חיסיון מטפל מטופל

השאלה האם החיסיון בא להגן על טיפול רפואי או גם על שירות רפואי אחר נבחנה עד עתה לפי הרציונל התועלתני שביסוד החיסיון (Instrumental Rational). קרי, האם אנו רוצים לעודד תקשורת פתוחה בין מטופל למטפל במסגרת טיפול בלבד (שם, כך ניתן לומר, יש לה חשיבות עליונה); או שמא גם במסגרת שירות רפואי שאינו טיפול (שם אין מדובר, כך ניתן לומר, בעניין אקוטי). דוגמה לרציונל התועלתני הם דבריו של השופט קיסטר שהובאו מעלה:   "אילו האזרח היה חושש מפני גילוי דברים שונים שבינו לבין רופאו, אולי לא היה פונה לרופא כלל".   גישה כזאת אולי תתמודד בדרגות שונות עם האיזונים שכנגד, בהנחה כי השוני בדרגת חשיבותה של הפתיחות במפגש עם הרופא יהא אמת מידה גם באשר להסרתו של החיסיון.   מ"ב.ברם, מגמה מרכזית בכתיבה האקדמית סבורה כיום, כי קשה להצדיק את החיסיון רק מהטעם התועלתני של עידוד - או פגיעה - בתקשורת בין מטפל למטופל. נטען, כי יש לבסס את הרציונל שביסוד החיסיון גם בשיקולים של אוטונומיית הפרט ושמירת הפרטיות; קרי, בטיעון הומניסטי (Humanistic Rational). טיעונים אלה - כך דומה - חלים במידה קרובה יותר גם על שירות רפואי שאינו טיפול. בין היתר טוענת הגישה המודרנית, כי לא הוצגו הוכחות לכך שלולא החיסיון היו חולים מוסרים לרופאיהם פחות מידע. כבר Wigmore (בעצמו, אולי, אבי הגישה התועלתנית) התייחס לקושי ביישום הרציונל התועלתני על החיסיון הרפואי - שכן ספק אם ללא החיסיון היו חולים נמנעים ממסירת מידע הנדרש לצורך הטיפול בהם (8 Wigmore on Evidence §2383 (McNaughton rev. 1961)). נאמר, כי בניגוד למערכות יחסים אחרות הנהנות מחיסיון, כאן התמריץ הבסיסי לחולה, לשתף את רופאו במלוא המידע הנדרש לצורך טיפול בו, היה ככל הנראה מבטיח שהתקשרות תהיה מלאה וגלויה בכל מקרה. על כשל בסיסי זה, ולמצער על העדר בסיס אמפירי להנחה שביסוד הטיעון התועלתני, חזרו גם מלומדים אחרים (ראו 1 McCormick on Evidence § 98 (5th ed. 1999 Strong); Edward J. Imwinkelried The New Wigmore: A Treatise on Evidence  Evidentiary Privileges 269-271 (Richard D. Friedman ed., Aspen Law & Business 2002); Edward J. Imwinkelried, Questioning the Behavioral Assumption Underlying Wigmorean Absolutism in the Law of Evidentiary Privileges, 65 U. Pitt. L. Rev. 145 (2004)).     מ"ג.מלומדים אלה נדרשו למספר טיעונים נגד דיותו של הטיעון התועלתני, ובין היתר לעובדה שאין כל הוכחה לשינוי בטיב ובהיקף המידע שחולים מסרו לרופאיהם לאחר שמדינת ניו-יורק הכירה לראשונה בחיסיון בשנת 1828 (ראו לקמן). גם אין להניח, שמטופלים בארצות בהן לא קיים חיסיון כאמור (ראו לקמן), מוסרים לרופאיהם פחות מידע מאשר מטופלים בארצות בהן קיים חיסיון. ואכן דומה, כי לאדם שאינו צופה פני התדיינות משפטית באופק הקרוב, די בקיומה של חובת סודיות האוסרת על רופאו לחשוף ברבים מידע שהגיע לידיו - ואין הוא נזקק (ולעיתים כלל אינו מודע) לקיומו של חיסיון. לפי קו הטיעון המוצע בשנים האחרונות, החיסיון בא להגן גם על זכותו של החולה לפרטיות ולאוטונומיה (ראו באריכות בספרו של Imwinkelried עמודים 387-318; להתייחסות פסיקתית לשני סוגי הטיעונים שביסוד החיסיון ראו לדוגמה Chung v. Legacy Corp., 548 N.W.2d 147 (Iowa 1996); Moss v. State, 925 So. 2d 1185 (La 2006)).   מ"ד.הטיעון ההומניסטי מתמקד בעצם מתן העדות, בעוול שנגרם בכך לחולה, ובמובן מסוים גם לרופא הנדרש להפר את האמון שנתן בו המטופל (ראו Charls A. Wright & Kenneth W. Graham, Federal Practice & Procedure § 5522 (1st ed. 2001)). אולי ניתן למצוא הד לגישה זו בדברי השופט (כתארו אז) מצא שהובאו מעלה - שאינם מתייחסים לנימוק התועלתני של עידוד התקשורת הפתוחה, אלא לפגיעה בזכות לפרטיות: "[החיסיון] נועד להבטיח ששיחו ושיגו של החולה עם רופאו... לא יהפכו לנחלת הרבים". דומה, כי ככל שניתן משקל ניכר לקבוצת הטיעונים ההומניסטיים, כך יפחת הטעם להבחין בין אינטראקציות רפואיות שונות (אם כי לא יעלם כליל), ובלבד שלרופא נמסר מידע אישי שהחולה מצפה שיישמר בסוד. עד כאן בכל הנוגע ללשון פקודת הראיות ותכליתה, שאינה מחייבת מיניה וביה דווקא פרשנות המצמצמת את החיסיון לקבלת טיפול בלבד.   מ"ה.אף ההבחנה בין "אבחון" לבין "טיפול"; בין הסתכלות אשר (כדברי השופט עמית) "אינה יוצרת יחסי מטפל-מטופל" לבין "טיפול" רגיל - אינה הבחנה פשוטה. לדידי אין כל ספק, כי אדם שנכנס למרפאתו של פסיכיאטר ומבקש ממנו לאבחן את מצבו כדי לשקול טיפול אצל פסיכולוג, או אצל פסיכיאטר אחר, ואפילו כדי להתייעץ עמו לגבי ההשפעה האפשרית של צעד משמעותי בחיים (מעבר דירה; שינוי מקום עבודה) על מצבו הנפשי - נהנה מהחיסיון הקבוע בפקודת הראיות, אף שבמסגרת פגישה זו לא ניתן לפונה "טיפול". הוא הדין כאשר מבקש אדם מרופא חוות דעת שניה (second opinion) על טיפול שהמליץ לו רופא אחר; או כשהוא מתייצב בפני רופא לצורך בדיקות הדמיה שונות אף שאין אותו רופא "הרופא המטפל". מורכבותו וגיוונו של העולם הרפואי כיום אינה מאפשרת דיכוטומיה גמורה, ויוצרת מצבי ביניים ותחומים אפורים במקרים רבים.   מ"ו.בהקשר זה לא למותר לציין, שכבר דורות קודמים קבעו, כי לעניין החיסיון "עבודת הרופא" מתחילה כבר "בפניית החולה אליו, אף בטרם הספיק הרופא לנקוט בפעולה או להגות מחשבה משלו" (עניין ישמחוביץ, 264 - השופט, כתארו אז, ח' כהן). משך המפגש ועומק המגע אינם איפוא פונקציה יחידה לצורך תחולת החיסיון. אכן, ניתן להבחין בין פגישה שאינה טיפול, אך מטרתה בטווח הארוך היא טיפול; לבין פגישה הצופה פני הליך משפטי (דוגמת בדיקה לצורך עריכת חוות דעת רפואית לפי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984; או בדיקה לפי תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ"ז - 1986; ראו א' הרנון, דיני ראיות (חלק שני, תשמ"ה) 109-108). ברם, לא רק שהבחנה זו מותירה שטח אפור נרחב (דוגמת התייעצות חד פעמית עם רופא לקראת טיול בארצות טרופיות), היא גם מחייבת כניסה לדקויות שעשויה להיודע לה משמעות במישור התועלתני, ושעלולה ליצור פגיעה בפרטיות באופן העולה על הנדרש; וכאמור, אין לה עיגון מחויב בלשון הסעיף או בתכליתו. עינינו הרואות, כי לפנינו תמונה הרחוקה מחד-ערכיות.חיסיון