כללי 1.זוהי בקשה למתן החלטה בדבר "אי תחולתו של חסיון עו"ד לקוח", שהוגשה כהליך ביניים עצמאי בפלילים. לטענת המבקשת, עניינה של הבקשה הוא בתחום המשפט הפלילי, זאת "לאור השיקולים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה" (סעיף 9 לסיכום טענות המבקשת, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בבקשה). בהמשך הבהירו באות-כוחה של המבקשת, כי הן מצמצמות את היקף הבקשה לגבי החיסיון בנושא אחד בלבד, "...עניין שכל כולו נוגע להליכי החקירה והשלמתה" (פרטיכל הדיון מיום 2.5.05). מדובר אם-כן בבקשה לקבוע מראש אי תחולה של חיסיון על דברים שהוחלפו בין עורך-דין ובין לקוחו, לצורך הליכי חקירה פלילית, כדי שאפשר יהיה לקיימה כראוי ולחייב את המשיב מס' 2 להשיב על שאלות, חרף הטענה לקיומו של חיסיון בינו ובין מרשו דאז, המשיב מס' 1. 2.בשל חדשנותה של הבקשה וחשיבותה של הסוגיה ביקשו משיבות 3 ו-4, לשכת עורכי הדין בישראל והסנגוריה הציבורית, להצטרף להליך כידידות בית המשפט. תשומת לבן לנושא הופנתה בהחלטה קודמת שנשלחה אליהן. בדיון שנקבע לשם כך הוחלט, בהסכמת הצדדים, כי בתחילה תידון ותוכרע שאלת סמכותו של בית-משפט זה להיזקק לבקשה וכי לצורך העניין האמור תחשבנה מבקשות אלו כמשיבות ותוכלנה להשמיע את טענותיהן לגביו. לפיכך פרטו כל הצדדים את טענותיהם בנושא האמור. 3.שאלת הסמכות דלעיל נחלקת בענייננו לשניים: האחד, עצם סמכותו של בית המשפט להיזקק לבקשה כללית מעין זו, להצהיר מראש על אי תחולתו של חיסיון לגבי דברים שהוחלפו בין פרקליט ובין לקוחו, אף שאין לכך מקור הסמכה פורמאלי ומפורש; השני, בית המשפט האמור לדון בבקשה זו בהיבט הענייני. נדון בטענות אלו, ראשית בעניין השני ולאחר מכן בראשון. הבקשה והרקע לה 4.כנגד משיב מס' 1 - המרצה עונש מאסר עולם בשל ביצוע עבירת רצח אחרת - וכנגד אדם נוסף, הוגש בתפ"ח 816/05 כתב אישום המייחס להם עבירת רצח של השופט ע' אזר ז"ל. התיק תלוי ועומד בפני הרכב פשעים חמורים בבית-משפט זה, לאחר שהועבר לכאן מבית המשפט המחוזי בתל-אביב, לפי החלטת נשיא בית המשפט העליון. 5.בשלב החקירה של פשע זה הציע משיב מס' 1, באמצעות באי-כוחו דאז -המשיב מס' 2 ועו"ד ד' וינר ז"ל, למסור לידי המבקשת את מקום המחבוא של כלי הנשק אשר בו בוצע הרצח וכן פרטים אודות מחזיקיו. טובת ההנאה שנדרשה כנגד המידע הנ"ל הייתה קיום משפט חוזר על העבירה שבגינה מרצה משיב מס' 1 את מאסרו הנוכחי והסדר טיעון, אשר יפחית שם ממידת עונשו. לטענת המבקשת, כלל המשא-ומתן איום, שאם דרישת המשיב הנ"ל לא תיענה תוך 48 שעות, יהא "העניין גמור" "וצפויה סכנה שמשמעותה פגיעה בנפש". אירוע זה מבקשת המאשימה לחקור, לאחר שההצעה להסדר סורבה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. דא-עקא, במהלך חקירתם סרבו שני הפרקליטים להשיב על שאלות הנוגעות להצעה האמורה, בטענה שעניינים אלה חוסים תחת חיסיון עורך-דין ולקוח. מכאן הבקשה שלפנינו. בית המשפט המוסמך לדון בבקשה 6.טענת המבקשת היא, כי מן הראוי שהבקשה - ככל בקשה אחרת הקשורה באופן ישיר או עקיף לעבירה נשוא כתב האישום - תידון בפני הערכאה שאליה הוגש כתב האישום, אף אם לא על-ידי ההרכב הדן באישום עצמו. בהקשר לכך היא מפנה לבקשה קודמת, זהה במהותה, אשר הוגשה על-ידה אל בית המשפט השלום בתל-אביב. בית המשפט החליט לדחות את הבקשה בהעדר סמכות, זאת מרגע שכתב האישום הוגש אל בית המשפט המחוזי. מעת שהוחלט להעביר את הדיון בתיק העיקרי לבית המשפט בירושלים, חל דין דומה גם על הבקשה שהועברה אף היא. בנסיבות אלו טוענת המבקשת כי יש להחיל את הכלל "לא יעבירנו עוד", הקבוע בסעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 ועל בית משפט זה להיזקק לבקשה לגופה. תימוכין לעמדתה מוצאת המאשימה בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב בהמ' (ת"א) 11444/97 לה נסיונל חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' רשות ניירות ערך (דינים מחוזי, כרך לב(1), 546). שם נדונה בקשה, לקבוע כי מסמכים אשר הועברו מעורכי הדין אל הרשות לניירות ערך חוסים תחת כנפי החיסיון של עורך-דין לקוח. בית המשפט ראה עצמו מוסמך לדון בבקשה מכוח הסמכות השיורית, שכן בחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, הוסמך בית משפט השלום ספציפית רק באשר להארכת המועד להחזקת המסמכים. בנוסף מפנה המבקשת להחלטה אחרת של בית המשפט המחוזי (ב"ש (ת"א) 90117/05 מ"י נ' שחאדה [טרם פורסם]), שם נדונה לגופה בקשת התביעה לקבוע, כי לא חל חיסיון עורך-דין לקוח על שיחות שהוקלטו בין עורכי-דין ובין הנאשמים, זאת מבלי להיזקק לשאלת הסמכות. 7.מנגד לכך סבורים המשיבים, כי מרגע שהוגש כתב אישום, המותב הדן בתיק העיקרי הוא הוא הצריך להכריע בסוגיה, משום שהתיק כבר אינו נמצא בשלב החקירה המשטרתית, אלא עבר אל שלב המשפט עצמו. לפיכך, אין מקום ליצור הליך חדש שכל תכליתו לחזור אל שלב החקירה. 8.אין מחלוקת, כי למעשה מדובר בבקשה לצו המהווה אמצעי עזר להשלמת החקירה. העובדה שבאותה פרשיה כבר הוגש כתב אישום, אינה משנה ממהות ההליך כהליך חקירתי רגיל, שבעקבותיו רשאית המאשימה להגיש כתב אישום חדש, לתקן כתב אישום נוכחי או לבקש להוסיף ראיות להליך הקיים. ואכן, הצו המבוקש אינו מהווה חלק בלתי נפרד מההליך הנוכחי בבית המשפט. לפיכך, הטענה כי הסמכות מוקנית למותב הדן בהליך שכבר ננקט, אינה רלוונטית למעשה. אין מדובר כאן בעתירה לאפשר להגיש ראיה במהלך המשפט כאשר נגדה עולה טענת חיסיון, אלא אך כדי לאפשר לרשות החוקרת לקיים את החקירה, ולאסוף ראיות. כידוע, ומבלי לגרוע מזכות השתיקה הכללית של חשוד, חייב נחקר להשיב נכונה על כל השאלות המוצגות לו בשעת החקירה (סעיף 2(2) לפקודת הפרוצידורה הפלילית (עדות)). הפקודה הנ"ל מונה כחריג את זכותו של הנחקר להימנע מלהשיב על שאלות, שיש בהן כדי להעמידו בסכנת האשמה פלילית. עם זאת, הפקודה הנ"ל אינה ממצה את כל זכויותיו של נחקר להימנע מלהשיב על שאלות. הוא רשאי לעשות כן גם כאשר הוא מסתמך על חיסיון אחר המוכר בדין, בין אם הוא נקוב בפרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (מכוח סעיף 52 המכיל את החסיונות גם למסירתן בפני "רשות, גוף או אדם המוסמכים על-פי הדין לגבות ראיות"), ובין אם מקורו הנורמטיבי מצוי בדין אחר (למשל: ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(2) 337, בדבר חיסיון עיתונאי). עתירתה של המבקשת מיועדת למעשה לגרום לכך, שמשיב מס' 2 יהיה חייב להשיב על השאלות המופנות אליו במהלך החקירה, שאם לא כן, ניתן יהיה לאחוז כלפיו באותם האמצעים שהרשות החוקרת רשאית לנקוט בהם כלפי נחקר סרבן. 9.סעיף 40 לחוק בתי המשפט מקנה סמכות שיורית לבית המשפט המחוזי, לדון ב"כל ענין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום" וב"כל ענין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר". עם זאת, במשך השנים הפך למקובל הדבר, שבית-משפט השלום הוא האוחז בסמכויות הנוגעות להליכי החקירה: בבית-משפט זה נערכים המעצרים לצרכי חקירה, בו ניתנים צווי חיפוש והכרעות באשר לנכסים תפוסים ועוד כיוצאים באלה (ראו לדוגמא: סעיף 2(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996; הגדרת בית המשפט לעניין חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996; סעיפים 34 ו-35 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969). אך הגיוני ומתבקש הדבר, שפעולות משפטיות שונות - בין אם מצד הרשות החוקרת ובין אם מצד החשודים או העדים - תרוכזנה בערכאה אחת, מבלי שיהיה צורך להתרוצץ לשווא בין ערכאות שונות. זוהי הגישה המקובלת, וכמדומה שמאז ומתמיד מובאות אל בית-משפט השלום עתירות ובקשות בנוגע לענייני חקירה, גם אם אין לכך הסמכה פורמאלית ומפורשת בחוק. כך, למשל, בעניין המפורסם של גלעד שרון (ע"פ 1761/04 שרון נ' מ"י, פ"ד נח(4) 9), שבו התבקש העורר למסור מסמכים לרשות החוקרת. תחילתה של הפרשיה בהליך שהוגש על-ידי רשויות החקירה אל בית-משפט השלום. כך גם בנושא דומה לענייננו, הקשור לטענת חיסיון של עורך-דין ולעיון במסמכים בעקבות צו חיפוש שניתן על-ידי בית המשפט. הבקשה שבגדרה נבחנה שאלת תחולתו של החיסיון התבררה בבית-משפט השלום (ב"ש (שלום-ת"א) 1946/04 משטרת ישראל נ' כהן [טרם פורסם]. ההחלטה ניתנה ביום 2.6.05). ואכן, המסקנה שלפיה סמכות להורות על אי תחולתו של חיסיון הנטען על-ידי נחקר במשטרה - להבדיל מעתירה להסרת חיסיון יחסי - נתונה לבית-משפט השלום, מתיישבת גם עם הצורך ליצור הרמוניה תחיקתית בכל הנוגע לתיחום סמכויות בית המשפט. ואמנם, כבר נפסק כי: "מבחינת המדיניות המשפטית, רצויות הגדרה וחלוקה ברורות ככל האפשר בין תיחומיהם של בתי המשפט, כי אלו משרתים את צרכיו של האזרח, אשר זכאי לדעת מראש לאן להפנות תביעתו" (בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 67 מול א'). 10.כמדומה שגם המדינה אינה חולקת על-כך שהבקשה אשר הוגשה על-ידה - לקבוע את אי תחולתו של החיסיון - איננה נכנסת אל גדר סמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי. לכן, מלכתחילה היא פנתה אל בית-משפט השלום בתל-אביב, כבית המשפט הדן באופן כללי בנושאים הקשורים לענייני חקירות המשטרה. המבקשת גם טוענת, כי בענייננו חל סעיף 79 לחוק בתי המשפט, המתייחס להעברת תיקים מבית-משפט אחד אל משנהו ולקניית הסמכות בידי בית המשפט הנעבר (ע"א 145/58 קלקודה נ' "אגד" (א.ש.ד) אגודה שיתופית לתחבורה בע"מ, פ"ד יג 260, 263- 264; רע"א 3319/00 שור נ' בן-יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ, פ"ד נה(2) 817, 821 מול ד'. כך גם בפלילים: ע"פ 76/69 יצחק נ' מ"י, פ"ד כג(1) 569, 573 מול א'). פירושו של דבר, כי לטענת המבקשת קנה בית-משפט זה סמכות לדון בבקשה מעת שזו הועברה אליו, והוא מצדו "לא יעבירנו עוד". פשיטא, גם לגישתה הסמכות מלכתחילה הייתה נתונה לבית-משפט השלום ובית המשפט המחוזי קיבלה מכוח צו העברה. 11.על רקע מכלול האמור, השאלה היא: האם הגשת כתב אישום באותה פרשיה או בעניין הקרוב אליה, משנה את מקור הסמכות לדון בענייני החקירה הממשיכה להתנהל ואשר בגינה יכול שיוגש כתב אישום חדש או יתבקש תיקון של כתב האישום הנוכחי או תבוצע השלמה של ראיות. אם, למשל, הרשות החוקרת תבקש לעצור אדם מסוים בנוגע לאותה חקירה או לבקש צו חיפוש, ברור כי הבקשה תופנה לבית-משפט השלום. לעניין זה, הגשת כתב אישום בנושא הקרוב לחקירה לא יעלה ולא יוריד. סבורני שאלה צריכים להיות פני הדברים גם באשר לעניינים אחרים, כגון בקשה זו שלפנינו. העובדה שהוגש כתב אישום, אינה צריכה לשנות בכל הנוגע לביצוע הליכי חקירה אלה ואחרים, שהרי גם המבקשת אינה טוענת כי עניין לנו בבקשה הקשורה בטבורו של התיק נושא כתב האישום שהוגש לבית המשפט (בדומה, למשל, לעתירה להסרת חיסיון לטובת הציבור, לפי סעיף 45 לפקודת הראיות). מטעמים אלה סבורני, כי מלכתחילה נכון להביא בקשה כגון זו לדיון בבית-משפט שלום, כל עוד אין מחלוקת שמדובר בענייני חקירה. בכך שונה ענייננו מהנושא שנדון בפרשת לה נסיונל הנ"ל, שם נדון הנושא במסגרת הליך אזרחי ולא כחלק מאמצעי חקירה פלילית. אכן, משמוגש כתב אישום אל בית המשפט המוסמך, עוברות אליו הסמכויות לדון בהליכי המעצר עד לתום ההליכים, אולם ההנחה לצורך הליך זה היא שהחקירה כבר הסתיימה. ככל שמדובר בהליכי חקירה משלימים או חדשים, גם אלה נתונים לבית-משפט השלום ולא נמצאה ולו אסמכתא אחת המעבירה את סמכויות הביקורת על החקירה או מתן צווי עזר לה, אל בית המשפט המחוזי. 12.נותר אפוא לבחון, האם בית-משפט זה קנה סמכות לדון בבקשה מכוח צו העברה. משהועברה הבקשה לבית-משפט זה מבית המשפט המחוזי בתל-אביב, זאת על יסוד החלטת נשיא בית המשפט העליון, לא יוצרת ההעברה מגבלה של "לא יעבירנו עוד" לפי סעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט, באשר למערכת היחסים בין הערכאות של בתי המשפט באזור שיפוט ירושלים. ההעברה הייתה על בסיס מנהלי ולא על יסוד חוסר סמכות, כאשר בצדק ראה בית המשפט המחוזי את צו נשיא בית המשפט העליון חל גם על הבקשה הנוכחית. 13.השאלה היא אם-כן, האם בית המשפט המחוזי בתל-אביב ולאחריו בית-משפט זה (מכוח ההעברה המנהלית), רכשו סמכות מכוח החלטת בית-משפט השלום בתל-אביב, שאליו הוגשה הבקשה מלכתחילה. בית-משפט השלום לא העביר את הדיון אל בית-המשפט המחוזי, אלא רק החליט לבטל את הדיון שהיה קבוע לפניו, מכיוון שסבר כי לאחר שהוגש כתב אישום, אין בסמכותו לדון בבקשה. החלטה זו ניתנה בלא לקיים דיון בנושא, מבלי שנשמעו טענות ואף מבלי שהועלתה לפניו טענה של חוסר סמכות. מיוזמתו ראה בית המשפט את הבקשה כקשורה במישרין לכתב האישום שהוגש וכחלק בלתי נפרד ממנו, אף שלמעשה - כפי שנוכחנו לעיל וכפי שהמבקשת איננה חולקת - עניין לנו בהליך חקירתי מובהק, שהקשר בינו ובין כתב האישום אינו עובר את גבולות העניין המשותף בלבד. זאת ועוד, בית-משפט השלום לא העביר את הדיון אל בית המשפט המחוזי אלא רק החליט שלא לדון בבקשה (פורמאלית היא אפילו לא נמחקה). לכאורה אין מדובר בצו העברה כמשמעותו בסעיף 79(א) לחוק בתי המשפט, ועל-כן ניתן היה לסבור שבית-משפט זה יכול להעביר את הדיון בבקשה אל בית-משפט השלום בירושלים. 14.אף-על-פי-כן ולא בלי לבטים, הגעתי לבסוף לכלל מסקנה כי בנסיבות העניין חל הכלל של "לא יעבירנו עוד" לפי סעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט, ועל-כן הסמכות לדון בבקשה מוקנית לבית-משפט זה. ההלכה מורה, כי בנסיבות מסוימות שבהן בית-משפט מחליט לסלק הליך מחוסר סמכות, וההליך מוגש לאחר מכן אל בית-משפט אחר - שלפי אותה החלטה לו מוקנית הסמכות - אין בכוחו של בית המשפט "הנעבר" להעביר את ההליך פעם נוספת וניתן לראות את ההחלטה לסילוק ההליך על הסף בשל חוסר סמכות, כצו העברה (רע"א 3738/05 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת [טרם פורסם]. ניתן ביום 6.5.05). בכך מוגשמת תכלית הוראת סעיף 79 לחוק בתי המשפט, "לשים קץ למצב, שבעל דין יהיה נאלץ להתדפק על דלתות בתי-המשפט למיניהם, אשר ישיבו פניו ריקם מפאת חוסר סמכות" (המ' 673/69 פוזין נ' מסטשי, פ"ד כג(2) 644, 645 מול ג'-ה'). 15.המסקנה היא אם-כן, כי למרות שהסמכות לדון בבקשה זו נתונה לבית-משפט השלום, הרי לנוכח ההשתלשלות המיוחדת של הדברים, הוקנתה הסמכות לדיון בה לבית-משפט זה. לפיכך, נותר לעמוד על הטענה הנוספת שהועלתה על-ידי הצדדים, בכל הנוגע לסמכותו הכללית של בית-משפט להידרש לבקשה כגון זו, בשלב הליכי החקירה הפלילית. סמכות בית משפט להורות על אי תחולת חיסיון עורך-דין לקוח, לגבי חקירה פלילית 16.בפתח הדברים עומדת המבקשת על הצורך העקרוני לדון בבקשה במסגרת הליך עצמאי טרם שמיעת הראיות, זאת נוכח תכליתו לסלול את הדרך למיצוי החקירה, ולאפשר לחשוף את מלוא הראיות הקבילות. לטענת המבקשת, בהעדר הסדר חקיקתי קונקרטי לעניין זה, נגזרת סמכות בית המשפט להורות על אי תחולתו של חיסיון עורך-דין לקוח בשלב החקירה המשטרתית מסמכותו הטבועה, אשר ייעודה עשיית משפט וצדק. סמכות זו זכתה לעיגון חקיקתי בסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, שלפיו רשאי בית המשפט לקבוע סדרי דין, מקום שאלה לא נקבעו בחיקוק. תכליתו היא למנוע את סיכול עשיית הצדק מחמת קיומו של ואקום דיוני. לעניין זה טוענת המבקשת, כי דיון בבקשה לגופה הכרחי לחקר האמת ולמתן אפשרות נאותה לנאשם להתגונן, על-ידי חשיפת מסכת הראיות בשלמותה בטרם יתברר האישום לגופו. 17.לטענת הסנגוריה הציבורית, אליה הצטרף גם משיב מס' 2, בית המשפט לא הוסמך בחוק ליתן סעד הצהרתי בנושא חיסיון עורך-דין לקוח, והוא אינו רשאי ליצור סמכות כזו יש מאין, בדרך של "חקיקה שיפוטית". לשיטתה, סמכות כללית ליתן סעד הצהרתי קיימת רק בעניינים אזרחיים, מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט. מנגד לכך, בהליך הפלילי לא קיימת סמכות דומה ואף לא ניתן לעשות שימוש לעניין זה בסמכותו הטבועה של בית המשפט, מאחר שההסדרים הסטטוטוריים המיוחדים הקיימים בנושאי החסיונות למיניהם - ובכלל זה הפרוצדורה הקבועה בסעיפים 235א-235ד לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] - יוצרים הסדר שלילי. זאת ועוד, השימוש בסמכות הטבועה בגדרי המשפט הפלילי צריך להיות זהיר ונדיר, ואין בכוחה ליצור הליכים חדשים "יש מאין". תימוכין לעמדתה, לפיה אין בית המשפט מורה על אי קיומו של החיסיון בשלב החקירה, מצאה הסנגוריה בב"ש 1092/02 (שלום-ת"א) משטרת ישראל נ' טוכמן (דינים שלום, כרך יט, 289). 18.גם לשכת עורכי הדין סבורה, כי בית משפט הדן בעניין פלילי משולל סמכות להעניק סעד הצהרתי, באשר זה יכול להינתן על-פי סעיף 75 לחוק בתי המשפט רק ב"עניין אזרחי". תימוכין לעמדתה מצאה בע"פ (חי') 1006/98 פסי נ' מ"י (דינים מחוזי, כרך כו(10), 818). לטענתה אין מדובר בחסר בדין, שאותו ניתן להשלים באמצעות סמכותו הטבועה של בית המשפט, אלא בהסדר שלילי. לגישתה, סעיף 3 הנ"ל לחוק סדר הדין הפלילי אינו מהווה מקור הסמכה ליצירת הליכים שאינם קיימים בדין, בפרט אם יש בהם כדי לפגוע בזכויות הפרט. מטרתו היא להעניק לבית המשפט כלים לקבוע סדרי דין, משעה שבא לפניו הליך מוכר. 19.זאת ועוד, לשכת עורכי הדין והסנגוריה הציבורית עמדו על הקשיים שמעוררת עמדת המבקשת, זאת הן באשר לכוחה המחייב של ההחלטה כלפי המותב אשר ידון בתיק העיקרי, והן באשר לפרוצדורה הראויה לדיון בבקשה מסוג זו ואפשרויות תקיפת ההחלטה. עוד עמדו הן על הקושי האתי הטמון בכך שבאי-כוח המאשימה או מי מטעמם, לרבות המשטרה, ישוחחו עם עד מטעם ההגנה (משיב מס' 1), זאת נוכח כלל 37(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986. דיון 20.בתגובתם עמדו המשיבים כאמור על-כך, שבית המשפט איננו מוסמך ליתן סעד הצהרתי בהליך פלילי. לגישה זו מצאו תימוכין בע"פ (חי') 1006/98 פסי הנ"ל, שבו נקבע כי לבית המשפט לתעבורה, כמו גם לבית המשפט שלערעור, אין סמכות לדון בשאלת התיישנותם של קנסות על עבירות ברירת משפט. כשלעצמי אני סבור כי בענייננו, שאלת סמכותו של בית המשפט הדן בעניין פלילי ליתן סעד הצהרתי, אינה טעונה הכרעה. השאלה כאן היא, האם הרשות החוקרת זכאית לדרוש מהמשיב מס' 2 (או מאחרים) להשיב על שאלות, מבלי שיהיה זכאי להסתופף בצלו של חיסיון עורך-דין - לקוח. ודוק: ענייננו אינו סב על השאלה האם יש מקום להורות על הסרת החיסיון, אלא רק האם התמלאו התנאים לקיומו של חיסיון, לצורך המשך הליכי החקירה. כידוע, החיסיון אינו של עורך הדין אלא של הלקוח (ב"ש 298/86 ציטרין הנ"ל, פ"ד מא(2) 344 מול ג'-ד'), וככזה אין הוא חיסיון יחסי הניתן להסרה אף שלא על-פי רצון הלקוח. מייצגו של אדם אינו עוסק בענייניו שלו, אלא מופקד על עניינו של האחר. בנסיבות אלו מתקיימים ביניהם יחסי אמון מיוחדים. כפי שזה מכבר נפסק: "היחס שבין עורך-דין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בענייני המקצוע, והוא סומך על עורך-הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כשרונו ויכולתו" (עמ"מ 9/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י' 1720, 1730 מול א'; כמו-כן ראו: על"ע 8856/00 נסאסרה נ' לשכת עורכי הדין של מדינת ישראל, הוועד המרכזי, פ"ד נו(1) 258, 278-279); בג"ץ 4495/99 הסניגורית הציבורית המחוזית נ' ועדת הערר לפי סעיף 12(ד) לחוק הסניגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995, פ"ד נג(5) 625, 632-631). לשם הבטחת יחסי אמון אלה נועד בין היתר החיסיון, כדי שהלקוח יהיה סמוך ובטוח שדברים אשר אותם החליף עם בא-כוחו, יישארו נחלת שניהם בלבד. ואולם, במה דברים אמורים? בחיסיון על דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך-דין ובין לקוחו או בינו ובין אדם אחר מטעם הלקוח, ואשר יש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך הדין ללקוח (סעיף 48(א) לפקודת הראיות). בלא קשר ענייני כאמור, ממילא לא יחול החיסיון (על"ע 17/86 פלונית נ' לשכת עורכי הדין בישראל, פ"ד מא(4) 770, 778-779). הווי אומר: החיסיון האמור מתקיים רק בהתמלא התנאים הנ"ל, שאם לא כן, כי-אז למעשה אין לפנינו "חיסיון". זהו האיזון בין תכלית החיסיון ובין האפשרות לעשות בו שימוש ציני, כמקלט למעשה עבריינות. גם אם כותרת הבקשה, כ"בקשה למתן החלטה בדבר אי תחולתו של חסיון עו"ד לקוח", מרמזת על תרופה הצהרתית, אין לדקדק עם הניסוח אלא לבחון את עצם זכותה של המבקשת לסעד המבוקש. ברגיל, דרך ניסוחו של הסעד אינה צריכה לעמוד לצד למכשול (ד"נ 13/84 לוי נ' יו"ר ועדת הכספים של הכנסת, פ"ד מא(4) 291, 294 מול א'). כמדומה שהדברים דלעיל חלים בשינויים המחויבים גם בהליכים פליליים, זאת עם כל הזהירות הנדרשת לנוכח יחסי הכוחות בין רשויות התביעה ובין חשודים או נאשמים. 21.הנושא מתמקד, אם-כן, באפשרות שלפיה בית המשפט יוכל בנסיבות מסוימות לקבוע כבר בשלב החקירה הפלילית, כי פלוני חייב להשיב לשאלות החוקר ואין עומדת לזכותו טענת החיסיון. לדידי מתבקשת המסקנה, כי ניתן לעשות זאת כבר בשלב החקירה, שאם לא כן, עלולה להיגרם תקלה בלתי מבוטלת הן לרשויות החקירה והן לבתי המשפט בהליכים פליליים. בנסיבות שבהן אין הצדקה לטענת החיסיון והיא איננה מתקיימת, לא נראה סביר לחייב את הרשות החוקרת לבצע את החקירה כאילו מתקיים חיסיון, ולהגיש כתב אישום על בסיס חומר חסר. על אחת כמה וכמה אם לא יהיה בסיס להגשת כתב אישום בשל החומר החסר, כאשר כאמור מדובר בטענת חיסיון בעלמא, שאינה מגיעה לכדי חיסיון ממש. בכך עלול להיגרם עיוות דין לציבור. זאת ועוד, אם יוגש כתב אישום ובמהלך ההליך יתברר כי בטענת החיסיון לא היה ממש, יצא לכאורה שיש להחזיר את התיק אל שלב החקירה או להמשיך לנהלו בחסר ראייתי, אף שאין הצדקה לדבר. במילים אחרות: כמדומה שמתבקש כי תינתן הסמכה לרשות כלשהי, ומוטב כמובן שזו תהיה הרשות השיפוטית, כדי לברר בזמן אמת את שאלת תחולת החיסיון. נזכיר את שנאמר פעמים אחדות קודם, כי אין עסקינן בהסרתו של חיסיון, אלא רק בשאלת עצם הקיום של תנאיו. זאת ועוד, כמדומה שאין מחלוקת כי לתוצאה בדבר ביקורת שיפוטית על טענת החיסיון במהלך החקירה, ניתן להגיע על דרך של תקיפה עקיפה. אם הרשות החוקרת תחליט לנקוט באמצעים כלפי העד הסרבן - בין אם בנוגע לשיבוש הליכי חקירה, עבירה לפי סעיף 244 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובין אם בכל דרך אחרת - יידרש בית המשפט לבחון את סירוב העד לגופו, ולא מן הנמנע שהדבר ייעשה כבר בשלב החקירה. טלו, למשל, נסיבות שבהן הרשות החוקרת מבקשת צו כלשהו כלפי העד הסרבן, בשל האפשרות לביצוע העבירה הנ"ל או בשל חשש לתיאום גרסאות ועוד כיוצאים באלה הליכים הטעונים בירור וליבון משפטי. בשלב זה של החקירה יידרש כאמור בית המשפט לבחון את הצדקת הסירוב להשיב על השאלות, ומכאן - להיזקק לשאלת תחולת החיסיון. אם ניתן להגיע לתוצאה זו על דרך של תקיפת עקיפין, מדוע לא יהא ניתן לעשות כן גם על דרך של תקיפה ישירה? לכאורה, הגישה שלפיה העניין מובא להכרעת בית המשפט בתקיפה ישירה, כגון הבקשה הנוכחית שלפנינו, מקלה יותר עם העד הסרבן, שכן הדבר נעשה במידתיות ההולמת, מבלי להיזקק לנקיטת הליכים חמורים יותר כלפיו, שבגדרם תעלה השאלה לבירור. הגישה האמורה תומכת אף היא, אם-כן, בחלופה שלפיה יתאפשר לרשות החוקרת לבחון את שאלת תחולתו של החיסיון, על-מנת שתוכל לכלכל את צעדיה מראש, בנוגע לניהול החקירה. עם זאת, בטעמים אלה שבהיגיון אין די ויש לבחון לגופה את שאלת הסמכות של בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש בבקשה זו. הסמכות לקבוע תחולת חיסיון בשלב החקירה 22.הסנגוריה הציבורית מסתמכת בנושא האמור על פסיקת בית המשפט בב"ש 1092/02 (שלום-ת"א) טוכמן הנ"ל. באותו מקרה עתרה התביעה להורות לעיתונאי ולמערכת העיתון למסור למשטרה את פרטיו של אלמוני, שמסר לעיתונאי כי הוא זה שחיבל בכלי רכבו של יו"ר קבוצת הכדורגל של הפועל תל-אביב, כאשר בעקבות אותה ידיעה התפרסמה כתבה עיתונאית בנדון. בית המשפט דחה את הבקשה מחוסר סמכות, תוך שקבע - בהסתמך על הוראת סעיף 52 לפקודת הראיות - כי ניתן להורות על גילוי ראיה חסויה אך ורק במסגרת הליך המתקיים בפני בית משפט או גוף המוסמך לגבות ראיות, אולם לא ניתן לעשות כן בשלב החקירה שהוא שלב איסוף הראיות. מסקנה זו, בכל הכבוד, אינה מקובלת עלי והיא אף אינה מתחייבת מלשון החוק ומתכליתו. סעיף 52 לפקודת הראיות קובע כדלקמן: "הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת ראיות בפני בית משפט ובית דין והן על מסירתן בפני רשות, גוף או אדם המוסמכים על פי הדין לגבות ראיות; ובמקום שמדובר בפרק זה ב'בית משפט' - גם בית דין, גוף או אדם כאמור במשמע". הוראות החיסיון שבפרק ג' לפקודת הראיות חלות גם על מסגרת של איסוף ראיות על-פי דין. לשון אחר: זכות החיסיון עומדת לבעליה ומחייבת את אלה שכלפיהם היא חלה גם במסגרת של חקירה ואיסוף ראיות, לצד תחולתה במסגרת דיון בהליך משפטי רגיל (השוו: בג"ץ 447/72 ד"ר ישמחוביץ נ' ברוך, פקיד שומה לחקירות, תל-אביב והמרכז, פ"ד כז(2) 253, 261 מול ג'). עמד על-כך גם השופט י' קדמי בספרו על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד, חלק שני), 867. המחבר המלומד סבור, כי למסקנה האמורה קיים עיגון ברישא של הוראת סעיף 52 הנ"ל לפקודת הראיות, הנוקטת במונח "רשות". מושג זה מבטא לדידו גם את הגורמים המוסמכים לאסוף ראיות במסגרת פעולתם, כגון: משטרת ישראל, חוקרי מס הכנסה, חוקרי המכס ועוד כיוצאים באלה. גישה זו באה לידי ביטוי גם בפסיקת בית המשפט העליון ברע"פ 8600/03 מ"י נ' שרון (פ"ד נח(1) 748). שם נדונה שאלת תחולת סעיף 47 לפקודת הראיות - העוסק בזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית - על מסירתם של מסמכים לידי הרשות החוקרת. נפסק, כי מכוח הוראת סעיף 52 הנ"ל, מוחל סעיף 47 לפקודה גם על מסירת ראיות בפני המשטרה (שם, 754 מול ד'). ואכן, סלע המחלוקת בעניין תחולתן של הוראות החיסיון על הרשות האוספת ראיות נעוץ בשאלה: האם לרשות החוקרת נתונה סמכות להורות על גילוי ראיה חסויה עת מועלית טענת חיסיון - בדומה לסמכות הנתונה לבית המשפט (ראו על-כך בפרשת שרון הנ"ל, 765-766; קדמי, שם, 869). ואולם, גם באשר לסמכות בית המשפט להורות על אי תחולתו של החיסיון אין אחידות דעים, אף שהשופט קדמי סבור בספרו הנ"ל כי ניתן לעגן זאת על יסוד הוראות סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי (שם, 868). נדון אפוא בנושא זה. הסמכות הטבועה והוראת סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי 23.מהי סמכות טבועה? בית המשפט העליון עמד על טיבה בע"א 6185/00 עו"ד חנא נ' מ"י (פ"ד נו(1) 366, 378-379): "סמכותו ה'טבעית' - של בית-המשפט כוללת אפוא אותם כוחות שיש לבית-משפט מטבע ברייתו - כגוף שייעודו לעשות משפט וצדק - ואשר לא נלקחו ממנו על-ידי חוק; לשון אחר, אותם כוחות שנותרו בידיהם של בתי-המשפט מסמכותם הכל-מקיפה של ימים עברו. כך באשר לסמכות ה'טבועה' בנושאי נוהל ודיון וכך באשר לסמכות ה'טבועה' בנושאי מהות... נוסף על-כך - ואפשר אף בעיקר - נגזרת הסמכות ה'טבועה' במישרין מלבתה של הרשות השופטת: מאותה רקמה חיה שייעודה מעיקרה הוא לעשות צדק ומשפט אמת". אמנם, כפי שטוענת הסנגוריה הציבורית, בפרשת חנא הנ"ל התעוררה שאלת השימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט במסגרת הליך אזרחי ובהקשר לחיובו האישי של עורך-דין בהוצאות ההליך, ברם, כפי שנפסק בבש"פ 1781/00 שוורץ נ' מ"י (פ"ד נה(4) 293, 303 מול ה'): "הסמכות הטבועה פורשת עצמה על-פני כל תחומי פעילותו של בית-משפט, ויש שבית-משפט יעשה בה שימוש בתחום המשפט הפלילי למניעת אי-צדק לנאשם או למניעה של פגיעה בהגינות ההליך הפלילי" (וראו גם: ע"פ 2910/94 יפת נ' מ"י, פ"ד נ(2) 221, 378 מול ה'-ז'). זאת ועוד, בגדרי ההליך הפלילי עומדת לבית המשפט גם סמכותו מכוח הוראת סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובעת כי "בכל ענין של סדר הדין שאין עליו הוראה בחיקוק, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית צדק". כפי שהובהרו הדברים בת"פ (י-ם) 3120/02 מ"י נ' רון (דינים מחוזי, כרך לד, 449, בסימן 17 להחלטה): "הוראת חוק זו מהווה קונקרטיזציה סטטוטורית של העיקרון הכללי בדבר סמכותו הטבועה של בית המשפט לקבוע עניינים שבסדרי דין, בבואו לנהל את ההליך הפלילי שבפניו...". אכן, סמכותו הטבועה של בית המשפט אינה מהווה מילת קסם שבכוחה ליצור הליכים יש מאין. ברוח זו נפסק גם בבש"פ 962/01 רבינוביץ נ' מ"י (פ"ד נה(3) 529, 535 מול ג'), שם נדונה שאלת סמכותו הטבועה של בית-המשפט להאריך את תקופת הערובה ואת תנאי השחרור בערובה לאחר פקיעתה: "האפשרות של בית-המשפט לפעול מכוח 'סמכותו הטבועה' היא מצומצמת רק לאותם מקרים שבהם עולה הסמכות בקנה אחד עם הוראות החוק, וכאשר היא מתחייבת מתפקידו של בית-המשפט בבואו לתת תוקף לתכלית החקיקתית". באופן דומה נקבע בבש"פ 1760/01 פלוני נ' מ"י (פ"ד נה(5) 1, 13 מול ב') מפי כב' השופט מ' חשין, כי "במקום שהחוק החרות קובע בהליך הפלילי סמכויות במפורש ובמפורט, סמכות טבועה לא תמצא את מקומה". 24.עם זאת, כמדומה שאלה הם פני הדברים רק כאשר החוק יוצר הסדר שלילי, לעניין הסוגיה שלגביה מתבקשת הפעלתה של הסמכות הטבועה. לא כן כאשר קיימת לאקונה בנושא ואין חשש שהפעלתה של הסמכות הטבועה תנגוד את לשון החוק ואת תכליתו (ראו: בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(1) 750, 758-760). תימוכין לגישה האמורה ניתן למצוא גם בהחלטה בבש"פ 1781/00 שוורץ הנ"ל (פ"ד נה(4) 293), שבו נדונה תחולה של זכות העיון בחומר החקירה על הליכי משפט חוזר. נפסק שם, כי למרות שהוראת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי מתייחסת על-פי לשונה רק להליכים בערכאה הדיונית, ואינה מחילה עצמה גם על הליכי המשפט החוזר, ניתן לבסס את תחולתה אף בהליכים מן הסוג האחרון, זאת בין היתר על יסוד סמכותו הטבועה של בית המשפט (שם, בעמ' 302-303). סמכותו של בית המשפט להשלים את החסר, מהווה אקט מרחיב של פרשנות ("פרשנות במובן הרחב"), זאת להבחין מפרשנות של טקסט נורמטיבי, שהיא "פרשנות במובן הצר" (להבחנה האמורה ראו: א' ברק פרשנות תכליתית במשפט (תשס"ג) 106). אותה סמכות טבועה, שעליה מדברים בתי המשפט מדי פעם, מגולמת למעשה - בכל הנוגע להשלמת חסר ולאקונה בנורמה סטטוטורית - בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980. הגישה, שלפיה האפשרות לעשות שימוש בסמכותו הטבועה של בית המשפט (או הנורמה הנ"ל להשלמת החסר) תידחה מפני קיומו של הסדר שלילי, אומצה במפורש - לפחות בכל הנוגע לתחולת סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי - בפסק דינו של כב' השופט א' שיף מבית המשפט המחוזי בחיפה, בע"פ 2177/02 שלאעטה נ' מ"י (דינים מחוזי, כרך לג(3) 151). באותה פרשה נעתרה הערכאה הדיונית לבקשת התביעה (המשיבה בערעור), להורות כי הנאשם (המערער) ירצה את עונשו בדרך של מאסר בפועל חלף ביצועו בדרך של עבודות שירות, כפי שנקבע בגזר הדין. קביעה זו באה לאחר שהלה נתפס עת ביצע את אותה עבירה שבעטיה נידון והורשע מלכתחילה, זאת בטרם החל בריצוי העונש. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורו של הנאשם, וקבע כי במקרה כזה לא ניתן לעשות שימוש בסעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי, מאחר שתנאי להחלתו הוא קיומה של לאקונה, ואילו בסוגיית המרתו של מאסר בעבודות שירות למאסר בפועל קיים הסדר שלילי, מכוח סעיף 51ט(א) לחוק העונשין, המסדיר את הפסקתו המינהלית של מאסר מן הסוג הראשון (ראו גם: ת"פ (ת"א) 1162/02 מ"י - משרד התעשייה המסחר והתעסוקה נ' מלכה, תק-עב 2004(4), 1547). הגישה האמורה עמדה גם ביסוד החלטתי בת"פ (י-ם) 3120/02 רון הנ"ל, שבה נקבע כי בית המשפט רשאי לשנות מסדרי שמיעת הראיות הקבועים בסעיף 160 לחוק סדר הדין הפלילי, באופן שייצור פיצול בין שמיעת עדויות הנאשמים ובין שמיעת העדים מטעמם (סימנים 16-17 להחלטה). 25.מכל מקום, ואף-על-פי שהפסיקה לא תמיד הבחינה בבירור בין העיקרון הכללי בעניין הסמכות הטבועה ובין 'הקונקרטיזציה הסטטוטורית' שלו בדמות הוראת סעיף 3 לחוק סדר הדין הפלילי, הרושם הוא שעמדת הפסיקה היא מצמצמת יותר בכל הנוגע להיקפה של הוראת סעיף 3 הנ"ל, בהשוואה לעקרון הכללי. על רקע זה עלינו לבחון, האם הוראת סעיף 52 לפקודת הראיות מהווה הסדר שלילי או עניין לנו בלאקונה, שבית המשפט יכול להשלימה. הוראת סעיף 52 לפקודת הראיות - האמנם הסדר שלילי? 26.ההלכה מורה, כי קיומו של הסדר חיובי בעניין פלוני לא יתפרש בהכרח כהסדר שלילי לעניין אלמוני. עם זאת, הפרשן אינו רשאי להשתמש בעקרון ההסדר השלילי, אלא אם שוכנע באמת ובתמים כי גילה בעזרתו את רצון המחוקק (ע"א 73/50 דעואל נ' פטרזילקה, פ"ד ו 599, 605 מול ו'-ז'; ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309, 330-331; א' ברק פרשנות במשפט (כרך שני, פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 115). כך סוכמו הדברים בעל"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין (פ"ד מז (3) 397, 404 מול ג'-ד'): "שתיקת החוק בסוגיה משפטית אינה מצביעה בהכרח על 'הסדר שלילי'. שתיקת החוק מדברת בכמה לשונות. לעתים השתיקה מהווה חסר (לאקונה); לעתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמאטיביות שמחוץ לחוק המתפרש. לעתים השתיקה מהווה 'הסדר שלילי'. דבר זה יקרה מקום שתכלית החקיקה הינה לשלול הסדר משפטי מסוים. 'הסדר שלילי' קיים אפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא 'שתיקה מדעת'... שתיקה היא 'מדעת' מקום שהגשמת תכלית החוק מחייבת הכרה בהסדר השלילי...". (וראו גם: עש"ם 85/01 יריב נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(6) 411, 428-429). כאשר החוק אינו מתייחס ספציפית לסוגיה פלונית, משמעותה של השתיקה היא פרשנית. לעניין זה קיימות שלוש אפשרויות: האחת, החוק הסדיר במפורש הסדר שלם וממצה; השנייה, את שהחוק לא הסדיר במפורש הוא הסדיר במשתמע. ההסדר המשתמע יכול שיהיה חיובי (בבחינת "קל וחומר"), ויכול שיהיה שלילי; השלישית, ההסדר בחוק אינו שלם וקיים בו חסר (לאקונה). חסר קיים מקום שנורמה משפטית או הסדר משפטי הוא בלתי שלם ואי שלמות זו נוגדת את תכלית הנורמה או ההסדר (א' ברק "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט" הפרקליט לט (תשמ"ט-תשנ"א) 267, 269). החסר יכול אפוא שיהיה מושלם באמצעות כלים פרשניים מתוך הנורמה עצמה ויכול שיהיה מושלם - כאשר המדובר בחסר שאינו פרשני - באמצעות הכלים הקבועים בחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 או בכל הוראת חוק קונקרטית לנושא המסוים (לחלופות השונות ראו: א' ברק פרשנות במשפט (כרך ראשון, תורת הפרשנות הכללית, 1992) 465-472; ע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים "מכבי", פ"ד נב(2) 638, 647 מול ד'-ז'). 27.קודם לכן עמדנו על חילוקי הדעות בעניין פרשנותה של הוראת סעיף 52 לפקודת הראיות, בכל הנוגע לאפשרות להכריע בשאלת תחולתם של החסיונות שבפרק ג' לפקודה בשלב החקירה המשטרתית. מהמפורט שם נובע, כי האפשרות הפרשנית המסתברת יותר היא, שהחוק לא התכוון ליצור הסדר שלילי המייחד את סמכותו של בית המשפט להכריע בשאלת תחולת החסיונות בשלב המשפט גופו, וכי בכל הנוגע לסמכותו לעשות כן בשלבים המוקדמים, כדוגמת החקירה במשטרה, קיימת לאקונה. לא זו בלבד שמסקנה זו אפשרית לאור לשון החוק, אלא שהיא אף עולה בקנה אחד עם שיקולי מדיניות ועם הפרקטיקה הנוהגת. בכל הנוגע לשיקול הראשון יש לזכור, כי אל מול זכותו של הלקוח - לפיה דברים ומסמכים שהוחלפו בינו ובין עורך-דינו יישארו חסויים - עומד אינטרס הציבור לאפשר לרשות לאסוף מידע ולהעמיד לרשותה את מרב הכלים, שיאפשרו לה לחקור חקירת אמת ולחשוף עבירות פליליות (השוו: המ' (ת"א) 11444/97 לה נסיונל הנ"ל). על אחת כמה וכמה אלה הם פני הדברים, כאשר השאלה העומדת לדיון מתייחסת לעצם נושא קיומו של חיסיון ולא להסרתו לאחר שהתקיימו תנאיו. אם לא תאמר כן, יצא שהרשות החוקרת תהיה מנועה מלמצות חקירת אמת, כל פעם שעד יסרב להשיב על שאלות מטעמי חיסיון, אפילו אם הדבר מופרך. נובע מכאן, כי לא צריכה להיות מניעה מלאפשר לרשות החוקרת להעמיד פלוגתא זו כבר בשלב הנוכחי, כדי לאפשר לה לבצע חקירה הוגנת וראויה וכדי למנוע חקירת סרק, אם לבסוף ייקבע כי קיים חיסיון בנושא. לעניין השיקול השני: בבש"פ 1986/94 מ"י נ' עמר (פ"ד מח (3) 133, 154 מול א'-ב') נקבע, כי על-אף שפרקטיקה של בתי-משפט אינה יוצרת דין, יש וראוי להביא אף אותה במניין השיקולים להבנת משמעותו ופירושו של החוק. 28.כל האינדיקציות מובילות אפוא למסקנה, שסעיף 52 אינו יוצר הסדר שלילי ועל-כן אין מניעה מבית המשפט לפעול בנושא על-פי סמכותו הטבועה ולבחון את שאלת תחולתו של חיסיון כבר בשלב החקירה, לפי בקשה המוגשת לפניו בהתאם. ניתן להוסיף ולטעון אף מעבר לכך, ששאלת תחולתו של סעיף 52 וההסדר שהוא יוצר - בין אם חיובי ובין אם שלילי - אינה רלוונטית כלל לסוגיה שלפנינו, שכן אנו דנים בשלב פרלימנארי לעצם קיומו של חיסיון וסעיף 52 לפקודת הראיות מניח את דבר קיומו של החיסיון. אם אלה הם פני הדברים, הרי מקל וחומר סב ענייננו על חסר ולאקונה ולא על הסדר שלילי. הטענות בדבר קשיים הטמונים בהיענות לבקשה מכגון זו, בהיבט העקרוני 29.הסנגוריה עמדה בתגובתה על מספר קשיים פרוצדוראליים ומהותיים העלולים להיגרם בהיבט העקרוני, אם תתקבל בקשה כגון זו שהוגשה על-ידי המבקשת. אף שמדובר בעניינים עקרוניים, אינני סבור כי יש באלה שפורטו כדי לשלול לחלוטין אפשרות של הכרעה בסוגית אי תחולתו של חיסיון כבר בשלב החקירה הפלילית. הטענות שהועלו יכולות וצריכות להיבחן בנוגע לכל הכרעה קונקרטית, שהרי מובן כי עצם קיומה של סמכות לדון אינה מלמדת עדיין על התוצאה. עם זאת, מכיוון שהטענה הועלתה בנוגע לטיבו של ההליך ככזה, נתייחס להלן בקצרה לחלק מהטעמים שהועלו: ראשית, שאלת כוחה המחייב של החלטת המותב הדן בעניין תחולת החיסיון, כלפי המותב הדן או האמור לדון בתיק העיקרי, אינה צריכה לשלול את הסמכות להתיר חקירה בנושא. השאלה האם ועד כמה יתעורר מעשה בית דין מחייב בין הצדדים, אינה צריכה דיון וליבון כבר בשלב זה. כפי שפורט קודם לכן, העניין נוגע רק באשר להיתר לגורמי החקירה לקיים או להימנע מלקיים חקירה של מי שטוען לחיסיון האמור. שנית, העובדה שהחוק אינו מסדיר את הפרוצדורה להכרעה בבקשה מן הסוג הנדון, אינה צריכה לחרוץ את גורלה לשבט. ואמנם, הנושא הפרוצדוראלי הוא משני בחשיבותו לנושא הסמכות, והוא יכול להיפתר באמצעות יישום סמכותו הטבועה של בית המשפט. יוטעם, כי גם האפשרות שהראיות שתוצגנה במסגרת ההליך הנדון תכלולנה ראיות בלתי קבילות, אינה צריכה לשנות בהקשר זה (השוו: ע"פ 470/83 מורי נגד מ"י, פ"ד לט(1) 1; דנ"פ 188/94 מ"י נ' אבוטבול, פ"ד נא(2) 1). שלישית, הטענה לא-סימטריה בין הצדדים, במקרה שלא תוכר זכותו של הנאשם להשיג על ההחלטה בדרך של ערר או ערעור היא היפותטית במהותה, שהרי לצד הנפגע מתוצאות ההחלטה תעמוד בכל מקרה הזכות להשיג עליה, זאת מכוח הלכת חסן (בש"פ 658/88 חסן נ' מ"י, פ"ד מה(1) 670), הקובעת כי "...כל מקום שבו נתקיים 'הליך' יש לאפשר לבעל הדין 'בפועל' שנפסק נגדו להשיג על ההחלטה" (שם, 676 מול ז'. כמו-כן ראו שם 696 מול א'). 30.גם הטענה בדבר קיומו של חשש לפגם אתי בעצם קיומו של דיאלוג בין רשויות החקירה ובין משיב מס' 1, לנוכח העובדה שהאחרון אמור להיות עד מטעם ההגנה, אינה קונקלוסיבית, שכן בית המשפט מתבקש לקבוע שאין תחולה לחיסיון בין עורך-דין ולקוח בכל הנוגע להליכי החקירה ולזימונו של משיב מס' 2 ליתן תשובות. אין בכך כדי להתיר פעולות נוספות, כשם שאין בכך כדי למנוע מהסנגורים לממש כל זכות של הנאשם בהתאם לדין. השאלה אם תהיה או לא תהיה הצדקה (או אפשרות) לחקור את משיב מס' 1, איננה חלק מההליך דנן. התוצאה 31.המסקנה היא אפוא: אין מניעה שבית-משפט ידון בשאלת תחולתו של חיסיון עורך-דין - לקוח, לצורך הליכי חקירה פלילית. בית המשפט המוסמך לדון בבקשות כגון אלו הוא בית-משפט השלום. ואולם, בנתונים המיוחדים של העניין שלפנינו קנה בית-משפט זה סמכות לדון בבקשה. בנסיבות אלו, יש לשמוע את הבקשה לגופה. אגב כך יש לקיים דיון באשר לצירוף לשכת עורכי הדין בישראל והסנגוריה הציבורית, כמו-גם באשר למתכונת שמיעת הטענות בהליך. 32.לנוכח האמור, נקבעת ישיבה נוספת בשאלת ההצטרפות ושמיעת הטענות לגופם של דברים, ליום 4.8.05 בשעה 11:00. חיסיוןלקוחותעורך דין