כי יש הבדל מהותי בין השבת הקרקע לפי דרישת המינהל לבין הפקעתה, וכי השמאי טעה כאשר הסתמך על בג"צ שדה נחום ועל החלטה 343 של המינהל, שאינם מתייחסים להפקעה, אלא למקרה בו נדרש בעל זכות החכירה להשיב למנהל את הקרקע. דרישה להשבת קרקע חקלאית למינהל, כמו הפקעתה, מהווה פגיעה קשה בזכות הקניין של החקלאים, וגובה הפיצוי נגזר בשני המקרים מעקרון השבת המצב לקדמותו (ראה גם עניין אבשלום; עניין חגור; עניין קנטור הנ"ל), אכן, בהחלטת המנהל 343 נקבע כי הפיצוי לחוכר לזמן ארוך שנדרש להשיב קרקע למינהל ייקבע על ידי ועדת הפיצויים על בסיס הפיצויים אשר היו מגיעים לבעל הזכות לו הופקעה זכותו לפי חוקי ההפקעה לצרכי ציבור. גם מהחלטה זו עולה כי הפיצוי בשני המקרים מבוסס על אותו עיקרון, וכי אין מקום להבחין בין פיצוי המגיע לבעל הזכות בגין הפקעה, לבין פיצוי המגיע לו בגין השבת הקרקע למינהל. לכן, אין כל פסול בכך שהשמאי המוסכם הסתמך בחוות דעתו על החלטות המנהל הנוגעות לפיצוי בגין השבת קרקע חקלאית למנהל. ו. סיכום 24. לאור כל האמור לעיל החלטתי לאמץ את חוות דעתו של השמאי המוסכם. השמאי הגיע למסקנה כי סך הפיצוי המגיע למבקשת הינו 7,840,000 ₪ למועד הקובע (24.6.04). מסכום זה יש לנכות את הפיצוי שקיבלה המבקשת על יסוד הסכם הפשרה, קרי: 5,652,700 ₪ (אף סכום זה היה נכון למועד הקובע). לפיכך, סכום הפיצוי המגיע לתובעת הוא 2,187,300 ₪. 25. המשיבה תשלם למבקשת פיצוי נוסף בגין ההפקעה, מעבר לסכום ששילמה על פי הסכם הפשרה, בסך 2,187,300 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 24.6.2004. 26. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי, לפיה נדחו טענות המבקשת נגד חוות דעת המומחה המוסכם, וכן נדחית תביעתה לתשלום פיצוי בסך של כ- 29 מיליון ₪, וכאשר המשיבה הסכימה למינוי מומחה מוסכם ולאימוץ חוות דעתו, יש לפסוק הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת המשיבה, אם כי במידה חלקית. המבקשת תשתלם למשיבה הוצאות משפט בסך 5,000 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. 27.חכירהחוזההיוון