במקרה זה קרו מספר טעויות פרוצדוראליות. בערר על מעצרו של העורר עד תום ההליכים במשפט שהוגש נגדו בת"פ 1149/85 של בי"מ השלום נתניה, החליט בי"מ זה ב-14.8.85 (מסיבות שפורטו בהחלטתו בב"ש 1712/85) לשחררו בערבות בסך 500.000 שקל לכך שיתייצב לדיון בכל מועד שיקבע וכן שלא יצא מפתח ביתו ברח' נוה שאנן 8 בת"א, למעט לדיון בביה"מ, ובהחלטתו קבע כי "אם ימצא הנאשם מחוץ לביתו תהא זו עילה לבקש מעצרו עד תום ההליכים ולחלט הערבות". בבקשה 1191/85 של בי"מ השלום בנתניה טענה התביעה, כי במועדים שונים בספטמבר 1985 ביקרו שוטרים בבית הנאשם ולא מצאוהו שם. לפיכך עתרה התביעה "לצוות על מעצרו עד תום ההליכים ועל חילוט הערובה שהוטלה עליו" כאמור. הבקשה כונתה "בקשה למעצר עד תום ההליכים לפי ס' 21(ב) לחסד"פ". משטען ב"כ העורר, שלא הוזמן לישיבה הראשונה של הדיון, כי בקשה לחילוט ערובה יש להגיש על-פי ס' 48(א) לחסד"פ [2] ביקשה התביעה לתקן הכותרת לבקשתה, "כך שהיא תייעשה על-פי ס' 48(א) ולא לפי ס' 21(ב) כפי שנרשם", וביה"מ החליט לתקן "כמבוקש". סעיף 48(א) מסמיך את ביה"מ, משהוכח לו כי המשוחרר הפר תנאי מתנאי השחרור, לצוות על מעצר המשוחרר; וכן רשאי הוא... לצוות על תשלום סכום הערבות, כולו או מקצתו, לאוצר המדינה". ב"כ העורר טוען כי בקשה זו לא הוכחו: א) התנאים שנרשמו בכתב הערבות. ב) העובדות המראות על הפרת תנאים אלה. הוכחו אמנם התנאים שקבע ביה"מ שיש לכללם בכתב הערבות, אך כתב הערבות לא הוצג, ואין לכן לדעת אם אמנם נירשמו שם, והרי יתכן שלא נרשמו, כפי שקרה בב"ש 52/58 [1]. העובדות המראות על הפרת התנאים לא הוכחו מפי עדים לדבר אלא במזכרים של אנשי המשטרה שרשמו שם שביקרו בבית הנאשם ולא מצאוהו בביתו. אלה הוגשו בישיבה הראשונה שבה לא היה הנאשם העורר מיוצג. נראה לי שהדין עם ב"כ העורר. בקשה לפי ס' 48(א) יכולה לכלול שתי עתירות, כפי שקרה כאן - לצוות על מעצרו של המשוחרר, ולצוות על חילוט הערבות. יתכן כמובן לעתור רק לאחד משני הסעדים האפשרים האלה. אם אין מבקשים חילוט הערבות, מספיק להוכיח כי המשוחרר הפר "תנאי מתנאי השחרור" שנקבעו בפסה"ד, אך אם מתבקש חילוט הערובה יש, לדעתי, להוכיח את כתב הערובה אשר על תנאיו התחייב הערב. צו לתשלום סכום הערבות דינו "לכל עניין פרט לערעור כדין פסק-דין לטובת המדינה במשפט אזרחי", וכיצד מוכיחים הפרת תנאי כתב ערבות אם לא על-ידי הוכחת הכתב עצמו שבו נקבעו התנאים, ולאחר מכן כי אותם תנאים הופרו? כאמור, כתב הערבות לא הוכח. לכן לדעתי לא היה בסיס לחילוט הערבות. ואשר להוכחת הפרת תנאי השחרור, אומרת כב' השופטת קמא: "המבקשת הציגה בפני המזכרים ת/2, ת/3, ת/4 ו-ת/5. מתוך המזכרים ת/2, ת/3 ו-ת/4 עולה ברורות כי הנאשם לא היה בביתו שעה שביקר שם צוות מטעם המשטרה. מזכרים אלו מעידים פוזיטיבית על הפרת תנאי השחרור." ב"כ המדינה הסכימה כי העתקי המזכרים האלה שהוגשו לי מתאימים למקור. אלה הם דו"חות פעולה שמסרו אנשי משטרה למפקדיהם. האם צריך לומר כי מזכרים כאלה אינם מהווים הוכחה כל עוד לא הודה בתכנם מי שנגדו מבקשים להוכיח את תכנם? סעיף 48 דורש הוכחה, והוכחה, בדין שלנו, היא הוכחה על פי עדים שניתן לחקרם חקירה נגדית, אלא אם כן קבע החוק אחרת, כמו בתעודות עובדי ציבור וחוות-דעת עפ"י סימן ג' לפקודת הראיות [3]. מבחינה זו של שכנוע ביה"מ, שונה סעיף 48 תכלית שינויי מסעיף 21. סעיף 48 דורש שיוכחו לביה"מ עובדות שעל סמכן רשאי הוא להפעיל סמכותו. סעיף 21(ב) דורש רק תצהיר באזהרה של שוטר, כי יש ייסוד סביר להניח שאדם עבר עבירה. ביה"מ בודק את היסוד הסביר, אך בשלב זה אין החוק דורש שתובא לביה"מ הוכחה. סעיף 48 דורש הוכחה לשני אלמנטים: תנאי הערבות ועובדות שמראות על הפרת התנאים. בסוף החלטתה ציינה כב' השופטת קמא, שהפרת תנאי ערובה היא בבחינת עובדות חדשות ושינוי נסיבות המצדיקות שינוי ההחלטה המקורית בעיון חוזר. זה ודאי נכון, אך כל עוד לא הוכחה כדין הפרת תנאי הערובה, הרי שגם לא הונח בסיס לשינוי ההחלטה בעיון חוזר על פי סעיף 37 לחוק. יכולתי להסתמך על הודאת העורר בהפרה אחת של תנאי הערבות, כאשר לטענתו עדר מביתו מפאת ביקור אצל רופא, העדרות, שלדבריו הותרה לו למפרע על ידי קצין משטרה. אך על הפרה זו שניסלחה, ויתרה ב"כ המדינה בהגינותה. שאר ההפרות כאמור לא הוכחו כדין, כפי שלא הוכח גם כתב הערבות. הארכתי קצת בהחלטה זו, על-מנת שיובהר לבאי-כוח המשטרה המופיעים בבקשות מעצר מה הם ההבדלים בין הדרישות של הסעיפים 21, 37, ו-48 לחוק סדר הדין הפלילי. נראה לי, שיהא זה מועיל להביא החלטה זו לידיעת כל אלה שמטפלים בבקשות מעצר ועררים. לאור כל האמור עלי לקבל הערר ולבטל החלטת ביה"מ קמא. אין בכך כדי למנוע הגשת בקשה חדשה אם תימצאנה הוכחות לביסוסה. משטרהחילוט