הרקע לתביעה 1. הצדדים לתביעה זו בני זוג מוסלמים נשואים זה לזו. 2. התובעת מרצה עונש מאסר עולם בעוון רצח בתם של הצדדים. תחילה הורשע הנתבע בגין שידול לרצח הבת, אולם זוכה מחמת הספק בערעור בבית המשפט העליון, והתובעת היא שהורשעה כאמור, ברצח הבת. 3. הנתבע עבד בעירית ירושלים, החל לעבוד שם לאחר הנישואין, וכתשע שנים לפני הגשת התביעה פרש לפנסיה. התביעה 4. התובעת עותרת להצהרה כי רכוש שנרכש בחיי הנישואין שייך לצדדים שכן היה שיתוף רכושי ביניהם, והם ניהלו משק בית משותף עד למעצרה. הנכסים: 5. א. התובעת טוענת כי בית בסילואן שייך לצדדים במשותף כי רכשו את הבית בכסף מלא ב- 19.12.80, לדבריה הבית רשום על שם הנתבע. ב. עוד על פי התביעה, הנתבע רכש בשנת 1995 מאחיותיו חלקת אדמה באסויח ראס אל עמוד. על מנת לממן רכישת החלקה ביקש מהתובעת כי תמכור את זהב הנדוניה שלה, ולאחר הרכישה העביר החלקה על שם התובעת על פי יפוי כח שבו אושר שקיבל ממנה את מלוא התמורה. ג. לצדדים חלקת אדמה נוספת באבו דיס אותה רכש הנתבע בתקופת הנישואין ורשם על שמו. ד. התובעת עותרת ליתן פסק דין הצהרתי לפיו זכויותיו הפנסיוניות של הנתבע מחציתן שייכות לה, כן עותרת להצהרה כי הרכוש משותף ולחלוקתו. ההגנה 6. הנתבע מכחיש עיקרי האמור בתביעה וטוען כי מדובר בתביעה חסרת בסיס עובדתי או עילה משפטית. 7. הנתבע טוען כי בהיותו במאסר חתם לנתבעת על יפוי כח כללי כדי שתקבל עבורו את משכורתו מעירית ירושלים, אולם הנתבעת משכה בעורמה כספים לחשבונה הפרטי של מאות אלפי שקלים תוך ניצול ושימוש לרעה של יפוי הכח. לדבריו, לאחר מעצרה הוריה אשר שהו בבית המשפחה כשבועיים, רוקנו את הבית מדברי ערך, לרבות תיק ובו מסמכים מהותיים, דרכונו של הנתבע וסכום במזומן של 100,000 ש"ח. 8. עפ"י גירסת הנתבע, הנכסים להם עותרת התובעת הם נכסים אשר חזקת השיתוף או הסדר איזון המשאבים איננו חל עליהם. 9. ועוד, לדבריו, בחוזה הנישואין שנערך בין הצדדים בשנת 1975 על ידי איש דת מוסלמי חוזה שהינו הסכם ממון לכל דבר וענין, צויין מפורשות שעל הצדדים יחולו הלכת השריעה האיסלאמית כלומר הוצאה במפורש תחולתו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 (להלן: חוק יחסי ממון בין בני זוג) על יחסי הממון שביניהם. אשר לנכסים: 10.א. עפ"י עמדת הנתבע, הבית בסילואן התקבל עבורו מאביו ללא תמורה, האב נתן לו הבית עוד בחייו ואף חתם על יפוי כח בלתי חוזר לצורך הליך משפטי שניהל הנתבע כנגד דייר מוגן שהתגורר שם. ב. באשר לקרקע באסויח בראס אל עמוד, מודה הנתבע שרכש חלקים מירושת אביו מאחיותיו ואשת אחיו, אולם טוען שכיוון שהתובעת גנבה ממנו מאות אלפי שקלים וגם רצחה את בתם, אין לה ולא מגיע לה כל חלק בנכס. ג. באשר לקרקע באבו דיס טוען הנתבע כי היא נרכשה על ידו מכספי פיצויים בגין נזקי גוף אשר נגרמו לו בתאונה כאשר המרכיב העיקרי של הפיצויים הוא בגין נזקים עתידיים אשר יגרמו לנתבע כתוצאה מאותה תאונה. קרקע זו נקנתה לדבריו כחודש או חודשיים לפני מעצרו ובעקבותיו מעצר התובעת. ד. בהתיחס לזכויות פנסיה שמקבל טוען כי אין לתובעת כל זכויות בהם, כי בעוד היא מרצה עונש מאסר וחיה על חשבון המדינה, עליו מוטל העול לפרנס את עצמו ואת ילדי הצדדים. 11. יצויין כי באשר לקרקע באסויח בראס אל עמוד חזר בו למעשה הנתבע מעמדתו כפי שעולה מכתב ההגנה, כי אין לתובעת חלק ונחלה בנכס זה, כאשר בתצהירו בסעיפים 12(ד) ו-25(ד) מציין כי בחלוקה הפנימית בינו לבין התובעת קיבלה התובעת נכס זה, שנרשם על שמה, ובכך קיבלה מלוא זכויותיה המגיעות לה. המחלוקות 12. המחלוקות בין הצדדים מתפרשות לאורך כל היריעה, הן מחלוקת לענין עצם התשתית או החיוב או העילה בכל הנוגע לזכויות הנטענות על ידי התובעת, והן באשר לנכסים ספציפיים. 13. טענת התובעת היא כי הצדדים ניהלו משק בית משותף עד למעצרה של התובעת, וכי על כן הנכסים אף אלה הרשומים על שם כל אחד מהם, משותפים להם, לרבות זכויות הפנסיה של הנתבע. 14. גירסת הנתבע היא כי: א. לא חלה על הצדדים חזקת השיתוף נוכח נישואיהם לאחר תחילת תחולת חוק יחסי ממון בין בני זוג. ב. על הצדדים חל הדין השרעי שכן בחוזה הנישואין שנחתם ביניהם נקבע כי "יחולו ביניהם חוקי השריעה האסלאמית". חוזה הנישואין על התנאי שיחולו על הצדדים חוקי השריעה האיסלאמית הינו הסכם המוציא מתחולת יחסי הממון שבין הצדדים את הוראותיו של פרק שני לחוק יחסי ממון בין בני זוג, ומשכך לא חל על הצדדים משטר איזון המשאבים. ג. אין ניתן ליתן פסק דין הצהרתי בדבר שיתוף ברכוש אף אם היה חל משטר איזון המשאבים. ד. אכן מסכים הנתבע, לחילופין, כי ניתן עקרונית לבחון תביעה לפסק דין הצהרתי בדרך של הוכחת כוונת שיתוף ספציפית בנכס ספציפי מכוח הדין הכללי ורק בהתיחס לאותו נכס ניתן ליתן פסק דין הצהרתי אף טרם פקיעת הנישואין. ה. אף אם היה חל על הצדדים משטר איזון משאבים כי אז אין ניתן להגיש תביעה בעתירה למתן פסק דין הצהרתי ולפירוק שיתוף בהסתמך על הסדר איזון המשאבים שבחוק, נוכח האמור בסעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג לפיו יחול איזון המשאבים - רק עם פקיעת הנישואין (או פטירה). א. אשר למשטר החל על הצדדים: 15. אכן הצדדים נישאו לאחר ינואר 1974 מועד בו הוחל משטר איזון המשאבים על בני זוג אשר נישאו לאחר מועד זה. ומשכך אכן נכון, כי אין חלה על הצדדים "חזקת השיתוף". 16. זו דעת הרוב בע"א 1915/91, 2084, 3208, יעקובי נ' יעקובי, קנובלר נ' קנובלר, פ"ד מט(3) 529 (להלן: פס"ד יעקובי), לפיה אין המשטרים, משטר "חזקת השיתוף" ו"משטר איזון המשאבים" חלים סימולנטנית. האחד מוציא את האחר. 17. עם זאת, מכח הדין הכללי, רשאי כל צד לטעון כי היתה כוונת שיתוף בין הצדדים, כי הצדדים הסכימו כי כל הרכוש הנצבר במהלך הנישואין הוא משותף לצדדים. 18. כך נקבע בפסק דין יעקובי: "הדין החל על בני הזוג במהלך חיי הנישואין באשר לזכויותיהם ברכוש הוא הדין הכללי ... שיפורש בגמישות ובהתאמה למסגרת השיתוף שבה חיים השניים שהרכוש נצבר על ידיהם. כאן מתקרב הדין הכללי לחזקת השיתוף לפחות ככל שהיתה בתחילת דרכה. על מנת לקבוע את זכויות כל אחד מבני הזוג ברכוש במהלך חיי הנישואין ניתן לפנות לדיני החוזים, לדיני הקניין, לדיני הנאמנות, לדיני השליחות, לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לעקרון תום הלב ולכל אותם כלים הנתונים בידינו, כדי לקבוע בעלות אמיתית ולא פורמאלית ברכוש. כל זה ייעשה, תוך התיחסות למערכת היחסים המיוחדת של השותפות הנובעת מחיי הנישואין ... יכול שהתוצאה לגבי קביעת הזכויות ברכוש תהיה דומה וקרובה לתוצאה המתקבלת מחזקת השיתוף, אבל בכל מקרה לא תהיה היא פרי הפעלת חזקת השיתוף עצמה אלא פרי הפעלת הדין הכללי בהתאמה, במסגרת ההסדר המיוחד שמצא את ביטויו בחוק. כל זאת לענין זיהוי הבעלות על הרכוש". (פס"ד יעקובי, ע' 621). כך גם פסקה כב' השופטת שידלובסקי-אור: "אכן, כפשוטו ניתן ללמוד מפרשת יעקובי כי חזקת השיתוף לא תחול במקום בו חל חוק יחסי ממון, משום שהאחרון מוציא את הראשון. אולם, מעיון וניתוח מעמיק של פסק הדין עולה כי חוק יחסי ממון מוציא את החזקה המשפטית של הלכת השיתוף כפי שעוצבה בפסיקה, אך אינו מוציא את האפשרות להוכיח עובדתית, בהתאם לנסיבות הפרטניות של כל מקרה ובהתאם לדין הכללי, כי היתה כוונה לשיתוף בנכסים בין בני הזוג. במה הדברים אמורים: כאשר יחול חוק יחסי ממון על בני זוג, החזקה המשפטית כי נכסים שהשיגו בני הזוג במאמץ משותף במהלך נישואים הרמוניים, שייכים בחלקים שווים לשני בני הזוג, לא תחול כחזקה (פרזומציה) משפטית. אולם, אם יוכיח אחד מבני הזוג באופן פרטני בעובדות, כי כוונת הצדדים היתה לשיתוף בנכס זה או אחר שנצבר במהלך נישואיהם, או שיוכח כי לפי הדין הכללי הרכוש הינו משותף והנכס ייחשב בבעלות שני בני הזוג". (ת"א (י-ם) נהיר נ' נהיר, דינים - מחוזי כרך לב(3) 856. תמ"ש (ת"א) 065441/98, 065442/98 ו. ט. נ' א. ט. (טרם פורסם). "... במשטר של הפרדה על הטוען לשיתוף להוכיח את זכותו, כאשר מהות הראיות הנדרשות תיגזר מסוג הנכס, או הזכות הקניינית, שבה נתבע השיתוף". (ה"פ (י-ם) 527/96 בראון נ' בראון, (לא פורסם)). 19. זו גם דעת פרופ' שיפמן במאמרו "ואף על פי כן שיתוף בנכסים". "... גם אם דוחים דו קיום של חזקת שיתוף והסדר האיזון, נשאר פתח פתוח לקביעה שבמקרה הספציפי התכוונו הצדדים לשיתוף נכסים. ... אפשרות זו הוכרה במפורש בפסק דינה של השופטת שטרסברג כהן. לאפשרות זו הסכים אף השופט טל ... השאלה הנשאלת היא, מהו ההבדל המעשי בין חזקת שיתוף לבין שיתוף המוכח באורח ספציפי?" "זו חזקת שיתוף אחרת, כחושה יותר: היא ממשית יותר ופיקטיבית פחות. לכן, אין בכך חזרה בעורמה, או מבלי שים לב, להלכות הקודמות כמות שהן. נראה שיש מקום להבחין בין חזקת שיתוף, המיוחסת לצדדים כהשערה עובדתית, לבין חזקת שיתוף המיוחסת להם בתור השערה משפטית. דומה שאת הגירסה הראשונה מוכנה היתה לקבל השופטת שטרסברג-כהן, אשר כפי שכבר ראינו לעיל אישרה את האפשרות לשיתוף שהוא פועל יוצא של "הדין הכללי" וקרוב לחזקת השיתוף, לפחות כפי שהיתה בראשית דרכה. אף השופט טל כיוון בחוות דעתו את חצי ביקורתו כלפי השינוי המהותי בגישת הפסיקה כלפי חזקת השיתוף, אשר שוב "אינה מבוססת על כוונה הנלמדת בהתנהגות הצדדים בכל מקרה פרטי אלא היא "הנחת יסוד כללית, שאינה נדרשת לנסיבות הקונקרטיות כדי לבסס עליהן את החזקה". נראה אפוא, שגם לפי שופטים אלה ... עדיין יפה כוחה של חזקת השיתוף כהשערה עובדתית: מתוך הנסיבות הקונקרטיות של יחסי בני הזוג המצביעות על חיי שיתוף ניתן ללמוד על כוונתם לנהוג שיתוף בנכסיהם. כוונה זו איננה מצריכה ראיות פורמאליות אלא רק הסתכלות על אורח חייהם של בני הזוג העומדים בפני בית המשפט, אבל אין זו השערה המיוחסת לצדדים מן הדין. לכן, אין לה מקום אם אין לפני בית המשפט ראיות על נסיבות שניתן להסיק מהן אותה השערה על שיתוף נכסים". (שיפמן, משפטים, כו' 39). 20. כמו כן רשאי כל צד לטעון כי בהתיחס לנכס מסויים, או מספר נכסים ספציפיים, היתה כוונת שיתוף ספציפית בין הצדדים ומשכך הנכס משותף לשניהם. "... הנה כי כן, גם לאחר חוק יחסי ממון נפתח שער לבן זוג להוכיח כוונת שיתוף מיוחדת בנכס פלוני ... כוונת שיתוף ספציפית כאמור תתפרש בגמישות ובהתאמה למסגרת השיתוף ... כאשר מוכחת במשפט פלוני כוונת שיתוף ספציפית לגבי נכס פלוני לא תהיה כל מניעה להצהיר על זכויות הצדדים בנכסים, כפי שהזכויות עולות ונובעות מכוונה זו". (ת"א (י-ם) 1595/96 מונטיליו נ' מונטיליו, דינים מחוזי לב(2) 680). 21. טיעונים אלה כי קיימת כוונת שיתוף כללית, או כוונת שיתוף ספציפית כלפי נכס או נסים מסויימים, יש לסמוך על תשתית משפטית ועובדתית מוכחת, יש להביא ראיות לפיהן אכן כך הוסכם בין הצדדים. ב. האם חל הדין השרעי 22. עוד לפני פנייתנו לבחון האם טוענים הצדדים לכוונת שיתוף כללית ברכוש שצברו הצדדים בתקופת הנישואין או לכוונת שיתוף ספציפית בנכס או בנכסים מסויימים, ואם כן האם הוכחה הטענה, יש לבחון גירסת הנתבע כי על יחסי הממון בין הצדדים חל דין או משטר שונה והוא חוקי השריעה האיסלאמית. 23 (א). יוער כאן, כי עפ"י סעיף 13(ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג, "13(ב): בענין שחוק זה דן בו ינהג גם בית דין דתי לפי הוראות חוק זה, זולת אם הסכימו בעלי הדין בפני בית הדין להתדיין לפי הדין הדתי" נלמד, כי אף אם מתדיינים הצדדים בפני בית דין המחיל מעצם מהותו וטבעו וכדבר שבשיגרה את הדין הדתי המשתייך לבני העדה המתדיינים בפניו, על בית הדין הדתי לקבל הסכמת הצדדים להחיל עליהם את הדין הדתי. וכל עוד לא קיבלה, יחולו הוראות חוק יחסי ממון בין בני זוג. כל שכן בהליכים בבית משפט זה, לאמור בערכאה אזרחית, ניתן להחיל הדין הדתי של הצדדים רק אם יסכימו לכך. התובעת מסרבת להחלת חוקי השריעה האיסלאמית על יחסי הממון בינה לבין הנתבע. ראה גם חוק שיווי זכויות האישה התשי"א-1951 הקובע כי אין מפלים אישה לראה לפעולה משפטית ואין פוגעים בקניינה. סעיף 7 שבו מחיל הוראות החוק על כל בית משפט ובית דין אלא אם כן הוסכם להחיל הדין הדתי. 7.תחולה ב) כל בתי המשפט ינהגו לפי חוק זה, כן ינהג לפי חוק זה כל בית דין המוסמך לדון בעניני המעמד האישי, אלא אם כל הצדדים הם בני שמונה עשרה שנה ומעלה והסכימו לפני בית הדין, מרצונם הטוב, להתדיין בפני בני עדתם. 24. לענין זה יוזכר פסק דין בבלי - בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול (להלן: בג"ץ בבלי), לפיו הוחלו על בית הדין הרבני עקרונות והוראות "חזקת השיתוף" בין בני זוג אשר פותחו בפסיקת בית המשפט העליון ובית המשפט העליון אכן אמר דברו וקבע כי שאלת חלוקת הלכת השיתוף בנכסים בין בני זוג, אינה בגדר עניני "נישואין" ומשכך אין תחולת הדין האישי משתרעת עליהם. בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בבלי, פ"ד מח(2) 221. ע"א 384/88 זוסרמן נ' זוסרמן, פ"ד מג(3) 203. ע"א 65/89 מוסטפא נ' מטוע, פ"ד מד(4) 197 בו הוחלה הלכת שיתוף בנכסים בבני זוג דרוזיים. ע"א 77/77 ראבי נ' ראבי, פ"ד לג(1) 733, בו הוחלה חזקת השיתוף בין בני זוג מוסלמים. פ. שיפמן, דיני המשפחה בישראל, תשמ"ד, 31. 25.(ב).ומשכך חוזרת למקומה השאלה, מהו הדין החל על יחסי הממון שבין הצדדים. כאמור, על הצדדים חל חוק יחסי ממון בין בני זוג. עם זאת, עפ"י החוק רשאים הצדדים להסכים כי לא יחול עליהם משטר איזון המשאבים עפ"י הפרק השני לחוק ולהחיל על יחסי הממון שביניהם משטר שונה. והשאלה היא האם הצדדים הסכימו "בחוזה נישואין" שנכרת ביניהם להחלת "חוקי השריעה האיסלאמית" על יחסי הממון שביניהם, כטענת הנתבע. 26. אין מקום לקבל עמדת הנתבע כי חלים חוקי השריעה האיסלמאית על יחסי הממון שבין הצדדים. 27. ראשית - אין להסתפק בטענה כי חל דין או משטר אחר מבלי לפרט מה אומר הדין, שהרי יתכן שמכח דוקטרינות החלות בבית משפט זה, בערכאות האזרחיות, יהיה מקום לדחות הדין החל על יחסי הממון בין הצדדים שהוא חוקי השריעה האיסלאמית הנטענים, כמו "תקנת הציבור" או העדר שוויון המגיע להפרה יסודית של זכויות חוקתיות, אם כאלה הקבועות בחוקי יסוד כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אם כאלה המהוות תשתית ואבן פינה לדין הישראלי שהתגבש משך עשרות שנים. 28. הנתבע לא סיפק כל מידע בדבר הדין הספציפי אשר לדעתו יש להחיל על המחלוקת בין הצדדים ולא הביע עמדה בדבר זכויותיו או זכויות התובעת בהתיחס לנכסים בכללותם או לכל נכס בנפרד. 29. כמו כן יש לבחון האם חוקי השריעה האיסלאמית עומדים בסתירה ובניגוד לקבוע בחוק שיווי זכויות האישה התשי"א-1951 המורה כי: 1. שוויון לפני החוק דין אחד יהיה לאישה ולאיש לכל פעולה משפטית, וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האישה, באשר היא אישה, לכל פעולה משפטית - אין נוהגים לפיה. 2. קניניה של אישה נשואה לאישה נשואה תהיה כשרות מלאה לקנין ולעשייה בקניינים כאילו היתה פנויה ...... 30. כאמור, לא ציין הנתבע על אילו זכויות רכושיות הקבועות בדין השרעי הוא מסתמך על מנת לבוחנן מול חוק שיווי זכויות האשה זכויות יסוד, ותקנת הציבור. (ג).חוזה הנישואין - האם מחיל הדין האיסלאמי 31. למעלה מן הצורך תידון השאלה האם הפיסקאות "בחוזה הנישואין" מחייבים הפעלת חוקי השריעה האיסלאמית על יחסי הממון שבין הצדדים, שכן לכך הסכימו הצדדים עפ"י גירסת הנתבע. 32. חוזה הנישואין יובא במתכונתו הגרפית על מנת להבהיר הדברים. פרטים הבעל האישה שם מלא מ' ע' מ' ב' נ' מ' ח' ב' ..... ..... ..... תאריך חוזה נישואין 1.12.75 1.12.75 מקום עריכת חוזה נישואין בית הבעל בית הבעל ..... ..... ..... המוהר ומהותו 400 דינרים מוהר מועג'ל / מוהר מועג'ל ... אופן תשלום המוהר במעמד החוזה האישה הודתה בקבלת המוהר מהבעל שני הצדדים בחוזה הנישואין הבעל בעצמו / האישה בעצמה עדים לחוזה התנאים המיוחדים של אחד הצדדים ייושמו ביניהם חוקי השריעה האיסלאמית הערבות על התנאים לא לא צורת התנאים הצעת וקיבול משני בני הזוג והיא אמרה לבעל חיתנתי לך את עצמי על שני המוהרים לעיל ונספחיהם לפי מה שנהוג והבעל אמר אני קיבלתי נישואי לך על שני המוהרים ונספחיהם. מסדר הנישואין חתימת מסדר הנישואין הבעל האישה .... 33. עולה מהמפורט בחוזה הנישואין כי המדובר "בתנאים מיוחדים של אחד הצדדים" לפיהם ייושמו חוקי השריעה האיסלאמית. לא ברור מחוזה הנישואין מיהו זה שביקש התנאים המיוחדים, נראה שהיה זה הבעל - הנתבע ולא התובעת, שכן הפיסקה מצוייה קרוב לטור שמתחת ה"בעל" וידוע כי זו עמדתו. 34. אין "לבנות" על קטע ממסמך אשר מצויין בו כדי מדובר "בתנאי של אחד הצדדים", קביעות או הסכמים כה מהותיים בדבר חלוקה של רכוש בעת הגירושין. 35. יתירה מזו, מתקבל הרבה יותר על הדעת שדובר בתנאי המיועד לחיי הנישואין, ולא לעת פירוקם. 36. תנאי של "אחד הצדדים" שהוא כל כך כללי וגורף ללא כל פירוט ומה גם שככל הנראה איננו מתיישב עם האמור בחוק יחסי ממון בין בני זוג בפרק השני, שהרי לו התיישב עם האמור בו היה הנתבע מסכים להסדר החוקי שבחוק יחסי ממון בין בני זוג, כלל כללי סתמי וגורף כזה אינו אוצר כח כדי לעמוד מול חוק מפורט, ומחייב כל עוד לא הוכח שאכן הוסכם אחרת, הוכחה הדורשת ראיות בדבר הסכמה מפורטת ומפורשת המצביעה על הכללים שיש להחיל, והמורה שאכן הכוונה להוראות שיוחלו לעת פירוק הנישואין. 37. "הוסכם אחרת", עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג המוציאה תחולת החוק, יש לפרשה כהסכמה מפורשת, פוזיטיבית, מובנת ולא הסכמה שהיא "תנאי של אחד הצדדים", סתמית כוללנית ללא כל פירוט, ואיננה מתיחסת כלל להסדר רכושי, ממוני, לעת גירושין. 38. יצויין עוד, כי עיון מדוקדק בחוזה הנישואין מורה כי כל ענין "התנאים המיוחדים של אחד הצדדים" נסב סביב המוהר, שכן לאחר הפיסקה בטופס, בדבר התנאים המיוחדים, מצויין מתחתיה "הערבות על התנאים" ובפיסקה שבטופס מתחת לזה מצויין "צורת התנאים" ואכן בענין זה נכתבה בחוזה התיחסות לענין המוהר. מכאן שכל ענין התנאים מתיחס למוהר ולא לענינים אחרים, ובכך אף הודה הנתבע בעדותו. (עמ' 1 ו-2 לפרוט' מיום 16.2.06). 39. זאת ועוד, על הסכם בדבר יחסי ממון בין בני זוג אשר עיקרו הוא חלוקת רכוש הצדדים לעת גירושין להיות מפורש, ברור ועל מי שמאשר ההסכם מוטלת החובה להיות משוכנע כי אכן הצדדים הבינו תוצאות הסכמתם וחתמו מתוך הבנה ורצון חופשי על ההסכם. כזאת היא הוראת סעיף 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג וכמפורט בו: 2. אישור ואימות (תיקון תשנ"ה) (א) הסכם ממון טעון אישור בית המשפט לעניני משפחה (להלן: בית המשפט) או בית הדין הדתי שלו סמכות השיפוט בענייני נישואין וגירושין של בני הזוג (להלן: בית הדין), וכן טעון שינוי של הסכם כזה אישור כאמור. (ב) האישור לא יינתן אלא לאחר שנוכח בית המשפט או בית הדין שבני הזוג עשו את ההסכם או את השינוי בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו. (ג) בהסכם ממון שנכרת לפני הנישואין או בשעת עריכתם יכול אימות רושם הנישואין לבוא במקום אישור בית המשפט או בית הדין. (ג1) הסכם ממון שנכרת לפני הנישואין יכול שיאומת בידי נוטריון לפי חוק הנוטריונים, התשל"ו-1976, ובלבד שהנוטריון נוכח שבני הזוג הניצבים בפניו עשו את ההסכם בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו. (ד) הסכם בין בני הזוג שאושר בפסק דין גירושין על ידי בית הדין, דינו כדין הסכם ממון שאושר לפי סעיף זה. 40. כאמור, אין מדובר בהסכם מפורש ומפורט. מדובר בפיסקה בחוזה נישואין. רשם הנישואין לא הבהיר כי הצדדים ערכו ההסכם תוך הבנה ורצון חופשי וכי והבינו תוצאותיו ומשמעותו. מדובר בפיסקה המדברת ב"תנאי של אחד הצדדים" לחוזה הנישואין כאשר עיון בחוזה מעלה כי התנאי מדבר במוהר ולא בנושא של חלוקת הרכוש לעת גירושין. 41. משכך נדחית הטענה שעל הצדדים יחול הסדר ממוני לעת גירושיהם על פי חוקי השריעה האיסלאמית. ג. פסק דין הצהרתי 42. לטענת הנתבע אין ניתן להגיש תביעה למתן פסק דין הצהרתי ולפירוק שיתוף בהסתמך על הסדר איזון המשאבים שכן ס' 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג קובע כי רק עם פקיעת הנישואין יוכנס לתוקף הסדר איזון המשאבים. 43. בטענה זו אין למעשה צורך לדון כיוון שהנתבע עצמו הסכים, לחילופין, כי ניתן עקרונית לבחון תביעה לפסק דין הצהרתי בדרך של הוכחת כוונת שיתוף ספציפית בנכס ספציפי. 44. אכן, בפס"ד יעקובי נקבע כי "חזקת השיתוף" לא תחול סימולטנית עם משטר איזון המשאבים, ומשכך לא תחול על בני זוג שנישאו לאחר ינואר 1974 ואשר חל עליהם הפרק השני לחוק יחסי ממון בין בני זוג. 45. עם זאת וכאמור לעיל יצויין, כי אכן "חזקת השיתוף" לא תחול, בהדגש על "חזקה" לאמור, אין מקום לקבוע "אפריורי", כפי שנעשה בהתייחס לבני זוג שנישאו לפני ינואר 1974, כי חלה חזקה שרכוש שנצבר במהלך תקופת הנישואין הינו רכוש משותף. 46. עם זאת, כאמור, ניתן לקבוע, וכל צד רשאי לפנות לבית המשפט, בתביעה להצהרה, כי עפ"י הדין הכללי, אכן קיים שיתוף בין בני זוג בנכסים שנצברו בחיי הנישואין, מכח דיני מתנה, הסכמה, שליחות, נאמנות, עשיית עושר ולא במשפט. כמו כן, ניתן לטעון ולקבוע באשר לכל נכס אם היתה לגביו כוונת שיתוף ספציפית, ענין זה נתון להוכחה עובדתית ככל עובדה אחרת השנויה במחלוקת. 47. משכך, אינני מוצאת מניעה מליתן פסק דין הצהרתי לפיו יוצהר שרכוש מסויים או אף הרכוש כולו הינו משותף לצדדים, אף שטרם הגיע מועד עריכת איזון המשאבים הן נוכח האמור לעיל והן נוכח זכותו של כל אדם לשמר זכויותיו על ידי מתן פסק דין הצהרתי. עמ (ת"א) 1020/02 י.נ. נ' ר.נ. תק-מח 2002. ע"א 4909/02 דורות נ' דורות, תק-על 95(2) 1473. 48. אכן ניתן בסעדי ביניים לשמר נכס עפ"י הוראות ס' 11 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, אולם תוקפו וראייתו הכוללת של פסק דין המצהיר על זכות, רב מזה של החלטה הקובעת סעד זמני לשמירת זכות. 49. אין במתן פסק דין הצהרתי סתירה להוראות חוק יחסי ממון בין בני זוג. שכן, עריכת איזון המשאבים עצמו תיעשה עם פקיעת הנישואין. ד. כוונת שיתוף מוכחת כללית ביחסי רכוש או בנכס ספציפי 50(א). על פי הראיות שהובאו בתביעה דנן, ובמיוחד מעדויות הצדדים, אין ניתן לאמר שהוכחה בפני כוונת שיתוף כללית או כי ביחס לכלל נכסי הצדדים שנצברו בחיי הנישואין היתה כוונה של הצדדים, או היה מוסכם ביניהם כי יהיו משותפים להם. 51. אכן, הצדדים חיו יחד וניהלו משק בית משותף. עם זאת בהעדר "חזקה" בדבר שיתוף כולל בנכסים, על הטוען שיתוף כללי כזה מוטל עול הראיה להוכיח קיומו, אין בקיום משק בית משותף - די. משק בית משותף מורה על שיתוף כלכלי בחיי יום יום, לאו דווקא על כוונת שיתוף בנכסים שצובר אחד הצדדים בתקופת הנישואין. 52. אכן היו רכישות של נכסים, התובעת נתנה זהב שהיה לה, נרכש נכס אף נרשם על שמה, ולאחר מכן לדבריה נתן לה הנתבע זהב תמורת הזהב שנתנה. אין די בעובדות אלה כדי להחיל באופן גורף קביעה כי כל רכוש שנצבר ע"י מי מהצדדים בתקופת הנישואין הינו רכוש משותף. 53. משכך, יש לבחון פרטנית, בהתיחס לכל נכס ונכס אם אכן היתה מצד הצדדים כוונה כי אותו נכס יהיה משותף להם אם לאו. 54. כמו כן יש לבחון טענות כל אחד מהצדדים ובמיוחד טענות הנתבע, כי נכסים מסויימים אין לכוללם בנכסי האיזון, אם אכן יתבצע איזון. באשר לגירסתו אין ניתן לקיים היום איזון ברכוש הצדדים נוכח נישואיהם התקפים של הצדדים וכל עוד לא פקעו הנישואין וזאת עפ"י הוראת סעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג כי איזון המשאבים ייערך עם פקיעת הנישואין. (ב). כוונת שיתוף ספציפית בנכסים. הנכסים: (א).הנכס בסילואן 55. בנכס זה התגוררו הצדדים מאז 1977. הנתבע מתגורר שם היום עם ילדי הצדדים. התובעת טוענת מספר טענות בהתיחס לבית זה. 56. טענתה העיקרית היא כי בית זה רכשו היא והנתבע מאבי הנתבע בתאריך 19.12.80 בסכום מלא של 15,000 דינר, לאחר שהתגוררו שם כשלוש שנים. התובעת הציגה יפוי כח נוטריוני בו מאשר אבי הנתבע כי קיבל מלוא התמורה עבור הבית. 57. עפ"י גירסת התובעת האב היה מעונין למכור את הבית לצדדים כדי למנוע סכסוכי ירושה עתידיים, והנתבע היה מעונין לרכוש כדי שבעתיד לא ידרשו אחיו חלק מהבית. 58. לדברי התובעת, הצדדים שיפרו את הבית מחורבה לבית אמיתי. לגירסת התובעת הנתבע נסע פעמיים לכווית פעם ל-3 חודשים ופעם ל-9 חודשים וכל הסכומים שהרוויח השתמש בהם לצורך שיפוץ הבית. לדברי התובעת עם כניסתם לגור בו היה חורבה מטה לנפול אף אחד לא היה מוכן לרוכשו אפילו לא במחיר של 5,000 לירות. 59. התובעת טוענת עוד כי היא והנתבע החזירו לאבי הנתבע התמורה עבור רכישת הדירה בתשלומים. בתחילה שילמו 2,500 או 3,000 דינר, בנוסף אמה של התובעת סייעה בידם בתשלום המקדמה בסכום של 500 דינר, סכום דומה נטלה התובעת אף מאביה, כמו כן מכרה התובעת את זהב הנדוניה שלה, ונתנה לנתבע כדי שישתמש לרכישת הבית. 60. עוד לגירסתה של התובעת, כשהנתבע החל לעבוד בעירית ירושלים, לקח הלוואה לצורך רכישת הבית, הלוואה זו הוחזרה ממשכורת הנתבע. על היתרה ערכו הצדדים שטרות לטובת אבי הנתבע ובכל פעם שהחזירו תשלום קיבלו בחזרה שטר כך עד לגמר החוב. כשאבי הנתבע העביר הבית על שם הנתבע הוא אישר כי קיבל לידיו מלוא התמורה. 61. הנתבע מנגד טוען כי קיבל מאביו במתנה את הבית בסילואן. כי קיבל את הבית כחלק מירושת האב אשר נתן לכל אחד מילדיו - אחיו ואחיותיו של הנתבע, חלק בירושה. 62. אכן בגירסת התובעת נפלו פירכות וסתירות. מחד אמרה שהאב אשר הגיע לבית וראה כיצד שופץ על ידי הצדדים אמר להם שלאור השיפוץ יתן להם את הבית במתנה, ואולם הנתבע סירב לקבל את הבית במתנה ועמד על כך שירכוש את הבית וסוכם שהמחיר יהיה 15,000 דינר. מאידך בהמשך עדותה כשעומתה עם גירסה זו התמוהה בדבר סירובו של הנתבע לקבל הבית מאביו במתנה ומתעקש לשלם עבור הבית אף שנזקק לקחת הלוואות לצורך כך, משיבה התובעת: "ת. מי אמר לך שאביו רצה לתת לנו את הבית במתנה? את המתנה זה היה לנ' (בנם של הצדדים - נ.מ.) כשהוא הפחית 500 דינר". יצויין כי נ' היה אז כבן שנתיים עפ"י עדות התובעת. 63. ועוד: התובעת העידה כי לאחר שהנתבע ואביו סיכמו על מחיר הבית הם הלכו לעו"ד אבו עטא והאב ויתר במסמך על הבית לנתבע. וכשנשאלה אם זוכרת שהלכו לעו"ד אבו עטא ואמרו חתמנו על מסמכים וקניתם את הבית השיבה, כי זוכרת וכן זוכרת שאחיו של הנתבע בא ואמר לנתבע "מברוק" וכי אשתו של עו"ד אבו עטא יודעת זאת. 64.ואולם המסמכים לא נחתמו בפני עו"ד אבו עטא כי אם בפני עו"ד נוטריון סלמן חורש ותורגמו ע"י עו"ד ראזי בטאט. 65. התובעת הסתבכה בתשובותיה כשעומתה בענין זה, תחילה אמרה שלא יכולה לזכור מה היה לפני 30 שנה, אח"כ אמרה שחתמו בתחילה אצל עו"ד אבו עטא מסמך לא רשמי, ולאחר מכן "אתה אומר שהם הלכו לעו"ד בטאט ועו"ד אחר נוטריון אחר, אני לא יודעת". 66. עוד טענה כי הסתכלה על הניירות והבינה שהנתבע מכר את הבית לקח את הכסף נתן לאחיינו 24,000 דינר אולם לא מסר את הבית לרוכש. 67. לשאלה מה היתה עמדתה כשמכר הנתבע את הבית השיבה "אני יכולה להגיד כן או לא? אפילו קראו תפילה כשעשו את העיסקה של החתונה בקשה מאלוהים שיברך את זה ואפילו לא שאלו אותי". 68. התובעת הודתה בעדותה כי אכן אבי הנתבע נתן לכל אחד מילדיו חלק מירושתו בחייו, האחיות קיבלו נכסים ולא שילמו עבורם, באשר לאחים איננה יודעת אם שילמו. 69. עוד יודגש כי התובעת אמרה בעדותה (עמ' 2 לפרו' מיום 16.10.05) בתשובה ספונטאנית כשנשאלה על נסיעותיו של הנתבע כי "הבית בסילוואן אביו נתן לנו אותו" לאמור, נתן לא שרכשו את הבית. 70. כמו כן יודגש כי התובעת אמרה בעדותה כי היא והנתבע קנו את הבית לא את הקרקע, זאת עפ"י המסמך אצל עו"ד אבו עטא. 71. עולה כי כן, כי גירסת התובעת מלאת פירכות ותמיהות וכן סותרת עצמה. אומרת שקנו את הבית ולא את הקרקע, כי הנתבע לא הסכים לקבל מתנה מאביו למרות שאחיו ואחיותיו קיבלו מהאב מתנות ירושה בחייו, עמדה על כך שהמסמך לפיו שולם עבור הבית נחתם בפני עו"ד אבו עטא דבר שהסתבר כלא נכון והסתבכה בתשובותיה כשעומתה עם זאת. 72. עוד השמיטה הקרקע מתחת לגירסתה כשאמרה שאבי הנתבע לא רצה לתת להם את הבית (למרות שלפני כן אמרה שרצה לתת הבית במתנה) "את המתנה זה היה לנידם", בנם התינוק של הצדדים. 73. אף ענין התשלום של 15,000 דינר לא הוסבר ולא הוגש כל מסמך לאשש טענותיה מלבד המסמך שהוברר שלא נחתם בפני עו"ד אבו עטא. 74. גירסתו של הנתבע קוהרנטית הגיונית מתאימה לנסיבות לפיהן האב נתן חלקם בירושה לכל ילדיו עוד בחייו, וביניהם הנתבע אשר קיבל את הקרקע והבית. 75. אין בקיומו של מסמך מצד אבי הנתבע כי קיבל מלוא התמורה עבור הבית כדי לפגום בגירסת הנתבע. מקובלת עלי גירסת הנתבע כי המסמך נחתם על מנת למנוע תביעות ודרישות של יתר יורשי האב, אחיו ואחיותיו של הנתבע מפאת זה ששוויו היה יותר משווי של נכסים אחרים, מכל מקום יודגש כי במסמך לא נרשמה מה התמורה. 76. התובעת אף לא הביעה התנגדות ולא נקטה בכל צעד כאשר נודע לה שהנתבע מכר את הנכס, כדבריה, דבר המצביע על כך שיודעת שאין זה נכס משותף כי אם של הנתבע לבדו. 77. נוכח האמור, אני קובעת כי עדות התובעת איננה מהימנה בענין הנכס בסילואן, איננה מקובלת עלי, גירסתה לא הוכחה. עדות הנתבע בענין הבית בסילואן מתקבלת. 78. הנכס בסילואן איננו משותף לצדדים. הנכס בסילואן הינו מתנת ירושה ומשכך אף איננו נכס שיש לכוללו בנכסי האיזון לכשייערך איזון משאבים. 79. הצדדים אכן שיפצו את הבית בסילואן. השיפוצים נערכו לפני כ- 30 שנה, נעשו ממקורות מימון בעיקרם של הנתבע, התובעת העידה שמכרה צמיד זהב לצורך השיפוץ, וכשנשאלה מה היה ערכו השיבה שאיננה יודעת אולי אלף אלפיים דינר, איננה זוכרת. עוד אמרה שתמורת הצמיד שנמכר שהיה יקר קיבלה מהנתבע זהב אחר במקומו. 80. בנסיבות אלה, ובהעדר כל תביעה מצד התובעת בדבר השקעות בבית, ונוכח העדר הוכחה בדבר שיתוף כלכלי כללי, ומאחר שההשקעה היחידה הנטענת ע"י התובעת, צמיד הזהב, ומודה התובעת כי קיבלה תמורתו זהב אחר, ואיננה מפרטת השקעות נוספות, אין ניתן להתייחס לעניין ההשקעות ומשכך לא יחוייב הנתבע בהחזר השקעות אשר אין כל ראיות בדבר גובהן. (ב).חלקת קרקע באסויח ראס אלעמוד 81. קרקע זו נרכשה מאחיותיו של הנתבע אשר קיבלוהו כירושה מאבי הנתבע עוד בחייהן. המכירה נעשתה לנתבע, בגוף יפוי הכח צויין במפורש כי מיופית הכח לביצוע המכר היא התובעת. 82. הנתבע מציין בתצהירו כי בחלוקה הפנימית בינו לבין התובעת באשר לנכס בראס אל עמוד קיבלה התובעת נכס זה ובכך, לדבריו, קיבלה מלוא זכויותיה. 83. לקרקע זו נלווים זכויות בניה על הגג גם אלה הוענקו לתובעת עפ"י יפוי הכח מאחיותיו של הנתבע, ויפוי כח ממנו. הנתבע מודה כי נכס זה איננו משותף ושייך לתובעת. איננו מבקש לכוללו בנכסי האיזון. למעשה הנכס ניתן במתנה ע"י הנתבע ואחיותיו לתובעת ומשכך אין לכוללו בנכסי האיזון. על כן אני קובעת כי הנכס שייך לתובעת ואין לכוללו בנכסי האיזון. (ג).הנכס באבו דיס 84. אף בענין נכס זה קיימת מחלוקת בין הצדדים. הנתבע טוען כי נפגע בתאונת עבודה, נקבעה לו נכות צמיתה, הוא קיבל פיצויים בעקבות תאונת נזיקין שהגיש בסכום של כ- 160,000 ש"ח מהם שולמו 30,000 ש"ח לעורך דין, כלומר הסכום שקיבל היה 130,000 ש"ח. לדבריו בסכום זה רכש את הקרקע באבו דיס. 85. הנתבע טוען בסיכומיו שהתובעת לא ידעה דבר אודות רכישת הקרקע, וכי איננה יודעת היכן הקרקע. עובדות אלה גם אם נכונות אינן משליכות על שאלת הזכויות בנכס אם יש או אין לתובעת. 86. הקרקע רשומה על שם הנתבע. הקרקע נקנתה בשנת 1999, במהלך תקופת הנישואין. 87. ייאמר תחילה, כי הנתבע לבד מאמירותיו, לא הציג כל מסמך לפיו הקרקע נרכשה מהסכום של 130,000 ש"ח אשר קיבל כפיצוי בתביעת נזיקין. 88.השאלה העומדת להכרעה בענין כספי הפיצויים, ולאחר שעל הצדדים חל משטר איזון המשאבים שכן נישאו לאחר תחילת תחולתו (בינואר 1974), ולא הוכחה הסכמה או כוונה לשיתוף כללי בנכסים היא, האם כספים אלה יש לכוללם בנכסי האיזון, לכשיאוזנו נכסי הצדדים - אם לאו. זאת בנפרד מהשאלה האם אכן הוכח שכספים אלה שימשו לרכישת הנכס באבו דיס. 89. האם כספי הפיצויים אלה נגרעים מנכסי האיזון נוכח הוראות סעיף 5(א)(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג. 90. סעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג מורה: 5. הזכות לאיזון בפקיעת הנישואין. (א) עם פקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מותו של בן זוג (להלן: פקיעת הנישואין) זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שווים של כלל נכסי בני הזוג למעט - נכסים שהיו להם ערב הנישואין או שקיבלו במתנה או בירושה בתקופת הנישואין; גימלה המשתלמת לאחד מבני הזוג על ידי המוסד לביטוח לאומי או גימלה או פיצוי שנפסקו או המגיעים על פי חיקוק לאחד מבני הזוג בשל נזק גוף או מוות; נכסים שבני הזוג הסכימו בכתב ששווים לא יאוזן ביניהם. 91. טוען הנתבע כי הפיצויים שקיבל הינם פיצויים בגין נזקי גוף ועל כן יש להוציאם מנכסי האיזון. 92. כאן המקום לבדוק המטרה והתכלית של הוצאת נכס מסויים מנכסי האיזון והשפעתם על השאלה שבפנינו. פעולת המחוקק בהחלפת משטר השיתוף למשטר איזון המשאבים עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג הושתתה על מספר נדבכים והיו לה מספר מטרות. עקיפת בעיות קשות שהיו מנת חלקו של שיתוף מיידי בנכסים, נסיון לפתור הקשיים שהיו למשטר השיתוף על צדדים שלישיים, ושמירת עצמאותו של כל אחד מבני הזוג על חופש פעולה בקנייניו יחד עם הענקת בטחון כלכלי ופסיכולוגי מסויים לכל אחד מבני הזוג. א. רוזן צבי - יחסי ממון בין בני זוג עמ' 312. 93. אחת המטרות החשובות היתה למעט במחלוקת, בויכוח ובצורך בהוכחה כי נכסים ספיציפיים הם נכסי שיתוף, ולהביא ככל האפשר למצב בו הנכסים כולם הן של בני הזוג במשותף והן ושל כל אחד מבני הזוג בנפרד - ייכללו בנכסי האיזון, למעט נכסים מסויימים כפי שהוגדרו בחוק. 94. מגמה זו אף מביאה למסקנה כי יש להרחיב תחולת איזון המשאבים על פני נכסי בני הזוג המשותפים או שבבעלות כל אחד מהם, ולא לצמצמם. 95. המגמה מביאה למסקנה כי יש לצמצם תחולת סעיף 5 בהתייחס לנכסים אשר לא יכללו בנכסי האיזון ולא להרחיבו. 96. אכן, בעקבות מגמה זו הלך המחוקק שעה שצמצם בנכסים המוצאים מכלל נכסי האיזון בתקנו את סעיף 5(א)(2) בשנת 1990 בכך שהשמיט, מחק, מהנוסח שהיה לפני התיקון, חלק מהנכסים אשר לא נכללו בנכסי האיזון, וביתר פירוט: עפ"י סעיף 5(א)(2) בנוסחו לפני התיקון נכללו בנכסים המוצאים מנכסי האיזון "(2) זכויות שעל פי דין אינן ניתנות להעברה...". 97. המחוקק כאמור תיקן את החוק בכך שמחק את הרישא לסעיף 5(א)(2) המצוטט לעיל. הפועל היוצא הוא כי "זכויות שעל פי דין אינן ניתנות להעברה" כלולות היום אף הן בנכסי האיזון. 98. ניתן ללמוד אנלוגיה לענין זה מהתפתחות הפסיקה בהתייחס למשטר חזקת השיתוף. עוד לפני חקיקת חוק יחסי ממון בין בני זוג, שעה שמשטר השיתוף בנכסים שלט בכיפה היתה ההתפתחות החקיקתית בדומה והיא ממצב של אי הכללת נכסים שהם זכויות אשר אינם ניתנים להעברה בנכסים המשותפים, עד להכללתם כאמור. 99. בתחילה, זכויות סוציאליות שונות כגון פנסיה וביטוחי חיים שבדרך כלל אינן ניתנות להעברה הוצאו מכלל הרכוש המשותף. ע"א 724/84 בר נתן נ' בר נתן לט(3) 551. באותה פרשה פסק בית המשפט העליון כי פוליסות מנהלים המבטיחות את פיצויי הפיטורין של העובד ואת דמי הפנסיה שלו אינן כלולות במסגרת הלכת השיתוף. בית המשפט ראה בתשלומים אלה זכות סוציאלית המהווה חלק מנכסי המעביד, ולא נכס שיתוף הנובע מן המאמץ המשותף בין בני הזוג. 100. עמדה אחרת הביע דר' רוזן צבי ז"ל והיא כי אין כל הצדקה להוצאת הזכויות הסוציאליות מכלל נכסי השיתוף באשר הכספים שהושקעו בנכסים אלה הם חלק מרכושה של המשפחה שאילו הושקע בנכסים אחרים היה מהווה נושא לשיתוף. דר' א. רוזן צבי - יחסי ממון בין בני זוג, הוצאת רמות, תשנ"ה, עמ' 42. וכלשונו: "הזכות, הנקנית באופן ישיר או עקיף עקב העבודה הנה חלק מן השיתוף באותה מידה, שהעבודה ותוצאותיה נחשבות כפרי המאמץ המשותף של בני הזוג. כל אימת שהעבודה ופירות ההשתכרות הם רכוש בר חלוקה - ובדרך כלל חלק מן השיתוף - אין טעם ואין הצדקה להוציא מן הכלל חלק מתנאי העבודה או ההשתכרות, יהא אשר יהא המיון המשפטי שלהם לצרכים משפטיים שונים". א. רוזן צבי - דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול, הוצאת פפירוס, תשנ"ו, 487. 101. פסקי דין רבים התייחסו - במעבר מאי הכללת הזכויות הסוציאליות בהיקף הנכסים ברי השיתוף להכללתם בהיקף נכסים אלה - אל בקורתו של המלומד רוזן צבי לפיה תמך בהכרה בנכסים אלה כחלק ממכלול הרכוש המשותף. לדבריו "רק כך ניתן להגיע להסדר צודק והוגן של מערכת היחסים הכלכלית במשפחה לעת הגירושין. במקרים רבים זה הפתרון היחיד ההולם את המציאות ומונע עוול ופגיעה משמעותית בצד החלש בדרך כלל האישה והילדים... ". 102. פסקי דין מאוחרים יותר החילו את השיתוף על זכויות הפנסיה והזכויות הסוציאליות הנובעות מעבודתו של הבעל וכפי טיעונו של דר' רוזן צבי ז"ל ש"אין הצדקה לאבחנה בין הזכויות, מאחר שכאשר חסכונותיה של המשפחה הושקעו בתכניות פנסיה כאלה או אחרות - נובעות הזכויות המהותיות מהמאמץ המשותף של שני בני הזוג - ואין הצדקה שלא לשתף בהן את האשה". ת"א (תל-אביב) 1671/83 לידאי תק-מחוזי 90 (1) 1990, 300. ובהמשך נאמר שם "על אחת כמה וכמה שהדין עמה (עם האשה) באותן קופות שאינן פרי יחסי עובד ומעביד - וכל עקרן קופת חסכון פנסיונרית". 103. עוד נאמר שם "הכוונה הברורה והמוצהרת של הצדדים לחלוק יחדיו בפירות עבודתו של הנתבע היא הנותנת ... (ש) אילו הגיע זמן פדיונה של הקרן לא היה הסכום שמור לבעל לבדו - אלא נכנס לקופת המשפחה". 104. אף באשר לסכומי פיצויי פרישה והיוון גימלת צה"ל של בעל נאמר תחילה כי הם נצברו על ידי מאמץ אישי שלו ואינם בנסיבות אותו מקרה רכוש משפחתי ולפיכך לא הוחלה לגביהם חזקת השיתוף. וכי היה על האישה להצביע על ראיה שתוכיח קיומה של כוונה מיוחדת לגבי זכויות אלה. ע"א 44/84 גלבוע נ' גלבוע מא(1) 174. 105. ואולם אף כאן מאוחר יותר נקבע כי לאור הנסיבות, כאשר הוכחה חזקת שיתוף וכוונת שיתוף, לא תתבקש המשיבה להוכיח שהיתה קיימת כוונה מיוחדת לשיתוף בכספי הפרישה ופיצויי הפיטורין כנכללים בהצבר הנכסים המשפחתי. ע"א 84/87 רון נ' רון מה(3) 793. 106. וכך צויין מפי בית המשפט ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי מו(1) 602, בהתיחס לכספים שהיו מצויים בקופות גמל: "אני אינני רואה מדוע תשלומים סוציאליים שמשלם מעביד עבור עובדו אינם מהווים חלק מהרכוש המשותף בין בני זוג שמתקיימת בהם חזקת השיתוף. תשלומים אלה נועדים לצבור לעובד קרן שתבטיח לו פיצויי פיטורים ופנסיה, דהיינו מקור פרנסה לו למשפחתו כאשר נפסקת ההכנסה מעבודתו. אין כל סיבה מדוע לא יהיה דינם של כספים אלה, לצורך חזקת השיתוף ולגבי התקופה בה התקיים השיתוף, כהכנסת בן הזוג מעבודתו. העובדה כי הכספים מופרשים בחלקם על ידי המעביד אינה צריכה להביא למסקנה אחרת...". ובאותו ענין ראה: ע"א 809/90 לידאי נ' לידאי מו(1) 602. רע"א 964/92 מיכל אורון נ' ישראל אורון פ"ד מז (3) 758, ע"א 7033/93 יאיר נפשי נ' רחל נפשי תק-עליון 95 (3) 24, ע"א 6557/95 חיים אבנרי נ' תמר אבנרי פ"ד נא (3) 541, תמ"ש (חיפה) 38530/97 ש.ג ואח' נ' י.ג תק-משפחה 98 (2) 103. 107. וכן הודגש כי זכויות סוציאליות אלה נועדו לתת מענה של ביטוח סוציאלי לא רק לעובד אלא גם למשפחתו. תמש (תל-אביב) 14920/96 שנהב תק-משפחה 99(3) 1. 108. ויצויין כי בנוסף למגמת צמצום הנכסים אשר יוצאו מתחולת הנכסים בני האיזון מגמה אשר בגינה תוקן סעיף 5 (א)(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג קיימת המטרה להביא ככל האפשר להתאמה בדין בין בני זוג שנישאו לפני 1.1.74 עליהם חל משטר הלכת השיתוף ובין בני זוג שנישאו לאחר מכן עליהם חל משטר איזון המשאבים. 109. הנה כי כן, הן מגמת הפסיקה והן מגמת החוק - חוק יחסי ממון בין בני זוג - מצביעים על צמצום בהוצאה של נכסים מהיותם משותפים לבני זוג ועל צמצום בהוצאת נכסים מכלל הנכסים אשר יכללו בנכסי איזון המשאבים בין בני זוג. 110. לאחר שבדקנו את הרקע, הפסיקה ומטרות החוק נחזור לדון במחלוקת הצדדים לתביעה דנן, לענין הכללת או אי הכללת כספי הפיצוי בגין תאונת העבודה אותם קיבל הנתבע ואשר טוען כי מכספים אלה נרכשה הקרקע באבו דיס. 111. להזכיר, כי סעיף 5(א)(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג מוציא מתחולת נכסי האיזון "גימלה או פיצוי שנפסקו או המגיעים על פי חיקוק לאחד מבני הזוג בשל נזק גוף או מוות". 112. משכך יש לבחון האם כספי הפיצוי שנתקבלו מחב' הביטוח בגין תאונת העבודה הם בבחינת גימלה או פיצוי שנפסקו או מגיעים על פי חיקוק בשל נזק גוף, כאשר המגמה היא, כאמור, צמצום גריעתם של נכסים מנכסי האיזון. סעיף 5(א)(2) מדבר בפיצוי שנפסק או מגיע על פי חיקוק בשל נזק גוף. (דגש שלי - נ.מ.). מהו פיצוי 113. פיצוי מובנו משמעותו ומהותו סכום כסף הניתן לנפגע במטרה להשיב המצב לקדמותו במטרה להביאו למצב בו היה טרם הארוע אשר גרם לנכותו. 114. בנתינת הפיצוי אין למעשה היכולת להחזיר בפועל ובצורה ממשית את המצב לקדמותו, עם זאת מהותית ועקרונית זו מטרת מתן הפיצוי ומעשית מקל הפיצוי על חיי הנכה, הנפגע, ובא לפצות על השינוי לרעה אשר חל באורח חייו בגין הנכות הספציפית, ומכל מקום נעשה נסיון להחזיר ככל האפשר את מצב הנכה למצבו הקודם לתאונה באמצעות מתן כספי הפיצוי. 115. חוק יחסי ממון בין בני זוג (סעיף 5(א)(2)) מדבר בפיצוי. יש לפרש מונחיו ומילותיו של החוק עפ"י תכליתו באותו חוק. זאת אף אם יפורש אחרת בחוק אחר. אהרון ברק, "פרשנות במשפט" (כרך ב' 1993) 81. ע"א 1527/97 אינטרבילדינג חברה לבנין נ' פקיד שומה ת"א - 1 תקדין עליון 99(1) 1999, 87. 116. לענייננו, יש לבדוק מהות ומטרת הכספים שניתנו ואם באים הם בגדר "פיצוי" עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג (סעיף 5(א)(2). 117. עפ"י נוסחו, עפ"י מטרותיו, יש לאמר כי סעיף 5(א)(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג מדבר בכספים הניתנים לאדם על מנת להחזירו למצב בו היה לפני קרות הפגיעה. 118. אכן הכספים שבמחלוקת הם כספי פיצויים בגין נזק גוף כתוצאה מתאונת עבודה שניתנו עפ"י פסק. לאמור, כלולים לכאורה בנכסים אותם מיעט החוק עפ"י סעיף 5(ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג. 119. ואולם, כאמור, יש לבחון היטב האם כך הוא, מתוך מגמה למעט בגריעת נכסים מנכסי האיזון על מנת שלא לקפח אחד מבני הזוג. 120. לטעמי יש לבחון האם אכן הכספים הנדונים הם בגדר "פיצוי" הנכלל בס' 5(א)(2) לחוק עפ"י מטרת הוראת הסעיף והחוק בכללו. 121. לטעמי יש לבדוק האם אכן הכספים, לא מהבחינה הפורמלית כי אם מהבחינה המעשית, מהווים בשימושם, פיצוי בגין נזק גוף. 122. האם יש "קורלציה" בין השימוש בכספי הפיצוי לבין נזק הגוף. 123. יש לזכור כי ברגיל, ויש לצאת מהנחה, שכאשר מתגוררים בני זוג יחד חיים חיי משפחה מאוחדים, רגילים, בן הזוג שלא נפגע, תומך בבן הזוג הפגוע ומהווה עזר לו בעת פציעתו או פגיעתו. הפגיעה בה נפגע בן הזוג משפיעה על חיי המשפחה בכללם ומובן שעל בן הזוג האחר. 124. מקום בו כספי הפיצוי אינם משמשים או כעזר ישיר לנזק הגוף שנגרם, כמו רכב עבור נכה ברגליו, או סיוע במטפל סיעודי למי שזקוק לכך וכד', כי אז יש לפרש בצמצום הוצאת נכסים עפ"י סעיף 5(א)(2), ולקבוע, כי אין מדובר בס' 5(א)(2) בכספים אשר אינם משמשים באופן ישיר את הניזוק בנזק הגוף שנגרם לו אף שמהבחינה הפורמלית ניתנו "כפיצוי" בגין נזק גוף, ואולם אינם משמשים ככאלה למעשה. 125. עוד ייאמר, כי דיוק מלשון הסעיף 5(א)(2) ונוכח הפרשנות המצמצמת שיש להעניק לנכסים המוזכרים בו מורה, כי יש להשוות בין "הפיצוי" לבין "גימלה", לאמור, כשם שמשמעות "גימלה" היא סכומים מחזוריים קבועים מצומצמים יחסית המשולמים מדי פעם על מנת לאפשר לנפגע קיום שוטף בנכותו, כך גם פיצוי עפ"י הפרשנות הנאותה שיש ליתן לו על פי סעיף 5(א)(2). ומשכך שעה שמדובר בסכום אחד ניכר אשר איננו משמש באופן ישיר לשיפור או טיפול בנזק הגוף, הרי שאין להכלילו בחריג המצויין בס' 5(א)(2) ואין להוציאו מנכסי האיזון. 126. יודגש, כי אף שהנתבע אמר כי הוא נכה המוכר במוסד לביטוח לאומי לא הציג הנתבע כל אישור בדבר נכותו. עוד יצויין כי מתסקיר פקידת הסעד עולה כי מצב בריאותו טוב. 127. העובדה שהכספים שקיבל מחב' הביטוח לא שימשו את הנתבע עבור נזק גוף איזשהו, כי אם שימשו לרכישת נכס נוסף על הנכסים הקיימים ברשותו, אף היא תומכת בכך שאין מדובר ב"פיצוי" על פי כוונת המחוקק בסעיף 5(א)(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג על פי הפרשנות הראויה לה. 128. לאמור לעיל יווסף העדר הוכחה כי הנכס אכן נרכש מכספי הפיצוי בגין תאונת עבודה. 129. אשר על כן על יסוד האמור, אני קובעת כי נכס המקרקעין באבו דיס איננו נגרע מנכסי האיזון, וייכלל בהם. כספים בסך 100,000 ש"ח 130. טענת הנתבע היא כי התובעת ובני משפחתה לקחו מבית המגורים תיק עם מסמכים ובו 100,000 ש"ח במזומן. התובעת, בעדותה, הכחישה כי היו בתיק כספים אלה. אין בפני כל ראיה, מלבד גירסת הנתבע הנסתרת על ידי גירסת התובעת, בדבר משיכה במזומן של כספים אלה ממקור כלשהו או ראיה אחרת בדבר היות הכספים מצויים בתיק המסמכים. משכך נדחית דרישה זו לחיוב הנתבעת בהשבת הסכום. כספים בבנק 131. הנתבע טוען כי בבנק היו 157,000 ש"ח ביום מעצרו 4.10.99, סכום זה היווה חלק מסך של 350,000 ש"ח שקיבל כתוצאה מסיום עבודתו שנים רבות בעירית ירושלים, הסכום הנותר הינו אותם 100,000 ש"ח אשר היו בתיק אשר נלקח לטענת הנתבע ע"י התובעת ומשפחתה. 132. לדברי הנתבע, הפקיד בידי התובעת עת נעצר, יפויי כח כלליים על מנת שתוכל לקבל הפנסיה עבור כלכלת הילדים. לטענתו התובעת ידעה בעת מעצרו שאף אותה יעצרו ואכן נעצרה כ-10 ימים לאחריו. 133. לדבריו, התברר לו עם שחרורו מהכלא בפברואר 2004 שלא נותר כל סכום בחשבונות הבנק והם רוקנו לחלוטין. לטענת הנתבע הדבר נעשה ע"י התובעת או מי מטעמה. 134. הנתבע לא הציג כל ראיה להוכחת טענותיו האמורות. הנתבע יכול היה להציג דפי חשבון הבנק ולהצביע על מושך הכספים מהחשבון אולם לא עשה כן. התובעת מכחישה מכל וכל משיכת כספים מהבנק. 135. בהעדר כל הוכחה, אשר ניתן היה להשיגה, נדחית טענת הנתבע ביחס לסכום זה. 136. יודגש, כי הנתבע העיד כי באותה תקופה שילם לעורך דינו כ- 160,000 ש"ח. אכן אמר שהלווה סכום זה מבני משפחה אולם גם על כך לא הוצג כל מסמך. 137. משכך ייכללו בכספי האיזון 350,000 ש"ח, אשר קיבל הנתבע מעירית ירושלים עם סיום עבודתו שם. פנסיה 138(א).פנסיה הינו נכס אותו יש לכלול בנכסי האיזון. וכבר צויינה לעיל ההתפתחות בענין הפנסיה עוד לפני חקיקתו של חוק יחסי ממון בין בני זוג. 139. כאמור, על הצדדים לתביעה זו חל משטר איזון המשאבים לפיו תיעשה הפרדת יחסי הממון ביניהם. עפ"י משטר זה כל הנכסים של כל אחד מהצדדים למעט מספר נכסים מועט המצויין בסעיף 5(א) (2) לחוק, יש לכוללם בנכסי האיזון. 140. הפנסיה איננה נכס שנגרע מנכסי האיזון על פי החוק. משכך, יש לכוללו בנכסי האיזון. (ב). הפנסיה - כספים בגין נזקי גוף 141. הנתבע מבקש לראות בכספי הפנסיה כספים שמקבל עקב נזקי גוף שכן יצא לדבריו לפנסיה מוקדמת עקב פגיעתו בתאונה. אין כל ראיה לכך. המידע מצוי בידי הנתבע ועליו להציג כל המידע על מנת להוכיח טענתו. 142. המקובל הוא, כי ביציאה לפנסיה מקבל העובד פנסיה שנצברה בשנות עבודתו. הטוען לכך שהפסקת העבודה נעשתה עקב נזק גוף ואי יכולת לעבוד בגינה, ולא בגין סיום העבודה, מוטל הנטל להוכיח הטענה. 143. הנתבע לא עמד בנטל הראיה. 144. משכך, על הפנסיה חל הכלל הרגיל עפ"י חוק יחסי ממון בין בני זוג לפיו הפנסיה תיכלל בנכסי האיזון. (ג).חלוקה לא שוויונית של הפנסיה 145. הנתבע מבקש כי ייעשה שימוש בסעיף 8(2) לחוק יחסי ממון בין בני זוג ויקבע כי הפנסיה לא תחולק שווה בשווה בין הצדדים כי אם תחולק עפ"י מספר הנפשות החיים ממנה שהם התובע וחמשת צאצאיו, שלושה קטינים ושני בגירים והתובעת. הנתבע אף מציין דבר כליאת התובעת בגין רצח בתם, כמפגע בישיבתו בכלא, עקב עלילת התובעת כנגדו ועקב כך שרוי במצב נפשי קשה. לעניין זה יודגש כי הנתבע זוכה מחמת הספק משידול לרצח בתו, כמו כן הודה והורשע בתקיפת בתו ואיומים ובית המשפט העליון מציין הרשעה קודמת של תקיפת הבת הנרצחת ואווירת טרור ופחד שהשליט הנתבע בבית. לא מצאתי בנסיבות הענין כי יש להעתר לדרישת הנתבע לסטות מכללי הוראות החוק. 146. ראשית יצויין, כי הנתבע לאורך טיעוניו בסיכומיו מסרב לערוך איזון משאבים עתה וטוען כי יש לעשות כן רק עם פקיעת הנישואין, זאת נוכח הוראות סעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג. בד בבד ובמקביל מבקש הנתבע להשתמש בסמכות הנתונה בס' 8(2) לחוק אשר קובעת מפורשות כי ניתן להחילה רק לאחר פקיעת הנישואין. 147. אין הנתבע רשאי לטעון טענה שלא להפעיל איזון המשאבים עד לפקיעת הנישואין ומנגד לבקש הפעלת הסמכות שבס' 8(2) לחוק אף שאותו סעיף מורה כי ניתן להפעילו רק לאחר פקיעת הנישואין. 148. לעצם הענין - אין מקום להיעתר לבקשת הנתבע. אין מקום לפגוע בקניינה של התובעת, זכות הקניין הוכרה כזכות על, זכות יסוד. שאלת תמיכת הנתבע בילדי הצדדים הינה שאלה נפרדת משאלת חלוקת הרכוש ביניהם. 149. יודגש גם, כי תמיכתו של הנתבע בילדיו הבוגרים איננה כורח משפטי. יודגש גם כי לנתבע נכסים, וכספים מהם יכול לכלכל ילדיו הקטנים ואת עצמו. 150. משכך, נוכח האמור, נדחית בקשת הנתבע שלא לחלק שווה בשווה את הפנסיה שמקבל הנתבע, ככל שנצברה מיום הנישואין עד ליום הקובע. ה.פקיעת הנישואין - המועד הקובע לעריכת איזון המשאבים 151. אכן סעיף 5 לחוק יחסי ממון בין בני זוג קובע כי איזון המשאבים ייערך עם פקיעת הנישואין. 152. עפ"י שנקבע עד עתה ביחס לנכסים נשוא הליכים אלה, בית בסילואן לא ייכלל בנכסי האיזון ושייך לנתבע, נכס באסויח ראס אל עמוד לא ייכלל בנכסי האיזון ושייך לתובעת, נכס באבו דיס ייכלל בנכסי האיזון, כספים בסך 350,000 ₪ יכללו בנכסי האיזון, זכויות סוציאליות אשר יתכן ואינם מצויים עוד לאחר שיצא הנתבע לפנסיה, ופנסיה של הנתבע - ייכללו בנכסי האיזון. 153. כלומר מהבחינה המעשית, השאלה אם עריכת איזון המשאבים תיעשה עתה, לפני פקיעת הנישואין או רק לאחריהם במועד לא ידוע, מתייחסת לנכס באבו דיס, (לזכויות סוציאליות) לפנסיה, ולסכום של 350,000 ₪. 154. לא ברור ממסמך שהציג הנתבע אם גירש את התובעת, הגירושין נערכו בשנת 1992 הנתבע אומר שחזר בו. מכל מקום בעדותו אמר שלא גירשה ואיננו רוצה לגרשה. 155. מאידך העיד כי נשא אישה אחרת וחי עמה בדירת המגורים, בסילואן, עם ילדי הצדדים (עמוד 7 לפרו' מיום 16.2.06). 156. יש לאמר כי הנתבע "טובל ושרץ בידו". איננו רוצה לגרש הנתבעת, נושא אישה נוספת על פניה (עובר עבירת ביגמיה) ומנגד, מתנגד לחלוקת הרכוש עפ"י איזון המשאבים, כל עוד לא פקעו נישואי הצדדים. 157. אין חוסר תום לב גדול מזה. הנתבע מצווה לפעול בחיוביו ובפעולותיו המשפטיות בכלל וכלפי התובעת, בהיותה אשתו, בפרט, בתום לב ובדרך מקובלת. (ס' 61 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973). חלוקת הרכוש והליכי משפט הינם בגדר פעולות משפטיות. כאמור, התנהלות הנתבע בשאתו אישה נוספת ובהצהירו כי איננו חפץ לגרש התובעת, ומנגד סירובו לערוך איזון משאבים עתה, הינה בניגוד לחיובו לפעול בתום לב ובדרך מקובלת. משכך נדחית התנגדות הנתבע לערוך איזון משאבים עתה. על כן ייערך איזון משאבים בו ייכללו הנכסים כמפורט בפסק דין זה, לרבות הפנסיה אשר תחולק שווה בשווה בין הצדדים ככל שנצברה מיום הנישואין ועד 4.10.99 יום מעצרו של הנתבע (ומעצר התובעת זמן קצר לאחר מכן). ליום קובע זה טוענת התובעת. הנתבע שותק בעניין המועד הקובע נוכח טענתו בדבר החלת איזון המשאבים רק עם פקיעת הנישואין. 158. סיכומו של דבר: איזון המשאבים ייערך עתה. הצדדים יפעלו על פי פסק הדין, בהעדר הסכמה יפנו למימושו ולביצועו בלשכת ההוצאה לפועל. הנתבע ישא בהוצאות ובשכ"ט בגין תביעה זו בסך של 5,000 ₪ נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום בפועל.חוזהנישואין / חתונהבית הדין השרעי (מוסלמי)