מבוא 1. לפנינו ערעור של התובע הצבאי הראשי על החלטת נשיא בית הדין הצבאי המחוזי של מחוז שיפוט מרכז (אל"ם פיילס) בתיק מר/445/01, מיום 9.3.2003. על-פי החלטתו של נשיא בית הדין קמא, יש להעביר לעיונו תחקיר מבצעי - שנערך בעקבות אירוע, שהוא נשוא כתב אישום שהוגש כנגד נאשם, סמל (המשיב), לבית הדין קמא - על-מנת שאם ימצא בו חומר שעשוי לשמש להגנתו של הנאשם, יורה לחשפו בפני הנאשם ובא-כוחו. עובדות המקרה 2. המשיב, ששירת, במועד הרלבנטי, כחייל בשירות חובה, הואשם בכתב האישום בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. נסיבות העבירה, כפי שמצאו ביטויין בכתב האישום, הן כי ביום 7.1.01, במהלך הצבת מחסום ביציאה מהעיר שכם, בסמוך לבית פוריק, ירה המשיב מנשקו האישי לעבר כלי-רכב בו נהג תושב איזור יהודה ושומרון. כתוצאה מהירי נפגעה נוסעת, גב' פטמה ג'מיל אבו ג'יש ז"ל, אשר ישבה במושב האחורי ברכב, מקליע שחדר לבית החזה שלה, ומתה מפצעיה (להלן: האירוע). בעקבות האירוע נשוא כתב האישום ערך צה"ל "תחקיר" (להלן: התחקיר), כמשמעו בסעיף 539א (להלן: הסעיף) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חש"ץ). בהמשך, בהתאם להוראות סעיף 539א(ב)(4) לחש"ץ - הקובע כי "מצא הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על-ידי גוף חוקר, רשאי הוא, לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות, להורות בכתב, לגוף חוקר, לפתוח בבדיקה או בחקירה" - נפתחה חקירת מצ"ח בעניין גרימת המוות, שתוצאתה הגשת כתב אישום כנגד המשיב. חומר החקירה בתיק מצ"ח (ללא התחקיר) הועבר לידי ההגנה, כנדרש על-פי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). מאידך, התחקיר נותר חסוי בפני התביעה וההגנה, וזאת נוכח הוראת סעיף 539א(ב) הקובע, בין היתר, כי "הדברים שהושמעו בתחקיר...לא יתקבלו כראיה במשפט" וכן כי "חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם", לרבות "גוף חוקר". 3. לאחר הגשת כתב האישום פנה בא-כוח המשיב לרשויות הצבא בבקשה לביטול כתב האישום. בקשתו סורבה. כמו-כן, הוא פנה ביום 21.11.02 לרמטכ"ל בבקשה לקבל לידיו את סיכום ממצאי התחקיר, לפי סעיף 539א(ב)(5) לחש"ץ. ביום 26.12.02 דחה הרמטכ"ל את בקשתו. במהלך העברתו של חומר החקירה לידי הסנגור התברר כי חלקים חסויים שמקורם בתחקיר, נחשפו בפני חוקרי מצ"ח, במסגרת עדותם של מפקד החטיבה המרחבית בה התרחש האירוע, המג"ד והנאשם עצמו, וזאת בניגוד להוראות סעיף 539א(ב)(3) ו-(6) לחש"ץ. נוכח הוראתו של סעיף 539א(ב)(2) לחש"ץ, הקובע כי "חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם", הושחרו חלקים אלו בעדויות בעותקים שהועברו לעיון הסנגוריה. במקביל לפנייתו לרמטכ"ל, הגיש סנגורו של המשיב, ביום 14.11.2002, בקשה לבית הדין הצבאי המחוזי כי יתיר לו, בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ, לעיין בחומר התחקיר, וכי החלקים בעדויות שהושחרו ייחשפו בפניו. המערער, התובע הצבאי הראשי, התנגד לבקשה, לאור החיסיון על חומר התחקיר, הקבוע בסעיף, ולנוכח האמור בסעיף 78 לחסד"פ, הקובע כי "הוראות סעיף 74 אינן חלות על חומר שאי-גילויו מותר או שגילויו אסור לפי כל דין...". החלטת בית הדין קמא 4. באשר לשאלה המקדמית, בעלת המאפיינים הדיוניים, בדבר סיווג ההליך שלפניו, הבהיר נשיא בית הדין המחוזי כי, לכתחילה, נדונה בקשת הסנגור כבקשה לעיון בחומר חקירה מכוח סעיף 74 לחסד"פ, הגם שלמעשה מדובר בעתירה לגילוי ראיה חסויה. עם זאת, הצדדים הסכימו לדון בבקשה על-פי סעיף 74, וכך היה. 5. בבואו לקבוע מהותו של החיסיון בחן בית הדין המחוזי תחילה את האינטרסים המנוגדים המתחרים על הבכורה במקרה זה: מחד, הרציונל שבבסיס החיסיון; דהיינו, הרצון לשמור על סודיותו של התחקיר המבצעי על-מנת שהמתוחקרים יוכלו למסור דבריהם ללא מורא, וכדי ליתן בידי הצבא כלים לתקן טעויות ולהפיק לקחים, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בדברי ההסבר לשתי הצעות החוק שעמדו ביסוד סעיף 539א לחש"ץ (הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 33) (ועדות חקירה ותחקיר צבאי), התשנ"ז-1997 (ה"ח 2597, תשנ"ז, 230); והצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 35) (תחקיר מבצעי), התשנ"ז-1997, (ה"ח 2625, תשנ"ז, 364)). מנגד, זכותו של הנאשם לנהל כראוי את הגנתו, כאשר אין חולק כי הבאת מירב האינפורמציה הרלבנטית לידיעת הנאשם הינה "חיונית לבניית קו הגנה וניהול מושכל של הגנת הנאשם". זכותו זו של הנאשם מהווה חלק מן הזכות הרחבה יותר, להליך הוגן, אשר עולה כיום כדי זכות יסוד חוקתית (ראו, למשל, מ"ח 3032/99 ברנס נ' מ"י, פ"ד נו(3) 354. להלן: עניין ברנס). בהינתן זכות יסוד זו, וכביטוי מוחשי לחשיבותה - ולעיתים אף לעליונותה - קבע בית המשפט העליון, לא אחת, עת איזן בינה ובין אינטרסים אחרים של ביטחון המדינה, כי יש להעדיף את הזכות להליך הוגן על-פני אינטרסים של ביטחון, בהקשר של עתירה לגילוי ראיה חסויה (ראו, למשל, ע"פ 889/96 מאזריב נ' מ"י, פ"ד נא(1) 433, 446-445 [להלן: עניין מאזריב]; בש"פ 2379/01 פרידמן נ' משטרת ישראל, תק-על 2001 (2) 296, 297 [להלן: עניין פרידמן]). 6. על-מנת להכריע בין האינטרסים הסותרים, בחן בית הדין קמא שלוש חלופות אפשריות שהציגו באי-כוחו של המשיב לפתרון הסוגיה. בית הדין דחה את החלופה הראשונה, "הטכנית" על-פי הגדרתו, לפיה יפורש הביטוי "גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם..." שבסעיף 539א(ב)(2) לחש"ץ, באופן רחב, הכולל גם סנגור צבאי. לטעמו, זו דרך מלאכותית מבחינה פרשנית. כשירותו הדומיננטית של הסנגור הצבאי איננה של ממלא תפקיד אופרטיבי בצבא, אלא כבא-כוחו של הנאשם. "גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם..." הינם הגורמים העוסקים באספקט האופרטיבי של התחקיר, ולא באספקט המשפטי שלו. יתרה מכך, לו פרשנות זו הייתה מתקבלת, ניתן היה להעביר את חומר התחקיר רק לסנגור צבאי, אך לא לסנגור פרטי, המייצג נאשם בבית-דין צבאי. אפשרות כזו אינה הגיונית והיא מפלה, וראוי, אפוא, לדחותה. לעומת זאת, נשיא בית הדין דלמטה מצא לאמץ את החלופה השנייה, הבוחרת ליישב את המתח שבין האינטרסים המנוגדים באמצעות פרשנות תכליתית. בהסתמכו על הגישה התכליתית, קבע נשיא בית הדין קמא, כי יש לראות את הוראת הסעיף ככזו הקובעת חיסיון יחסי ולא מוחלט, הניתן לבחינה על-ידי בית הדין הצבאי, ולהסרה, חלקית או מלאה, בעת הצורך; כך שאם יימצא על-ידי בית הדין, כי יש בחומר התחקיר פרטים העשויים לשמש להגנת המשיב, יש לחושפם בפניו ובפני סנגורו. אשר על כן, ולצורך הבחינה האמורה, הורה נשיא בית הדין הצבאי המחוזי כי על התובע להעביר לעיונו את חומר התחקיר. 7. גישה זו אומצה על-ידי נשיא בית-הדין קמא, על אף שמלשון החוק ומן ההיסטוריה החקיקתית, כפי שזו באה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעות החוק, עולה בברור "כי המחוקק ראה לנגד עיניו את הרצון לצמצם ככל שניתן את האפשרות להפיץ את ממצאי התחקיר", ואף-על-פי ש"המחוקק לא הזכיר נאשם וסנגורו", שכן בהתנגשות בין לשון החוק וההיסטוריה החקיקתית לבין עקרונות היסוד של השיטה (התומכים בהסרת החיסיון לשם הבטחת קיומו של הליך ראוי והוגן), ידם של האחרונים הינה כיום על העליונה. פתרון זה של חיסיון יחסי, הטעים נשיא בית הדין קמא, אף לא יפגע באינטרס העומד בבסיס חקיקת הסעיף, אשר מטרתו, כאמור, הייתה להבטיח כי המעורב בפעילות צבאית ימסור, ללא חשש מהפללה עצמית, מידע מלא אודות חלקו באותה פעילות. 8. בית הדין הדגיש כי הסעיף נחקק בעקבות פסק-הדין בעניין יפת (ע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מ"י, פ"ד נ(2) 221. להלן: עניין יפת). באותו עניין פירש בית המשפט העליון באופן מצמצם את הוראת סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968, הקובעת כי "עדות שנמסרה לפני ועדת-חקירה או לפני מי שהוטל עליו לאסוף חומר כאמור בסעיף 13, לא תשמש ראיה בהליך משפטי, חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות", כך שהאיסור שבה חל אך ורק על שימוש בחומר כראיה במשפט, ואין בו כדי לשלול שימוש עקיף בעדויות שכאלו. בעקבות עניין יפת, ועל-מנת למנוע כל אפשרות של חשיפת חומר התחקיר בפני הרשות החוקרת, נחקק, כאמור, הסעיף. ואולם, לגישת הנשיא הנכבד, "עיון הנאשם ובא כוחו בעדותו, לאחר שלב זה [של הגשת כתב אישום], נוכח העובדה כי עדותו בתחקיר, לא תבוא בפני החוקרים ובפני בית הדין או בית המשפט, אינו מקים עוד את אותו סיכון", ומכאן, לטעמו, שהרציונל שבבסיס חיסיון התחקיר אינו מתקיים עוד. לסיכום, קבע נשיא בית הדין המחוזי כדלקמן: "תוצאת הדברים היא, מקום בו נתפס החיסיון, כחסיון יחסי, כי ההפרדה בין התחקיר להליך הפלילי נשמרת ואין המעיד חשוף לסכנה גדולה מזו אליה היה נחשף אם החיסיון היה נתפס כמוחלט. מנגד, אם ימצא כי ישנו בחומר התחקיר חומר שעשוי לשמש בהגנת הנאשם ויש לחושפו בפני הנאשם וסניגורו, יהלום הדבר את העיקרון של הבטחת ניהול הליך הוגן ומתן אפשרות לנאשם למצות את הגנתו. מובן כי גם אם ייחשף חומר לסניגור, ניתן להמשיך ולהגן על חיסיונו של חומר התחקיר כלפי כולי עלמא, על דרך הגבלת הנאשם בהעברתו, הוראות אודות סודיות וכיו"ב'". 9. לאור מסקנתו זו, נשיא בית הדין קמא לא נזקק לדון בפתרון השלישי שהציעו הסנגורים, לפיו אם קובע הסעיף חיסיון מוחלט של התחקיר, הרי שמדובר בהוראה בלתי מידתית ובלתי חוקתית, הפוגעת פגיעה אנושה בזכות יסוד חוקתית ודינה בטלות. בשולי ההחלטה, ולמעלה מן הצורך, הוסיף הנשיא וקבע כי: "...השיקולים שנסקרו לעיל היו לבטח מעלים הרהור של ממש בשאלת מידתיות של הוראה השוללת מנאשם, מיניה וביה, אפשרות לבחון חומר שנאסף בעניינו, שהוא חומר רלוונטי, שעשוי להיות עבורו בעל משמעות". הערעור טענות המערער 10. ערעור התביעה הצבאית הראשית על החלטת נשיא בית הדין קמא הוגש לבית דין זה ביום 6.4.03. ביום 24.6.03 החליט נשיא בית הדין, כי נוכח טיבן של הסוגיות כבדות המשקל, ולאור השלכותיה האפשריות של ההכרעה בהליך זה, יובאו טיעוני הצדדים בפני מותב תלתא. 11. לערעור שני חלקים. ראשיתו בפרוזדור הדיוני וסופו בטרקלין של הדין המהותי. השאלה המקדמית היא שאלת הסמכות. כלל הוא כי לא ניתן לערער על החלטת ביניים במשפט פלילי. זכות הערעור, הקבועה בסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה, ובסעיפים 41 ו-52 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984, מתייחסת לערעור על פסק-דין. בנוסף, נקבעה בסעיפים אלו האפשרות לבקש רשות ערעור על החלטה אחרת במשפט אזרחי. לכן, ככלל, אין לגבי החלטות ביניים בהליך פלילי ערעור עצמאי ומיידי, גם לא ברשות. החריג הוא כשקיימת בדין הוראה מפורשת אחרת, כגון, לעניין טענת פסלות (ראו סעיף 147 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 וסעיף 345 לחש"ץ). מכאן נובע הכלל לפיו החלטת ביניים בפלילים ניתנת לערעור רק במסגרת הערעור על פסק-הדין (ראו, י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי (תשס"ג-2003), 1327-1325). ממילא יובן כי הגשת הערעור במקרה דנן איננה מובנת מאליה. להיפך, סמכות זו, בכדי להקימה, מותנית באיתור - ובקביעת - מקורה. 12. בהודעת הערעור מיום 6.4.03, בדיון בפנינו ביום 26.6.03, ובסיכומי המערער בכתב מיום 19.10.03, טען תחילה בא-כוחו המלומד של המערער לעניין סמכותנו לדון בערעור. סמכות זו מושתתת, לטעמו, על אחד משלושת הנדבכים הבאים: א. בא-כוח המערער מסכים עם קביעתו של בית הדין קמא, כי סעיף 539א אינו בא בגדר הדיון לפי סעיף 74 לחסד"פ. אולם, מאחר שבית הדין המחוזי קבע, בסופו של דבר, כי על התביעה לאפשר לנאשם, במקרים מסוימים, לעיין בחומר התחקיר, הרי שמדובר, למעשה, בהחלטה לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ, עליה ניתן, לאור סעיף 74(ה), לערור. המערער אף הפנה בהקשר זה לדברי השופטת ביניש בעניין פלוני, אשר קבעה כי כאשר הוסר החיסיון, התביעה מחויבת בהעברת החומר לנאשם, בהתאם לסעיף 74 (בש"פ 5400/01 פלוני נ' מ"י, דינים עליון סב 864. להלן: עניין פלוני). ראיה ניצחת לסמכותו של בית הדין לדון בערעור מוצא בא-כוח המערער בעניין כהן, בו הוגשה בקשה לעיון בחומר חקירה לפי סעיף 74(ב) לחסד"פ, ובית הדין המחוזי קבע חיסיון יחסי של החומר (תרשומות פוליגרף). על החלטה זו הוגשו שני עררים, מטעם שני הצדדים, לפי סעיף 74(ה) לחסד"פ, ובית הדין לערעורים דן בהם מכוח סמכותו הקבועה בסעיף זה (ראו ב"ש 77/00 אל"ם כהן נ' התצ"ר). זאת ועוד, טוען המערער, אם זכות הערעור תישלל, הדבר יעמיד את התביעה בפני בחירה בלתי אפשרית בין גילוי חומר התחקיר (בניגוד לאמור בסעיף), לבין זיכוי המשיב מן העבירה רק כדי להימנע מגילוי החומר, והכל מבלי שבית הדין לערעורים יוכל להכריע בשאלת מהותו של החיסיון הקבוע בסעיף. לפיכך, אם מתעורר ספק בשאלת קיומה של זכות הערעור, הרי מאחר שמילותיו של סעיף 74 סובלות פרשנות לפיה עומדת לתביעה זכות ערעור במקרה זה, יש לבכר את האפשרות הפרשנית המקיימת זכות מהותית זו. ב. לחלופין, טוען בא-כוח המערער, לא היה יסוד להחלטתו של בית הדין המחוזי לפיה על התביעה להעביר לעיונו את חומר התחקיר, וברי כי ניתן לתקוף החלטה זו, הבטלה מעיקרא, בפני בית הדין לערעורים. המערער מפנה לעניין מועדה, בו קבע הנשיא (דאז), אלוף אילן שיף, כי טעה בית הדין המחוזי כאשר דן בשאלת גילוי הראיה במסגרת סעיף 74, ולכן יש לבטל את החלטתו (ב"ש/99/00 מועדה נ' התצ"ר). נשיא בית הדין קמא הורה לתביעה להעביר לעיונו חומר שכלל אינו נמצא ברשותה, ואשר אסור כי יימצא ברשותה, ומכאן ברי כי עומדת לתביעה הזכות לערער על החלטה זו (ראו גם בש"פ 4481/00 יחזקאלי ואח' נ' מ"י, פ"ד נד(5) 245). ג. לבסוף, מדגיש בא-כוח המערער כי, בעצם, ההליך כולו היה שגוי, שכן הצדדים הנכונים לו היו צריכים להיות הנאשם מחד, ורשויות הצבא, ולא התביעה, מאידך. לתביעה, למעשה, אין עמדה בשאלת חיסיון התחקיר, והיא איננה הגורם המתאים לייצג את עמדת הצבא לעניין זה. ההליך הנכון הינו עתירה של הנאשם לבג"ץ כנגד הרמטכ"ל, או כנגד חוקתיותו של הסעיף. ההחלטה ניתנה, אפוא, מבלי שניתן לצד ה"נפגע" לטעון כנגדה. 13. משהזמין עצמו בא-כוח המערער להיכנס לטרקלין, התפנה להציג את טענותיו המהותיות. לשיטתו, שגה בית הדין המחוזי בקובעו כי החיסיון מכוח הסעיף הינו חיסיון יחסי. לטעמו, סעיף 539א(ב) לחש"ץ קובע במפורש כי חומר התחקיר חסוי בפני כל אדם (למעט החריגים המנויים בסעיף עצמו ואשר בית הדין הצבאי, הנאשם או סנגורו אינם נמנים עימם). אין בסעיף הוראה, בדומה לזו המצויה בסעיפים 45-44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), לפיה רשאי שופט בית המשפט העליון, או בית המשפט הדן בדבר (בהתאמה), להורות על גילוי החומר, אם מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית הצדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה. בא-כוח המערער סבור כי ההיסטוריה החקיקתית תומכת בעמדתו וכי הסעיף נחקק, בין היתר, בעקבות דברי ביקורת שמתח בית הדין הצבאי המיוחד, בהכרעת-הדין בפרשה הידועה כפרשת "צאלים ב", בה נאמר כי אין הדעת סובלת שלקחים אשר היה בכוחם, אולי, למנוע אובדן חיים, לא הופקו בשל אי-קיום תחקיר מבצעי של האירוע, בין היתר בשל החשש מפגיעה בזכות השתיקה של המעורבים באירוע. לטעמו של המערער, אין המשיב וסנגורו זכאים לעיין בחומר, ובית הדין אינו יכול להורות לתביעה לחשוף החומר בפניהם. יתרה מכך, אליבא דבא-כוח המערער, בכגון דא, אל לו לבית הדין לקבל את החומר שבמחלוקת לעיונו כלל, ואף אין הוא רשאי לדון בבקשה זו שבפניו. לכל היותר, יתכן, כי נאשם בפלילים יוכל לפנות לרמטכ"ל, ולבקש ממנו את סיכום ממצאי התחקיר, על-פי הוראתו של סעיף 539א(ב)(5) לחש"ץ, בהיותו "אדם הנוגע בדבר". בחריג זה רואה התובע את האיזון ההולם בין זכות הנאשם להתגונן לבין חיסיונו המלא של התחקיר. 14. על-פי גישתו של בא-כוח המערער, שגה בית הדין קמא גם מן הבחינה העניינית, כאשר קבע כי עיון הנאשם וסנגורו בחומר התחקיר, לאחר שנסתיימה חקירת מצ"ח, לא יוביל לנקיטת הליכים נגד מוסרי המידע הכלול בתחקיר, ולכן האחרונים אינם חשופים עוד לסכנה גדולה מזו לה היו נחשפים לו היה חיסיון התחקיר מוחלט. המערער הדגים כיצד חשיפת החומר בפני הנאשם יכולה לחשוף את מוסר המידע לסכנה גדולה מזו לה היה חשוף לו היה התחקיר חסוי. למשל, כאשר מדובר באירוע בו היו מעורבים שניים, שכנגדם הוגש כתב אישום (יחדיו), ונאשם אחד מעוניין בחומר התחקיר כדי להגדיל את חלקו של חברו באירוע ולמזער את חלקו הוא. 15. בדיון בפנינו הסכים בא-כוח המערער כי אמנם בעניין גלעד דחה הנשיא ברק את הסברה לפיה הסרת חיסיונו של תחקיר בעניין רפואי תמנע או תקשה על עריכת תחקירים נוספים בעתיד, ועל חשיפת מלוא העובדות הרלבנטיות בהם (ראו רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט(2) 516. להלן: עניין גלעד), אבל הדגיש את העובדה שבעקבות אותו עניין שונה החוק בנוגע לוועדות רפואיות ונקבע בו חיסיון מוחלט לתחקירי וועדות בקרה ואיכות (ראו, סעיף 22(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996). עוד מוסיף בא-כוח המערער ומונה בהודעת הערעור דוגמאות רבות אחרות לחיסיון מוחלט, שאינו ניתן להסרה על ידי בית הדין, כגון זה המצוי בסעיפים 48 ו-51 לפקודת הראיות, בסעיף 15א לפקודת הבנקאות, 1941, ובסעיף 65 לחוק בנק ישראל, התשי"ד-1954. בדיון בפנינו הפנה בא-כוח המערער גם לדברי המלומדים הרנון וקדמי, לפיהם ברור כי חיסיון עו"ד-לקוח לא ניתן להסרה, גם אם כתוצאה מכך נפגעת הגנתו של נאשם (ראו, א' הרנון, דיני ראיות, (תשל"ז, חלק שני) 105-104; י' קדמי, על הראיות (התשנ"ט, חלק שני) 796), והסיק מכך כי ישנם אינטרסים שהם לעיתים חשובים יותר מהגנתו של הנאשם. בא-כוח המערער סבור כי המחוקק הביע את דעתו בסעיף, כי עדיף אינטרס הציבור שבעריכת תחקירי אמת על-פני אינטרס הנאשם שבגילוי חומר התחקיר, וזאת נוכח העובדה שלנאשם ניתנת האפשרות לברר עם "עדי המקור", שעדותם הינה חלק מחומר החקירה, את פרטי האירוע, נשוא התחקיר וכתב האישום, במלואם. לו חפץ המחוקק לאפשר לבית המשפט להסיר החיסיון מטעמים של צדק, היה קובע זאת במפורש, כפי שנעשה בסעיפי חוק רבים. לעניין זה הפנה בא-כוח המערער למספר מקרים בהם קבע בית המשפט העליון כי דין החיסיון שבסעיף אינו כדין החיסיון הקבוע, למשל, בסעיפים 45-44 לפקודת הראיות (בש"פ 4705/02 פלוני נ' מ"י (לא פורסם); בש"א 1864/97 עזבון המנוח אנור מקוסי ואח' נ' מ"י ואח', דינים עליון נג 874. להלן: עניין מקוסי; ת"א (י-ם) 1145/99 ג'אעוני נ' מ"י, פ"מ תשס"ב (1) 154. להלן: עניין ג'אעוני). 16. עוד ציין בא-כוח המערער כי אם תיוותר החלטת בית הדין קמא להסיר החיסיון בעינה, אזי לא ניתן יהיה למנוע גם מן התביעה לעיין בחומר התחקיר, וזאת במפורש כנגד לשון הסעיף. כמו כן, מאחר שחומר תחקיר לעולם יסייע לכל נאשם בהגנתו, משמעות החלטת בית הדין המחוזי הינה, למעשה, כי כל תחקיר שנפתחה בעקבותיו חקירת מצ"ח והוגש כתב אישום, יועבר לנאשם. לבסוף, ציין בא-כוח המערער, כי הואיל וההסדר המוצע בסעיף הוא מידתי, השאלה אם להביא לשינוי ההסדר הינה עניין למחוקק לענות בו, ואין לעשות זאת על דרך של חקיקה שיפוטית. טענות המשיב בערעור 17. באי-כוח המשיב המלומדים, בבקשתם למחיקת הערעור מיום 8.4.03, בדיון בפנינו ביום 26.6.03, ובסיכומיהם בכתב מיום 31.8.03, טענו כי יש למחוק את הערעור על הסף בשל העדר סמכות. לגופו של עניין, הוסיפו וטענו כי מבחינה מהותית, לא נפל פגם בהחלטתו של נשיא בית הדין המחוזי בדבר יחסיות החיסיון שבסעיף. א. ראשית, לדידם של באי-כוח המשיב, הדיון, במסגרתו התקבלה ההחלטה נשוא הערעור, כלל לא היה דיון בבקשה לפי סעיף 74 לחסד"פ, ולכן הוראת סעיף 74(ה), לעניין זכות הערעור, אינה חלה. המשיב מדגיש כי בית הדין קמא קבע כי יש לראות בבקשה עתירה לגילוי ראיה חסויה. מאחר שהסעיף אינו קובע פרוצדורה לדיון בהסרת החיסיון, אימץ נשיא בית הדין קמא, לנוכח סעיף 460 לחש"ץ, את הפרוצדורה הקבועה בסעיף 46 לפקודת הראיות. לפיכך, כך בא-כוח המשיב, לצדדים תהא זכות ערעור על החלטה זו, אלא שהיא נדחית לשלב הערעור על פסק-הדין. המשיב הפנה לעניין גיל בו קבעו השופטים כי בקשה לעיון בחומר חקירה, שהוצאה לגביו תעודת חיסיון, איננה אלא עתירה לגילוי ראיה, כמובנה בסעיף 46 לפקודת הראיות, ומכאן שאין לגביה זכות ערעור, אלא במסגרת הערעור על פסק-הדין (בש"פ 687/96 גיל נ' מ"י, פ"ד נג(3) 804). בדומה, מציין בא-כוח המשיב את דברי השופטת ביניש בעניין פלוני, אותם ציטט בא-כוח המערער, וטוען כי הללו מדגימים דווקא את טעותו של המערער. באותו עניין קבעה השופטת כי כל עוד לא הוסר החיסיון, הרי שמדובר בחומר שהוא חסוי לפי סעיף 49 לפקודת הראיות, ולפיכך לא חלה עליו הוראת סעיף 74 לחסד"פ. בהתייחס לטענת המערער, לפיה מניעת זכות הערעור תעמיד את התביעה בפני בחירה בלתי אפשרית בין גילוי חומר התחקיר לבין זיכוי הנאשם, טוען המשיב כי קושי זה איננו ייחודי למקרה דנן, והוא קיים בכל פעם בו מתקבלת עתירה לגילוי ראיה מכוח סעיפים 45-44 לפקודת הראיות, ובכל זאת אין זכות ערעור מיידית על החלטה בעתירה שכזו. המשיב מסכים עם טענת המערער כי כאשר ניתן לפרש הוראת חוק במספר דרכים, יש להעדיף הפרשנות המקיימת את זכות הערעור, אולם כאשר פרשנות שכזו אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, אין לה מקום, שכן מדובר, למעשה, ביצירת נורמה חדשה (ראו, בש"פ 2708/95 שפיגל ואח' נ' מ"י, פ"ד מט(3) 221, 232). זאת ועוד, לדעת המשיב, גם אם ייקבע כי הדיון שהתנהל בפני נשיא בית הדין קמא היה דיון לפי סעיף 74 לחסד"פ, הרי החלטתו הינה החלטה ראשונית לפיה יועבר החומר, בשלב זה, רק לעיונו. מכיוון שהנשיא לא החליט למסור את חומר התחקיר לעיונו של המשיב, טרם קמה זכות ערעור למי מן הצדדים. ב. באשר לטענת המערער, כי המסגרת המתאימה לדיון בשאלת החיסיון הינה דיון בבג"ץ בין הנאשם לבין רשויות הצבא, מציין המשיב כי גם אם זו נכונה, אין היא משליכה על זכות הערעור. יתרה מכך, זכותו של המשיב לפנות לרמטכ"ל לקבלת סיכום ממצאי התחקיר, איננה שוללת את זכותו לפנות לבית הדין על מנת שיורה על מסירת חומר התחקיר כולו לידיו. מכל מקום, כאמור, אין באפשרות הפנייה לרמטכ"ל כדי להקים זכות ערעור על החלטת בית הדין קמא. דווקא המערער, אם סבור הוא כי שגה בית הדין קמא בהחלטתו, או כי חרג מסמכותו, רשאי לבקש סעד מבית המשפט הגבוה לצדק. ובאשר להסתמכותו של המערער על פרשות יחזקאלי ומועדה, ערכאות הערעור רק תיקנו שם את נימוקי הערכאה הנמוכה, תוך הפניית הצדדים להליך הנכון, היינו פנייה לבג"ץ (לגבי החלטת השופט טירקל בעניין פלוני מודה בא-כוח המשיב כי אינו יכול להסבירה, וכי אכן, באותו עניין, קבע השופט כי אין לו סמכות לדון בערר, ובכל זאת שינה את החלטת בית המשפט דלמטה (בש"פ 8467/99 פלוני נ' מ"י, פ"ד נד(2) 454)). 18. לגופו של עניין, עמדת המשיב היא, כי צדק נשיא בית הדין קמא משקבע כי החיסיון שבסעיף 539א הינו יחסי, וכי הוא נסוג כאשר הדבר דרוש לשם עשיית צדק. אם היה נקבע כי החיסיון שבסעיף הינו מוחלט, אזי היה דינו של הסעיף להתבטל, ולמצער, להתבטל ככל שהוא נוגע לנאשם בפלילים - בשל הפגיעה בזכותו לכבוד, לחירות, ולהליך פלילי הוגן, במידה העולה על הנדרש, בניגוד להוראת סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשיב ציין כי על אף שמלאכת תיקון החוק נתונה למחוקק בלבד, הרי חקיקה שיפוטית הינה עניין מקובל, ובתי המשפט יכולים בהחלטותיהם "להוסיף דברים חסרים ולפרש הוראות חוק. גם אם הניסוח נראה כחסוי בפני כל אדם, לא תמיד כך הדבר". מאחר ששאלת היקף החיסיון הינה שאלה של פרשנות, עליה להתחשב, נוכח סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בזכויות היסוד המוגנות, לרבות זכותו של הנאשם להליך הוגן. עוד הוסיף המשיב כי מעיון בהיסטוריה החקיקתית של הסעיף עולה, כי לא היתה כל התיחסות לאפשרות הפגיעה בזכויותיו של חייל נאשם, אשר חומר התחקיר יכול לשמש להגנתו, ולכן לא ניתן לקבוע בוודאות, כטענת המערער, כי כוונת המחוקק הייתה לשלול, שלילה מוחלטת, כל גילוי של חומר התחקיר. 19. לדעתו של המשיב, אם ראוי להימנע מחשיפת חומר התחקיר, הדרך הנכונה הינה על-ידי הימנעות מהגשת כתב אישום. לטעמו, זהו מחיר שעל החברה לשלם על-מנת להגן על זכויות יסוד, כמו הזכות למשפט הוגן. התביעה שולטת על הגשת כתבי אישום, והעובדה שההחלטה אם להמשיך בהליכים, כאשר הדבר מצריך גילוי ראיה חסויה, נתונה כל כולה בידיה, מהווה איזון ראוי לזכותו של הנאשם לעיין בחומר התחקיר. 20. המשיב הוסיף והדגיש כי הקביעה שחיסיון התחקיר הינו יחסי, אין משמעה גילויו של חומר התחקיר לנאשם בכל מקרה ומקרה. המשיב מניח ומקווה שבמרבית המקרים אכן נערכת חקירת מצ"ח מקיפה ויסודית דיה, כך שאין בתחקיר כדי להוסיף עליה. במקרה כזה אכן לא יידרש גילויו של חומר התחקיר לנאשם. יתרה מכך, גם במקרים בהם אין חפיפה מלאה בין חומר התחקיר לחומר החקירה, לא בהכרח יהא צורך בהסרת החיסיון, למשל כאשר העדויות שבתחקיר מזיקות להגנת הנאשם. למעשה, גורס המשיב, רק במקרים מעטים יזדקק נאשם להסרת החיסיון: למשל, כאשר בתחקיר מצויות עדויות שאינן מצויות כלל בחומר החקירה, וכאשר עדי תביעה, שהעידו גם בתחקיר, מוסרים גרסאות שאינן חופפות, או אפילו סותרות - בתחקיר מזה ובחקירה מזה. עוד הזכיר המשיב כי הסרת החיסיון מן התחקיר אין משמעותה הסרת מחסום הקבילות. לטעמו, הותרת מחסום הקבילות די בה כדי לקיים את מטרת החוק, ויש בה משום איזון ראוי בין האינטרסים המתנגשים - זכותו של הנאשם להליך הוגן מזה, והצורך לאפשר למתוחקרים להעיד ללא חשש מזה. 21. המשיב מסכים, כי מטרת הסעיף הייתה להבטיח קיומו היעיל של התחקיר הצבאי, תוך מתן הגנה למתוחקרים מפני שימוש בעדותם בתחקיר. עם זאת, כזכור, הסעיף עצמו מכיר בחריגים לכלל. בנוסף, אף אליבא דהמערער, ניתן להתבסס על האמור בתחקיר כדי להעמיד את הנחקר לדין משמעתי, כמו גם לנקוט נגדו בצעדים פיקודיים. לדעת המשיב, את החשש הערטילאי של המערער לפיו נחקר יעמוד לדין בצוותא עם חייל אחר, אשר ינסה לעשות שימוש בחומר התחקיר נגדו, ניתן לפתור בדרכים אחרות, פוגעניות פחות מקביעתו של חיסיון מוחלט; כגון, הפרדת הדיון בעניינם של שני החיילים, סגירת הדלתיים, איסור על הוצאת הפרוטוקול, והתחייבות של הנאשם וסנגורו שלא להעביר החומר לאיש. מכל מקום, חשיפת חומר התחקיר בפני ההגנה, אין משמעה בהכרח חשיפתו גם בפני התביעה (להבדיל מן המצב ההפוך). 22. לסיכום, מכיוון שמבחינה מעשית אין לומר שחיסיון מוחלט מגן על החיילים המשתתפים בתחקיר בצורה טובה יותר מן החיסיון היחסי, יש להעדיף את הפרשנות לפיה החיסיון הקבוע בסעיף הינו חיסיון יחסי, זאת לאור העובדה שפגיעתו של החיסיון המוחלט בזכותם של נאשמים להליך פלילי הוגן הינה קשה ובולטת. בהקשר זה מזכיר המשיב את מעמדה החוקתי העל-חוקי של זכותו של נאשם להליך פלילי הוגן, אשר הוכרה בפסיקת בית המשפט העליון כחלק מכבוד האדם המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטעמו, העובדה שפגיעתו החמורה של החיסיון המוחלט בזכויותיו של הנאשם לא זכתה להתייחסות כלשהי בהליכי החקיקה של הסעיף, מעידה כי המחוקק לא נתן דעתו לקושי זה. לחלופין, טוען המשיב, אם בחר המחוקק, ביודעין, לפגוע כך בזכותם של נאשמים, הרי שלא היה רשאי לעשות כן. במקרה שכזה, אין מנוס מן הקביעה כי הוראת הסעיף פוגעת באופן שאינו מידתי בזכותו של הנאשם להליך הוגן, ולכן דינה להתבטל. לסיום, מצטט בא-כוח המשיב את דבריו של השופט (כתוארו אז) ברק בעניין ליבני, לפיו נדחים נימוקי חיסיון משיקולי ביטחון, מפני הצורך לגלות לנאשם חומר חקירה חיוני להגנתו. דברים אלה, שנאמרו טרם חוקק חוק יסוד: כבוד האדם, יפים כיום שבעתיים: "אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על פני כל שיקול בטחוני אפשרי" (ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מ"י, פ"ד לח(3) 729, 738 [להלן: עניין ליבני]. וראו גם דברי השופט חשין בעניין מאזריב, בעמ' 463, לפיו אין אף אינטרס ציבורי המצדיק פגיעה בהגנתו של הנאשם). השאלות המשפטיות העומדות בפנינו 23. בפנינו עומדות, אפוא, שתי שאלות. האחת, מקדמית, ועל-כן נדון בה ראשונה, ועניינה בסמכותנו לדון בערר זה. השניה, בהינתן סמכות, עניינה בשאלה המהותית הניצבת לפנינו. סמכותנו לדון בערעור 24. לאחר שבחנו את עמדות הצדדים ואת מכלול השיקולים והנסיבות הרלבנטיים לשאלה המקדמית האמורה, הגענו לכלל דעה, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, מוסמכים אנו לדון בערעור, ואף מתחייבת התערבותנו, כפי שנבהיר וננמק להלן. בראש ובראשונה, נציין כי, אמנם, הכלל הוא שעל החלטת ביניים במשפט פלילי אין ניתן לערער אלא רק במסגרת ערעור על פסק-הדין (ראו, למשל, בג"ץ 583/87 הלפרין נ' סגן נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים ואח', פ"ד מא(4) 683, 696-694; ע"פ 4274/94 צוקרמן נ' חב' צים, חברת השיט הישראלית בע"מ, פ"ד נ(5) 793, 797 (פסקה 10); י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שלישי (תשס"ג-2003), 1327-1325). מטרת הכלל הינה לייעל את ההליכים המשפטיים, ולחסוך עיכובים שלא לצורך. עם זאת, ברי כי אין תכליתו למנוע מן הצדדים קיום ועמידה על זכויותיהם המהותיות. הרציונל העומד בבסיס הכלל הינו כי מאחר שאין בהחלטת הביניים כדי לסיים את ההליך, ניתן להמתין ולערער עליה לאחר מכן, במסגרת הערעור על פסק-הדין כולו, מבלי שהצד המבקש לערער ניזוק באופן ממשי, מבחינה מהותית, מהמתנה זו. מכאן עולה, כי כאשר יש בהחלטת ביניים כדי להביא, הלכה למעשה, לסיומו של ההליך, או לפגוע במבקש פגיעה ממשית, רציונל זה איננו מתקיים, ויש מקום להכיר בזכות ערעור לגביה. הוא הדין כאשר ההמתנה לפסק-הדין הסופי עלולה לגרום עוול מהותי לאחד הצדדים. כך, בער"מ 9182/99 זינגר נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נד(5) 439, קבע השופט זמיר כי: "אכן, הכלל האומר כי בהעדר הוראת חוק מיוחדת אין השגה על החלטות ביניים בהליך שיפוטי אלא במסגרת הערעור על פסק הדין, כפוף לחריגים. אפשר שהוא לא יחול במצב בו ההמתנה לפסק דין סופי עלולה לגרום עוול מהותי או נזק חמור. במצבים כאלה, בית המשפט עשוי להפעיל ביקורת שיפוטית מיידית על החלטת ביניים אף בהעדר הוראת חוק מיוחדת הקובעת ביקורת כזאת" (שם, בעמ' 449). מכאן, שלמרות הכלל דלעיל, נסיבות המקרה שבפנינו מקיימות את החריג לו. לכאורה, יש בהחלטת הביניים, נשוא ערעור זה, כדי להביא, הלכה למעשה, לסיומו של ההליך, או לפגוע במערער פגיעה ממשית, ועל-כן, הרציונל של הכלל איננו מתקיים, ויש מקום להכיר בזכות ערעור לגביה. ברוח זו דן לאחרונה בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, בעתירה שהגישה התביעה הצבאית הראשית, עקב החלטה בנוגע להעברת חומר חקירה לנאשם בפלילים, זאת נוכח העובדה שהסירוב לדון בעתירה לגופה עלול היה לגרום לתוצאה שנזקה בלתי הפיך: "בעקבות החלטה זו הגיש התובע הצבאי הראשי בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון; בקשתו נדחתה מהטעם שאין מדובר בפסק דין של בית דין צבאי הניתן לערעור לפי סעיף 440ט' לחש"ץ, אלא מדובר בהחלטה. העותר לא השלים עם החלטת בית הדין הצבאי לערעורים ולנוכח החשיבות העקרונית שהוא רואה בהחלטה זו, ובהשלכתה על הליכים פליליים בכלל, הוגשה העתירה לבית משפט זה. במעמד הצדדים נתקיים דיון בעתירה לצו על-תנאי. בא-כוח המשיב העלה טענות כנגד סמכותו של בית משפט זה לדון בהחלטה הנדונה בשל היותה החלטת ביניים במשפט פלילי, ומכל מקום טען כי העותר לא הראה עילה לכאורית להתערבותו של בית משפט זה בהחלטה. ההרכב אשר דן בעתירה (השופטים: מ' חשין, ד' דורנר ומ' נאור) לא מצא כי יש בטענות המשיב כדי להצדיק דחיית העתירה על הסף והורה על מתן צו על-תנאי. יצויין כי בא-כוח המשיב חזר על טענות הסף גם בפנינו, אך משניתן הצו על-תנאי לא מצאנו כי יש עוד מקום לדון בהן. אף-על-פי-כן, נדגיש כי העתירה אינה מופנית כנגד בית-משפט הנמנה עם בתי-המשפט הרגילים שחוק יסוד: השפיטה דן בהם, אלא העתירה מופנית כנגד החלטתו של בית-הדין-הצבאי לערעורים; העתירה היא עקרונית שכן השלכותיה של החלטת בית-הדין-הצבאי לערעורים הן "רחבות טווח" וחורגות מגדר התיק הנדון. זאת ועוד, הסירוב לדון בעתירה לגופה עלול לגרום לתוצאה שנזקה בלתי הפיך. מטעמים אלה סברנו כי עניינה של העתירה מצדיק את בירורה בפנינו, שכן רק בידינו ליתן את הסעד המבוקש" (השופטת ביניש בבג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי ואח' נ' בית הדין הצבאי לערעורים ואח', דינים עליון סד 520; וכן ראו ב"ש/77/00 דלעיל בעניין כהן). בנוסף לכך, נראה כי יש מקום ל לפיה לבית דין זה נתונה, בנסיבות המיוחדות דנן, סמכות טבועה לדון בערעור. לעניין זה קבע בית המשפט העליון כי, זוהי סמכות שבית המשפט קונה לעצמו על-פי קביעתו הוא, אם כי אין היא נוצרת, על-ידי בית המשפט, יש מאין, וקיומה הוא פועל יוצא מנסיבות חריגות שבהן אי אפשר בלעדיה (ע"א 4845/95 ניר נ' מ"י, פ"ד מט(2) 639). בית המשפט הדגיש, כי הכלל הוא שבית המשפט לא ישתמש בסמכותו הטבועה, אלא כאשר הדבר נדרש באופן חיוני, למטרה הכרחית, דוגמת הגנה על יכולתו התפקודית-מוסדית, או לשם הבטחת אי ניצול הליכיו לרעה, ולמניעת אי-צדק בולט (עוד לעניין הסמכות הטבועה ראו, ע"א 6185/00 חנא נ' מ"י ואח', פ"ד נו(1) 366, 379-378; ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2003 (3) 1932 [פסקה 6]). אכן, ההיזקקות לסמכות הטבועה לקביעת זכות ערעור הינה עניין חריג ואף נדיר. אולם, כאמור, הסוגיה שלפנינו הינה מיוחדת, בעלת אופי תקדימי והשלכותיה רבות. על-כן דומה כי היא מצדיקה לשקול להיזקק לערעור, באופן חריג, גם מכוח סמכותנו הטבועה. קל וחומר כשאין זה מקור הסמכות היחיד להתערבותנו, כמצויין לעיל. 25. נוכח האמור, מכוח המשקל המצטבר של הנמקותינו דלעיל, הגענו למסקנה כי בסמכותנו לדון בערעור דנן, וכי אל לנו לאפשר מצב דברים בו החלטה מהותית של בית הדין קמא, בסוגיה המתעוררת לראשונה בפני בתי הדין הצבאיים - גם אם סיווגה הפורמאלי הוא של החלטת ביניים - עלולה לחרוץ את גורל המשפט, מבלי שמבחינה מעשית, ניתן יהיה לערער עליה. למעלה מן הצורך, נוסיף כאן כי לאותה מסקנה, בדבר סמכותנו לדון בערעור, ניתן להגיע אם ניישם לענייננו את הוראת סעיף 74(ה) לחסד"פ, שעל-פיה ניתן לערור על החלטה לפי סעיף זה. זאת, בשים לב לעובדה שהדיון בפני נשיא בית הדין קמא נערך, בהסכמת שני הצדדים, לפי סעיף 74 האמור. אמנם, מקובלת עלינו קביעתו של נשיא בית הדין קמא, כי החיסיון של התחקיר המבצעי אינו בא בגדר הדיון לפי סעיף 74 לחסד"פ; אולם, מאחר שהדיון נערך, כזכור, בהסכמה, לפי אותו סעיף, ומכיוון שהנשיא החליט, כי יעיין בחומר התחקיר כדי להכריע אם יש להעבירו, כולו או חלקו, להגנה - ניתן לומר, גם אם בדוחק, כי מדובר בהחלטה לפי סעיף 74 לחסד"פ, שעליה, כאמור, נתונה זכות ערעור (ראו והשוו: בש"פ 5400/01 דלעיל בעניין פלוני; ב"ש/77/00 דלעיל בעניין כהן). הסוגיה המהותית 26. משקבענו כי בסמכותנו לדון בערעור נפנה, אפוא, לבחינתה של השאלה המהותית העומדת לפנינו. ראשית, נבחן את חשיבותו של התחקיר מבחינה צבאית, ואת מרכזיותו בהוויה זו. לאחר מכן, נבחן את הרקע החקיקתי שעמד ביסוד הסעיף. לצורך בחינת תכליתה (האובייקטיבית) של החקיקה, נסקור את סוגי החסיונות הקיימים, ואת האינטרסים השונים העומדים בבסיסם. לאור כל אלה נציע את פתרוננו. התחקיר - חשיבותו הצבאית 27. מאז ומעולם נתפס התחקיר בצה"ל כחלק מהותי בתהליך של למידה, הבודק את תהליכי התכנון והביצוע של הפעילות המתוחקרת, ואת היחס בין התכנון לבין שאירע בפועל. יחסים ותהליכים אלה מן הראוי שייבדקו לגבי כל פעולה צבאית - בשגרה, באימונים, ובפעילות מבצעית - בין היתר, באמצעות תחקירים. התחקיר מאפשר הפקת לקחים ליישום מיידי, תוך כדי בחינה מתמדת של הנחות יסוד ומושכלות ראשונים, שלאורם פועלות יחידות צבאיות. כך, למשל, הגדירה זרוע היבשה את התחקיר כ"כלי ארגוני, בעל חשיבות עליונה, ששימוש יעיל ואפקטיבי בו, כחלק מתהליך הפקת הלקחים, יגרום לארגון להשתפר בתהליכי פעילותו (התייעלות) ובתוצריו (אפקטיביות) על ציר הזמן, כחלק מתרבות של ארגון לומד". (התחקיר ביבשה - טיוטה להערות, מפקדת הזרוע לבניין הכוח ביבשה, חטיבה תורה הדרכה ואימונים [פברואר 2002], בעמ' 4). ברוח זו נקבע בהוראת הפיקוד העליון (הפ"ע 2.0702; להלן: ההפ"ע) שעניינה "תחקיר שחל עליו חיסיון", כי: "הפקת הלקחים המושגת כתוצאה מהתחקיר מהווה את המכשיר הארגוני המרכזי ללמידה בצה"ל, שתכליתה לשפר את התפקוד של יחידות הצבא". תכלית התחקיר היא אפוא למידה. הלמידה היא לא להלכה, לשם שמיים, אלא לצורך מוגדר. עניינה הוא בחיי המעשה, לשם הפקת לקחים. התחקיר מחייב, אפוא, בירור ממצה ונוקב של תשתית עובדתית, המתייחסת לאירועים שהתרחשו בעבר. הגם שמטרתו העיקרית של התחקיר היא הפקת לקחים, יש לו גם תרומה חשובה לעיצוב אופיו של הצבא כארגון לומד, ולשיפור אמינות חיילי צה"ל ומפקדיו, בדורשו מהמתוחקר לדווח אמת, לעמוד בפני ביקורת, ולהודות בטעויותיו. 28. התחקיר הוא, אפוא, חלק חיוני במסגרת התורה הצבאית של הפיקוד והשליטה (פו"ש) בצה"ל. לא בכדי מכונה שיטת פיקוד זו כ"מעגל הפו"ש", בתארה תהליך מעגלי, שלעולם אינו נגמר בנקודה מוגדרת, המורכב מתכנון ומביצוע. עריכת התחקיר והפקת הלקחים מהביצוע ומהתכנון, מהוות חלק בלתי-נפרד מהתהליך, ותנאי לשיפור התכנון והביצוע בעתיד. עיון בהגדרה של המונח הצבאי "מעגל הפו"ש" (scheme of command and control procedure) מלמד על חמשת שלבי התכנון והביצוע, ועל החשיבות שבתחקור של כל אחד מהם: "מעגל פו"ש כינוי למחזור פעילות של פיקוד ושליטה (פו"ש) בתהליך רצוף, המתנהל במפקדה פעילה. למחזור הפעילות חמישה שלבים: החלק הראשון שהוא גם נקודת המוצא למעגל הפו"ש הוא המצב או תמונת המצב, לרבות נתוני המטרה ונתוני המשימה והאילוצים (שמכתיב הדרג הממונה או שקובע המפקד); החלק השני של המעגל הוא התכנון, המתחלק להערכת מצב, לקבלת החלטה של המפקד (דרך הפעולה הנבחרת) ולגיבוש התוכנית; החלק השלישי הוא הפיכת התוכנית לפקודה ומתן פקודה; החלק הרביעי הוא פיקוח על ביצוע הפקודה; החלק החמישי, הסוגר את המעגל והמתחבר לנקודת המוצא (מצידה השני) הוא תהליך גיבוש תמונת המצב, לרבות השינויים במצב הנובעים מקבלת דיווחים, מתגובות וכדומה. מעגל הפו"ש חופה (overlapping) בעיקרו לתהליך של נוהל קרב" (המילון למונחי צה"ל, אג"ם-תוה"ד, התשנ"ח-1998, 358. ההדגשות - במקור). התחקיר מהווה תנאי הכרחי לניתוח טעויות שנעשו בכל אחד מחמשת השלבים האמורים, והוא מהווה, אפוא, את אבן הראשה בדרישה לשיפור מתמיד; דרישה המופנית כלפי כל חייל וכלפי כל יחידה צבאית. השיפור המתמיד מתבסס על: דיווח מלא ומדויק אודות הפעילות שהתבצעה; תחקיר לבירור העובדות והסיבות לפערים שבין התכנון לבין הביצוע; הפקת לקחים, כתנאי לשיפור התכנון והביצוע בפעילות הבאה. תכליתו של התחקיר היא כאמור הפקת לקחים ביחידה המתחקרת, ויצירת תהליך למידה גם בגורמים מחוצה לה, תוך הפצתם של התחקירים לכלל יחידות הצבא. כך, לקח שנלמד במסגרת תחקיר ראוי לו שיופנם, בראש ובראשונה, ביחידה המתחקרת וממנה, ובאמצעותה, במקרים המתאימים, יופץ וילמד בכל צה"ל . 29. התחקיר הוא חיוני במערכת צבאית, אשר חרטה על דגלה, כחלק בלתי-נפרד מ"עקרונות המלחמה" המקובלים עליה, את לקיחת "היוזמה". ואמנם, צה"ל אימץ עיקרון זה ("יוזמה והתקפיות") כחלק בלתי נפרד מהוויתו. אך זאת יש לדעת, כל חייל ומפקד שיוזם יכול לשגות. אין היוזם חסין מפני טעויות; חובתו לפעול במסגרת הנורמות המקצועיות, על-מנת להקטין את מרחב הטעויות האפשרי, וללמוד - וללמד - לקח מטעויותיו. בסמוך להקמת צה"ל, נשא דוד בן-גוריון הרצאה בפני סגל הפיקוד הבכיר של צה"ל, ובה עמד על היחס שבין המשמעת הצבאית לבין נטילת היוזמה: "ברור מאליו שהחינוך ליזמה בצבא אינו בא במקום המשמעת, ולא על מנת להחלישה. על הצבא לפעול מתוך משמעת-ברזל בתחומי ההוראות, ההנחות והפקודות הניתנות על-ידי המוסדות והמפקדים המוסמכים. אבל כל קצין וכל חייל צריך ליזום ביצוע הפקודה; שומה עליו לפעול לא כדי לקיים מצוות-אנשים מלומדה, ולצאת ידי חובת המשמעת, אלא כדי להשיג את המטרה הרצויה: זאת אומרת לנצח. כל חייל חייב לראות עצמו במצבים מסוימים כאילו בו לבדו תלוי גורל המערכה, ובמקרה שאין לו הוראה ברורה, או שהמצב נשתבש - עליו לראות עצמו כמפקד עליון, כמתכנן וכמבצע. טיפוח האחריות האישית בכל חייל ובכל מפקד, וכושר יזמתו בכל סיטואציה בלתי צפויה מראש, מן ההכרח שילווה את המשמעת הצבאית, יחזק וישלים אותה; אחרת עלולה המשמעת ליהפך לרועץ" (ד' בן-גוריון "על היוזמה בצבא" צבא וביטחון (מערכות, 1954) 291). בהינתן הדרישה לנטילת יוזמה, עריכת תחקיר והפקת לקחים ממנו היא המסגרת הראויה, אפוא, לליבון הטעויות וללמידה - אישית וקבוצתית - מהן. "איזהו [חייל] חכם הלומד מכל אדם" (מסכת אבות פרק ד משנה א). 30. זאת ועוד, לתחקיר המבצעי מאפיינים מיוחדים, הנגזרים, בין היתר, מהנסיבות המבצעיות של האירוע המתוחקר. מותר הפעילות המבצעית מן הפעילות השגרתית הוא, בין היתר, בקיומו, בפועל או בכוח, של אויב הפועל כנגד הכוח המבצע את משימתו. הפעילות המבצעית איננה נעשית בחלל ריק. הצד שכנגד מגיב על פעילות זו. במקרים רבים, זהו מקורו של הפער, בין תכנון הפעילות לבין ביצועה, בפועל. ובלשונו של קלאזוביץ: "המלחמה היא נחלת האקראיות. ... בשל אי-ודאות זו בכל המידע ובכל ההשערות, בגלל התערבות מתמדת זו של המקרה, ימצא תמיד איש המלחמה את פני הדברים שונים מכפי שציפה למוצאם" (ר' א' לאונרד, עורך "על המלחמה" מדריך קצר לקלאוזביץ (מערכות, 1977), 79). ואמנם, בית המשפט העליון, בעניין מור-חיים, הכיר במאפיינים המיוחדים של התחקיר המבצעי: "אכן, שני אופני החקירה השונים [תחקיר מבצעי וועדת חקירה] תואמים לייעודים שלשמם הוגדרו. קיים הבדל ניכר בין פעילות מבצעית לפעילות אחרת. אופי הפעילות ומערכת האילוצים והנסיבות הקיימים בעת פעילות מבצעית שונים במידה משמעותית מבעת פעילות שיגרתית. השוו ע/177/79 סגן אבי נ' התובע הצבאי הראשי; בג"צ 4550/94 אישה נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מט(5) 859, 869-868. הבדל זה בא איפוא לידי ביטוי גם בצורת החקירה המותאמת לפעילות מבצעית, לעומת צורות חקירה אחרות. תחקיר מבצעי הינו ככלל הדרך המתאימה לחקירת אירוע שהתרחש במהלך פעילות מבצעית. הוא נערך, בדרך כלל, על-ידי גורמים מקצועיים הקרובים לנעשה בשטח, ומצויים בפעילות המבצעית. הוא מתרחש מיד בסמוך לאירוע, כשהאירוע עדיין טרי בזכרונם של המשתתפים בתחקיר. הוא נעשה באופן בלתי-אמצעי ובלתי-מסורבל. הוא מהווה חלק אינטגרלי ממכלול הפעולה המבצעית והוא מושרש היטב בתוך ההוויה המבצעית הצה"לית מאז ראשית קיומו של צה"ל" (בג"ץ 6208/96 מור חיים ואח' נ' צבא ההגנה לישראל ואח', פ"ד נב(3) 835, 845; כן ראו: בג"ץ 7232/01 מהדי יוסוף ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', דינים עליון סד 810). 31. תפיסת התחקיר ככלי למידה, שתכליתו שיפור היעילות והאפקטיביות המבצעית של כל יחידה, מחייבת מתודולוגיה מובנית. תכלית זאת מושגת באמצעות יצירת מסד עובדתי, המתייחס לאופן ביצוע משימה נתונה ולבירור תוצאותיה, והשוואתו לנורמה הנדרשת באותה פעילות, כפי שהוגדרה. הנורמה הנדרשת נגזרת מתורת הלחימה הצבאית, מפקודות ונהלים, מאתיקה צבאית ומחשיבה יוזמת. במהלך התחקיר, לאחר קביעתה של התשתית העובדתית, נדרשים השותפים לו לבחון, באופן ביקורתי, את השיקולים, התהליכים, ההחלטות, ההישגים והכישלונות, באירוע נשוא התחקיר. הבסיס לעריכתם של תחקירים אפקטיביים, שיובילו להגשמת מטרות התחקיר, הינו קיומם של תנאים המאפשרים זאת. ביניהם ניתן למנות את הנורמות הבאות, החלות על היחיד, על היחידה המתחקרת, ועל הצבא בכללותו: נכונות לשינויים ולהתחדשות; לימוד מטעויות והפנמת לקחיהן; עידוד ביקורת והשמעתה באופן חופשי; נכונות לתחקור כישלונות והצלחות; ביצוע תחקירים באווירת לימוד; ראיית התחקיר כחלק ממקצועיות צבאית ושאיפה למצוינות; והכל - כחלק בלתי נפרד מ"התרבות הארגונית" שצה"ל בחר לאמץ לעצמו. אמרו אפוא: תנאי לקיומו של תחקיר הוא יצירת תשתית "תרבותית" ראויה, שבמרכזה עומד התחקיר ככלי למידה ולא ככלי חקירה. מאפיינים אלו של התחקיר מצויים, אפוא, במרחב הלימודי. זהו מרחב שונה ונפרד מהמרחב הפלילי. המרחב הפלילי עניינו מוגדר, רכיביו צופים פני עבר, תוך זיקה אל העתיד, אך זאת מתוך הפריזמה הפלילית. הכלים והסנקציות הפליליים עניינם בעבר, ב"מה שאירע". תכליתם ומטרותיהם שונות באופן מובהק מתכליתו של התהליך הלימודי, שהתחקיר במרכזו. התחקיר - כל תחקיר צבאי, ולרבות התחקיר המבצעי, נשוא דיוננו - צופה פני עתיד, ועניינו העיקרי בשאלה "מה יהיה" מכאן ולהבא. נוכח חששם של המתוחקרים מפני הפללה עצמית, תנאי למימושו הוא, אפוא, בהרחקתו ובהפרדתו מהמרחב הפלילי; במובן זה, שורשיו של התחקיר באירוע שהתרחש בעבר, אך נופו וצמרתו - והעיקר, תכליתו - מוכוונים קדימה, נוכח פני העתיד. "אמת מארץ תצמח" (תהילים פה, יב). תנאי לצמיחתה הוא, כאמור, תשתית אקלימית ראוייה. הענן הפלילי, אם יפציע מעליה, יפגע בבית גידולה, ולא יאפשר לה לטעת שורשים ולצמוח. ואמנם בדו"ח מבקר המדינה על "אסון צאלים" הוטעם כי: "התחקיר הינו צעד פיקודי שנועד לאפשר למפקדים לברר במדויק מה אירע באירוע מסוים ולהפיק ממנו לקחים לעתיד, להבדיל מנקיטת צעדים משפטיים. תחקיר מתבצע בהשתתפותם של כל האנשים הרלוונטיים לצורך בירור והבנת העובדות המתייחסות לאירוע שבגינו נערך התחקיר" (דו"ח מבקר המדינה בעניין אסון "צאלים ב" 3/99 ירושלים, התשנ"ט, בעמ' 66). 32. ברוח זו, ובעקבות חקיקתו של הסעיף, קובעות הוראות הפיקוד העליון (ב-"הפ"ע") כי: "6. בתחקיר לא ייטלו חלק נציגים של גוף חוקר בתוקף תפקידם כחוקרים. 7. מי שנטל חלק בתחקיר בהקשר לאירוע מסוים לא ימלא תפקיד בגוף חוקר בהקשר לחקירת אותו אירוע. 8. עורך התחקיר אינו קשור בדיני הראיות, והוא יערוך את התחקיר בכפוף להוראת אמ"ץ-חטיבת תוה"ד. 9. חייל הנוטל חלק בתחקיר לא יהיה מיוצג. 10. חייל אינו רשאי לסרב לדרישת עורך התחקיר למסור ידיעה, בין בעדות ובין בדרך אחרת, גם אם הוא רשאי שלא למוסרה לגוף חוקר מחמת שיש בה כדי להפלילו. שימוש בחומר התחקיר 11. בהתאם להוראות סעיף 539א לחש"ץ, חומר התחקיר לא יתקבל כראיה במשפט, למעט במשפט שמתקיים בשל מסירת ידיעה כוזבת או בשל העלמת פרט חשוב בתחקיר. עם זאת, ניתן להעמיד חייל לדין משמעתי על סמך חומר התחקיר. 12. חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם, אולם, ניתן להעבירו לגורמי צה"ל שלהם הוא דרוש לצורך מילוי תפקידם. 13. חומר התחקיר לא יימסר לגוף חוקר". 33. התחקיר הוא, אפוא, חלק בלתי-נפרד מההוויה הצבאית (ראו, פרשת מור חיים) ומתרבותו הארגונית של הצבא. תנאי הכרחי לקיומו של תחקיר מקצועי ורלבנטי הוא אמירת אמת, על-ידי כלל המדווחים. דיווח אמת, בכל תנאי. "ודרשת וחקרת ושאלת היטב והנה אמת נכון הדבר..." (דברים יג, טו). אמינותם של העדים המשתתפים בתחקיר היא מאשיות האתיקה הצבאית. כך, למשל, מצאה חובה זו את ביטויה ב"רוח צה"ל", בערך "אמינות", הקובע כי: "החייל יציג דברים כהווייתם, בשלמות ובדייקנות, בתכנון, בביצוע ובדיווח, ויפעל כך שרעיו ומפקדיו יוכלו לסמוך עליו בביצוע המשימות". הווי אומר: אמינות נדרשת מחיילי צה"ל וממפקדיו בכלל, ובשלושה שלבים שונים ומוגדרים, בפרט. ראשית, "בתכנון", החייל נדרש לומר את דעתו המקצועית, אף בפני מפקדיו, ללא מורא. שנית, בשלב ה"ביצוע", חובת החייל היא לדווח אמת, שאם לא כן לא יוכלו מפקדיו לקבל החלטות מושכלות, ב"זמן אמיתי", על-סמך דיווחיו. ולבסוף, בשלב התחקיר, ב"דיווח", חובת החייל היא לדווח על כל שאירע בפועל, בכדי שיוסקו המסקנות ויופקו הלקחים הראויים ממעשיו. אמנם כן, יש להבחין, הבחן היטב, בין חובה אתית ("אמינות") לבין חובה משפטית. על הבחנה זו עמדנו בהרחבה בעניין ישי: "לאחר שאמרנו כי המסמך [רוח צה"ל] הוא מסמך ערכי ולא משפטי, הרף שהוא מציב בפני חיילי צה"ל הוא רף ערכי-נורמטיבי - "רוח צה"ל היא תעודת הזהות הערכית של צה"ל" - ולא משפטי-פוזיטיבי. הרף הנורמטיבי-הראוי הוא רף עליון, רף של מצויינות שכל חיילי צה"ל מצווים לשאוף אליה, ולהפנים את התנהגותם לאורה. חוק השיפוט הצבאי לעומתו, כדרכו של כל חוק פלילי, קובע את "שורת הדין", היינו, את הרף התחתון להתנהגות החייל. העובר על החוק - הוא ורק הוא - ייענש על פי דין. ההבחנה בין זכאי בדין לחייב בדין איננה רלבנטית במסמך ערכי. הנכשל בערכי "רוח צה"ל" איננו, בדרך כלל, עבריין, ועל-כן הטיפול בו אינו משפטי, אלא ערכי .... אמרו אפוא: הטיפול הראוי בהתנהגות הנמצאת במרחב האתי - היינו, המרחב האינסופי שבין הרף הנמוך, הפלילי, לרף הגבוה, הערכי - הוא שיפור ההתנהגות על-ידי הפנמת הערכים המוסריים, ולא בדרך של ענישה פלילית. ענישה זו מיוחדת אך ורק למי שנכשלו בהתנהגות עבריינית המצויה מתחת לרף הנמוך, הפלילי, אותו קובע החוק ... במדרג המוסרי ההיפך הוא הנכון: הרף הנמוך, הוא הפלילי. די שלא להיות עבריין, בכדי לעבור אותו. גם "נבל ברשות התורה" לא יכשל בו. הרף הגבוה הוא דווקא הרף האתי-ערכי. רק לעבריינות נקבעו גבולות. למצוינות מאידך, אין גבולות" (ע/123/02 אל"ם ישי נ' התצ"ר, בפסקה 31. להלן: עניין ישי). 34. בהינתן חובת האמינות המוחלטת, המתח המתעורר בין האתיקה הצבאית, המחייבת חייל לדווח אמת בכל תנאי, לבין המשפט הפלילי הוא מובנה. את המרחבים השונים בהם מטפלים המשפט הפלילי מזה, והאתיקה הצבאית מזה, ואת הגבולות ביניהם, בררנו בעניין ישי. באותו עניין מיפינו את המדרג הראוי בטיפולו של חייל שסטה מן השורה מבחינה נורמטיבית: ראשיתו (או תחתיתו) הרף האתי, המשכו, הרף המשמעתי, ורק סופו ברף הפלילי. "מלכתחילה, אחת החלופות המרכזיות - ובדרך כלל, החלופה המועדפת - להסדרת התנהגות היא באמצעות כללים אתיים. הללו נוצרו, במודע ומתוך בחירה, במרחב שיועד להם, כנורמות המסדירות דרכי התנהגות, ערכים, ויחסים בין בני אדם. המשפט הפלילי, על אמצעי החקירה, האכיפה והענישה המיוחדים לו, הוא כלי שיורי, שיש לשמרו - אך ורק - למקרים הראויים לכך. ... ראשיתם של הכללים האתיים היא, אפוא, בהסדרה לבר-פלילית של דרכי התנהגות. אחריתם, מאידך, מותנית, בין היתר, בתוצאות פעולתם. במידה והצליחו להסדיר את המצופה מהם, תישמר ההבחנה בינם לבין כללי המשפט. אם הכללים האתיים יכשלו בהסדרת ההתנהגות החברתית הראויה, יכול וכללי משפט יתפסו את מקומם. אך גם בהתערבות המשפטית קיים מדרג. לעיתים, די בהפעלתם של כללי המשפט במסגרת שיפוט משמעתי. לעיתים, בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, לא יהיה מנוס מניתובם של הכללים המשפטיים למרחב הפלילי..." (עניין ישי, לעיל). 35. עתה נדרשים אנו להסדרת הגבולות בין המרחב האתי לבין המרחב הפלילי מאספקט אחר: כיצד להרחיב את תחום פועלו של המרחב האתי שהוא, כזכור, "החלופה המועדפת להסדרת התנהגות" בכלל, ובתחום התחקיר בפרט. דא עקא, אספקט הסיכון של המתוחקר מפני הפללה עצמית יוצר מתח מובנה בין חובתו האתית, הלבר-משפטית, לבין זכויותיו המשפטיות במרחב הפלילי. כנגד הלהט - החרב המתהפכת - של המשפט הפלילי, הוקנו לנאשם בכוח, ובפועל, זכויות, כדוגמת זכות השתיקה של נאשם, וזכותו של אדם שלא להפליל עצמו. בעניין חכמי התייחסה השופטת שטרסברג-כהן למעמדן של זכויות אלו וקבעה כי: "יש הגורסים כי זכות השתיקה של נאשם וזכותו של אדם שלא להפליל עצמו, הן מזכויות היסוד של האדם הנכללות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעוגנות בזכותו של אדם לכבוד לחירות ולפרטיות. הוא הדין בזכותו של אדם למשפט הוגן, שגם ממנה נגזרות זכויות אלה. לעומתם, יש הגורסים כי זכויות אלה, על אף שחשיבותן רבה, אינן נכללות בין זכויות היסוד הקבועות בחוק היסוד" (בג"ץ 6319/95 חכמי נ' שופטת בית משפט שלום בתל-אביב-יפו ואח', פ"ד נא(3) 750, 755; לדעה כי זכות החסינות מפני הפללה עצמית נגזרת מכבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ראו, למשל, א' ברק פרשנות במשפט, (תשנ"ד-1994, כרך שלישי) 433; וראו גם: ע"פ 725/97 קלקודה ואח' נ' הרשות לפיקוח חקלאי, פ"ד נב(1) 749; ע"פ 663/81 חורי נ' מ"י, פ"ד לו(2) 85). הנה כי כן, זכות השתיקה של נאשם וזכותו של אדם שלא להפליל עצמו, נמנות על זכויות היסוד של המשפט הפלילי, ויש אומרים, אף זכויות יסוד חוקתיות. זכויות אלו מאפשרות - ולעיתים, מבחינה מעשית, מחייבות - את המתוחקר לשתוק. חובתו האתית בתחקיר היא לדבר. מה יעשה, אם כן, החייל בעת תחקיר ולא יפליל עצמו? 36. אמנם, גם מטרתו המוצהרת של ההליך השיפוטי הינה להגיע לחקר האמת, על מנת לעשות דין צדק עם הצדדים המתדיינים. על כך אמר בית המשפט העליון כי: "המערכת השיפוטית משתדלת היא להתאים את עקרונותיה לאמת שבמציאות והרשות השיפוטית מיישמת את דרכי בירורה כדי להגיע במידה מירבית לברורה של האמת העובדתית" (בג"ץ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 449, 471). אך למרות כוונה מוצהרת זו, של הגעה לחקר "האמת שבמציאות", שיטתנו המשפטית משלמת, במודע, מחיר בשל הסטייה ממנה. הסטייה בין "האמת העובדתית", המשקפת את המציאות כהוויתה, לבין "האמת המשפטית", שעניינה קביעת תשתית עובדתית לצורך הכרעה במשפט, מקורה, לעיתים, בקשיי - ואף בכשלי - אנוש. במרבית המקרים, על בתי המשפט הוטלה החובה לקבוע עובדות בתנאי אי-ודאות (ראו, למשל, א' שטיין "חסיון בנק-לקוח בדיני הראיות", משפטים כ"ה (תשנ"ה) 45, 47-46). לעיתים, "האמת העובדתית" נדחית לאחר שקלולה אל מול אינטרסים מנוגדים וערכים אחרים המתמודדים כנגדה: "לא אחת מונע בית המשפט עצמו במודע מלהגיע לחקר האמת העובדתית מטעמים של מדיניות משפטית, כאשר השמירה על ערכים-אינטרסים מסוימים עדיפה וחשובה בעיני המערכת המשפטית מגילוי האמת העובדתית. משום כך אין חובת גילוי של עובדות חסויות, שבאו לידיעת רופא תוך כדי טיפולו בחולה, או לידיעת עורך הדין מפיו של לקוחו, וכיוצא באלה... בהקשר זה [בעניין מועדי] עמדנו על הצורך בצמצום הפער בין האמת העובדתית לאמת המשפטית בכל הנוגע לעשיית צדק בפלילים - 'ורק במקרים יוצאים מן הכלל ניתן להעדיף שיקולים ערכיים אחרים על פני הערכת האמת וגילויה" (ע"א 1354/92 היועמ"ש נ' פלונית ואח', פ"ד מח(1) 711, 746-745. להלן: עניין פלונית). 37. אמרו אפוא: המשמעות האפקטיבית של איזון האינטרסים בפלילים, היא יצירה, במודע, של פער בין ה"אמת המשפטית" לבין ה"אמת העובדתית". זהו מחירו של האיזון. במרחב האתי, "הטהור", אין מקום לתשלום "פרמיה" מעין זו. בסיסו הרחב של המרחב האתי, מוסבר, אפוא, בשניים. ראשית, ובכך עסקנו בעניין ישי, בשל התחום הרחב של פעולתו. היינו, מיקומו "בתחתית הפירמידה" העוסקת בהסדרת התנהגויות, ביחס למרחב המצומצם הפלילי, המצוי בראשה. שנית, בשל כך שביסודו עומדת האמת. רק במרחב הפלילי הפער בין "האמת המשפטית" לבין "האמת העובדתית" הוא מובנה כחלק מתהליך של איזון אינטרסים. פער זה מוסבר, כאמור, בזכויות מהותיות ודיוניות המוקנות לנאשמים, בפועל או בכוח. מאידך, במרחב האתי אין להסכים לפער בין "האמת העובדתית" ל"אמת האתית". פיו וליבו של המתוחקר בתחקיר מבצעי, צריכים להיות שווים. ה"אמינות" האתית, כנדרש ברוח צה"ל, בצורתה ובתבניתה המקורית, "הטהורה", איננה בת-איזון. היא מוחלטת. אין תוחלת בתחקיר החושף "אמת חלקית"; להיפך, במקרים רבים, נזקה של זו מרובה מתועלתה. שכן, לקחים שיופקו ממנה לקחי שקר הם ואחריתם, ככל שחיי אדם תלויים בהם, מי ישורנו? דומה כי, ככל שהדבר נוגע לדרישת האמינות שבתחקיר, ניתן לומר עליה, ברוח אמרתו של רבן יוחנן בן זכאי: אם תהיה האמת בכף מאזנים ושאר האינטרסים בכף שנייה, לעולם האמת תכריע ("אם יהיו כל חכמי ישראל בכף מאזנים ואליעזר בן הורקנוס בכף שניה מכריע את כולם". מסכת אבות, פרק ב', משנה ח'). 38. כאמור, המתח שבין הדרישה לחשיפת האמת במהלך תחקיר, לבין הזכויות שמקנה הדין הפלילי, הוא מובנה. לעיתים - במקרים בהם הוא איננו ניתן לאיזון והוא אינו מושא לפשרה - נדרשת הכרעה בין השניים: "תחקיר מבצעי מבוצע על ידי גורמים פיקודיים או מקצועיים רלוונטיים. גם תכליתו, כאמור, היא בירור האמת, אך היא צופה פני עתיד, דהיינו, הפקת לקח לבל יישנו כשלונות וייחסכו תוצאותיהם העולים לעיתים בחיי אדם. דרכי התחקיר שונות מדרכי החקירה. אין לו תבניות ומסגרות נוקשות, אין בו מגבלות של דיני ראיות, והוא מותנה, במידה רבה, בפתיחות ובגילוי-הלב של המשתתפים בו. תחקיר מבצעי ו"זכות השתיקה", תחקיר מבצעי והזכות להיוועץ בעורך-דין - הם תרתי דסתרי" (ע' מודריק "אחריות מפקדים - היבט דיוני" פלילים ט (תשס"א) 285, 328). 39. בפסקה זו הצגנו והסברנו את חשיבות התחקיר ואת מרכזיותו בהוויה הצבאית. תנאי לקיומם של תחקירים אפקטיביים הוא יצירת תשתית - תרבותית, אתית ומשפטית - ראויה. תרבות מעין זו, דורשת אפוא, בין היתר, את עיצובה וגיבושה של מערכת נורמטיבית שבמרכזה עומד התחקיר ככלי המאפשר למידה, ובכל מקרה היא שוללת את ראייתו ככלי חקירה. בפסקה הבאה נבחן את האופן שבו התמודד המחוקק עם האתגר הנורמטיבי שמציב התחקיר בפניו. חיסיון התחקיר המבצעי - סעיף 539א לחש"ץ 40. הכלל בדבר חיסיון התחקיר המבצעי הינו כלל חדש יחסית, שהוסף לחש"ץ בתיקון מס' 33, התשנ"ח-1997 (ס"ח 1637 התשנ"ח, עמ' 6) באמצעות סעיף 539א. מפאת חשיבותו של הסעיף לענייננו נביאו בשלמות, תוך שנבליט (בהדגשות שהוספו על ידינו) את הכללים האוסרים, בדרך כלל, את גילויו והקובעים את אי-קבילותו של חומר התחקיר: "539א.(א) בסעיף זה - "תחקיר" - בירור שנערך בצבא, בהתאם לפקודות הצבא, בנוגע לאירוע שהתרחש במהלך אימון או פעילות מבצעית, או בקשר אליהם; "גוף חוקר" - קצין בודק, משטרה צבאית חוקרת או שופט חוקר; "גוף ציבורי" - משרדי הממשלה, או גוף אחר ששר הבטחון קבעו בצו; "משפט" - כהגדרתו בסעיף 538(ב); "קצין בודק" - קצין בודק כמשמעותו בסעיף 252(א)(2) ו-(3). (ב) על אף האמור בכל דין, יחולו לענין תחקיר הוראות אלה: (1) הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן - חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט, למעט במשפט בשל מסירת ידיעה כוזבת או העלמת פרט חשוב בתחקיר; (2) חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם ואולם הוא יימסר, כולו או חלקו, רק לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם; (3) חומר התחקיר לא יימסר לגוף חוקר; (4) (א) חומר התחקיר יימסר לפרקליט הצבאי הראשי או לנציגו, לפי בקשתו, בנוגע לאירוע מסוים או בנוגע לסוגי אירועים; (ב) מצא הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו כי חומר התחקיר מגלה חשד לביצוע עבירה, המצדיק בדיקה או חקירה על ידי גוף חוקר, רשאי הוא, לאחר שנועץ בקצין שדרגתו אלוף לפחות, להורות בכתב, לגוף חוקר, לפתוח בבדיקה או בחקירה; (ג) הורה הפרקליט הצבאי הראשי או סגנו לפתוח בבדיקה או בחקירה, יתאר בהוראתו את נסיבות האירוע שבעקבותיו נערך התחקיר, ואת הסיבות אשר בשלן עלה החשד לביצוע העבירה; ואולם לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר, והיא לא תצביע על חשד כלפי אדם שהיה מעורב באירוע; הרמטכ"ל או מי שהוא הסמיך לכך, רשאי לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר או חומר התחקיר, כולו או חלקו, לגוף ציבורי שהמידע דרוש לו, לצורך מילוי תפקידו בלבד, וכן רשאי הוא לאשר העברת סיכום ממצאי התחקיר לאדם הנוגע בדבר; ואולם לא יועבר חומר או סיכום כאמור, אם קיים חשש כי העברתו תפגע בבטחון המדינה; על אף האמור בפסקה (5), חומר התחקיר או סיכום ממצאיו, לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על פי דין; ועדת משנה של ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, שישיבותיה חסויות, תקבל לפי בקשתה, את חומר התחקיר". בדיוננו לעיל הצגנו את הצורך הצבאי בקיומו של תחקיר שעניינו יצירת תהליך של למידה והפקת לקחים. על-מנת לממש, באופן אופטימלי, ציפייה זו, הדגשנו את התנאים - התרבותיים, הארגוניים, האתיים והמשפטיים - הנחוצים לבית גידולו. כך, הסברנו, כי על התחקיר להיערך, ב"שטח סטרילי" מהתערבותו של המשפט הפלילי. מאידך, המחוקק לא רצה כי התחקיר יכסה - ויחסה - בכל מקרה, על פעולות בלתי-חוקיות, והעדיף לאפשר "הרמת מסך" חלקית, על-פני חומה קשיחה החוצצת, לעולם, בין הנאמר בתחקיר לבין פעילות חקירתית במרחב הפלילי. 41. נוכח אינטרסים מנוגדים אלה, קובע הסעיף כלל בדבר חיסיונם של תחקירים צבאיים הנוגעים לאימונים ולפעילות מבצעית של הצבא, ולצידו, מספר חריגים. על פי ס"ק (ב), כל חומר התחקיר, כהגדרתו בסעיף, לא יתקבל כראיה במשפט (פיסקה(1)), הוא יהיה חסוי בפני כל אדם (פיסקה (2)) ואין למסור אותו לגוף חוקר (פיסקה (3)). גם כאשר הפרקליט הצבאי הראשי מקבל את חומר התחקיר (פיסקה (4)(א)), ומחליט לפתוח בחקירה לאחר התייעצות עם אלוף (פיסקה (4)(ב)), גם אז להוראה לגוף החוקר לא יצורף חומר התחקיר (פיסקה (4)(ג)). גם סמכותו של הרמטכ"ל (על פי פיסקה (5)) לאפשר העברת החומר ל"גוף ציבורי שהמידע דרוש לו למילוי תפקידו" או להעביר את סיכום ממצאי החקירה "לאדם הנוגע בדבר", היא מוגבלת. גם במקרים אלה חומר התחקיר לא יועבר למי שעורך חקירה פלילית על פי דין (פיסקה (6)). המחוקק יצר אפוא חומה, ובו זמנית קבע בה פרצות. החיסיון שאומץ איננו מלא. זה איננו החיסיון המשפטי המוחלט, בטהרתו, אלא יציר כלאיים. ההסדר בחוק הוא פרי איזונים. השאלות המשפטיות העולות ממנו הן רבות. חלקן הרלבנטי לענייננו יידון להלן. מטרת החקיקה - ההיסטוריה החקיקתית 42. שתי הצעות חוק יצרו את הוראת הסעיף הנוכחי. ההצעה הראשונה הינה הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 33) (ועדות חקירה ותחקיר צבאי), התשנ"ז-1997, מטעם הממשלה (הצ"ח 2597, התשנ"ז, עמ' 230). הצעה זו הבהירה, בדברי ההסבר, כי: "מטרתו של התחקיר הצבאי לאתר ליקויים וכשלים בתפקודו של הצבא או בתפקודם של המשרתים בו. לפי המצב הנהוג כיום מוגשות, לא פעם, עדויות שנשמעו במהלך תחקיר צבאי, ומסקנות התחקיר כראיה בבתי המשפט ובבתי הדין. מצב זה יכול להרתיע את המעורבים בתחקיר מלמסור עדות. מוצע על כן לסייג את קבילותו של חומר שהוכן ונמסר במסגרתו של תחקיר צבאי, בבתי משפט ובבתי דין. עוד מוצע להבהיר כי התחקיר הצבאי הינו כלי בידי רשויות הצבא. לפיכך, ככלל, יהיו הדברים שהושמעו בתחקיר, ממצאיו ומסקנותיו, חסויים בפני כל אדם, למעט גופים בצבא שחומר התחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם, ולמעט הפרקליט הצבאי הראשי או נציגו". ההצעה השניה הינה הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 35) (תחקיר מבצעי), התשנ"ז-1997, מטעם ועדת החוץ והביטחון של הכנסת (הצ"ח 2625, התשנ"ז, עמ' 364). הצעה זו מתייחסת לפסק הדין במשפט צאלים ב' ומבהירה כי: "הניסיון מלמד כי תחקירים משמשים לא פעם את רשויות החקירה, ועדויות, כמו גם מסקנות התחקירים, מוגשות כראיה בבתי המשפט ובבתי הדין ועומדים לחובתם של הנידונים. מצב זה יכול להרתיע את המעורבים בתחקיר מלמסור עדות, ומקשה על הגופים השונים להגיע לחקר האמת, לשפר ולתקן את הטעון תיקון. מתעורר, אם כן, הצורך לסייג את קבילותו של חומר שהוכן ונמסר במסגרתו של תחקיר צבאי, בבתי משפט ובבתי דין. מוצע להבהיר כי התחקיר הינו קודם כל כלי בידי רשויות הצבא. לפיכך ככלל לא יימסר תוכן הדברים שהושמעו בתחקיר, ממצאיו ומסקנותיו". הצד השווה בין שתי ההצעות הללו הוא הפנמה של חשיבות התחקיר, בהיותו "כלי בידי רשויות הצבא" שתכליתו הפקת לקחים, ושל הצורך ליצור תשתית משפטית- תרבותית המאפשרת, ואף מחייבת, דיווח אמת של המתוחקרים על מעשיהם. הצעות החוק מעדיפות את האינטרס של גילוי האמת בתחקיר, על-פני "האינטרס הפלילי" של קבילות העדויות וגילויין בהליכים משפטיים, על-מנת למצות את הדין עם עבריינים. "האמת" הועדפה בהצעות אלו על-פני "המשפט", במובן שנדון בהרחבה לעיל. על תכליתה הסובייקטיבית של החקיקה עמד בית המשפט העליון, עת קבע כי: "יש להבחין בין החיסיון הקבוע בסעיף 44... לבין חיסיון הניתן לחומר המתקבל בחקירה מסוג מסוים, חיסיון שמטרתו להקל על החוקרים לחשוף את האמת. כך, למשל, בסעיף 539א לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955... ניתן חיסיון לדברים שהושמעו בתחקירים שנערכו בצבא בעקבות אירוע במהלך אימון או פעולה מבצעית. בדברי ההסבר להצעת החוק... נכתב כי יש ומעורבים באירוע נרתעים מלמסור את הידוע להם במסגרת החקירה וכי תכלית החוק היא למנוע תופעה זו ולאפשר לרשויות הצבא להגיע לחקר האמת..." (השופטת דורנר בעניין מקוסי). תכלית אובייקטיבית - הגיונה של השיטה 43. הסעיף מאזן, אפוא, בין שני אינטרסים ציבוריים העשויים, לעיתים, להתנגש. מחד, הדרישה המקצועית-צבאית של דיווח אמת בתחקיר. אימוצה מחייב, כעולה מדיוננו לעיל, מתן חיסיון מוחלט לחומר התחקיר, תוך יצירת מרחב מוגן ומנותק מפני התערבות המשפט הפלילי. מאידך, קיים אינטרס ציבורי של שמירת היכולת להעמיד עבריינים לדין, ועל-כן לחקור חקירה פלילית את האירועים, נשוא התחקיר. על-פיו, גילוי אמת בתחקיר אינו מצדיק הענקת חסינות לעבריין בפלילים. האיזון שאומץ בסעיף, מעניק חיסיון רחב מאד, גם אם לא מוחלט, לחומר התחקיר. כאמור, זו בחירתו המודעת של המחוקק: ליצור חומה המגנה על התחקיר, אך גם לקבוע בה פתחים. לאמץ חיסיון, לכאורה מוחלט, אך, בו-זמנית, לפגום בטהרתו. 44. אנו נדרשים עתה ליישם חיסיון זה בסיטואציה שלא הוסדרה במפורש בחוק. שתיקתו של הסעיף בשאלה שלפנינו - שעניינה, האפשרות למסור את חומר התחקיר, כולו או חלקו, לביקורת שיפוטית ובאמצעותה, על-פי החלטת נשיא בית הדין קמא, לסנגור - מחייבת לברר את הגיונו ותכליתו. זאת נעשה, תוך מיפוי הגיונן ותכליתן של הוראות חיסיון אחרות הקיימות במרחב הפלילי והשוואתן להוראתו של הסעיף. לאחר בירור זה נידרש לשאלה, אם הפתחים בחומת התחקיר הם שערים קבועים ומוגדרים, ואין בלתם, או שמא, פרצות הן, הבאות ללמד על הכלל. 45. דומה כי נקודת מוצא ראויה לבירור התכליות השונות, הערכים והאינטרסים המנוגדים, היא הגישה הפרשנית הידועה כפרשנות תכליתית. על גישה זו, מטרותיה, ועל הדרך לאיתורה, אומר פרופ' א' ברק את הדברים הבאים: "התכלית על פי גישתי היא קונסטרוקציה משפטית... בגיבושה נעשית אינטגרציה בין היבטים סובייקטיביים (תכלית סובייקטיבית; כוונת היוצר; טלאולוגיה סובייקטיבית) לבין היבטים אובייקטיביים (תכלית אובייקטיבית; כוונת היוצר הסביר וערכי היסוד של השיטה; טלאולוגיה אובייקטיבית). שני היבטים אלה פועלים בו זמנית, בלא חלוקה בין שלבים בהליך הפרשני. נמצא כי התוכן שהנני נותן לדיבור 'פרשנות תכליתית' שונה הוא מהמקובל והרגיל... שאלת המפתח בכל עיון פרשני הינה מהי מטרת הפרשנות... תשובתי הינה כי מטרת הפרשנות היא להגשים את המטרה אשר הטקסט המשפטי נועד להגשים. זוהי נקודת המוצא של הפרשנות התכליתית. הפרשנות היא תכליתית, שכן מטרתה היא להגשים את התכלית שהטקסט המשפטי נועד להגשים... תכליתה של הנורמה מבוססת על שני יסודות: תכלית סובייקטיבית ותכלית אובייקטיבית. התכלית הסובייקטיבית מהווה את הערכים, המטרות, האינטרסים, המדיניות, היעדים והפונקציה אשר יוצר הטקסט ביקש להגשים... התכלית האובייקטיבית מהווה את הערכים, המטרות, האינטרסים, המדיניות, היעדים והפונקציה אשר הטקסט צריך להגשים בחברה דמוקרטית. אף תכלית זו פועלת ברמות הפשטה שונות. ברמתה הנמוכה היא קובעת מה היה היוצר הספציפי מבקש להגשים אילו חשב בדבר. ברמתה הבינונית היא קובעת מה היה יוצר סביר מבקש להגשים. ברמה גבוהה היא נקבעת על פי סוג ההסדר וטיפוסו. ברמה העליונה היא מגשימה את ערכי היסוד של השיטה. אכנה את כל אלה כ'כוונת השיטה' או כ'רצון השיטה'. הפרשן למד עליה מנתונים 'אובייקטיביים'" (א' ברק, פרשנות תכליתית במשפט (הוצאת נבו - 2003) 134-132. להלן: פרשנות תכליתית במשפט). 46. כאמור, השאלה המרכזית בה נדרשת הכרעתנו במקרה זה הינה מה דינו של החיסיון הקבוע בסעיף? האם מדובר בחיסיון מוחלט, שאין לבית הדין שיקול דעת להסירו, כדעת התביעה (המערער)? או שמא מדובר בחיסיון יחסי, כדעת ההגנה, שאומצה על-ידי בית הדין קמא; היינו, חיסיון אשר בית הדין מוסמך ורשאי להסירו, בהתקיים נסיבות מסוימות. על-מנת להכריע בסוגיה זו נעמוד תחילה על טיבם ועל טבעם של החיסיון המוחלט ושל החיסיון היחסי. לאחר מכן, ננסה למקם את החיסיון שיוצר הסעיף, בהתאם לטיבו ולרציונל העומד בבסיסו. כאמור, זאת נעשה לאור לשון החוק, בהסתמך על כללי החסיונות המקובלים, ועל-פי הגיונה של שיטתנו המשפטית בכללותה. חסיונות - איזון אינטרסים מנוגדים 47. נקודת המוצא של המשפט בישראל, בכל הנוגע לחסיונות, הינה כי מאחר שיש בהם כדי לפגוע באחת ממטרותיו הבסיסיות והעיקריות של ההליך השיפוטי, היינו בחקר האמת, הרי שראוי, ככל שהדבר ניתן, לצמצם את היקפם. וכך, בהתייחס לפרשנותן ולהיקפן של זכויות החיסיון, אמר הנשיא ברק את הדברים הבאים: "המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת... גילוי האמת משרת את האינטרס של הפרט המתדיין. הוא משרת את אינטרס הציבור... עם זאת, הדין מכיר במצבים של חסיון... ביסוד החסיון עומדת ההכרה כי קיימים אינטרסים ושיקולים - מלבד האינטרס המרכזי של גילוי האמת - אשר מן הראוי להגן גם עליהם... אכן, לעיתים נדרש איזון בין הצורך לגלות את האמת לבין הגשמת אינטרסים של הפרט והציבור, המצדיקים הענקת חסיון. אין לומר כלל כי תתגלה האמת, גם אם יחרב העולם... עם זאת, רק במקרים מיוחדים וחריגים יוכר החסיון. [שכן] 'מן המפורסמות הוא שהיום מצמצמים את מקרי החיסוי עד כמה שאפשר' [השופט ויתקון בבג"צ 337/66 עזבון המנוח פיטל נ' ועדת השומה שליד עירית חולון, פ"ד כא(1) 69, 71]. (עניין גלעד, בעמ' 522; וראו, י' קדמי, על הראיות, חלק שני (תשנ"ט) בעמ' 725-724). באופן דומה, ציינה השופטת נתניהו כי להבדיל מכללי הקבילות, הפוסלים ראיות בשל העדר רלבנטיות או בשל מקורן המפוקפק, החיסיון מונע קבלת ראיה שהינה לא רק רלבנטית וקבילה, אלא בדרך-כלל גם מהימנה. "כל חיסיון מהווה, לכן, מכשול לבירור האמת ואבן נגף בדרך לעשיית הצדק. חייב לפיכך להמצא להצדקתו שיקול רם ונכבד יותר שבטובת הכלל. הדבר מצריך איזון והכרעה בין שיקולים שונים שבטובת הכלל, מצב המציג תמיד דילמה בין שתי רעות, הפרת אמון וסודיות - מחד ודכויה של האמת הדרושה למשפט צדק, מאידך" (ש' נתניהו "על התפתחות בסוגית החסיונות המקצועיים", ספר זוסמן (תשמ"ד), 297, 298). דברים אלו - בדבר "החיסיון כמכשול" - נכונים ונכוחים לכל עניין משפטי, אך הם מקבלים משנה תוקף כאשר הדרישה לחיסיון היא בהקשר פלילי. בשיטתנו הנוהגת, הרשעה של נאשם בפלילים איננה יעד, שיש להשיגו בכל מחיר. במשפט הפלילי, מאז ומעולם, שלטה בכיפה הגישה כי, ככלל, יגבר אינטרס הנאשם בגילוי החומר הרלבנטי לצורך הבטחת הגנתו, על-פני אינטרסים אחרים: "שום נימוק בטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקולות היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה" (עניין ליבני, שם. כמו-כן ראו, למשל, א' הרנון, דיני ראיות, חלק שני (תשל"ז) בעמ' 77 ו-84). כיום, עם ההכרה במעמדה החוקתי, העל-חוקי, של זכותו של נאשם להליך ראוי והוגן (ראו, סעיפים 2 ו-5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; ע"פ 1741/99 יוסף נ' מ"י, פ"ד נג(4) 750, 767; עניין ברנס; עניין פרידמן; וכן א' ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית", הפרקליט מא, 271, 281), יקשה עוד יותר להצדיק - מבחינה עיונית ומעשית - את דרישת החיסוי. כך, למשל, קבעה השופטת דורנר בעניין ברנס את השפעתה המכרעת של זכות היסוד להליך הוגן על כף המאזניים, עת מתנגשת היא עם אינטרסים אחרים, המהווים אף הם חלק בלתי-נפרד משיטתנו המשפטית הנוהגת: "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו... הקנה מעמד של זכות יסוד חוקתית לזכותו של אדם להליך הוגן...כיום אין איפוא המחוקק - ולא כל שכן לא בית המשפט - חופשי כבעבר לבחור את נקודת האיזון בין הזכות להליך פלילי הוגן לבין עקרון סופיות הדיון...חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה את מערך הזכויות הפלילי מיסודו. זכותו של אדם לחירות עוגנה...בתוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי..." (שם, בעמ' 375). זכות יסוד זו טומנת בחובה את זכותו של נאשם לעיין בכל חומר רלבנטי הדרוש לו לשם הכנת הגנתו כראוי. בעת יישומה של נוסחת האיזון, יש לתת משקל נכבד וראוי לזכות חוקתית זו, כאשר משקללים אותה, על כפות המאזניים, אל מול כל אינטרס משפטי אחר, התומך בחיסויה של ראיה. ברוח זו קבעה עוד השופטת דורנר כי: "גישה זו מתחייבת מעקרון-היסוד החוקתי במשפטנו הפלילי, כי אין להרשיע ולהעניש אלא מי שאשמתו הוכחה מעל לכל ספק סביר. יש לאפשר לנאשם להביא ראיות העשויות לבסס ספק סביר באשמתו. ... עיקרון זה הוא שמונח גם ביסוד האיזון המעוגן בסעיפים 44(א) ו-45 לפקודה ... אך מן הדין כי לנאשם תישמר, בכל מקרה, הזכות למשפט הוגן, שבגידרו תינתן לו האפשרות לפרוס את מלוא הגנתו ולברר כראוי את העובדות ... חסימת הדרך בפני נאשם להביא עדות העשויה להתברר חיונית להגנתו... אינה מאפשרת משפט הוגן. מקום שבו נמנע מן הנאשם על-ידי חיסיון להביא ראיה העשויה לבסס ספק סביר בעניינו, אין להרשיעו. תנאי להמשך הדיון במקרה כזה הוא הסרת החיסיון" (עניין מאזריב, בעמ' 444). 48. הגישה הבסיסית כלפי חסיונות הינה, אפוא, זהירה ומצמצמת; מקום שהדבר ניתן, יש לפרש ולהחיל את החיסיון בצורתו המצומצמת ביותר, על-מנת להפחית ככל האפשר מן הפגיעה בזכויות היסוד של הנאשם (וראו גם, א' הרנון, דיני ראיות, לעיל, בעמ' 67). עם זאת, מרגע שהוכר קיומו של חיסיון, בין מכוח קביעה מפורשת בדבר חקיקה, ובין מכוח ההלכה הפסוקה (כגון החיסיון שהוענק, על-פי הפסיקה, לעיתונאים מפני גילוי מקור המידע שלהם, ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין ואח', פ"ד מא(2) 337. להלן: עניין ציטרין), אין הצדדים לדיון יכולים להסכים על הסרתו. רק "בעל" החיסיון יכול לוותר עליו. מכאן, על חיסיון עורך-דין-לקוח יכול לוותר רק הלקוח, ואילו החולה יכול לוותר על חיסיון יחסיו עם הרופא, המטפל בו. לעיתים, החוק מעניק סמכות לאדם אחר לוותר על חיסיון. כך, למשל, חוקים פיסקאליים מסמיכים, לעיתים, את שר האוצר לוותר על חיסיון של מידע סודי (ראו, למשל, סעיף 142(א)(1) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, וסעיף 19ב(א)(1) לחוק מס קניה (טובין ושירותים), התשי"ב-1952). במקרים אחרים, אותם קובע החוק, מוסמך בית משפט, או גורם אחר שנקבע בחוק, להורות על גילויה של ראיה חסויה (למשל, סמכותו של בית המשפט מכוח סעיפים 44, 45, 47, 49 ו-50 לפקודת הראיות. ראו, י' קדמי, על הראיות (תשנ"ט, חלק שני) בעמ' 730). חיסיון מוחלט מול חיסיון יחסי 49. שיטת המשפט הישראלית מכירה בשני סוגי חסיונות - חיסיון מוחלט וחיסיון יחסי. החיסיון המוחלט, כשמו כן הוא - חיסיון שלא ניתן להסירו כלל. חיסיון מסוג זה איננו שכיח. הוא מצוי, למשל, בסעיף 48 לפקודת הראיות, הדן בדברים ובמסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו, ובסעיף 51 לפקודת הראיות הקובע חיסיון לדברים שאמר מאמין לכהן דת בעת וידוי. חיסיון שכזה אינו ניתן, כאמור, להסרה, אלא רק לויתור על-ידי בעל החיסיון (דהיינו, על-ידי הלקוח ועל-ידי כהן הדת, בהתאמה. ראו י' קדמי, שם, בעמ' 788-787, 818). החיסיון המוחלט, אשר אין להסירו, פגיעתו בעצם קיומו של הליך ראוי והוגן הינה משמעותית ביותר. החיסיון היחסי, לעומת זאת, מאפשר לאזן בין האינטרס עליו הוא מגן לבין אינטרסים מנוגדים. כך, במקרים מסוימים יימצא, על-ידי הגורם שהוסמך לכך, כי יש להסירו. מרבית החסיונות המוכרים בדין הישראלי הינם יחסיים. החוק מחייב את הגורם המוסמך, המאזן, לבחון מערכת של שיקולים: חלקם תומכים בהותרת החיסיון על-כנו, וחלקם גורסים הסרתו, ולהכריע, לאחר שקלולם, בבקשה להסרת החיסיון. 50. כך, למשל, בעניין ציטרין, בו קבע הנשיא (דאז) שמגר קיומו של החיסיון העיתונאי, הוא הדגיש, כי נוכח ההתנגשות בין שני אינטרסים ציבוריים חשובים - זכותם של בעל הדין ושל הציבור לקיומם של הליכים משפטיים תקינים מזה, ועניינו של הציבור בהבטחת יכולתו של העיתונאי לאסוף מידע ולפרסמו ללא חשש, כחלק מקיומה של מערכת מדינית חופשית ודמוקרטית, מזה - אין מנוס, לעיתים, מלקבוע, בעניין מסוים, לאור נסיבותיו, את הקדימות שביניהם: "לגיטימי הוא כי הציבור יחפש איזון שיעניק קיום לאינטרסים השונים באופן שייקבע סדר הקדימה ביניהם, כאשר הם מתנגשים האחד עם משנהו או עלולים לסתור זה את זה במגמתם. משמע, בבחנו מהותו של החסיון ואת גבולותיו, על בית המשפט לתת דעתו לכך שבפניו שני אינטרסים בעלי חשיבות, אשר למרבה הצער, לא אחת...מנוגדים זה לזה וסותרים זה את זה...כל חסיון וזכות יתר בעניין מסירת-עדות קושרים כאילו אזיקים על ידיהם של מי שעוסקים בעשיית המשפט ומגבילים את האפשרות לגלות את האמת, והם, על כן, בגדר מחסום בפני עשיית המשפט והצדק בהיקפם המלא... כאמור כבר, המסקנה המתבקשת מן העימות האמור היא פשוטה וברורה: החסיון אינו יכול להיות אבסולוטי אלא חייב לכפוף עצמו לסייגים שמגמתם הכללית עולה מן האמור לעיל..." (עניין ציטרין, לעיל, בעמ' 359). גם המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק, בהתייחסו לשאלת החיסיון היחסי בהקשר של פקודת הבנקאות, מציין כי הואיל והכלל הינו גילוי, בעוד החיסיון הוא החריג, ולאור היות החיסיון פרי של איזון בין אינטרסים מנוגדים, הרי שבמרבית המקרים החיסיון איננו מוחלט: "נקודת המוצא העקרונית הינה עקרון הגילוי... ביסוד עקרון זה עומד הערך של גילוי האמת...גילוי האמת הוא ערך מרכזי בכל שיטת משפט ובכל חברה...עם זאת, אין הוא ערך בלעדי... על רקע הצורך לאזן בין אינטרסים שונים... נוצרו במשך השנים מספר 'חסיונות'... חסיונות אלה ואחרים הם לרוב 'יחסיים'. הם פרי איזון בין ערכים מתנגשים... אין הם מעניקים חסיון 'מוחלט' לראיה, אלא מתנים את החסיון באיזון בין התועלת לנזק אשר יצמחו מגילוי הראיה..." (רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אזולאי ואח', פ"ד מט(4) 54, 61. להלן: עניין בנק איגוד). בעניין אחר נדון החיסיון הקבוע בתקנה 20 לתקנות הטיס (חקירת תאונות ותקריות לכלי טיס) תשמ"ד-1984, אשר הרציונל לו דומה, במובנים מסויימים, לרציונל שבבסיס החיסיון שבסעיף 539א לחש"ץ. סעיף זה קובע כי אם סבור החוקר הראשי שגילוי מידע עשוי להשפיע לרעה על אפשרות השגת מידע בהווה או בעתיד, לא יימסר המידע (עם זאת, יש לשים לב לכך שנקודת המוצא כאן הינה הפוכה לזו שבסעיף 15 לפקודת הבנקאות - כאן הכלל הוא גילוי והחריג הוא חיסיון, בעוד שסעיף 15 הנ"ל מניח חיסיון בעוד הגילוי הוא החריג). מטרת החיסיון האמור הינה: "... למנוע מצב עתידי, שבגדרו יתקשה החוקר הראשי להשיג מידע הדרוש לו... הטלת החיסיון מאפשרת לעדים כאלו להיחקר כשהם משוחררים מלחצים, ואף לספק מידע מהימן... המידע הנשאב מעדים אלו מאפשר להפיק לקחים לעתיד, לשם מניעת תאונות נוספות. ... את סמכותו להטיל חסיון נדרש החוקר הראשי להפעיל תוך איזון בין הצורך להבטיח זרימת מידע דרוש לבין ההכרח להגן על אינטרסים נוספים... על החלטת החוקר הראשי להיות איפוא מידתית" (השופטת דורנר ברע"א 7568/00 מ"י - מינהל התעופה האזרחית נ' אהרוני ואח', פ"ד נה(5) 561, 565-564). בנסיבות המקרה הנדון קבע בית המשפט כי אפשרות עתידית מעורפלת שהחוקר הראשי יתקשה לשכנע עדים לשתף עימו פעולה, אינה יכולה לגבור על פגיעה ודאית ומצטברת בזכויות יסוד ובהליך השיפוטי. 51. מדיוננו לעיל עולה, אפוא, כי אם לשון הסעיף בו נקבע החיסיון - כפי שהיא מתפרשת לאור תכלית החיסוי - איננה תומכת בהיותו של החיסיון חיסיון מוחלט, על בית המשפט להתייחס אל החיסיון כיחסי, ולפרשו בצמצום, ככל הניתן. מסקנה זו נגזרת מן העובדה שכאשר עסקינן בשני אינטרסים מהותיים מתנגשים, אשר לציבור עניין רב בשמירה על שניהם גם יחד, ראוי כי בית המשפט יערוך איזון ביניהם, לנוכח הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה. שכן, במצב שכזה, לא ניתן לקבוע מראש עדיפותו של אינטרס אחד על-פני האחר. העדיפות מוכרעת אד-הוק בלבד, כאשר ההנחה - ואף החזקה - בדבר החיסיון ניתנת לסתירה. חיסיון מוחלט, לעומת זאת, מניח כי לעולם מתקיימת עדיפותו של אינטרס אחד, שמכוחו הוענק החיסיון, על פני האחר, ועל-כן, לעולם, ניתן להתעלם מעובדותיו של המקרה שבו נדרש החיסיון. החזקה שביסודו היא חלוטה ואיננה ניתנת לסתירה. דומה, אפוא, כי בהליך פלילי - עת מונחת תמיד על הכף האחת זכות היסוד של הנאשם להליך הוגן, שהינה מאשיות היסוד של ההליך הפלילי - יש לשאוף לעולם לחיסיון יחסי. אז - ורק אז - נוכל לעמת את הכף הכבדה של זכות היסוד עם הכף השנייה, שעליה הונחה זכות אחרת, חשובה ככל שתהיה. דא עקא, ציפייה זו לא אומצה במלואה על-ידי המחוקק. גם במרחב הפלילי קיימים חסיונות מוחלטים. כך, למשל, לחיסיון המוחלט הקבוע בסעיף 48 לפקודת הראיות, בנוגע לחיסיון יחסי עו"ד-לקוח, יש, כמובן, נפקות רבה במשפט הפלילי. ואמנם, על כך העירה השופטת נתניהו, כי יש מקום להפוך גם חיסיון זה לחיסיון יחסי, שכן: "למען הצדק חיסיון מוחלט זה חייבים אנו לצאת מלכתחילה מהנחה מוחלטת וחלוטה, ששמירת הסודיות ביחסים שבין עורך דין ללקוחו גוברת בכל מקרה וחשובה תמיד מכל שיקול אחר שבטובת הכלל ומכל שיקול שיסודו בצורך בעשיית צדק, עד כדי להוציא שקולים אלה מבחינתו ובקורתו של בית המשפט. אינני סבורה שהנחה כזו הנה מוצדקת. גם עפ"י תורתו של ויגמור חייב החסיון לענות על הכלל הרביעי, שהוא עצמו דורש איזון בין אינטרסים: כי הנזק שיגרם ליחסים ע"י הגילוי יהיה רב מהיתרון שניתן להשיג על ידו להכרעה הנדונה בהתדיינות. מה צידוק יש להנחה כללית וחלוטה כזו?" (ש' נתניהו, שם, בעמ' 304). דומה כי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, מהווה דוגמא לשקלול האינטרסים המנוגדים העומדים ביסוד החסיונות. מחד, סעיף 22 לחוק מעניק חיסיון מוחלט לפרוטוקול דיוניה של ועדת האיכות והבקרה. זאת, כדי לאפשר לגורמים המעורבים להעיד בפני הוועדה בצורה חופשית, ללא מורא הדין. תכלית הבקרה החסויה היא להפיק לקחים ולשפר את הטיפול שניתן לחולים בעתיד, על-מנת להציל חיי אדם. לעומת זאת, החוק איננו מעניק חיסיון מוחלט כאשר האינטרס של מטופל שנפגע, שעניינו צופה פני עבר ולא פני עתיד, הוא שעומד במוקד הבדיקה. ואכן, ממצאיה ומסקנותיה של ועדת בדיקה, המוקמת, מכוח סעיף 21 לחוק, לצורך בדיקת תלונה של מטופל בעקבות אירוע חריג, יימסרו למטופל הנוגע בדבר, ובית המשפט אף רשאי להורות על מסירת פרוטוקול הוועדה למטופל, אם מצא כי הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו (לגישת בתי-המשפט להסרת החיסיון מכוח סעיף 21 לחוק זכויות החולה, ראו: בש"א (ירושלים) 3956/00 עזבון המנוחה בדיחי עליזה ז"ל ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח', תק-מח 2000 (4), 1202; בר"ע (ת"א) 2056/02 מ"י נ' חן ואח', דינים מחוזי לג(8), 408). 52. אמרו, אפוא: על-מנת להסיק כי המחוקק אכן קבע חזקה חלוטה בדבר היותו של חיסיון מסוים חיסיון מוחלט, יש להראות כי לשון הסעיף, יוצר החיסיון, הינה חד-משמעית, או כי ראוי שהאינטרס המוגן בחיסיון לא ייסוג לעולם מפני זכותו של הנאשם להליך הוגן. וזאת יש לזכור, גם חיסיון יחסי - חיסיון הוא. נוכח הוראת חיסיון, נקודת המוצא של בית המשפט תהא כי החומר חסוי; על בית המשפט להניח, כי ביסוד החיסיון עומדות סיבות כבדות משקל אשר הצדיקו פגיעה באינטרס החשוב של גילוי האמת. כך, לדוגמא, כאשר עסקינן בחיסיון משיקולי ביטחון המדינה או מדיניות החוץ שלה, לפי סעיף 44 לפקודת הראיות, הרי על אף היותו חיסיון יחסי - אשר שופט של בית המשפט העליון רשאי להסירו, אם ימצא כי טעמים של צדק מחייבים זאת - אין פירוש הדבר כי בכל מקרה של פגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן, יוסר החיסיון. החיסיון יוסר רק כאשר לנוכח נסיבותיו של המקרה הספציפי יימצא, כי זכותו של הנאשם גוברת על הטעם שבבסיס החיסיון, ובענייננו ביטחון המדינה. וכדברי המשנה לנשיא (כתוארו אז) ברק: "הפעלתם [של החסיונות היחסיים] בכל מקרה ספציפי מחייבת - בצד האיזון 'העקרוני' שנעשה בגיבוש החיסיון עצמו - עריכת איזון 'קונקרטי'. בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדריו של השיקול הקונקרטי מתחשבים, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט, ובקיומן של ראיות חילופיות" (עניין בנק איגוד, בעמ' 62). בדומה, מדגיש הנשיא (דאז) שמגר בעניין ציטרין, כי החיסיון העיתונאי היחסי, קיים ושריר. החריג הוא באותן נסיבות של מקרה קונקרטי, המחייבות הסרתו: "מהו המבחן על פיו יפעל בית המשפט והאם כל עבירה וכל עוולה מצדיקים הפעלת סמכותו של בית המשפט לכוף את העיתונאי למסור מקור המידע? התשובה לכך היא שלילית כי חיוב סיטונאי, ללא אבחנה, ינגוד מניה וביה את קיומה של חרות הביטוי כהתגשמותה בשלוחתה, שהיא חופש העיתונות... על כן אין להצר תחומה של זכות היסוד האמורה ככל שהדבר מתייחס לגילוי מקורות מידע, אלא אם הדבר רלבנטי להליכים...ובנוסף לכך ובנפרד מכך, אם הדבר לדעת בית המשפט חיוני ובעל חשיבות לעשיית משפט צדק בנושא מהותי..." (עניין ציטרין, לעיל, בעמ' 361-360. ההדגשה במקור). 53. החיסיון המוחלט הינו, אם כן, בן חורג בדיני הראיות. קבלתו מערערת מושכלות יסוד של ההליך הפלילי, ויש להימנע ממנו ככל שניתן. חיסיון יחסי, לעומת זאת, בעיקר כזה המותיר את סוגית הסרתו לשיקול דעתו של בית המשפט, מקיים בצורה הטובה ביותר את זכותו של הציבור להגנה על האינטרסים השונים שהוא חפץ ביקרם. התחקיר המבצעי - חיסיון מוחלט או יחסי? 54. בדיוננו לעיל הצגנו את סוגי החסיונות הנוהגים, תוך הדגמה קונקרטית של כמה מהעיקריים שבהם. אגב הצגתם הראנו, כי סיווג חסיונות בעניינים פליליים, כיחסיים, מאפשר - ואף מחייב - עריכת איזון בין אינטרסים מנוגדים העומדים על הפרק במקרה ספציפי, ולהסיר החיסיון באם פגיעתו בזכויות היסוד בפלילים, לרבות זכות הנאשם להליך הוגן, היא בלתי-מידתית. לפיכך, ככל שמדובר בחיסיון של חומר רלבנטי להגנת נאשם, לאור פגיעתו הקשה בזכויות היסוד שלו, הצבענו על כי המגמה בפלילים תהא לפרשו, עד כמה שניתן, בצמצום. מן הכלל הרחב באנו עתה אל הפרט העומד על סדר יומנו: היקף תחולתו של סעיף החיסיון על התחקיר המבצעי. אמנם - הרטוריקה בסעיף היא של חיסיון מוחלט. סעיף 539א(ב)(2) פותח במילים "חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם" וזאת בנוסף לשלילת קבילותו. המחוקק בחר להדגיש בסעיף, במספר מקומות שונים (ס"ק (ב)(3), (4)(ג) סיפא, ו-(6)), את האיסור על העברת חומר התחקיר לגופים המנהלים, או העשויים לנהל, חקירה פלילית באשר למעורבים באירוע, נשוא התחקיר. אך, כעולה מדיוננו לעיל בפסקה 41, בחינתן לעומק של הוראותיו האופרטיביות של הסעיף מלמדת, כי הן להלכה והן למעשה, אין זה חיסיון מוחלט, בטהרתו. שכן, במקרים המפורשים, המנויים בו, ניתן להסירו. אך זאת יש לזכור: המקרים בהם ניתן להסיר החיסיון, מנויים ומצויינים מפורשות בסעיף עצמו. ניתן להניח כי המחוקק היה מודע למתח שנוצר בין מתן חיסיון לחומר תחקיר ובין זכויות נאשם בפלילים; ואף על פי כן הוא לא קבע בסעיף "נוסחת איזון". אין בסעיף הסמכה לגורם - שיפוטי, או מנהלי - מאזן, ואין בו התייחסות לרכיבי האיזון. כך, הסרתו של החיסיון איננה נתונה לשיקול דעתו של בית הדין, או של גורם מוסמך אחר, מטעמים של צדק, ושל הצורך בקיומו של הליך הוגן בפלילים. האיזון הקיים בחסיונות אחרים חסר אפוא מן הספר. 55. ואמנם, ככל שהחיסיון נדרש בהליך אזרחי, בנזיקין, פוּרַש החיסיון כפשוטו, ובאופן נרחב, השולל יכולת להציג את התחקיר המבצעי בפני ניזוק באירוע המתוחקר. בעניין ג'אעוני, אשר נדון בבית המשפט המחוזי בירושלים, הציג השופט דרורי את המתח בסוגיה שבפניו באופן הבא: "האם יש להעדיף את החתירה לאמת בהליך השיפוטי או שמא יש לאפשר תחקיר בצבא ללא הפחד פן הדברים האמורים בו ישמשו לרועץ כנגד אומרם...". לדעתו, הניסוח של סעיף 539א הינו ברור, ו"ההוראות בו קטגוריות ונחרצות". בית המשפט בדק הסדרים דומים, המצויים בחוקים אחרים, כגון סעיף 14 לחוק ועדות חקירה, סעיף 30 לחוק מבקר המדינה [נוסח משולב], התשי"ח-1958 ועוד, ומצא כי: "... המחוקק אומר את דברו בצורה מפורשת ומביע עמדה האם חקירה או ביקורת מהווים מחסום מוחלט למידיין בכך שיש חיסיון בפני כל ערכאה שיפוטית...או כי ניתן לעשות שימוש בדו"חות...אנו, כרשות שופטת, חייבים לציית לרשות המחוקקת, ולכן יש לפסוק במקרה שלפנינו על פי סעיף 539א(ב)(1) לחוק השיפוט הצבאי הקובע, כאמור, כי התחקיר אינו יכול לשמש ראיה במשפט. לפיכך, אין כל טעם בגילוייו במסגרת גילוי מסמכים, שהרי לא ניתן להביאו כראיה" (עניין ג'אעוני, בעמ' 163). 56. הנה כי כן, המתח העומד ביסוד דיוננו - בין זכויות היסוד של הנאשם לבין הרצון, הכללי, לשמר ולהבטיח את אמינות התחקיר - אינו הגורם היחיד לדילמה הקיימת בפנינו. אליו מתווספת, כאמור, העדרה של נוסחת איזון בהוראת החוק. בכך שונה החיסיון שלפנינו מחיסיון יחסי, המזמין, כאמור, את בית המשפט, ליישם, במקרה שבפניו, על-פי נסיבותיו, את "האיזון הקונקרטי". כך, למשל, בעניין פלוני (בש"פ 4705/02), טען העותר כי חומר חקירה, המכיל גרסאות שנמסרו על-ידי חוקרי שב"כ בפני מבקר תלונות נחקרי שב"כ, אשר הוצאה לגביו תעודת חיסיון לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות, הינו חיוני להגנתו. מנגד, המדינה כי מסירת החומר לעותר עלולה לפגוע בביטחון המדינה, משום שבעתיד הדבר יפגע בנכונותם של חוקרי השב"כ לשתף פעולה עם המבקר. היינו, המתח שעמד לבירור באותו עניין היה דומה לזה הנדון בפנינו: בין זכויות היסוד של הנאשם לבין הרצון, הכללי, לשמר ולהבטיח את שיתוף הפעולה העתידי של חוקרי השב"כ עם המבקר. ברם, סעיף החיסיון הרלבנטי, סעיף 44 לפקודת הראיות, קובע את מרכיביה של נוסחת האיזון לגילוי הראיה החסויה ("הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה"), וכן את זהותו של הגורם המאזן (שופט של בית המשפט העליון). באותו עניין הפנתה המדינה את בית המשפט למספר הוראות חוק מהן עולה כי "שמירה על סודיות תחקירים פנימיים...משרתת אינטרס ציבורי/ביטחוני..." (למשל, סעיף 17 לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 וכן הסעיף דנן, 539א לחש"ץ). השופטת שטרסברג-כהן יישמה, לאחר בחינה קונקרטית של הוראת החיסיון, את נוסחת האיזון, והבחינה בינה לבין הוראת חיסיון, "בלתי מאוזנת", שמטרתה ותכליתה הינן הבטחת אמינותו של התחקיר המבצעי: "...אין החיסיון הקבוע בסעיף 44(א) לפקודה, כחיסיון הקבוע בחוקים האמורים. הראשון, מוענק לראיות ספציפיות שגילויין עלול לפגוע בביטחון המדינה, ואילו האחרים מוענקים לחומר חקירה מסוג מסוים במטרה להקל על החוקרים לחשוף את האמת... אין להקל ראש בחשיבות גילוי האמת בחקירות מבת"ן...אולם, מכאן ועד לקביעה גורפת שחשיפת אמרותיהם של חוקרי השב"כ בפני המבת"ן תסכל את יעילות החקירה...ושבכך יהיה כדי לפגוע בביטחון המדינה, רחוקה הדרך. ערה אני לכך, כי מלאכת איסוף החומר והוכחת אשמתם של נאשמים העומדים לדין על פעולות טרור...אינה קלה. אולם, בשיטתנו המשפטית ובמשטרנו הדמוקרטי, כל אדם זכאי למשפט הוגן ועלינו לשמור על הכללים שקבענו לעצמנו מכל משמר" (בש"פ 4705/02 פלוני נ' מ"י [טרם פורסם. ההדגשה - במקור]. כמו-כן ראו, עניין מקוסי). 57. משהגענו לכאן, ולאחר שמיפינו, כאמור, את הגיונן ותכליתן של הוראות חיסיון אחרות הקיימות במרחב הפלילי, תוך השוואתן להוראתו ולהגיונו של חיסיון התחקיר, נדרשים אנו, אפוא, לפתור את השאלה שבפנינו. כאמור, הוראת החוק שותקת בדבר יכולת חשיפת התחקיר בפני נאשם בפלילים, הרוצה לבחון את חומר התחקיר, או הטוען כי חומר זה הוא רלבנטי להגנתו. את שתיקת המחוקק ניתן לפרש כהסדר שלילי או כ"לקונה". מהו, אפוא, פשרה של שתיקה זו? בתשובה ניתן להציע מספר חלופות, עליהן עמד פרופ' ברק בספרו, פרשנות תכליתית במשפט: "שתיקתו של טקסט נורמטיבי עשויה להשתמע לכמה פנים. היא מדברת בקולות שונים. רק אחד מקולות אלה הוא קולו של החסר. נדרשת זהירות רבה בטרם יקבע השופט - והקביעה נעשית בדרך של פרשנות הטקסט - שלפניו שתיקה השקולה כנגד חסר. עקרונית, השתיקה של טקסט משפטי בסוגיה מסוימת ניתנת להתפרש באחד מארבעת המובנים האלה: המובן הראשון הוא שהטקסט אינו קובע הסדר מפורש לסוגיה מסוימת, עם זאת פירושו של הטקסט מלמד כי הסוגיה הוסדרה במשתמע ... המובן השני הוא שהטקסט שותק בסוגיה פלונית, כיוון שאותה סוגיה מתייחסת לסוג מצבים שהטקסט אינו מטפל בהם כלל ... המובן השלישי הוא כי ההסדר שנקבע בטקסט לעניין הסוגיות המוסדרות בו לא יחול על הסוגיה הלא מוסדרת. זו 'שתיקה מדברת'. זוהי 'שתיקה מדעת'. השתיקה היא משתמעת, והמשתמע הוא הסדר שלילי... המובן הרביעי ... הינו שההסדר בטקסט הנורמטיבי אינו שלם. הטקסט מסדיר (במפורש או במשתמע) עניינים מסוימים. עניינים אחרים שהוא אמור לטפל בהם ושאין לגביהם הסדר שלילי, לא הוסדרו. לגבי עניינים אלה קיים חסר בטקסט. הנה כי כן, חסר בטקסט קיים כאשר הטקסט שואף להסדר שלם אך ההסדר אינו שלם" (שם, עמ' 108-107). בתשובתנו נידרש, אפוא, להציע את הכרעתנו בדבר פשרה של שתיקת המחוקק ופרשנותה הראויה. ממנה נגזור את תשובתנו לשאלה, אם נכון יהיה לפתוח פתח אחר, או שמא פרצה נוספת, בחומת החיסיון של התחקיר, בנוסף לשערים הקבועים והמוגדרים בסעיף. 58. בהינתן לשון החוק ותכליתו של הסעיף ניתן להציע מספר חלופות אפשריות לפתרונה של הדילמה שלפנינו. שני פתרונות מנוגדים על קשת החלופות הוצגו בהרחבה, בדיוננו לעיל. בקצה האחד, עמדת המערער, שהוצגה בהרחבה בפסקאות 16-13 לעיל. על-פי גישה זו, יש לשמור על "קדושת התחקיר". לפיכך, אסור ל"כל אדם" - לרבות הדיין, השופט בעניין, ועל אחת כמה וכמה הסנגור - לעיין בחומר התחקיר. מסקנה זו עולה לכאורה בקנה אחד עם לשון הסעיף ועם כוונתו המוצהרת של המחוקק, כפי שנסקרה לעיל, בפסקה 42. מבחינה מעשית, כך נטען כאמור, על-ידי המערער, הפגיעה בזכויות הנאשם הינה מופחתת (שכן חומר העדויות הרלבנטיות נחשף בפניו באמצעות הערוץ החלופי של חומר החקירה), ומכל מקום זהו מחיר ראוי, שיש לשלמו, על-מנת להבטיח כי עדויות שתימסרנה בתחקיר תהיינה עדויות אמת. על-פי גישה זו, כף המאזניים האחת הנושאת עליה את חיסיון התחקיר מכריעה תמיד את הכף האחרת של זכויות הנאשם. 59. בקצה האחר של קשת החלופות עומדת עמדת המשיב, שנסקרה בהרחבה בפסקאות 22-18 לעיל. בתמצית: החיסיון שבסעיף 539א לחש"ץ הינו יחסי, והוא נסוג, באופן חלקי או מלא, כאשר הדבר נדרש לשם עשיית צדק. על-פי גישה זו, אם היה נקבע במפורש כי החיסיון הינו מוחלט, אזי היה דינו של הסעיף להתבטל, ולמצער, להתבטל ככל שהוא נוגע לנאשם בפלילים. אמנם, כף המאזניים הנושאת עליה את חיסיון התחקיר משקלה כבד, אך לא לעולם היא תכריע את הכף האחרת, זו הנושאת את זכותו של נאשם להליך הוגן; להיפך, במקרים רבים, בעת עריכת האיזון, דווקא השנייה תגבר, בשל משקלה החוקי והחוקתי. עמדת נשיא בית הדין קמא, כפי שתוארה בהרחבה בפסקה 6 לעיל, ולפיה - אם יימצא על ידי בית הדין, כי ישנם בחומר התחקיר פרטים העשויים לשמש להגנת המשיב, יש לחושפם בפני סנגורו - קרובה היא, במידה רבה, לעמדתו של המשיב. 60. איננו יכולים לקבל את שתי העמדות המנוגדות הללו, כפי שהוצגו על-ידי המערער והמשיב. עמדת המערער אמנם נתמכת, לכאורה, בלשון החוק, בהיסטוריה החקיקתית של התיקון לחוק וב"תכליתו הסובייקטיבית", אך פרשנותה הדווקנית ותוצאתה הדרסטית, ככל שהיא פוגעת בזכות נאשם בפלילים, אינן מתחייבות בהכרח. ניתן וראוי לפרש את הוראת הסעיף בדרכים חלופיות, העולות בקנה אחד עם תכלית החקיקה והגיונה ("התכלית האובייקטיבית"), תוך פגיעה מופחתת ומידתית בזכות היסוד של הנאשם. מאידך, עמדת הסנגוריה, ההופכת את חומר התחקיר נגיש לנאשם, משל היה חלק מ"חומר החקירה", איננה עולה בקנה אחד, על-פי מיטב הבנתנו, עם לשון החוק ועם תכליתו האובייקטיבית והסובייקטיבית כאחת. יצירת אפשרות להפיכת התחקיר לחלק מחומר החקירה תכרות את הענף עליו מושתת התחקיר, ותוצאתה הוודאית היא פגיעה בשיתוף פעולה של עדים - שהם נפגעים בכוח, או בפועל, מהתחקיר - בעת עריכתו. אמנם כן, כפי שהסברנו בהרחבה לעיל, בפסקאות 41, 43 - החיסיון שיוצר הסעיף איננו מוחלט, "בטהרתו", אך, בד בבד, הוא גם איננו חיסיון יחסי. נוסחת האיזון ורכיביה לא נשמטו מהוראת החוק באקראי, אלא בכוונת מכוון. חומר התחקיר הינו בלתי קביל, מכוח הוראת הסעיף, האוסר גם לגלותו "בפני כל אדם", לרבות הסנגור. על-כן פטורים אנו מהדילמה שעמדה בפני השופט ברק בעניין בנק איגוד: "על-כן, הגישה המקובלת הינה כי אי-קבילותו של מסמך אין בו, כשלעצמו, כדי לחסנו בפני גילוי ..... עדיין עומדת השאלה במקומה, אם אין לפרש את הוראת החוק בעניין אי הקבילות באופן שמשתמע ממנה גם חיסיון מפני עיון. לשם מתן תשובה לשאלה זו יש לפנות לתכלית המונחת ביסוד [החקיקה]..." (שם, בעמ' 64). למעלה מן הצורך נעיר, כי גם אלמלא לשונו המפורשת של הסעיף, בחינת תכלית החקיקה העומדת ביסוד החיסוי, תומכת בחיסיונו מפני גילויו ברבים. המקרים בהם ניתן להסיר החיסיון, מנויים ומצוינים מפורשות בסעיף עצמו, ויוצרים, כך-נראה, רשימה סגורה. מטעם זה, עם כל הכבוד, איננו יכולים לקבל את עמדת נשיא בית הדין קמא, אשר נוכח הפגיעה האפשרית בזכויות היסוד של הנאשם, ראה לנכון לפרוץ, פרצה רבתי, בחומת חיסיון התחקיר ולהופכו לחיסיון יחסי, בניגוד מוחלט לתכלית הסעיף וללשונו. שומה עלינו, אפוא, למצוא פתרון - העולה בקנה אחד עם הוראת הסעיף ועם תכליתה - המקטין, במידה רבה, את הנזק הממשי העלול להיגרם לנאשם, מבלי לגלות להגנה את חומר התחקיר. האתגר העומד לפתחנו הוא, אפוא, לשמר את ליבת החיסיון המבצעי. היינו, לא להפוך את חומר התחקיר לחלק מהדיון המשפטי, ולמנוע כי איש מהמתוחקרים, שדיווחו אמת, יורשע על-פיו. בד בבד, שומה עלינו למנוע פגיעה מהותית בנאשם בפלילים בשל הוראת החיסיון. 61. הנה כי כן, הוראת החוק שוללת באופן ברור את החלתו של תהליך איזון האינטרסים. תהליך - אותו הצגנו בהרחבה לעיל - שהוא מרכזי בתחום החסיונות ותכליתו שקלול אינטרסים מנוגדים והכרעה, שיפוטית (או, למצער, מנהלית) בדבר האינטרס הגובר. ברם, שלילה זו איננה מונעת ביקורת במסגרת ההליך הפלילי, שתכליתה שמירת זכויות היסוד של נאשם בפלילים. להיפך, ביקורת זו נדרשת, דווקא בשל תוצאתה הדרסטית של הוראת החיסיון, ובמיוחד בשים לב לכך שעסקינן בתיקון המאוחר לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוקתיותו של התיקון מותנית, בין היתר, בפרשנות אשר תמנע פגיעה בלתי מידתית בזכויות היסוד של נאשמים בפלילים. בהינתן הצורך לקבוע ביקורת מעין זו, דומה כי יש לבחון מספר אפשרויות למימושה. על-כן נשאל: האם די בבקרה מנהלית, בעלת אופי מעין שיפוטי, או שמא קיים הכרח גם בקיומה של ביקורת שיפוטית? אם נדרשת גם ביקורת שיפוטית, יש להוסיף ולשאול מיהו הגורם השיפוטי המבקר: האם המותב היושב בדין, או חלקו (רק שופטים-משפטאים)? או שמא, דווקא שופט-משפטאי שאינו נוטל חלק במותב. שאלה אחרת היא לגבי הליך הביקורת: כיצד תיושם הלכה למעשה, ומה ייעשה עם פירותיה? ולבסוף, מהו עיתויה של הביקורת: באיזה שלב, משלבי ההליך הפלילי, היא תיערך? בקרה מנהלית-מעין שיפוטית, על-ידי הפצ"ר 62. הבקרה המנהלית-מעין שיפוטית תופקד בידי הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר) (ראו, בג"ץ 935/89 גנור ואח' נ' היועמ"ש, פ"ד מד(2) 485, 508-507). תכלית הבקרה היא מניעת פגיעה בזכויות היסוד של הנאשם, בשל חיסיון חומר התחקיר. לבקרה זו שני יתרונות. ראשית, הפצ"ר נחשף ממילא, על-פי הוראת החוק, לחומר התחקיר (אם כי, וזה גם חסרונו של נימוק זה, החשיפה המפורשת בסעיף היא מהיבט "תביעתי"). שנית - והוא הנימוק העיקרי - תפקידו הדואלי של הפצ"ר. אמנם, הפצ"ר ממונה על התביעה הצבאית, ומשמש כיועץ משפטי לרמטכ"ל ולרשויות הצבא, אך אלה אינם כל תפקידיו וסמכויותיו. יש בתפקידו גם זיקה, משמעותית, לסנגוריה הצבאית. סמכויותיו של הפצ"ר נקבעו בחוק השיפוט הצבאי. הסעיף המרכזי לעניין זה הינו סעיף 178 לחש"ץ, הקובע לאמור: "הפרקליט הצבאי הראשי - (1) הוא יועצו של הרמטכ"ל ושל שאר שלטונות הצבא בכל ענייני חוק ומשפט; (2) מפקח על השלטת המשפט בצבא, למעט פיקוח על בתי הדין הצבאיים והנהלתם; (3) מפקח פיקוח משפטי על הדיון המשמעתי; (4) רשאי לצוות על עריכת חקירה מוקדמת בכל מקרה שלדעתו נעברה עבירה שבית דין צבאי מוסמך לדון בה; (5) ימלא כל תפקיד אחר המוטל עליו לפי כל דין ולפי פקודות הצבא; בכל אלה ייעזר בפרקליטים הצבאיים, בתובע הצבאי הראשי, בסניגור הצבאי הראשי ובשאר הקצינים בעלי הכשרה משפטית". מכאן עולה, כי בין תפקידיו וסמכויותיו של הפצ"ר יש גם בעלי מאפיינים "סנגוריאליים" ולצורך זה ייעזר הפצ"ר, כאמור, על-פי מצוות המחוקק, בסנגור הצבאי הראשי. כך, למשל, ניתנה לפצ"ר הסמכות להמליץ על מינוי סנגורים צבאיים, ובכלל זה הסנגור הצבאי הראשי (סעיף 182 לחש"ץ), וכן להורות לסנגור צבאי להגיש כתב ערעור מקום בו הוטל עונש מוות על-ידי בית דין צבאי, ולא הוגש ערעור על-ידי הנאשם (סעיף 423 לחש"ץ). בהתייחסו לשאלת מעמדו של הפצ"ר ציין בית-דין זה, בעניין פרילוב, כי: "אולם, ככל שרב הדמיון בין מעמדו של הפצ"ר לזה של היועץ המשפטי לממשלה במערכת המשפטית כולה, בתחום אחד קיים הבדל מהותי, הנובע מהזיקה שבין הפצ"ר לבין הסניגוריה הצבאית. כידוע, הסניגוריה הצבאית הינה חלק בלתי נפרד מהפרקליטות הצבאית והינה כפופה פיקודית, אך לא מקצועית, לפצ"ר. הוראת הפיקוד העליון 2.0613 קובעת, בין השאר, כי בין תפקידי הפרקליטות הצבאית: "לקיים את הסניגוריה הצבאית בפני בתי הדין הצבאיים". הסניגור הצבאי הראשי - המתמנה בהמלצת הפצ"ר, הינו חבר במטה הפרקליט הצבאי הראשי והינו שותף בקביעת מדיניות הפרקליטות הצבאית בתחומים רבים. הסניגורים הצבאיים מתמנים אף הם בהמלצת הפצ"ר, המשמש גם כחבר הוועדה למתן אישור לעורכי דין אזרחיים להופיע בפני בתי דין צבאיים. כפי שנקבע בסעיף 178, על הפצ"ר להסתייע באכיפת החוק ובהשלטת המשפט בצבא לא רק בתובע הצבאי הראשי ובפרקליטים הצבאיים אלא גם בסניגור הצבאי הראשי - דבר המלמד על תפקידו היחודי של הפצ"ר במערכת הצבאית. על הזיקה המיוחדת שבין הפצ"ר לבין הסניגוריה הצבאית ניתן ללמוד, בין השאר, גם מהתפקידים הבאים שהופקדו בידי הפצ"ר..." (ע/58/00 התצ"ר נ' טור' פרילוב, 00 (7) 367). 63. תכלית הבקרה על-ידי הפצ"ר היא למנוע פגיעה ממשית בזכויות היסוד של הנאשם, תוך בחינתם של כלל השיקולים הרלבנטיים. על-כן, למשל, באם יתבקש, יהיה עליו לערוך, בשלב ראשון, "שימוע" לנאשם, החפץ בכך (כמובן, מבלי שהתובע יהיה צד לו), תוך בחינת קו ההגנה של הנאשם, ביחס לחומר החסוי שבתחקיר. בתום השימוע, באם ימצא לנכון, יעשה הפצ"ר, במסגרת סמכותו ועל-פי שיקול דעתו, כל שנחוץ, במידה שנחוץ, למנוע פגיעה ממשית בזכויות הנאשם. למשל, ליתן הוראה לגביית עדויות נוספות על-ידי מצ"ח, או להפנות שימת לב ההגנה לקיומן של עדויות העשויות להיות רלבנטיות, ואשר אינן מוצאות ביטוי בחומר החקירה, והכל תוך שמירת חובתו שלא לגלות את חומר התחקיר. בנוסף, הפצ"ר יכול לגרום, במסגרת סמכותו, לשינוי כתב האישום: החל משינוי סעיפי האישום וכלה בביטולו. לא מן הנמנע, שגם במהלך המשפט, יכול שהפצ"ר יידרש לבקשת סנגור - בהתאם לשינוי נסיבות או להתפתחות ראייתית במשפט - לבחינה נוספת של השלכות החיסיון על זכות הנאשם להליך הוגן (השוו: פנייה לפצ"ר בבקשה לביטול כתב האישום בעיצומו של ההליך הפלילי, בג"ץ 2702/97 פלונים נ' שר הביטחון ואח', דינים עליון נו 780). בעת הפעלת שיקול דעתו, יהיה הפצ"ר מונחה, בין היתר, על-ידי הגיונו האופרטיבי של ס"ק 4(ג) לסעיף, ועל-כן הוא גם יוכל להעביר לסנגור, כפי שהוא מעביר למשטרה הצבאית החוקרת, "את נסיבות האירוע שבעקבותיו נערך התחקיר, ואת הסיבות אשר בשלן עלה החשד לביצוע העבירה", בהבדל מחומר התחקיר, כולו או מקצתו, או סיכומו. 64. הפצ"ר יקיים, אפוא, בקרה למניעת פגיעה ממשית בזכויות הנאשם, תוך שמירת הפרדה מלאה בין חומר התחקיר לבין ההליך השיפוטי המתנהל בבית הדין; חובה זו עולה בקנה אחד גם עם תכליתה הסובייקטיבית וההיסטורית של הוראת החוק. דא עקא, חסרונה המשמעותי ביותר של בקרה זו הוא בהיעדרה של ביקורת שיפוטית, על התהליך. השופט זמיר, בעניין צמח, בהידרשו לשאלה חוקתית אחרת - של זכויות עצירים, לעניין משך הזמן המירבי בו ניתן לעצור חייל ללא ביקורת שיפוטית - הבחין בין ביקורת "פנימית", הנעשית על ידי פרקליט צבאי, לבין ביקורת "חיצונית", שיפוטית. על-כן, הוא ייחד את המלאכה - והאומנות - של איזון האינטרסים המנוגדים, דווקא לבית המשפט, המיומן בכך: "אכן, זכויות אדם ואינטרסים ציבוריים אינם כתפוחי אדמה, שניתן לשקול אותם על כפות המאזניים, אלה כנגד אלה, ולראות בעין מה מכריע את הכף. עם זאת, כיוון שאי אפשר לשקול, צריך להעריך. צריך לעשות מאמץ, בכל מקרה ומקרה, כדי להעריך נכונה את המשקל היחסי של זכויות אדם מזה ושל אינטרסים ציבוריים מזה. האיזון הראוי ביניהם הוא שקובע את המידתיות. ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה. פגיעה קשה בזכות חשובה, שלא נועדה אלא להגן על אינטרס ציבורי חלש, עשויה להיחשב פגיעה במידה העולה על הנדרש. אפשר אולי לדמות את היחס בין הזכות והאינטרס הציבורי מצד אחד לבין המידתיות מצד אחר למשוואה. אולם להבדיל ממשוואה מתמטית, הערך של כל איבר במשוואה כזאת אינו מדויק, ומכל מקום אינו מדיד. הערך נקבע על-פי הערכה, ועל הערכה אפשר להתווכח. אפשר גם לחלוק. עם זאת, גם כאשר הערכה נותרת שנויה במחלוקת, דרושה הכרעה. ההכרעה צריכה להתקבל על-ידי בית-המשפט. זה התפקיד וזו הסמכות של בית-המשפט. זו גם המיומנות של בית-המשפט. בית-המשפט רגיל, בהקשרים שונים, להעריך את המשקל היחסי של זכויות ואינטרסים מתמודדים, על יסוד תשתית של נתונים ושיקולים שהונחה בפניו, ובדרך זאת להגיע אל האיזון הראוי (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון פ"ד נג(5) 241, 273. ההדגשה - הוספה). ביקורת שיפוטית 65. נוכח הלכת צמח ומנימוקיה, וכן מהנימוקים החוקיים-חוקתיים שיצויינו להלן, הגענו לכלל דעה, כי יש צורך בביקורת שיפוטית, כפי שיפורט בהמשך. זאת, בנוסף לבקרה האמורה של הפצ"ר (אשר תיערך, כאמור, בשלבים מקדמיים להליך הפלילי, ורק במקרים מעטים, המצדיקים זאת, גם במהלכו). בהינתן חיסיון התחקיר, תכליתה של הביקורת השיפוטית להגן על זכויות היסוד של הנאשם, שהתחקיר נחסה ממנו, ולמנוע פגיעה בלתי מידתית בזכויותיו, תוך בחינתם של כלל שיקולי הצדק הרלבנטיים. (במאמר מוסגר נעיר, כי לא נעלמה מעיננו האפשרות לפרש את סעיף 539א(ב)(2) לחש"ץ כך שהמילים "גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם" יפורשו באופן מרחיב, באופן שיתייחסו גם לבית הדין. ברם, פרשנות זו מוקשית ודחוקה, שכן בית הדין איננו גוף בצבא, כמשמעותו בחוק, אלא חלק מהרשות השיפוטית העצמאית). נפנה עתה לבחינת טיבה של הביקורת השיפוטית ומאפייניה. 66. מהי הדרך הראויה לביקורת השיפוטית? שלוש שאלות מרכזיות טעונות ליבון בהיבט זה. ראשית, שאלת העיתוי: מהו השלב הדיוני לקיומה של הביקורת השיפוטית? האם בפתח ההליך או בכל שלב של הדיון? שנית, האם על הביקורת השיפוטית להיעשות על-ידי המותב היושב בדין, על-ידי אב-בית-הדין, או על-ידי שופט-משפטאי, אשר אינו דן בהליך הפלילי גופו ("שופט חיצוני"); או שמא בדרך אחרת? שלישית, מהו תוכנה המהותי של הביקורת השיפוטית? היינו, מהם פירותיה ומה ייעשה בהם? לשון אחר: מהם מאפייני סמכותה של הרשות השיפוטית הדנה בבקשה? ערכי "קדושת התחקיר" וזכויות הנאשם במשפט הפלילי - אלה כאלה - לנגד עינינו. כיצד נבטיח את זכותו של הנאשם להליך הוגן ובד בבד לא נגרע מתכלית החקיקה, שגרעינה "הפרדה" בין הליכי החקירה והמשפט הפליליים לבין הליכי התחקיר, למען יופקו הלקחים הראויים, כמפורט בדיוננו בפסקה 27 לעיל. בשתיים מהשאלות (הראשונה והשלישית) שהצגנו לעיל נציג את המענה המלא הראוי להשקפתנו. בשאלה השנייה סברנו, שמוטב להימנע מלהכריע בה לפרטי פרטיה, בשלב זה, שכן לא שמענו טיעונים בדבר. נפנה, אפוא, לסקירת הדברים כסדרם. 67. דומה, שבדרך כלל, השלב הדיוני הראוי לליבון טענת ההגנה הוא כבהליך דנן, עם פתיחת ההליך, בטרם הורכב המותב; ואף אם הורכב המותב - בטרם החלה שמיעת המשפט. במרבית המקרים, כבר בפתח ההליך יודעים הצדדים על-דבר קיום התחקיר. ההגנה תבקש לקבל לידיה נתונים העולים מן התחקיר, שיוכלו לסייע בידה בהכנת קו ההגנה במשפט. היא תפנה אל הפרקליט הצבאי הראשי. בענייננו, בקשת ההגנה נדחתה והיא עתרה, אפוא, לגילוי חומר התחקיר. מצויים אנו בשלבים המקדמיים של ההליך בפני בית הדין. פרשת הראיות טרם נפתחה. בנסיבות אלה מובן, שבקשת ההגנה תידון בפני שופט-משפטאי, אשר אינו דן בהליך גופו. כך אכן נהגה הערכאה הנכבדה קמא, שעה שהבקשה דנן באה בפני נשיא בית הדין המחוזי. 68. ברם, מה הדין אם בשלב מתקדם יותר של ההליך תידרש בחינה נוספת של בקשת ההגנה. למשל, מקום בו במהלך שמיעת הראיות משתנות הנסיבות ומתעוררים היבטים, שלסברת ההגנה יתכן ומחייבים את בחינתו של חומר התחקיר, כולו או חלקו. מקום בו קיימת הצדקה עניינית לדון בבקשה, גם אם בשלב מאוחר, יש לדון בה; ויהא הדבר בכל שלב שהוא של שמיעת המשפט, ובטרם ניתנה הכרעת-הדין (השוו: באשר לעתירה להסרת חיסיון בפתח ההליך, ע"פ 7683/00 ח'טיב נ' מ"י, דינים עליון ס 963; במהלך פרשת התביעה, ע"פ 621/01 מ"י נ' דרוויש, פ"ד נה(2) 823; עם תום פרשת התביעה, ע"פ 303/02 דרוויש נ' מ"י, פ"ד נז(2) 5). 69. בפני מי תידון הבקשה? כאמור, בדרך כלל, תידון הבקשה בפתח ההליך בפני שופט-משפטאי, אשר אינו דן בהליך גופו, שכן במרבית המקרים התחקיר הוא עובדה הידועה לצדדים מלכתחילה. אולם, יתכן, כי במהלך המשפט תיווצר הצדקה לבחינה נוספת של חומר התחקיר. עוד יתכן מצב דברים, שבו תעדיף ההגנה לממש זכותה ולשטוח בקשתה לפני בית הדין רק לאחר תחילת שמיעת הראיות, וכפועל יוצא מהמסכת הראייתית שנשמעה. מי ידון בדבר, במקרים המעטים בהם הסוגיה מונחת לפתחו של בית הדין בעיצומה של שמיעת המשפט? במקרים מעין אלה, ובהעדר הסכמה בין הצדדים, קיימות חלופות אחדות: האחת, כי הבקשה תידון בפני שופט-משפטאי שאינו נמנה עם המותב (השוו לסעיף 74 לחסד"פ; כן ראו, סעיף 44 לפקודת הראיות); האחרת - בפני אב-בית-הדין (השוו, למשל, ע/200/02 רס"ן לוי נ' התצ"ר); ולבסוף - אף בפני המותב כולו (השוו לסעיף 45 לפקודת הראיות). סבורים אנו, כי ראוי שהביקורת השיפוטית תיעשה על-ידי שופט-משפטאי - ולא על-ידי המותב היושב בדין, הכולל, כידוע, לפחות שופט צבאי אחד שאינו משפטאי. באשר למיהות השופט המשפטאי, כפי שיבואר להלן, נטיית שניים מהשופטים היא, כי הבקשה תידון בפני שופט-משפטאי שאינו נמנה עם המותב היושב בדין. לעומתם, נטיית השופט השלישי היא כי הבקשה תידון בפני האב"ד. 70. האם ראוי שהבקשה תובא בפני המותב היושב לדין? כאמור, תשובתנו לכך שלילית. על-פני-הדברים, יתרונו של המותב גלוי לעין. המותב בקיא בחומר הראיות שהונח לפניו. עליו תהא מוטלת האחריות בסיום ההליך לקביעת ממצאי עובדה ומשפט, והוא ממילא אמון על שמירת זכויות הנאשם העומד לדין בפניו. ברם, חלופה זו מעוררת קשיים ניכרים, בשני מישורים. ראשית, לשון החוק, אליו נלווים בחינתה של ההיסטוריה החקיקתית ותכלית החקיקה. הסעיף שולל את קבילותו של חומר התחקיר ואת גילויו. סעיף 539א(ב)(1) לחוק השיפוט הצבאי נותן לכך ביטוי חד ונחרץ: "הדברים שהושמעו בתחקיר, פרוטוקול התחקיר, כל חומר אחר שהוכן במהלכו, וכן הסיכומים, הממצאים והמסקנות (להלן - חומר התחקיר), לא יתקבלו כראיה במשפט...". ס"ק (2) קובע, כי: "חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם ואולם הוא יימסר, כולו או חלקו, רק לאותם גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם" (ההדגשות - הוספו). אמנם, כפי שיבואר להלן, לא יהא בסמכות השופט-המשפטאי הדן בדבר לגלות או להעביר חומר התחקיר לידי מאן דהוא. ברם, עצם קיומו של הדיון בבקשה "בפני בית הדין הדן בדבר" עלול לסכל את תכלית החקיקה. אכן, חומר התחקיר לא יתקבל בפני בית הדין כראיה; אולם הוא יובא בפני המותב המנהל את המשפט. "הכנסת" חומר התחקיר לאולם הדיונים, בפני המותב היושב בדין, גם אם תיעשה "בדלת האחורית", ספק רב אם תעלה בקנה אחד עם תכלית החקיקה. שנית, קושי אחר נובע מהתחקיר גופו. חומר התחקיר אינו חומר חקירה, אלא, לכל היותר, משקף את ה"נרטיב"; ספק סיפור, ספק רשומון. הוא לא נערך על-ידי רשות חוקרת. תכליתו שונה. חומר התחקיר הוא, אפוא, חומר גולמי. הוא לא עבר את כור ההיתוך של ההליך החקירתי. מצויות בו עדויות מפי השמועה, אשר אינן קבילות בהליך הפלילי. מצויים בו נתונים נוספים, אשר על-פי כללי היסוד של המשפט הפלילי ודיני הראיות אינם קבילים כראיה. הצגת ראיות בלתי קבילות בפני הערכאה היושבת בדין מעוררת קושי. היא אף עלולה להביא לפסלות המותב, גם זה המקצועי. כך, למשל, קבע הנשיא ברק: "עם זאת, יש גבול למידת ההישענות על מקצועיותו של השופט. לעתים המידע המתקבל הוא כה מקיף ויסודי עד שקיים החשש שגם שופט מקצועי לא יוכל להדחיקו; וגם אם שופט פלוני יוכל למידע זה, אין זה ראוי, מבחינתה של שיטת המשפט הישראלית, להעמידו במבחן זה, שכן לא נראה שנעשה צדק" .... קיימים מקרים מיוחדים וחריגים, שבהם "המסה" של הראיות הלא קבילות אליהן נחשף השופט היא כה רבה, עד שיש בה כדי להכריע גם את מקצועיותו" (ע"פ 6752/97 פרידן נ' מ"י, פ"ד נא(5) 329, 334. ההדגשות - הוספו. כמו-כן ראו, ע"פ 6751/98 חן נ' מ"י, פ"ד נב(4) 874; ע"פ 65/95 איחסן ואח' נ' מ"י, פ"ד מט(1) 832. להלן: איחסן). דברים אלה מקבלים משנה תוקף באשר לשופטים אשר אינם משפטאים (ראו סעיף 310 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, כפי שתוקן לאחרונה בחוק השיפוט הצבאי [תיקון מס' 46], התשס"ד-2004, [ס"ח 1932, עמ' 325], הקובע שדי בקיום "חשש למשוא פנים" על-מנת להביא לפסלות שופט שאינו משפטאי. בכך עוגן בדין דבר ההלכה הפסוקה; ראו בג"ץ 144/86 סא"ל הלוי ואח' נ' בית הדין הצבאי לערעורים ואח', פ"ד מ(2) 309; ע/100/96 טור' קיויתי נ' התצ"ר). דין זה מובן הוא. חשיפת חומר שאינו קביל בפני הערכאה השיפוטית מהווה פגם בהליך המשפטי. הוא עלול לשבש את הליך עשיית הצדק בהתאם למסגרת מובנית, שתכליתה השגת יעדיו של המשפט הפלילי, ובראשם שמירה על זכויות הנאשמים. בחומר הגולמי של התחקיר עלול בית הדין להיחשף לראיות שאינן קבילות, אשר עלולות להשפיע עליו לכיוון זה או אחר, לכף זכות או לכף חובה. 71. לאחר שציינו לעיל, כי רצוי שהבקשה לא תידון בפני המותב, באים אנו לשתי האפשרויות הנוספות, העומדות לכאורה על הפרק. האחת, כי הסמכות לדון בבקשה תופקד בידי שופט-משפטאי "חיצוני". האחרת, כי הסמכות לדון בבקשה תובא בפני אב-בית-הדין. כאמור, רוב השופטים נוטים לחלופה הראשונה. השופט השלישי נוטה לחלופה השנייה. כמובא לעיל, הצדדים לא טענו בפנינו במישור זה, ולפיכך סברנו, כי ראוי להימנע מלהכריע בדבר, בשלב זה. דומה, כי בעקבות פסק-דיננו ראוי יהיה לשקול את תיקונו של חוק השיפוט הצבאי, כך שהליך הביקורת השיפוטית יעוגן בדבר החקיקה. במסגרת זו יוסדר גם היבט זה. יחד עם זאת, לא נימנע מלציין, באופן תמציתי, מספר שיקולים מרכזיים, אשר עליהם להוות את סימני הדרך בהצבת המודל הראוי לביקורת השיפוטית. 72. הצגת חומר התחקיר, המהווה ראייה בלתי קבילה, בפני אב-בית-הדין, היושב לדין בתיק גופו, מעוררת קושי. דיני הפסלות אשר פותחו בפסיקה עומדים על כך. לא בכדי מתח הנשיא (דאז) שמגר ביקורת על המודל, שננקט בסעיף 45 לפקודת הראיות, שלפיו בידי "בית המשפט הדן בדבר" נמסרה הסמכות להידרש לשאלת הסרת החיסיון: "... אשר למצב הרצוי - de lege ferenda, הריני סבור כי לשם הסרת תחושה של אי-נוחות מן הנכון שהמחוקק יקבע גם לגבי חיסיון לפי סעיף 45 הסדר זהה לזה שנקבע בסעיף 44. אין צורך שהעיון ייעשה על-ידי שופט של בית המשפט העליון דווקא, אך העיון יכול להיעשות על-ידי שופט אחר של אותו בית המשפט. אכן חזקה על שופט מקצועי שיידע לסנן את החומר שעיין בו ולהבחין הבחן היטב בין ראיה שהוגשה לו כדין במהלך המשפט, לבין ראיה בה עיין במסגרת תפקידו לפי סעיף 45. אולם, כאמור, גם תחושת הנאשם היא בעלת חשיבות בכגון דא, ואין זה רצוי שהנאשם יימנע מהגשת עתירה לשם הסרת החיסיון רק מפני החשש שמא יגרור הדבר עיון בראיות על-ידי בית המשפט שדן בתיק, שאין הנאשם מעוניין שיעיינו בהן. הדגם הדיוני החלופי מצוי באותו חוק - בסעיף 44 שבו - הוא בר-ביצוע ויעיל באותה מידה, ומן הראוי לכן לחקות אותו ולהנהיגו גם לגבי חיסיון לטובת הציבור" (עניין איחסן, לעיל, בעמ' 836. ההדגשות הוספו) . אכן, רווחת היא התפישה שבכוחו של השופט המקצועי להיחשף לראיות בלתי קבילות מבלי שייגרע דבר. ברם, מגוון שיקולים, ובראשם שיקולי צדק ומראית פני הצדק, מוליכים לפתרון מועדף, שלפיו שופט מקצועי אחר יידרש לכך (ראו: ק' מן, "דיני ראיות: סקירה והתפתחות", ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ו, פפירוס, אוניברסיטת ת"א) 745, 750-749). ודוק: אכן, יתכנו מקרים (אשר אינם שכיחים) שבהם לצורך קבלת ההחלטה על השופט המשפטאי הדן בבקשה יהא לעיין בראיות שבאו בפני בית הדין בהליך העיקרי. אולם, מבחינה תיאורטית, אין בכך חידוש. הוא הדין באשר לחיסיון לטובת המדינה, בהתאם לסעיף 44 לפקודת הראיות. בהתאם להוראה זו ההכרעה אם הצורך לגלות הראייה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותה מסורה בידי שופט של בית המשפט העליון. אף במסגרת דיון זה יכול ויתעורר הצורך להידרש לראיות שבאו בפני בית הדין בהליך העיקרי. למרות זאת, הסמכות להכריע בשאלת החיסיון לפי סעיף זה אינה בפני הערכאה הדיונית. יתר על כן, בענייננו, כפי שיבואר להלן, בחינה ראויה מצריכה שלפני השופט המכריע בבקשה יונח מלוא החומר הרלבנטי, ובכלל זה חומר החקירה בתיק מצ"ח. מובן, שבמסגרת חקירת מצ"ח נאספו, בין היתר, ראיות אשר מסיבות מגוונות לא באו בפני בית הדין בהליך העיקרי. הצגת ראיות אלו בפני אב-בית-הדין אינה אפשרית. את התמונה המלאה ניתן אפוא להציג דווקא בפני השופט החיצוני להליך, שיתרונו יהא ניכר בהיבט מהותי זה, שכן אין כל מניעה או הגבלה באשר לראיות אשר ניתן יהיה להביא לפניו. נמצא, אפוא, כי - הן לאור תכלית החקיקה, והן משיקולים של מראית פני הצדק - לאחר שהוחל בשמיעת המשפט, נטייתם של רוב השופטים היא להביא את הבקשה לביקורת שיפוטית בפני שופט-משפטאי, אשר אינו חבר המותב היושב בדין (אלא אם כן הסכימו הצדדים אחרת). 73. אחד השופטים מסכים אף הוא, כי מקום בו הסכימו הצדדים לכך, מוטב שהשופט המשפטאי "החיצוני" להליך ידון בבקשה. ברם, כאשר ההגנה מבקשת שהבקשה תישמע בפני אב-בית-הדין, נשאלת השאלה האם יכולים אנו להיות סמוכים ובטוחים כי עדיף להפקיד ההחלטה בידי שופט-משפטאי "חיצוני" להליך, אשר לא נחשף באורח בלתי אמצעי לראיות שהובאו במהלך המשפט? היהא בכוחו של השופט "החיצוני" לבחון באורח ראוי את טענות הנאשם? אחד השופטים נוטה לדעה, כי בהיעדר הסכמה בין הצדדים בעניין השופט שידון בבקשה, במהלך המשפט או בסיום הצגת הראיות, מוטב שאב-בית-הדין ידון בדבר, שכן הוא בקיא במסכת הראייתית שלפניו, ובהשלכתו האפשרית של חומר התחקיר על הגנתו של הנאשם. שופט זה מציין, כי הלכה למעשה, יכול העיון השיפוטי בחומר התחקיר לשמש אך ורק לטובת הנאשם; שכן בית הדין יעיין בחומר רק באותם מקרים שבהם יטען הנאשם כי בשל חיסיון התחקיר הוא אינו יכול להתגונן כראוי במשפטו, ושבהם יבקש הנאשם כי אב-בית-הדין יעיין בחומר - חרף היותו בלתי קביל. מכיוון שכך, העיון כאמור יסייע בעשיית צדק לנאשם. דרך זו, בה ניתנת ההחלטה בידי אב-בית-הדין, חלף המותב כולו, הוכרה בסוגיות אחרות אשר באו בפני בתי הדין הצבאיים (השוו: ב"ש/9/96 רב"ט גלעדי נ' התצ"ר; ב"ש/2/98 סגן לוי נ' התצ"ר; ע/200/02 רס"ן לוי נ' התצ"ר). 74. תכני ההחלטה, פרי הביקורת השיפוטית, נגזרים מהיקף הפגיעה. זכות הנאשם להליך הוגן, תוך הבטחת זכותו להתגונן כראוי, היא זכות יסוד. הפגיעה בה, בשל חיסיון התחקיר, מחייבת, לדעתנו, ביקורת שיפוטית מהותית. כעומק הפגיעה כך שיעור הביקורת השיפוטית. זו תיעשה, בחלק הארי של המקרים, עם פתיחת ההליך. ידון בה שופט-משפטאי, אשר אינו נמנה עם חברי המותב שישבו בדין. השופט המשפטאי יקבל לידיו את מלוא חומר חקירת מצ"ח ואת מלוא חומר התחקיר, ישמע את טיעוני הצדדים, ויוכל ליתן כל הוראה, אשר תבטיח כי לא תקופח זכותו של הנאשם להליך הוגן, ובד בבד תישמר "קדושת התחקיר". כך, על דרך הדוגמא, יוכל השופט המשפטאי לתת הוראה לתביעה הצבאית לגביית עדויות נוספות על-ידי מצ"ח; להפנות שימת לב ההגנה לעדויות העשויות להיות רלבנטיות, ואשר אינן מוצאות ביטוי בחומר החקירה; או להסב את תשומת ליבו של הפרקליט הצבאי הראשי לצורך במתן הוראה מטעמו. הדרך בה ינהג השופט המשפטאי תבטיח את "קדושת התחקיר", ותקפיד על שמירתה של הוראת הסעיף, לפיה "לא יצורף להוראה דבר מחומר התחקיר" (כלשון סעיף 539א(4)(ג) לחוק השיפוט הצבאי). האם התחקיר יכול לשמש כראיה בהליך משמעתי 75. בשולי הדברים לא נוכל שלא להביע את הסתייגותנו מעמדת המערער, לפיה על-פי הדין הנוהג, חומר התחקיר קביל במסגרת הדין המשמעתי, וניתן להרשיע על-פיו. לשיטתו, הסדר זה - על-פיו, קצין השיפוט והנאשם רשאים לעיין בכל חומר התחקיר - עולה בקנה אחד עם הוראת הסעיף ועם תכליתו. על-פי גישה זו, ההליך המשמעתי הינו הליך פיקודי במהותו, וככזה הוא מהווה חלק אינטגרלי מתהליך הפקת הלקחים והסקת המסקנות בצה"ל. ואמנם, עמדתו של המערער מעוגנת בהוראות ההפ"ע הקובעת, בסעיף 11, כי "בהתאם להוראות סעיף 539א לחש"ץ, חומר התחקיר לא יתקבל כראיה במשפט, למעט במשפט שמתקיים בשל מסירת ידיעה כוזבת או בשל העלמת פרט חשוב בתחקיר. עם זאת, ניתן להעמיד חייל לדין משמעתי על סמך חומר התחקיר" (כמו-כן, ראו, סעיף 17 להפ"ע, המקנה לפצ"ר ולסגנו סמכות מקבילה "להורות על העמדת חייל לדין משמעתי על סמך חומר התחקיר"). עניין זה מעורר קשיים ניכרים, ועל-פניו נזקו מרובה. הואיל וסוגיה זו לא עמדה במוקד הדיון לפנינו, ולא שמענו לגביה טיעונים מפורטים - לא נרחיב בדבר, אך נפנה שימת לב הפצ"ר לפגם החמור, לכאורה, הטמון בכך, מבחינת חיסיון התחקיר ו"קדושתו". אמנם כן, הסעיף חל רק ב"משפט" - כהגדרתו בסעיף 538(ב); ועל-כן, מבחינה פורמאלית, התחקיר קביל בדין משמעתי. זאת ועוד, יתכן שגם לעניין גילויו של חומר התחקיר, ניתן לפרש את הוראת החוק הקובעת, כי "חומר התחקיר יהיה חסוי בפני כל אדם" כהוראה אשר אינה חלה על מפקדיו של המתוחקר, שכן הם נכללים בחריג בדבר "גופים בצבא שהתחקיר דרוש להם לצורך מילוי תפקידם". ברם, חולשתה של עמדה זו איננה במישור הפורמאלי; ניתן ליישבה, כאמור, עם לשון החוק. הקושי הוא עם תכלית החקיקה. מבחינה מהותית, "הדין המשמעתי - על יתרונותיו ומעלותיו, כמו גם על חולשותיו ופגמיו - דין הוא" (ראו עניין ישי לעיל. ההדגשות - במקור). אמנם, קיימת שונות רבה בין הדין הפלילי לבין הדין המשמעתי - במהות ההליך, בתכליתו, בסוגי העבירות, בדיני הראיות, ברמות הענישה ובתוצאות ההרשעה (העולה, בבית דין צבאי, במקרים רבים כדי רישום פלילי) - ואין ספק כי הרשעה בדין פלילי חמורה פי כמה וכמה מהרשעה בדין משמעתי (ראו את דיוננו הנרחב, שם). אולם, קשה להסכים להנחה כי חייל יאות לשתף פעולה בתחקיר, ללא סייג, בידיעה שעדותו תשמש כנגדו בדין משמעתי, שבסופו הוא עלול להישלח על-ידי מפקדו לרצות עונש מחבוש. בדיוננו בפסקאות 31-27 לעיל, עמדנו בהרחבה על תפקידו וחשיבותו של התחקיר, ועל כי מוקד עניינו הוא בהשפעתו על העתיד. הדין המשמעתי, כמו גם הפלילי, מסכלים את הדרישה והציפייה לדיווח אמת בתחקירים. תכליתו של החיסיון מחייבת להגן על חייל המדווח אמת, בין בדין המשמעתי ובין בדין הפלילי. כך, באופן פרדוקסלי, דווקא הגישה הנוהגת עלולה לפגוע באופן משמעותי בתכלית החקיקה, וב"קדושת התחקיר". שכן, בפועל, היא הפורצת את הפרצה המשמעותית ביותר בחומת התחקיר ומאיינת, במידה רבה, את תכליתו והגיונו של הסעיף. כך, במיוחד, מקום בו ההעמדה לדין משמעתי היא על-פי הוראת פרקליט צבאי, בעקבות חקירת מצ"ח, שנפתחה לפי הוראת הפצ"ר (או סגנו) עקב התחקיר. עם זאת, ייתכן, כי למרות המשקל הרב שיש לתת ל השוללת את השימוש בחומר התחקיר בדין משמעתי, יש מקום לחריג לגבי הליכים פיקודיים, בהם יכול וניתן יהיה לנקוט בעקבות תחקיר. יש לעשות כן במשורה, בשום שכל, לאחר שקלול כל האינטרסים המנוגדים, ותוך ראיית הכשל הפיקודי, העולה מהתחקיר, כנסיבה רלבנטית, אחת מני רבות, לקידומו, או לשלילת קידומו, של מפקד. זאת, הואיל ושאלת קידומו של מפקד צופה פני עתיד, ועל-כן היא עולה בקנה אחד עם מגמתו של התחקיר; להבדיל מענישה רגילה שעיקר עניינה הוא בעבר. ואגב, גם בתחקיר העומד לחובתו של מפקד, המדווח על כישלונותיו ועל טעויותיו, יש לתת למתוודה נקודות זכות רבות בשל פתיחותו, נכונותו להודות בטעויות שעשה, ויכולתו לקבל ביקורת ולהפיק ממנה לקחים. 76. ועוד נבקש, בשולי פסק-דיננו, להסב את תשומת ליבו של הפצ"ר להפרת החוק, לכאורה, שנ במסגרת הדיון בבקשה, נשוא הליך זה. שכן, במהלך העברתו של חומר החקירה לידי הסנגור התברר כי חלקים חסויים שמקורם בתחקיר, נחשפו בפני חוקרי מצ"ח, וזאת בניגוד, לכאורה, להוראת סעיף 539א(ב)(3) ו-(6) לחש"ץ. חזקה על הפצ"ר שינחה את רשויות החקירה להפיק לקחים ראויים, על-מנת שתקלה חמורה זו לא תישנה, וכן כי יוודא שלא נגרם למערער כל נזק ממשי בעקבות כך. סיכומם של דברים 77. האתגר שהוצב לפתחנו היה לנסות ליישב בין שני אינטרסים מנוגדים, כבדי משקל. מחד, "קדושת התחקיר", וזאת בשל הרצון להפיק לקחים מבצעיים. חשיבותם, בראש ובראשונה, היא הצלת חיי-אדם. "כל המקיים נפש אחת מישראל מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא" (מסכת סנהדרין פרק ד משנה ה) . מאידך, זכויות היסוד של נאשם בפלילים. זכות היסוד להליך הוגן וראוי מחייבת לאפשר לו למצות כל קו הגנה שימצא לנכון, על סמך חומר החקירה בעניינו. מניעת חומר רלבנטי מנאשם איננה מתיישבת עם מושכלות יסוד בדין הפלילי. דיני החיסיון הם חריג לכך ועל-כן, כפי שהסברנו בהרחבה לעיל, הם יפורשו, בדרך כלל, על-דרך הצמצום. אינטרסים אלו, כך נטען, הם קוטביים ואינם מתיישבים זה עם זה. המערער מזה והמשיב מזה מכירים בחשיבותם, אך חלוקים ביניהם בקביעתו של האינטרס הגובר. לא זו אף זו, גם המחוקק אמר את דברו בשאלת חיסיון התחקיר. אמר ולא יסף לגבי זכויות הנאשם בפלילים. נדרשנו, אפוא, לפרש את שתיקתו של המחוקק בצילם, או שמא לאורם, של האינטרסים המנוגדים. הפתרון אליו הגענו נתמך בלשון החוק, בהיסטוריה החקיקתית-בכוונת המחוקק ובתכלית החקיקה. הוא משמר את ליבתה של ההוראה בדבר חיסיון התחקיר, ובו-זמנית מונע פגיעה ממשית בזכויות נאשם. שימור החיסיון לצד הביקורת השיפוטית, יוצרים את התשתית הנורמטיבית, המאפשרת למתוחקרים, בהווה ובעתיד, לשתף פעולה ולדווח אמת בתחקיר, מבלי לפגוע בזכויותיהם כנאשמים, בכוח או בפועל. זכויות הנאשם, מאידך, יובטחו על-ידי בקרה מנהלית-מעין שיפוטית של הפצ"ר, ובאמצעות ביקורת שיפוטית, על-ידי שופט צבאי-משפטאי, ולא על-ידי המותב היושב בדינו. 78. בהתאם להחלטתנו, נאשם, אשר נחסה ממנו חומר התחקיר, יהא רשאי לפנות לפצ"ר על-מנת שיעשה, במסגרת סמכותו ועל-פי שיקול דעתו, כל שנחוץ, למנוע פגיעה ממשית בשל כך בזכויותיו כנאשם בפלילים. לכך תתווסף, כאמור, ביקורת שיפוטית, על-ידי שופט צבאי-משפטאי. ביקורת זו, תיעשה, ככלל, בפתח ההליך. השופט המשפטאי - אשר, כאמור, לא ישב בדין גופו - יקבל לידיו את מלוא החומר של חקירת מצ"ח ואת מלוא חומר התחקיר, ישמע את טיעוני הצדדים, ויוכל ליתן כל הוראה, אשר תבטיח כי לא תקופח זכותו של הנאשם להליך הוגן, ובד בבד יישמר חיסיונו של התחקיר. 79. סוף דבר, הערעור מתקבל. נשיא בית הדין קמא יידרש מחדש לבקשה, וינהג בהתאם לאמור בהחלטתנו זו. חיסיון