1. זוהי תובענה, שעניינה פרשנות לשון החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 534 מיום 29.6.1992 (להלן: "החלטה 534"), העוסקת בקביעת שיעור חלקו של מינהל מקרקעי ישראל בעליית ערך הקרקע בעת העברת זכות חכירה לפי חוק מקרקעי ישראל, תש"ך -1960 (להלן: "חוק מקרקעי ישראל"). המחלוקת בין הצדדים הינה אפוא בשאלת פרשנות החלטה 534 ואופן יישומה בנסיבות העניין בשני נושאים - האחד, מהי "זכות חכירה" בגינה רשאי לגבות המינהל דמי הסכמה, לשון אחרת: הניתן לקרוא לתוך המונח "זכות חכירה" גם "בר רשות"; השני, כיצד יש לחשב את שיעור דמי ההסכמה על פי לשון ההחלטה ותכליתה. יצוין כבר עתה, כי ככל והתשובה לשאלה הראשונה תהא, כי זכויות "בר רשות" אינן עולות לכדי "זכות חכירה" , הרי שיהיה בכך כדי לייתר כליל את הדיון בשאלה השנייה באשר לאופן חישוב דמי ההסכמה. הצדדים לתביעה ומהותה 2. התובעים הינם אזרחים תושבי ישראל ומי שהיו בעלי זכויות במעמד ברי-רשות בנחלה מכוח היותם חברי אגודת בני ציון, אגודה שיתופית להתיישבות בע"מ (להלן: "האגודה") ומכוח תקנון האגודה. התובעים מכרו את מלוא זכויותיהם בנחלה לצד ג' ביום 21.9.00. הנתבע הינו מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל" או "הנתבע") שהינו הגוף המוסמך על פי חוק לנהל את קרקעות המדינה ולהחכירם ובכלל זה את הנחלה כהגדרתה לעיל. 3. התובעים, שמכרו את זכויותיהם בנחלה, נדרשו לשלם למינהל דמי הסכמה, על מנת שייתן הסכמתו להעברת הזכויות. התובעים חולקים על עצם הסמכות של המינהל לדרוש מברי רשות בכלל ומהם בפרט דמי הסכמה כמו גם על גובה דמי ההסכמה, שנדרשו לשלם תחת מחאה. הרקע 4. מאז שנת 1947 שוכרת האגודה, בהתאם לחוזה שכירות מתחדש, אחת לכשלוש שנים, שטחי קרקע (להלן: "הסכם המשבצת") מהמינהל ומתירה לחבריה בכלל ולתובעים בפרט להשתמש בנחלות לשימושם כברי רשות. זאת בהתאם לרשימה המצורפת להסכם המשבצת ומתעדכנת מעת לעת. ביום 21.9.00 חתמו התובעים על הסכם למכירת מלוא זכויותיהם בנחלה, דהיינו: מחזיקים בלעדיים ובעלי זכויות במעמד של ברי רשות מטעם האגודה בנחלה מס' 16 במושב בני ציון לצד ג' (להלן: "הסכם העברת הזכויות" או "הסכם המכירה") תמורת סך של 2,100,000 דולר בהתאם לחלוקה הבאה: עבור בית המגורים והשטח הצמוד אליו - 750,000 $ עבור מבני המשק החקלאי - 50,000 $ עבור צנרת וכלים חקלאיים - 50,000 $ עבור הזכויות באגודה, שאינן זכויות במקרקעין - 400,000$ עבור יתרת המשק החקלאי - 850,000 $. 5. בעקבות המכירה שולמו למינהל ביום 11.06.2006 ובהתאם לדרישתו דמי הסכמה בסך של 3,388,544₪ תחת מחאתם של התובעים (כך לטענתם) ותוך שמירת מלוא טענותיהם כנגד חוקיות הדרישה/הגביה וכנגד אופן חישוב דמי ההסכמה. 6. במסגרת הכנת וניסוח הסכם העברת הזכויות לקונים ובכדי לוודא את טיב הזכויות אותן התחייבו התובעים להעביר, פנו התובעים למינהל בכדי שזה האחרון יאשר את טיב הזכויות המוקנות להם בקרקע. בתשובה אישר המינהל ביום 11.9.00, כי זכויות התובעים הרשומות אצלו הינן של ברי רשות בנחלה, זאת תוך מחיקת המילה "חוכר" והשארת המילה "בר-רשות". 7. בעקבות המכירה פנו התובעים למינהל על מנת לקבל את הסכמתו להעברת זכויותיהם כברי רשות לקונים. בעקבות כך, ביום 12.03.01 אישר השמאי הממשלתי מטעם המינהל, כי בהתחשב בשטחו ובמיקומו של משק התובעים, בשטחם ובמצבם הפיזי של המבנים הקיימים עליו - התמורה החוזית שנקבעה בהסכם העברת הזכויות, נראית לו סבירה. בהמשך, ביום 4.11.01, ערך המינהל, על בסיס חוות דעת השמאי הממשלתי, תחשיב בדבר גובה דמי ההסכמה, אשר על התובעים לשלם לו עבור מתן הסכמתו להעברת זכויות "בר הרשות" לקונים. 8. ביום 9.12.01 הגישו התובעים השגה למינהל בקשר לגובה דמי ההסכמה, שנתמכה בחוות דעת שמאי מקרקעין מטעמם, מר אורי בדש (להלן: "שמאי התובעים"), בין היתר מהטעם, לדידם, שדרישת התשלום לא תואמת את החלטה 534. ביום 18.2.02, התקיים במינהל דיון באשר לדמי ההסכמה, במהלכו נשמעו טיעוניו של שמאי התובעים. בעקבות זאת ערך השמאי הממשלתי מטעם המינהל בדיקה שומה מחודשת, אולם ביום 13.3.02 הודיע, כי שומתו נמצאה סבירה ואין מקום לתקנה. ביום 16.4.02, הודיע המינהל לתובעים, כי לאור תשובת השמאי הממשלתי, לפיה לאחר בדיקה מחודשת של שומתו היא סבירה ואין לשנותה, הוא דוחה את ההשגה שהוגשה ושולח שובר תשלום לתובעים בהתאם לשומת המינהל. ביום 15.9.05 (ואחרי החלפת תכתובות שונות בין הצדדים) פנתה באת כוח התובעים למנהל מחוז מרכז של המינהל לקבלת החלטתו והתייחסותו לכל החומר שהועבר אליו על ידי התובעים. ביום 26.12.05 השיב המינהל לתובעים, כי הוא דוחה את טענותיהם, הן באשר לעצם סמכותו לגבות דמי הסכמה בהעברת הזכויות בנחלה של בר רשות והן לעניין אופן חישוב דמי ההסכמה. ביום 27.12.05, בהמשך למכתבו הנ"ל, שלח המינהל העתק שובר תשלום דמי הסכמה מעודכן בהתאם לשומתו. 9. בראשית שנת 2006 ובעקבות דחיית טענות התובעים, נפגשו הצדדים בניסיון נוסף להגיע להסדר מוסכם בטרם ינקטו הליכים כנגד המינהל. במסגרת פגישה זו דחה שוב המינהל את טענתם בעניין חוסר הסמכות וחישוב דמי ההסכמה יחד עם זאת מסר שיהיה מוכן לבחון שוב את טענותיהם. התובעים טוענים, כי חרף מספר פניות ותזכורות מצד בא-כוחם, לא נתקבלה תשובתו הרשמית של המינהל בכתב ולפיכך לא יכלו להעביר את זכויותיהם בנחלה. משכך שילמו הם, לטענתם את דמי ההסכמה, תחת מחאה ותוך הדגשה, כי הם שומרים על טענותיהם. 10. גם לאחר תשלום מלוא דמי ההסכמה, המינהל לא נתן הסכמתו להעברת זכויות התובעים בנחלה וזאת כל עוד לא תובהר לו מהות מחאת התובעים. ביום 14.1.07 התקבל אישור המינהל להעברת הזכויות בנחלה על שם הקונים. גם לאחר העברת הזכויות, נערכה פגישה נוספת בין הצדדים, ביום 17.2.08, בניסיון להגיע להסדר מוסכם בטרם נקיטת הליכים משפטיים אולם משלא צלחו להגיע להסכמה הוגשה תביעה זו. טיעוני הצדדים טענות התובעים 11. לטענת התובעים, מלשון החלטה 534, שהתקבלה על ידי מועצת מינהל מקרקעי ישראל (שאת נוסחה אביא בהמשך במסגרת פרק הדיון וההכרעה) עולה בבירור ובאופן שלא נתון לכל פרשנות, כי המינהל מוסמך לגבות דמי הסכמה רק מ"חוכר" ואך ורק בעת העברת "זכות חכירה" להבדיל מהעברת זכויות שימוש של "בר רשות". חברי האגודה ככלל והתובעים בפרט, היו בעת העברת הזכויות במעמד של "ברי-רשות" בנחלה ועל כן במסגרת הסכם העברת הזכויות הועברו לקונים זכויות של בר-רשות להבדיל מזכויות חכירה. בעניין זה התובעים מפנים גם לחקירתה הנגדית של הגב' שולה בן צבי, מנהלת האגף החקלאי במינהל (להלן: "בן צבי"), אשר העידה, כי עד למועד חתימת תצהירה (ביום 27.5.2010) לא נחתם חוזה חכירה עם המתיישבים ו/או עם האגודה (פרוטוקול הדיון מיום 20.06.2010, עמ' 18, שורות 30-33 (להלן:"פרוטוקול הדיון")). מכאן, טוענים התובעים, כי ברי שההחלטה אינה חלה על העברת זכויות מסוג בר-רשות להבדיל מזכויות חכירה ולפיכך המינהל אינו מוסמך לגבות דמי הסכמה מהם. 12. גם אם, המונח "זכות חכירה" דורש פרשנות כלשהי, כך לטענת התובעים, הרי שגם אז, ובהתאם לעקרון שמצא ביטויו בהלכה הפסוקה - החלטות חד צדדיות של המינהל ו/או חוזים שנוסחו על ידו, יש לפרש באופן דווקני, תוך החלת הכלל של פרשנות נגד המנסח. אי לכך, לטענתם, על מנת שיתאפשר למינהל להטיל חיובים כספיים על בעל זכויות במקרקעין שבבעלותו, חייב להיות לכך עיגון מפורש בחוק ו/או בהחלטות המועצה וכי גם מקום בו קיימת דו משמעות לשונית יש לפרש זאת לטובתו של האזרח. לשון אחרת: לפרש את הביטויים "חוכר" ו"זכות חכירה", אשר נוסחו על ידי מועצת המינהל באופן דווקני ובעיקר לאור העובדה שאילו רצה המינהל לכלול במסגרת החלטתו גם את בר הרשות בנחלה היה עושה כן כמנסח ההחלטה. דברים אלה יפים בעיקר, לטענת התובעים, כשעסקינן בגוף שלטוני עליו מוטלים חובות תום לב והגינות מוגברים, המחייבים אותו להימנע מלהפעיל מרותו על המתקשר הפרטי ולגבות הימנו כספים, אלא אם כן הונחה תשתית משפטית ברורה המסמיכה אותו לכך. גישה זו עולה גם בקנה אחד עם פרשנות חוקים פיסקאליים, אשר לגביהם ההלכה הפסוקה קובעת, כי לצורך פרשנותם, יש לערוך בחינה של טיב הזכויות על פי ההסכם מבלי להרחיב על דרך הפרשנות את מעגל החייבים במס. 13. התובעים מדגישים, כי זכות בר רשות אינה נכללת במסגרת "זכות לקבל זכות שכירות במקרקעין". על מנת שבר רשות יגיע למעמד של בעל זכות שכירות, שומה על אותה זכות להיות זכות משפטית מחייבת וברת אכיפה כלפי המינהל. זאת ועוד, הן בהסכם המשבצת והן בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל לא ניתן למצוא כל התחייבות מצד המינהל או מתן זכות מחייבת וברת אכיפה כלפי המינהל לבר הרשות, כי הוא יקבל זכות שכירות בנחלתו. גם בהחלטה 823, אשר עליה מבקש המינהל להסתמך, לא ניתן למצוא יותר מאשר כוונה כללית עתידית מצדו, אשר לא ניתן לאכפה בתאריך מוגדר וידוע, ליתן לבר-הרשות אפשרות להירשם כחוכר ולהוון זכויותיו, זאת כאשר בהסכם המשבצת גופו או בהחלטות מועצת המינהל לא ניתנה כל התחייבות שכזו ואף הודגש מפורשות, כי זכויותיהם של חברי האגודה הינן של ברי רשות בלבד. 14. זאת ועוד. התובעים טוענים, כי קביעת המינהל בחוזה המשבצת, לפיה "העברה ו/או מסירת זכויות השימוש כאמור דינה כדין העברת זכות חכירה לעניין חובת תשלום דמי הסכמה" (סעיף 19ב. להסכם המשבצת) (להלן: "התניה") אין בה כדי לחייבם בתשלום דמי הסכמה וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, משהמינהל אינו רשאי לגבות דמי הסכמה מכוח ההחלטה הרי שבוודאי אינו מוסמך לעשות כן על ידי הכנסת תניה בהסכם המשבצת באופן שאינו מתיישב עם ההחלטה ודי בכך כדי להביא לביטול התניה; שנית, אין כל היגיון בתניה כאשר בענייננו לא הועברה "זכות חכירה" על ידי התובעים אלא זכות של בר רשות, כאשר ממילא אין בכוחו של בר הרשות להעביר זכויות מעבר לאלו שבידיו. בנוסף מהסכם המשבצת עולה, כי רק האגודה היא זו שיכולה להעביר לכאורה "זכות חכירה" כשהתובעים כלל אינם צד להסכם זה ומכאן שמכוחו לא ניתן להטיל עליהם חיובים כספיים. לחילופין, טוענים התובעים, כי הגם שייקבע שהתניה בחוזה המשבצת מחייבת אותם, הרי שקביעת המינהל רואה בהם ככלל ברי רשות ובעלי זכות שימוש בלבד ואילו רק לצורך תשלום דמי הסכמה רואה בהם כבעלי זכות חכירה. גישה זו של המינהל מתיישבת יותר עם המסקנה, כי עסקינן בתניה מקפחת בחוזה אחיד. לאור זאת, ברי, לדעת התובעים, כי המינהל אינו מוסמך לגבות דמי הסכמה מברי רשות גם מכוח הסכם המשבצת בהעדר בסיס חוקי לכך. 15. למען הסר ספק מדגישים התובעים, כי מעולם לא ויתרו על טענתם ביחס לאי חוקיות דרישת דמי ההסכמה לאור מעמדם כברי רשות בקרקע וכי טענתם זו עלתה במפורש במהלך המשא ומתן שהתנהל בינם לבין למינהל. בעניין זה מוסיפים, כי בינם לבין המינהל התנהל משא ומתן ארוך במסגרתו הוחלפו טיעונים שונים ומשזה לא צלח לא רשאי המינהל להשתמש במסמכים ובטענות שהוחלפו במסגרתו. כמו כן אי העלאת טענה משפטית במהלך משא ומתן אין בה כדי למנוע מהם מלהעלותה בשלב מאוחר יותר ובוודאי בעת הגשת תביעה משפטית. 16. לחילופין, טוענים התובעים, כי ככל שייקבע על ידי בית המשפט שעליהם לשלם דמי הסכמה על אף היותם במעמד של ברי רשות, תחשיב המינהל ביחס לגובה דמי ההסכמה הינו שגוי מיסודו ואינו תואם את הוראות החלטה 534. 17. סלע המחלוקת, שנתגלע בין התובעים למינהל הינו בפרשנות הראויה למונח "עליית ערך הקרקע" ממנה נגזרים דמי ההסכמה, אשר רשאי המינהל לגבות מן החוכר. בעניין זה גורסים התובעים, כי בהתאם להחלטה 534 המינהל רשאי ליהנות מעליית ערך הקרקע בלבד, היינו ללא המחוברים וללא ההשבחות שבוצעו על ידי החוכר במהלך השנים. הגדרה זו תואמת את הגדרת המונח "מקרקעין" בסעיף 1 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, על פיה קרקע אינה כוללת את כל הבנוי והנטוע על הקרקע וכל דבר אחר המחובר אל הקרקע חיבור של קבע. אכן, בהתאם לעיקרון מוסכם זה, במסגרת תחשיב דמי ההסכמה, שערך המינהל בענייננו הוא מפחית מן המחיר החוזי, שנקבע במסגרת הסכם העברת הזכויות את שווי המחוברים וכן "חלק ברכוש המשותף". יחד עם זאת, התובעים חולקים על הסוגיות שלהלן: שווי המחוברים - קיימת מחלוקת ביחס לשווי המחוברים שהיו בנחלה בעת עריכת העסקה; שווי החלק היחסי ברכוש המשותף של האגודה - על המינהל היה להעריך את שווי חלקם היחסי של התובעים ברכוש המשותף באגודה, הכולל מחוברים ותשתיות, שנבנו על ידי האגודה על פי ערכם הריאלי ובהתאם לשומה לרכוש המשותף של האגודה. בניגוד לנוהגו עם המחוברים על הקרקע העריך המינהל, כך לטענת התובעים, באופן שרירותי את השווי של הרכוש המשותף ללא עריכת שומה אלא הפחית שווי אחיד לגבי רכיב זה לכל הנחלות בארץ. בנוסף גורסים התובעים, כי על המינהל היה להפחית משומתו את "המוניטין", שנצבר לאגודה ולמושב, שכן אין לו כל קשר לעליית ערך הקרקע. שווי "המוניטין" משקף את אותו חלק מן התמורה בהסכם העברת הזכויות, שנוצר עקב הצטרפות חברי האגודה בעלי חתך סוציו-אקונומי גבוה או אנשים ידועים בכלכלה או בהיי-טק או ידועים בציבור, שהצטרפו לאגודה לפני חתימת הסכם העברת הזכויות, אשר מתבטא בהפרש, שנוצר בין מחירי נחלות דומות בבני ציון לעומת מחירי נחלות במושבים סמוכים, שנמכרו באותה תקופה. התובעים מציינים עוד, כי דווקא החמירו עם עצמם וכך אף השמאי מטעמם, מר אורי בדש (להלן: "שמאי התובעים" או "השמאי בדש"), אשר העריך את הפער בין מחירי נחלות בשוק החופשי בבני ציון לעומת נחלות במושב בצרה בשווי ממוצע של 4,300,000 ₪ , בעוד שהשוואה למושבים סמוכים אחרים הייתה מביאה לפער גבוה אף יותר. 18. באשר לתצהירי המינהל - טוענים התובעים, כי תצהירה של בן צבי ותצהירו של מר עמיחי עפל, המשמש כמנהל אגף השמאות במינהל (להלן: "עפל"), הינם חסרי כל ערך ראייתי, שכן השניים העידו בחקירתם הנגדית, כי לא עסקו בשומת דמי ההסכמה נשוא התביעה באופן אישי וכי לא היו מעורבים בעריכתה. לעדים הללו אין כל ידיעה אישית ביחס לעובדות הקשורות לתובענה דנן והעובדות המפורטות בתצהיריהם מהוות עדות מפי השמועה. בנוסף, התצהירים כוללים בעיקר השערות וסברות ביחס לפרשנות משפטית של החלטה 534, זאת חרף העובדה שהובאו כעדים 'רגילים' ולא במסגרת חוות דעת מומחה ולפיכך יש בעדותם משום עדות סברה פסולה. 19. באשר לתצהירו של עפל, גורסים התובעים, כי יש בו משום הרחבת חזית פסולה במספר עניינים: הראשון שבהם הינו הטענה לפיה התמורה עבור החלק היחסי של התובעים בנכסי האגודה שולמה על ידם בנפרד, כלומר מחוץ להסכם העברת הזכויות, השני - טענת המינהל בדבר גביית חסר של דמי הסכמה בגובה של 800,000 ₪, השלישי- הטענה כי המינהל גבה דמי הסכמה בחסר לאור דחיית תשלום דמי ההסכמה ואי תשלום ריבית בגין תקופת הדחייה. טענות חדשות אלו, משלא עלו בכתב ההגנה, יש בהן משום הרחבת חזית, כאמור, שהרי טענות התובעים בכל הנוגע לחישוב דמי ההסכמה היו ידועות למינהל לכל המאוחר למן חודש דצמבר 2001. לאור האמור, עתרו התובעים שלא לדון בטענות אלו גם בהתאם להוראות חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 ומניעות וויתור והן לאור העובדה, כי המינהל לא הרים את הנטל להוכיח טענות אלו. 20. באשר לטענות ב"כ המינהל, כי תישקל הגשת תביעה נפרדת על גביית חסר של דמי הסכמה ואי גביית ריבית על איחור בתשלום דמי ההסכמה, טוענים התובעים כי חלה התיישנות וכי הם שומרים לעצמם את הזכות לטעון כל טענה בתביעה ככל שתוגש. 21. ביחס לטענת המינהל אודות התשלום הנפרד שמשלמים חברי האגודה לאגודה, טוענים התובעים, כי כמפורט בתקנון האגודה, מדובר בסכום הנאמד ב- 7% מערך המשק, שמשלם החבר לאגודה לטובת קרן שיפורים והשקעות המוקדשים לשימור והחזקת תשתיות קיימות לפיתוח המושב. סכום זה מוחזר ברובו לחבר על ידי האגודה כאשר הוא מוכר את זכויותיו בנחלה, בניכוי 4% במכפלת השנים בהן היה חבר האגודה. סכום זה מוקדש לשימור ואחזקה של תשתיות קיימות במושב ואינו מהווה תשלום עבור רכישת החלק היחסי של כל חבר בנכסי האגודה. טענות הנתבע 22. באשר למחלוקת הראשונה, לעניין גביית דמי הסכמה מבר רשות, טוען המינהל, כי בהתאם לפסיקתם הענפה של בתי המשפט השונים ברי, כי מוקנית לו סמכות לגבות דמי הסכמה עת מבקש חוכר להעביר את זכות החכירה שלו לאדם אחר. במקרים אלה נוהג המינהל להתנות את הסכמתו לכך בתשלום אותם דמי הסכמה וזאת בהתאם להחלטת מועצת מקרקעי ישראל, מספר 534, מיום 29.6.92 (ע"א 8091/03 תאומים תחנות דלק נ' מינהל מקרקעי ישראל, ([], 10.12.08) וכן ע"א 585/68 וייראוך נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כג(1) 491 (1969)). בנוסף, ובהתאם לפסיקת בתי המשפט השונים (ת"א 1200/04 (שלום חיפה) בן מישל ברקאי ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ([], 22.10.06) (להלן: "פס"ד ברקאי") ות"א 281/05 (שלום אשקלון) כלפה נ' מינהל מקרקעי ישראל ([], 29.06.08 (להלן: "פס"ד כלפה")), בר רשות הוא בגדר חוכר לצורך החלטה 534. בפסק הדין הבודד, ת"א (אשקלון) 4663/00 שמיר נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-של 2003(4), 961 (להלן: "פס"ד שמיר") עליו נסמכים התובעים בסיכומיהם נקבע, כי המינהל נעדר סמכות לגבות דמי הסכמה בעת העברת זכות בר-רשות. פסק דין זה בוטל בהסכמה בערעור וכלל לא בחן את מלוא הטענות דנן. גם בה"פ 1064/02 (שלום-נצרת) מיכאל מטס נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם בדינים (2006), מתייחס בית המשפט לפס"ד שמיר וכותב, כי זכות בר רשות הינה זכות אשר יכולה להבשיל לכדי זכות חכירה וכי על בר-הרשות חלה החובה לשלם דמי הסכמה בהתאם להחלטה 534. לא נדונה שם כלל השאלה האם חובה לשלם דמי הסכמה בהתאם לחוזה המשבצת וממילא לא ניתח שם בית המשפט את מלוא הטענות שהועלו בכל פסקי הדין המצוינים בסיכומים, אשר קיבלו את עמדת המינהל תוך דחיית התביעות נגדו. 23. עוד טוען המינהל, כי כפי שנקבע בפס"ד כלפה, בהתאם להחלטה מס' 14, המינהל מכיר בזכותו של בר רשות בנחלה להפוך לחוכר. שם קבע בית המשפט השלום באשקלון, כי לתובעים יש יותר מאשר זכות שימוש בלבד. כך גם נפסק בת"א (רמלה) 3363/04 שמר ואח' נגד מינהל מקרקעי ישראל מחוז המרכז, תק-של 2010(3) 61148 (להלן: "פס"ד שמר"). 24. גם בהתאם לאמור בחוזה המשבצת מוסמך המינהל לגבות דמי הסכמה כדין. כך נפסק למשל בפס"ד לוין, פס"ד מטס ופס"ד שמר. להבדיל, בפס"ד שמיר, אשר בוטל בערעור ועליו נסמכים התובעים, נקבע מפורשות, כי כל התייחסות לחוזה המשבצת מהווה הרחבת חזית אסורה ולכן לא נדונה כלל זכות המינהל לקבלת דמי הסכמה מכוח חוזה המשבצת. לא זו אף זו, די בבחינת התמורה החוזית בעסקה דנן כדי להיווכח, כי אין מדובר כלל במכירת זכות "בר רשות". 25. התנהלות התובעים בענייננו נגועה בחוסר תום לב ובחוסר ניקיון כפיים משערכו פניות מוקדמות וניהלו הליכים שלמים מול המינהל והכול תוך הצגת מצג לפיו המחלוקת נסבה רק על עניין גובה דמי ההסכמה להבדיל מעניין עצם התשלום. בכל המקרים, שהגיעו לבית המשפט בו התנהלות התובעים הייתה דומה, הוכרע, כי התנהלותם זו נגועה בחוסר ניקיון כפיים ותום לב (בעניין זה הפנה המינהל לפס"ד כלפה ולת"א 2521/07 (שלום קריות) מינהל מקרקעי ישראל נ' לוין, תק-של 2009(2), 38929 (2009) (להלן: "פס"ד לוין")). באותם מקרים נפסק, שמשהתובעים ערערו על השומה שהוצאה להם, בדיוק כפי שהשיגו התובעים דכאן והכול בלי להעלות הטענה, כי אין כל סמכות למינהל בעצם הדרישה לתשלום דמי הסכמה, יש בהתנהלותם זו התנהגות חסרת תום לב אשר יוצרת מניעות והשתק שיפוטי. לאור כל האמור לעיל, טוען המינהל, כי עניין לנו בתביעה שנושאה הוכרע שוב ושוב בשורה של פסקי דין. גם במקרה דנן הגישו התובעים השגה אך ורק לעניין גובה דמי ההסכמה בלא לטעון דבר או חצי דבר לעצם דרישת המינהל לשלמם. כך גם עולה מההתייחסות, שהגישו התובעים לאחר קבלת החלטת המינהל, במסגרתה לא העלו כל טענה באשר לעצם חובת תשלום דמי ההסכמה. רק חמש שנים לאחר העסקה העלה שמאי התובעים, ואף זאת בשולי מכתבו, תהיות בנוגע לחובת התובעים בתשלום דמי הסכמה. 26. בנוסף טוען המינהל, כי תצהירו של מר שמואל דנקנר (להלן: "דנקנר") במסגרתו הוא מצהיר, כי שילם סכום נפרד של 400,000 דולרים בגין הרכוש המשותף בלתי מדויק. כפי שהבהיר עפל בתצהירו, הסכימו התובעים והרוכשים, כי התשלום בגין הרכוש המשותף של האגודה ישתלם בנפרד וללא קשר לתמורה הנקובה בחוזה הרכישה בהתאם לדפים 29-30 לספרי האגודה ולתקנונה, אשר צורפו כראיות. על כן התברר, כי קיימת תמורה נוספת בגין הרכוש המשותף, אשר התובעים, כך לטענת הנתבע, בחרו להעלים מעיני בית המשפט במסגרת תצהירם. תמורה זו סותרת את התמורה "המלאכותית" עליה העיד מר דנקנר בסעיף 4.4 לתצהירו והמפורטת בסעיף 5 לחוזה הרכישה. גם בחקירתו הנגדית לא נתן דנקנר כל הסבר לכך. די בחוסר תום לב זה כדי לדחות על הסף את הבקשה דנן, שהרי בעל דין המבקש סעד הצהרתי ובא בפני בית המשפט בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב אינו זכאי לסעד המבוקש. 27. על כל אלה, יש להוסיף את הודאת התובעים בחובתם דנן. בפס"ד כלפה כבענייננו הסכימו ביניהם הצדדים על תשלום דמי ההסכמה בחוזה, שערכו ביניהם, ובית המשפט נסמך על הסכמה זו כדי לבסס את זכות המינהל לגבות דמי הסכמה. שם נקבע, כי הסכמה חוזית זו מהווה הודאת בעל דין בדבר חבות בתשלום דמי הסכמה ויש בה כדי ליצור מניעות והשתק כלפי התובעים המונעת מהם מלהצהיר, כי אינם חבים בתשלום דמי הסכמה. בעניין זה מפנה המינהל לחקירתו הנגדית של דנקנר אשר התחמק ממתן תשובה וטען כי "זה מה שעורך דין שלי אמר לי שצריך לעשות" ו"זה היעוץ" שקיבל. לסיכום נקודה זו מדגיש הנתבע, כי החלטה 534 הינה בגדר הנחיה מנהלית מחייבת. 28. עד כאן לעניין המחלוקת הראשונה. באשר לטענות התובעים לעניין חישוב דמי ההסכמה, טוען הנתבע כדלהלן: ביחס לשומת הקרקע כולל השבחה - לגישת התובעים יש לשום את המקרקעין ללא השבחה, בהתאם לסעיף 20 להחלטה 534. טענה כזו הועלתה על ידי התובעים בת"א 733/06 (מח-נצרת) שילר נ' מדינת ישראל, ונדחתה על ידי בית המשפט תוך שהוא מאמץ את עמדת המינהל וקובע, כי לעניין נחלה חל פרק ג' להחלטה 534 וסעיף 20 זה כלל אינו רלוונטי. לעניין זה מפנים לסעיף 37 לתצהירה של גברת בן צבי מטעם המינהל. לעניין טענת התובעים באשר לחישוב דמי ההסכמה, טוען המינהל, כי כבר נפסק לא אחת שיש לחשב את דמי ההסכמה בהתאם לעמדתו (ר' למשל: פס"ד שילר, פס"ד שמר, ה"פ 597/97 עתיד אנטרפרייז נ' מינהל מקרקעי ישראל, פורסם בדינים (2003) וה"פ 259/99 עציוני נ' מנהל מקרקעי ישראל ([], 5/2/2004)). 29. ביחס לשווי התמורה, התברר, בענייננו, כי על סמך החוזה שערכו הצדדים, התובעים והקונים סיכמו ביניהם, כי בכל מקרה ייוותר בידי המוכרים סכום מינימום של 1.6 מליון דולר והכל ללא קשר לדמי ההסכמה או לכל סכום אחר בו יחויבו המוכרים. לפיכך, כך לגישת המינהל, התובעים שילמו דמי הסכמה בחסר בסך העולה על 900,000 ש"ח (הכולל מע"מ). על כן, כך לטענת המינהל, גם לו היה מתברר, שמגיע להם החזר כלשהו, אזי דינו היה להתקזז כנגד חובם. לא זו אף זו, שהם אף לא שילמו את הריבית הנובעת מעיכוב בן שש שנים בתשלום דמי ההסכמה בסכום העולה על 750,000 ₪, על כן יש לקזז גם אותו מכל סכום ככל שייפסק לטובת התובעים. 30. עוד באותו עניין, גורס המינהל כי הוא מוסמך, בכל מקרה, לסטות מן "התמורה החוזית הרשמית" הן בהתאם לפסיקה והן בהתאם לסעיף 13 להחלטה 534 (לפיה "ראה השמאי שהתמורה אינה סבירה... ישום השמאי את ערך זכות החכירה והתמורה תהיה בסכום שנקבע בשומה"). 31. עדות שמאי התובעים, כך טוען המינהל, הייתה נגועה בפגמים חמורים, שמאיינים אותה כליל: * כך לדוגמא, השמאי בדש, לא ביקר בנכס לו ערך שמאות, ומשנשאל האם ביקר בו, התחמק ממתן תשובה. הכיצד ייתכן, כי שמאי יערוך שמאות בגובה של מיליוני שקלים לנכס מבלי לטרוח לבקר בו (פרוטוקול הדיון, עמ' 8, שורה 26). * השמאי בדש, קבע בחוות דעתו, כי עיקר ההפחתה הינה בגין מוניטין, כאשר אין לכך כל זכר באף מסמך רלוונטי, שנכרת בין הצדדים (שם, עמ' 9, שורה 6). בעדותו ביקש לתקן ולהוריד את המירכאות מן המילה "מוניטין" כאילו כוונתו למושג זה במובנו הרגיל (שם, עמ' 12, שורה 12) אולם לא היה מסוגל להשיב על השאלות שנשאל בנושא לא בבית משפט זה ואף לא בתיק המקביל בו העיד (ת"א (מח- תל אביב) 2625-06 לוי ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (שסומן כ-נ/1)) שם חוות דעתו הייתה זהה מבחינת נימוקיה לחוות הדעת שהוגשה דכאן. באשר לטענת התובעים לפיה יש לנכות מן השווי החוזי 50% בגין "מוניטין", שכן מושב בני ציון בו מצויים המקרקעין הינו ביתם של עשירי המדינה ולכן כל רכישה של זכויות בישוב זה מצדיקה ליתן להם "הנחה" בהתאם ל"מוניטין" של אותם עשירים. ולהיפך - מקום בו "המוניטין שלילי", "שמאי צריך להעריך את שווי החכירה גבוה יותר מסכום המכירה" (שם, עמ' 14, שורה 26). המדובר בטענה מקוממת, כך לטענת המנהל, שכן בהתאם לה ככל שרוכשי זכויות בנחלה עשירים יותר כך יש ליתן למוכרים הנחה גדולה יותר בדמי ההסכמה אותם הם חבים וזאת בשל "מוניטין חיובי" וככל שרוכשי הנחלה (ותושבי המקום) עניים יותר כך יש להוסיף למוכרים תוספת לדמי ההסכמה בגין "מוניטין שלילי". 32. בפס"ד שילר דחה בית המשפט טענה זו, תוך שהוא קובע, כי פרק ג' להחלטה מס' 534, מתייחס לתמורה החוזית בלא אפשרות להפחתה כלשהי, הכול בניגוד לטענת השמאי בדש כאילו "השופט החליט שלא להתייחס לטענה" (פרוטוקול הדיון, עמ' 16, שורה 26). בית המשפט המשיך וקבע שם, כי אין כל אפשרות בהתאם להחלטה 534 להפחית מוניטין (על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון שטרם נדון לגופו). לפיכך, טוען המינהל, כי טענת המוניטין הינה עוד טענה חסרת בסיס אשר הועלתה על ידי התובעים לצורך התביעה בלבד וללא קשר לעובדות המקרה ולא בכדי צוינה מילה זו במירכאות לאורך כל חוות דעתו של השמאי בדש ורק בעדותו טען, כי יש להוריד את המירכאות מהמילה מוניטין כפי שמופיעה בחוות דעתו וכי יש לרשום במקומה "ההפרש במחיר בין הנחלות בבני ציון לנחלות במושבים סמוכים ובפרט בצרה" (שם, עמ' 12, שורה 17; עמ' 15, שורה 16). בהתאם לעמדת המינהל לסוגיית המוניטין אין כל קשר למחלוקת דנן. בהתאם לתצהירו של עפל, פערי מחירים במקרקעין נובעים מסיבות שונות, לרבות מיקום הנכס, גודלו, נתוניו, נדירותו ועוד. ניסיון התובעים דכאן להפחית את גובה דמי ההסכמה הינו ניסיון מלאכותי שמטרתו להגדיל את רווחיהם תוך הקטנת חלקו של המינהל, בעל הקרקע. כך לדוגמא, הוכיח עפל, כי אין להשוות בין הנחלה דנן לבין נחלות במושבים אחרים, בשל הבדלי גודל ונתונים אחרים, בניגוד לחוות דעתו ולחקירתו הנגדית של שמאי התובעים. * השמאי בדש לא הופתע, כשעומת במהלך חקירתו הנגדית עם העובדה, שאין כל קשר בין שטחי המגורים, שהוא קבע לצורך חוות דעתו לבין שטחי המגורים שיש בפועל בשטח, על פי המפה של דנקנר עצמו, שהוצגה לו במהלך הדיון (שם, עמ' 10, שורה 9 ובעמוד 11, שורה 1). * בנוסף, טוען המינהל, כי פרשנותו של השמאי בדש להחלטה 534, אין לה כל קשר לאמור בה (שם, עמ' 11 ותצהירה של בן צבי). 33. זאת ועוד. לטענת המנהל, השמאי בדש לא העריך את שווי המחוברים בהתאם להחלטה 534. כך מיום 11/08/09 (נספח כ"ח לתצהיר עדות ראשית של התביעה בסעיף 8.2.3) מצוין סכום כולל ולא מפורט של 800,000 ₪ למחוברים וכן סכום נוסף של 1,500,000 ₪ עבור החלק היחסי בנכסי האגודה. זאת כאשר בגין הזכויות באגודה שולם כבר סכום נפרד כפי שפורט לעיל. השמאי בדש כלל ב"נכסי האגודה" רכיבי פיתוח ונכסי אגודה מחוברים חקלאיים, אשר נתוניהם נכללים בטבלת המחוברים שבתוספת הראשונה להחלטה 534 והמופחתים בנפרד. כך גם הפחית בדש "מחוברי צנרת" פעם נוספת, לאחר שאלה כבר מופחתים במסגרת הטבלה שבהחלטה 534. אי לכך, מכל הטעמים הללו אין כל רלבנטיות לשווי המחוברים כפי שציין אותם בדש. בנוסף שווי המחוברים שקבע נשאר קבוע בחלקו והשתנה בחלקו כאשר לא ניתן מצידו כל הסבר הגיוני מדוע חלק מהמחוברים נשאר בעל שווי זהה וחלק השתנה לאורך שנים (שם, עמ' 16 ותצהירו של עפל). 34. יתרה מכך, התעלם השמאי בדש מן העובדה, כי תרומת מחוברי המבנים בחלקה א' לשווי הנחלה בעסקאות דומות בבני ציון אינה גבוהה בעיני קונים, שהרי המבנים ומבני מגורים כמו גם מבני משק נהרסים כמעט תמיד כליל לטובת מבנים חדשים עתירי שטח ובתכנון עכשווי בהתאם לטעמם של הקונים, במיוחד כאשר עסקינן בקונים עשירים במיוחד, כפי שטוענים התובעים דכאן. 35. במקרה דנן, כפי שעולה מתצהירו של עפל, המבנים טרם נהרסו אולם הנחלה, על מבנה המגורים, מבני המשק וכן המטע נראים מוזנחים ולא מעובדים מזה זמן רב. בהקשר זה ציין עפל בתצהירו, כי גם המדידות, שביצע בדש היו שגויות תוך שהפריז בשטחי המגורים ומבני המשק אפילו ביחס למסמכי התובעים עצמם. מחקירתו של השמאי בדש עולה, כי זה לא ביקר כלל בנכס, מובן כי לא צילם אותו, לא ראה שרטוטים של המבנים אותם "העריך" ולא הופתע כאשר הועלתה בפניו האפשרות, כי תחשיבי השטחים שערך שגויים. כך גם טוען המנהל לא היה מקום להפחתות שביצעו התובעים מעבר לאלה המצוינות בטבלה הקבועה בהתאם להחלטה 534. גם באשר לייחוס מבני האגודה לתובעים במסגרת חוות דעתו של השמאי בדש- טוען המינהל כי גם כאן שגה. לעניין הרכוש המשותף, קיימים ניכויים קבועים בהתאם לטבלה קבועה בגין שווי חלקו של בעל הזכויות בנחלה ברכוש המשותף של האגודה (כגון: שווי המחוברים החקלאיים בשטחי העיבוד בהתאם לסוג העיבוד (מטע או גידולי שדה), אופן השקייתו ובמקרה של מטעים גם סוג המטע וגילו, כך שלטענת המנהל, רוכשים "עשירים" ורוכשים "עניים" זוכים באותן הנחות מן המחיר היסודי. 36. סוגיה נוספת, המתעוררת בענייננו, היא התשלום בעבור הרכוש המשותף. בעסקה דכאן הסכימו התובעים והרוכשים, כי התשלום בגין הרכוש המשותף של האגודה ישתלם בנפרד ובהתאם לדפים 29-30 לספרי האגודה ולתקנונה. מכאן, שהתברר כי קיימת תמורה נוספת בגין הרכוש המשותף, אשר התובעים בחרו שלא לגלות לבית המשפט במסגרת תצהירם ותמורה זו סותרת את התמורה המלאכותית, כך לטענת המנהל עליה העיד מר דנקנר בתצהירו וכפי שמפורטת בחוזה הרכישה. די בכך לגישת המנהל בכדי ללמוד על חוסר תום לב שיש בו כדי לדחות על הסף את הבקשה דנן. בעל דין המבקש סעד הצהרתי ובא בפני בית המשפט בחוסר ניקיון כפיים ובחוסר תום לב אינו זכאי לסעד המבוקש. התובעים ביקשו להפחית פעמיים את הרכוש המשותף. הרוכשים שילמו בהתאם לחוזה, סכום נפרד לאגודה כדמי הצטרפות ועל כן אין בתמורה כל מרכיב השייך לרכוש המשותף. בפס"ד שילר קיבל בית המשפט את טענת המינהל וקבע, כי מששולמה תמורה נפרדת בגין הרכוש המשותף אין בתמורה החוזית מרכיב הנוגע לרכוש המשותף. 37. בענייננו צרפו התובעים לתצהירו של מר דנקנר את תקנון אגודת בני ציון. בעמ' המסומן 29, מצוין מפורשות כי "כתנאי לקבלתו כחבר, יפקיד החבר בקרן שיפורים והשקעות הסכום השווה ל- 7% מערך המשק שרכש...". בהתאם להוראות אלה הסכימו התובעים (בסעיפים 4.2, 9.5, 11.3(ג) ו- 12.2 לחוזה המכירה) לשלם לאגודה את התשלומים המגיעים לה. לפיכך התשלום שבסעיף 5.2.4 בחוזה אינו מבטא תשלום לאגודה כלל אלא הוא חלק מהתמורה. התשלום לאגודה הינו תשלום נפרד, המבטא 7% מהתמורה. דנקנר אף מאשר זאת בחקירתו הנגדית (פרוטוקול הדיון, עמ' 6, שורה 28). 38. סלע המחלוקת ההכרעה בתביעה תיגזר מתשובות לשאלות שלהלן: הרשאי היה המינהל בענייננו לגבות דמי הסכמה מן התובעים בהתאם להחלטה 534 ולאור מעמדם כברי-רשות בקרקע? במידה והתשובה לשאלה זו חיובית, יש להידרש לשאלה כיצד יש לחשב את גובה דמי ההסכמה. על מנת לענות על שאלה זו יש להתמקד בשתי סוגיות - האחת - מהו שווי הזכויות לצורך חישוב דמי ההסכמה. השנייה - דרך החישוב של דמי ההסכמה, וביתר דיוק מהו היישום הנכון של החלטת מועצת מקרקעי ישראל שמספרה 534 על עדכוניה. דיון והכרעה לשאלה הראשונה - הרשאי היה המינהל לגבות דמי הסכמה מן התובעים בענייננו בהתאם להחלטה 534 ולאור מעמדם כ"ברי רשות" בקרקע? 39. מינהל מקרקעי ישראל הוא גוף סטטוטורי, שהופקד על ניהול "מקרקעי ישראל", הכוללים מקרקעין הנמצאים בבעלות המדינה, רשות הפיתוח או הקרן הקיימת לישראל (סעיף 2(א) לחוק מינהל מקרקעי ישראל, התש"ך - 1960 וכן סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל). לא ניתן להעביר את זכות הבעלות במקרקעי ישראל, למעט במקרים חריגים הקבועים בחוק. מציאות שכיחה בישראל היא, כי המינהל מחכיר את המקרקעין שבהחזקתו ובתמורה גובה דמי חכירה. עת מבקש חוכר להעביר את זכות החכירה שלו לאדם אחר נוהג המינהל להתנות את מתן הסכמתו בתשלום דמי הסכמה. זכות המינהל לקבל דמי הסכמה נובעת מזכות הבעלות שלו במקרקעין (ליתר דיוק, זכות הבעלות של הגופים עבורם הוא מנהל את המקרקעין). 40. המינהל נוהג לקבוע את זכותו לגבות דמי הסכמה בחוזה החכירה, אם כי זכותו אינה מותנית בקביעה מפורשת בחוזה (ר' ע"א 8091/03 תאומים תחנות דלק (1984) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז מרכז, תק-על 2008(4), 2420 (2008) וכן ע"א 585/68 וייראוך נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כג(1) 491 (1969) (להלן: "פס"ד וייראוך")). במסגרת הפסיקה נקבע, כי הנוהג להתנות את העברת זכות החכירה בתשלום הינו סביר, מכיוון שהוא מבטא אינטרס לגיטימי של המינהל כבעלים של הקרקע, לקבל את חלקו בעליית ערך המקרקעין (ר' פס"ד וייראוך; ע"א 840/75 קרן קיימת לישראל נ' תבל וסביצקי, פ"ד ל(3) 540 (1976)). מדיניות זו של המינהל בכל הקשור לדמי ההסכמה מעוגנת בהחלטות השונות של מועצת מקרקעי ישראל. ההחלטה המרכזית הינה החלטה מס' 534 מיום 29.6.92. 41. מיהו "בר רשות"? לזכות זו התייחסה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' חיים ואח', פ"ד נו(6) 295, 314: "ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה קניינית, אשר אופייה וגדריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרישיון. הסכם הרשיון לצורך ענייננו הוא "ההסכם המשולש" המגדיר, בין היתר, את תנאי הרשיון המחייבים את חבר האגודה. על פי הסכם זה, אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו, הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרישיון..." (ר' ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה(1) 477, 481 , וכן ע"א 566/89 שטיין נ' סופר, פד"י מז(4) 167, 171)". 42. בפסיקה של בית המשפט העליון הובעו דעות שונות בשאלה אם זכות ה"רשות" עוד קיימת לאחר חקיקת חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה (ר' בעניין זה למשל ע"א 7139/99חוק השכירות והשאילה (ר' בעניין זה למשל ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד, פ"ד נח (4) 27; ע"א 8331/03 בשארה נ' טנוס (טרם פורסם), פסקה 9 לפסק הדין; רע"א 5071/03 הוך נ' גבע, פ"ד נח(2) 49, 52). יחד עם זאת, בהקשרים שונים הכיר בית המשפט בזכותו של בר הרישיון ולמעשה שמר על קיומו של מוסד מסוג זה בלא "הצהרה שיפוטית" בשאלה עיונית זו (ר' גם בעמ 445/05 איזמן נ' מחלב [נבו, (2.08.06)]). 43. "בר רשות" אינו זכות במקרקעין מאחר שאינו נמנה במפורש ברשימת הזכויות הקנייניות שבחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין" או "החוק"). בחכירת משק חקלאי או נחלה חקלאית ממינהל מקרקעי ישראל מוסר המינהל לאגודה החקלאית שבה מצוי המשק (מושב, קיבוץ, כפר שיתופי) סמכות להמליץ בפני המינהל מי יתקבל כחבר באגודה ואז לאותו חבר תימסר ההחזקה והשימוש בנחלה ובתנאי שתתקבל מראש הסכמת המינהל. המתיישב בעל הנחלה, מקבל זכות להחזיק ולהשתמש בנחלה, שהוקצתה לו על ידי האגודה החקלאית, שחתמה על הסכם שכירות הקרקע ממינהל מקרקעי ישראל. מכוח חוזה השכירות של האגודה, מקבל המתיישב מהאגודה את הזכות להחזיק ולהשתמש בקרקע. המתיישב אינו נדרש לשלם לאגודה תמורה עבור הזכות להחזיק ולהשתמש בקרקע. מכאן, שהאגודה היא בר רשות של מינהל מקרקעי ישראל והמתיישב - בעל הנחלה הוא בר רשות של האגודה. בזכות שהוענקה לבעל הנחלה מהאגודה מתקיימים כל היסודות של השאלה, בהתאם לסעיף 83 לחוק המקרקעין. זכות השאילה נקבעה אמנם בחוק עצמו ומהווה זכות במקרקעין אלא שלאגודה המשאילה אין זכות קניין ועל כן אינה יכולה להעביר יותר ממה שיש לה בעצמה (גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל 117-118 (כרך ראשון, 2009 [מהדורה רביעית]) (להלן: "ויתקון")). 44. בת.א. 6454/04 מתתיהו - מושב שיתופי להתיישבות חקלאית של פועלי אגודת ישראל נ' המועצה המקומית מודיעין עילית ואח' (לא פורסם) נאמר אודות זכות "בר רשות" כדלקמן: "התובע בענייננו הנו "בר רשות" במקרקעין מכוחו של חוזה משולש, אשר נחתם תחילה בין הממונה לבין ההסתדרות, היא הגוף המיישב ואחרי כן בין הגוף המיישב לבין האגודה החקלאית, היא התובע בענייננו. זכות הרישיון האמורה במקרקעין הנה זכות נפוצה במחוזותינו, ומשכך שימשה כר פורה לכתיבה אקדמאית בנדון ומקור נובע לפסיקה. וכך, פעם אחר פעם, קבעו הערכאות השונות, כי זכות הרישיון במקרקעין הנה רשות, אשר ניתנה על ידי בעל זכות במקרקעין, לאחר, להשתמש במקרקעין ולעיתים אף להחזיק בהם. זכות זו אינה מנויה בחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (...) ואינה מוכרת כזכות קניינית מובהקת, בדומה לזכויות הבעלות, שכירות, שאילה, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. בניגוד לזכויות אילו, הרישיון הנו זכות חוזית גרידא, וכל חוזה - במסגרתו מועבר הרישיון, הנו חוזה למכר זכות חוזית אישית, המתייחסת אמנם למקרקעין, אין המדובר בחוזה למכר זכות קניין במקרקעין". 45. גם ברע"א 5071/03 הוך נ' גבע, פ"ד נח(2) 49 נכתב, כי זכותו של בעל רישיון במקרקעין הינה זכות חוזית להבדיל מזכות קניינית: "תוכן הזכות הוא רשות שניתנת על-ידי בעל זכות במקרקעין לאחר להשתמש במקרקעין, ולעתים אף להחזיק בהם. הרישיון הינו זכות מובחנת מהזכויות אשר מאפייניהן מכוח חוק הם שימוש והחזקה או שימוש לבדו, לאמור השכירות, השאילה וזיקת ההנאה. בניגוד לאחרונות, שהינן זכויות קניין אשר תוכנן הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש במקרקעין בלבד, הרישיון היא זכות חוזית, זכות גברא (in personam), ולא זכות קניינית, אשר תוכנה הוא החזקה ושימוש במקרקעין או שימוש בהם בלבד... משכך, הרי שחוזה אשר במסגרתו מועברת זכות הרישיון, הוא חוזה למכר זכות חוזית אשר מתייחסת למקרקעין, ולא חוזה למכר זכות קניין במקרקעין" (שם, בעמ' 52). 46. דמי הסכמה בהעברת זכות מסוג "בר רשות" - כן או לא? זכויות בעלי הנחלות במושבי עובדים וכפרים שיתופיים הן של "בר רשות". חוזה המשבצת הוא חוזה שכירות הנחתם לתקופה של שלוש שנים בין המינהל לבין האגודה השיתופית. החוזה בענייננו קובע ש"אסור לחבר האגודה להעביר או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בית המגורים, אלא אם קיבל הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת האגודה לכך" (המשכיר של הקרקע הוא המינהל). בהמשך אותו סעיף הותנה במפורש "העברה ו/או מסירת זכויות השימוש כאמור דינה כדין העברת זכות חכירה לעניין חובת תשלום דמי הסכמה למשכיר" (סעיף 19(ב) לחוזה שכירות (משבצת דו-צדדי) שנערך ונחתם ב-14/04/99 בין המינהל לבין בני ציון- נספח ב' (המתוקן) לתצהירה של בן-צבי). 47. הבסיס המשפטי לדרישת דמי ההסכמה הוא חוזה המשבצת. התובעים הם, כאמור, ברי רשות לעשות שימוש בשטח מהמינהל ומהאגודה החקלאית בני ציון בתנאים שנקבעו בהסכמה בחוזה המשבצת. מעת שרכשו המבקשים את הזכויות ומשבחרו להצטרף לאגודה החתומה על הסכם המשבצת, הביעו בכך הסכמה לתנאי חוזה המשבצת, ובכלל זה נתנו הסכמתם לפיה העברת זכויות בעתיד תחויב בתשלום דמי הסכמה. לבר הרשות אין זכות עצמאית ותוכן זכויותיו מוכתב על ידי נותן ההרשאה, שתנאיה פורטו בהסכם המשבצת. 48. הסוגיה המשפטית בדבר תחולת החלטה 534 "החלטה בדבר שיעור חלקו של מינהל מקרקעי ישראל בעליית ערך הקרקע בעת העברת זכות חכירה" לעניין חיוב בתשלום "דמי הסכמה", בגין העברת זכויות "בר-רשות" בנחלה חקלאית, עלתה רבות בפסיקה. במקרים רבים הועלתה הטענה לפיה דרישת המינהל חסרת כל בסיס חוקי ולכן דינה להתבטל, הואיל והחלטה 534 קובעת מפורשות חיוב בדמי הסכמה בעת העברת זכות חכירה בלבד. 49. סעיף 2 של החלטה 534 קובע כדלקמן: " "... זכות חכירה" - זכות שכירות במקרקעין מכל סוג שהוא וכן זכות לקבל זכות שכירות במקרקעין מכל סוג שהוא". ויתקון בספרו מפנה לת"א (שלום אש') 4663/00 שמיר נ' מינהל מקרקעי ישראל, תק-של 2003(4), 961 (2003) עליו הסתמכו התובעים בסיכומיהם. באותו עניין העלו התובעים השגה על תשלום דמי הסכמה במכירת נחלה חקלאית במושב בית נקופה. התובעים פנו למינהל, בבקשה לרשום את העברת הזכויות. כתנאי להעברה, דרש המינהל תשלום "דמי הסכמה". התובעים שילמו את דמי ההסכמה "תחת מחאה" ועתרו לבית המשפט למתן פסק דין הצהרתי, שלפיו המינהל לא היה מוסמך לדרוש דמי הסכמה. טענת התובעים בתיק זה הייתה, כי החלטה 534 אינה חלה בעניינם שכן אין חולק בדבר טיב זכויותיהם במשק שהינן מסוג בר-רשות, בעוד שההחלטה קובעת מפורשות חיוב בדמי הסכמה בעת העברת זכות חכירה בלבד. התובעים הוסיפו וטענו, כי בנסיבות אלו דרישת המינהל מפלה אותם לרעה, שכן מחד נדרשים הם לשלם דמי הסכמה הגם שאינם מחזיקים בזכות חכירה במקרקעי המינהל ומאידך נמנעה מהם האפשרות להוון את זכויותיהם כשם שניתן לבעלי זכות חכירה במקרקעי המינהל. טענתו של המינהל מנגד, הייתה שדרישתו לתשלום דמי הסכמה מעוגנת היטב בהחלטה 534 הן לעניין החיוב עצמו והן לעניין אופן עריכתו וחישוב התשלום. באותו מקרה, לא כפרו התובעים בחוקיות החלטה מספר 534 ותוקפה המשפטי בכלל, אלא טענו כנגד אופן יישומה במקרה הפרטי שלהם והפרשנות הרחבה שמבקש המינהל ליתן להחלטה באשר לתחולתה. 50. השאלה שעמדה בפני בית המשפט להכרעה הייתה, האם יש לקרוא לתוך ההגדרה "זכות שכירות במקרקעין מכל סוג שהוא", גם זכות מסוג בר רשות? לשון אחרת: האם תכליתה ומטרתה של החלטה 534 מחייבת פרשנות רחבה יותר מאשר לכאורה עולה מלשונה, שכן אין חולק, כי בהתאם ללשון הטקסט, חכירה ו/או שכירות איננה בר-רשות. המדובר בזכויות השונות מבחינת טיבן באופן מהותי ובעלות מעמד שונה במדרג הזכויות. כב' השופט בר עם כתב במסגרת פסק הדין: "לכאורה ולמקרא החלטה 534 בכללותה ולעניין הגדרת חוזה חכירה בסעיף 2 שם, בפרט, המפורש והמדבר בעד עצמו, נדמה כי מדובר ב"מקרה קל" לפיו הפרשנות היחידה העולה גם מלשון ההחלטה, הינה בדבר חיוב בתשלום בעת העברה של זכות חכירה בלבד (כפי שהוגדרה שם כזכות שכירות ו/או זכות לקבלת זכות שכירות), מה שאין בענייננו. ניתן היה להעלות היפותזה בדבר מטרת ההחלטה, לנוכח התכלית הכלכלית העומדת ביסודה ולפיה יש לחייב בתשלום דמי הסכמה גם בהעברת זכות מסוג בר רשות וזאת בשים לב להגיון הכלכלי העומד ביסוד החיוב ולפיו, יש לאפשר לבעלי המקרקעין להשתתף בעליית ערכה של הזכות עובר למכירתה, גם אם זו הנמוכה במדרג הזכויות ומשאין בהכרח קשר בין עליית שוויה של הזכות, לאורך זמן, לבין טיבה, כאמור, ומשזכותו של הבעלים להשתתף ברווחים הינה לגטימית". ובהמשך: "לא זו אף זו, נדמה כי שיקולים של מדיניות משפטית ראויה מחייבים פרשנות מצמצמת להגדרת זכות החכירה בהחלטה 534 וזאת לנוכח חובת ההגינות המוטלת על המינהל ולפיה עליו להמנע מלהטיל חיוביים כספיים שאין להם עיגון ברור ומפורש (...) ובדרך של היקש, להלכה הפסוקה לפיה שוללים כללי המשפט הציבורי את כוחה של הרשות הציבורית לגבות אגרות והיטלים בלא הסמכה מפורשת בחוק או מכוחו... מכל המקובץ עולה כי פרשנות תכליתית של החלטה 534 איננה מאפשרת פרשנות מרחיבה לענין חיוב בדמי הסכמה, גם בהעברת זכויות בר רשות ואין לקרא לתוכה אלא מה שהוגדר שם באופן מפורש, קרי: זכות חכירה - זכות שכירות במקרקעין ושכירות בלבד. מכאן שהנני מקבל את הפרשנות המשפטית המוצעת על ידי התובעים וכפועל יוצא יש לקבל את עתירתם והדבר יעשה בסמוך". פסק דין זה בוטל בהסכמה בע"א 1052/04 בבית המשפט המחוזי בבאר שבע . 51. ויתקון בספרו מתייחס לפסיקה נוספת ושונה, שדנה בסוגיה זו. בה"פ (שלום-אש') כלפה נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים, תק-של 2008(2), 23818, 23824 (2008) נפסק, כי כעולה מהסכם המשבצת של המושב, מעמד זכות בר רשות של חבר מושב הוא מעמד רחב יותר מזכות "בר רשות" רגילה ובנסיבות אלה יש לקבוע, כי בהיבט המהותי זכות בר הרשות של בעל נחלה נופלת בגדר סיפת סעיף 2 להחלטה 534 בהיותה "זכות לקבל זכות שכירות מכל סוג שהוא". באותו אופן נפסק גם בה"פ (שלום-נצ') 1062/04 מטס נ' מנהל מקרקעי ישראל - נצרת עילית, תק-של 2006(1), 30923, 30930 (2006), כי הכללת החלטה 534 על העברת הזכויות "בר-הרשות", מתיישבת עם תכלית ומטרת החלטה 534 ואין כל חוסר סבירות בפרשנות ובהכללה האמורה. 52. בבג"ץ 5889/08 עזבון רבקה פורמן ז"ל נ' קרן קיימת לישראל ואח' ( [מיום 3.10.11]), שפורסם כאמור בעת כתיבת שורות אלה, דחה בית המשפט העליון מספר עתירות שאוחדו, שעניינן בטלות החלטה מס' 534 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל (משנת 1992), המסמיכה את המנהל לגבות תשלום "דמי הסכמה" בתמורה להסכמתו להעברת הזכויות בנחלה. בהליך זה העותרים היו צד לעסקאות בנחלות במגזר החקלאי, אשר נדרשו לשלם דמי הסכמה בהתבסס על החלטה 534. הכספים שולמו על ידי העותרים. יחד עם זאת הם תקפו במסגרת ההחלטות את חוקיות ההחלטה. טענתם הראשונה הייתה, כי המועצה לא הייתה מוסמכת כלל להתנות העברת זכויות בתשלום דמי הסכמה לגבי נחלות במגזר החקלאי. טענה נוספת היא , כי השיעור הנדרש של דמי הסכמה הוא בלתי סביר משום שמדובר באופן גס בשיעור של שליש מעליית ערך הקרקע. באשר לטענה הראשונה, לפיה המועצה לא הייתה מוסמכת כלל לדרוש, כי ישולמו דמי הסכמה קבע הרכב השופטים כבוד השופט גרוניס, כבוד השופט פוגלמן וכבוד השופט עמית, כי: "טענה זו הועלתה בעבר בפני בית משפט זה ונדחתה על ידו פעם אחר פעם (למשל, ע"א 585/68 וייראוך נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כג(1) 491 (1969); ע"א 605/82 בובילסקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לט(3) 130 (1985); ע"א 156/88 מינהל מקרקעי ישראל נ' ברטון תכנון וייצור בע"מ, פ"ד מה(5) 129 (1991)". ובהמשך - "נוסיף עתה מספר מילים באשר לבית המשפט המוסמך. כפי שצוין, העתירות שבפנינו הוגשו על ידי אנשים שהיו צד לעסקאות בנחלות ונדרשו לשלם דמי הסכמה. הסכומים של דמי ההסכמה שולמו. לעותרים, ולמצער לחלקם, יש טענות המבוססות על המשפט הפרטי, בצד טענות מתחום המשפט הציבורי. למעשה דורשים העותרים השבה של הסכומים ששילמו, לטענתם, ביתר. אין כל מניעה להגיש תביעה כספית לבית המשפט המוסמך ולהעלות בגדר התובענה הן את הטענות שמקורן במשפט הפרטי והן את אלה מתחום המשפט הציבורי. ברור, שבית המשפט האזרחי מוסמך לדון אף בטענות המבוססות על עילות שבמשפט הציבורי, וזאת מכוח סמכותו הנגררת. הליכה בדרך זו תימנע פיצול הליכים, שהרי אין ספק שבית המשפט הגבוה לצדק לא ידון בטענות מתחום המשפט הפרטי. מכל מקום, ראינו לנכון להכריע לגופן בעתירות שבפנינו נוכח התפתחויות שונות מאז הגשתן של העתירות, כולל החלטות קודמות שניתנו בגדרן" (ההדגשה אינה במקור - א.י.). גם הטענה השנייה באשר לחוסר סבירות של דרישת המינהל לשליש מעליית ערך הקרקע נדחתה על ידי בג"ץ משלא נמצא פגם של חוסר סבירות בדרישה זו. 52. בשולי הדברים ובנוסף לכל האמור לעיל, אינני יכול גם שלא להזכיר, את הסעיפים הרלוונטיים בחוזה המכירה במסגרתם נקבע בין הצדדים, כדלקמן: "9.2 המוכרים ישאו וישלמו במועדים הקבועים בחוק במס שבח, בגין העברת הזכויות בנחלה, במס מכירה בגין החלק החקלאי וכן דמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל, ובהתאם לדרישתם, ובמועדים הקבועים בחוק או על פי הנוהל לתשלומם" (ההדגשה אינה במקור - א.י). קביעה שכזו במסגרת הסכם המכירה, שהינו חוזה שניכרת בין הצדדים לעסקה, מעידה על כך שהצדדים היו מודעים לעובדה, כי עסקת העברת הזכויות בנחלה כרוכה בתשלום דמי הסכמה. הווה אומר: התובעים הכירו בזכותו של המינהל לגבות דמי הסכמה בגין העברת הזכויות ואף עיגנו זאת בחוזה המכר. 53. לא נעלמה מעיניי אף טענת המינהל לפיה משהשתהו התובעים בהעלאת טענתם במסגרת המשא ומתן באשר לעצם חיובם בדמי הסכמה הם מנועים ומושתקים מלטעון כיום טענה זו, אולם בענייננו מתייתר הצורך מלדון בכך, שכן קביעתי הינה כאמור שהמנהל רשאי לגבות דמי הסכמה מבר רשות במשקים חקלאיים בכלל ומהתובעים בפרט, הן לאור האמור בחוזה המשבצת, הן לאור האמור בחוזה המכר, במסגרתו מכרו התובעים את זכויותיהם, והן לאור העובדה שבהיבט המהותי, זכות בר-הרשות של בעל הנחלה נופלת בגדר הסיפא של סעיף 2 להחלטה 534 בהיותה זכות לקבל זכות שכירות מכל סוג שהוא. עניין אחרון זה תומך אף במסקנתי שהחלת החלטה 534 על ברי-רשות במשקים חקלאיים במסגרת החוזה המשולש - מתיישבת עם תכלית ומטרת החלטה 534. 54. בכל מקרה ולמעלה מן הצורך אציין, כי מעיון בתכתובות, שהוחלפו בין הצדדים במהלך מגעי התובעים אל מול המינהל עולה שלאורך שנים הם לא חלקו על זכותו לגבות דמי הסכמה אלא המחלוקת נסבה אך על עניין אופן חישוב גובהם אולם אין בכך בכדי לשנות החלטתי העקרונית. השאלה השנייה, העומדת במחלוקת בין הצדדים הינה אופן חישוב שיעור דמי ההסכמה 55. בעניין זה אקדים ואבהיר, כי התמורה החוזית אינה יכולה להוות בסיס מחייב לחישוב דמי ההסכמה. התמורה החוזית נקבעת בין שני צדדים הנוגעים לעניין ואשר במקרים מסוימים יכולים להסתיר או להציג מידע (כמובן שאסייג זאת ואדגיש, כי אין בדבריי בכדי לרמוז שזהו המקרה שלפנינו). המינהל הינו למעשה רשות ציבורית אשר משמש בין היתר לגביית כספי ציבור ומטבע הדברים אינו צד למשא ומתן שבין הצדדים הישירים לעסקה כך שאין באפשרותו לדעת מה היה הבסיס לקביעת גובה התמורה החוזית (ר' גם פס"ד ברקאי, המאוזכר לעיל). החלטה מספר 534 עוסקת, בין היתר, כאמור, בחישוב דמי הסכמה בהעברת זכויות במשקים חקלאיים. סעיף 1 להחלטה קובע את העיקרון, לפיו הסכמת המינהל להעברת זכות חכירה תותנה בתשלום דמי הסכמה, "בשיעור מסויים מעליית ערך הקרקע, בהתאם לכללים הקבועים בהחלטה זו להלן(...)". סעיף 2 מגדיר את "דמי הסכמה"-כ"חלקו של מינהל מקרקעי ישראל בעליית ערך הקרקע"; ואת "עליית ערך הקרקע" כהפרש שבין ערך הקרקע בעת העברת זכות החכירה לבין ערכה בעת הרכישה. ערכי הקרקע בשני המועדים הללו הם "כפי שקבע השמאי, בהתאם להחלטה זו". סעיף 3 להחלטה קובע את דמי ההסכמה "בשיעור של שליש מעליית ערך הקרקע". לקביעת דמי הסכמה כאשר מדובר בנחלה יועד פרק נפרד בהחלטה 534 הוא פרק ג' והוא מהווה הוראה מיוחדת באשר ל"נחלות, שטחי עיבוד ומשקי עזר". קביעת דמי ההסכמה בהתאם לפרק זה אינה כרוכה בשומת ערך הקרקע, שכן נקבע בה מנגנון אחר לשם חישוב דמי ההסכמה. 56. חישוב דמי ההסכמה לגישת התובעים (חוות דעת השמאי מטעם התובעים) בחוות דעתו של השמאי מטעם התובעים, מר אורי בדש, נכתב בין היתר, כי ניתן להעריך את "ערך זכות החכירה בקרקע" בנחלה, דהיינו: הסכום שממנו נגזרים דמי ההסכמה, בשתי דרכים: האחת, הערכת זכות החכירה בקרקע כערך הזכויות שהוענקו למחזיק בנחלה במסגרת הסכמים והחלטות מועצת המנהל החלים בנחלה והשנייה כהפרש בין מחיר המכירה החוזי לבין המחוברים, ההשקעות, המוניטין וכו', המרכיבים הבאים לידי ביטוי במחיר החוזי ושאינם זכויות בקרקע. בהתאם לדרך השנייה, כתב שמאי התובעים בחוות דעתו, כי ככל ומעריכים את התמורה עבור זכות החכירה בקרקע ממחיר המכירה החוזי לצורך חישוב דמי הסכמה, יש להפחית ממחיר המכירה החוזי את שווי ה"מוניטין" של חברי האגודה החדשים, שווי המחוברים ללא הקרקע, שווי החלק היחסי של המחזיקים בנחלה ברכוש המשותף של האגודה הכוללים בין היתר את המחוברים והפיתוח במושב, את הזכות לקבל הכנסות מן האגודה במידה ויישארו כאלה לאחר פעילותה העסקית של האגודה. בהתאם להגדרת השמאי בדש המונח "מוניטין" לצורך חוות דעת זו משמעותו חלק מהתמורה בהסכם המכר, שנוצר עקב הצטרפות חברי אגודה בעלי חתך סוציו אקונומי גבוה, או אנשים ידועים בכלכלה או בהיי טק או ידועים בציבור, שהצטרפו לאגודה לפני ביצוע הסכם המכר נשוא חוות דעת זו. את ה"מוניטין" העריך כהפרש שנוצר בין מחירי נחלות דומות בבני ציון לעומת מחירי נחלות במושב בצרה ומושבים סמוכים, שנמכרו באותה תקופה. 57. לאור האמור בחוות דעתו ובשים לב למחירי המקרקעין בסביבה ולהתאמות המתבקשות, העריך, בסופו של דבר, את גובה דמי ההסכמה בהתאם לשתי הדרכים שהציע - שווי זכות החכירה בקרקע כהגדרתה בהחלטה 534 של מועצת המנהל - א. שווי קרקע בייעוד למגורים כולל זכויות בנייה העריך בסכום של כ- 1,675,000 ש"ח ב. שווי קרקע חקלאית ללא פיתוח וללא מע"מ - 318,000 ₪; כאשר סה"כ שווי זכות החכירה בקרקע עומד על כ- 1,993,000 ₪. ג. דמי הסכמה לתאריך ההסכם - 2% מהמחיר היסודי המזערי ע"פ טבלה (460,000 ₪) - 9,200 ₪; 1/3 משווי זכות החכירה בקרקע (1,993,000 ₪) כ- 664,300 ₪. וסה"כ דמי ההסכמה לתאריך ההסכם כ- 673,500 ₪. 58. לחילופין - חישב השמאי את התמורה עבור זכות החכירה בקרקע כנגזרת ממחיר המכירה החוזי. מחיר המכירה החוזי עומד על 8,519,700 ₪. ממחיר זה יש להפחית לגישתו את התמורה עבור ה"מוניטין" והחברות באגודת בני ציון בסכום של כ- 4,300,000 ₪. התמורה עבור המחוברים, ההשקעות והפיתוח השייכים לבעל הנחלה בסכום של כ- 800,000 ₪. התמורה עבור החלק היחסי בשווי הרכוש המשותף באגודה הכולל מחוברים, השקעות, השבחות, זכויות שאינן מקרקעין וכו' של חברי המושב, שמבוטאים במחיר המכירה ושהמנהל לא היה שותף להם בסכום של כ- 1,500,000 ₪. כך יוצא שהתמורה עבור זכות החכירה בקרקע הינה 1,919,700. דמי ההסכמה, בהתאם לחישוב זה הינם 2% מהמחיר היסודי המזערי ע"פ הטבלה (460,000 ₪) - 9,200 ₪ בתוספת 1/3 משווי זכויות החכירה בקרקע (1,612,700 ₪) - 639,900. דהיינו דמי ההסכמה לתאריך ההסכם הינם 649,100. 59. חישוב דמי ההסכמה בהתאם לגישת המנהל (חוות דעת השמאי מטעם המנהל) המנהל התנה הסכמתו להעברת זכות החכירה בנכס בתשלום דמי הסכמה בגובה של 3,116,280 ₪, שהנם נגזרת מהחישוב שלהלן: ההפרש בין 8,519,700 ₪ (הגבוה בין מחיר המכירה לבין שווי הזכויות על פי הערכת שמאי לתאריך ההסכם) לבין המחיר היסודי אשר מורכב מהמחוברים (בתי מגורים ומבני משק) 400,000 ₪, 2 דונם חצר ללא המחוברים - 50,000 ₪, שטחי עיבוד - 176,800 ₪ והחלק ברכוש המשותף - 80,000 ₪ ובסה"כ - 706,800 ₪. ההפרש הינו 7,812,900 ₪. 2% מהמחיר היסודי המזערי בהתאם לטבלה (460,000 ₪) בתוספת 1/3 מההפרש שלעיל - 2,613,500 כולל הפרשי הצמדה וריבית ומע"מ הם 3,116,280 ₪. 60. התובעים הגישו השגה למינהל לפיה התמורה, אשר שימשה בסיס לחישוב דמי ההסכמה בהתאם לחוזה העברת הזכויות הינה בלתי סבירה ולפיכך על שמאי המינהל להעריך את השווי בהתאם לסעיף 13 בהחלטה 534. כמו כן טענו, כי בהתאם לסעיף 20 להחלטה האמורה, על השמאי להעריך את ערך הקרקע "במצב מבחינת רמת פיתוחה, כפי שהייתה בעת שרכש החוכר את זכות החכירה מאת המינהל". דהיינו: יש להעריך את שווי המקרקעין, המהווים את הנחלה מבלי להתייחס לפיתוח האזור שנעשה בנחלה ובמושב בני ציון החל משנות ה- 50 ועד לתקופה זו. כמו כן יש להפחית ממחיר המכירה את ההשקעות, ההשבחות וזכויות אחרות שאינן מקרקעין, שהושבחו על ידי המושב לאחר רכישת הקרקע מהמינהל ואשר למינהל אין זכות לקבלת דמי הסכמה מהם.כמו כן טענו, כי יש להפחית ממרכיב הקרקע גם את הוצאות הפיתוח הסביבתי והצמוד. 61. גובה דמי ההסכמה נקבע בהתאם לשומה שערך השמאי המחוזי של המנהל, במסגרתה נמצא כי התמורה שנקבעה במסגרת הסכם העברת הזכויות בין הצדדים, סבירה. כמו כן נקבע, כי בהתחשב בשטחם ומצבם הפיזי של המחוברים הקיימים על המשק הם מוסיפים לערך הקרקע סך כולל של 400,000 ₪ (מכתבו של גאלואי עת שימש כשמאי המחוזי במינהל מיום 12/03/01; הודעה על תשלום דמי הסכמה בנחלות מיום 4/11/01; מכתב המנהל, השמאי יהושע גולדברג מיום 13/3/2002). 62. על שומה זו הוגש ערעור בצירוף חוות דעת השמאי אורי בדש, במסגרתו נטען, בין היתר, כי שטח הבית הינו 140 מ"ר להבדיל ממה שנקבע על ידי המנהל, לדבריו השטח נקבע לפי ארנונה ולא לפי מדידה וייתכן שחלק מהבית הרוס; עוד נטען, כי יש לכלול בשווי המחוברים גם שווי החלק היחסי ברכוש המשותף וכן יש לנכות מהתמורה ששולמה עבור המשק הנדון את החלק היחסי משווי הרכוש המשותף. 63. שמאי המקרקעין המחוזי, מר יהושע גולדברג, החליט לדחות את כל טיעוני התובעים. באשר לטיעון הראשון קבע, כי הבית נמדד על ידי עובדי משרדו כאשר שמאי התובעים לא הביא כל אסמכתא נגדית ועל כן יש לדחות את הטענה באשר לשטח הבית ושווי המחוברים. 64. באשר לטיעונים האחרים, הדגיש השמאי המחוזי, כי התייחסותו בשומה הינה למחוברים הנמצאים בתחום הנחלה בלבד (לא כולל עיבודים או מטעים חקלאיים) ללא כל התייחסות לרכוש המשותף. אשר על כן ולאחר בדיקת השומה מחדש, הגיע השמאי המחוזי למסקנה לפיה השומה סבירה למועדה ואין לשנות ממנה. 65. במסגרת הליך משפטי זה הגיש המינהל חוות דעת מומחה, השמאי ריצ'רד גאלואי, מיום 1/3/2010, בהמשך לשומה שערך לנכס הנדון במסגרת תפקידו הקודם בלשכת השמאי הממשלתי עבור מנהל מקרקעי ישראל לצורך חישוב דמי הסכמה. במסגרת חוות הדעת מתייחס השמאי למצב המשפטי של הנחלה ומדגיש, בין היתר, כי בהתאם לחוזה מיום 21/9/00 הועברו הזכויות במשק הנישום תמורת 2,100,000 דולר כאשר לפי סעיף 9.2 לחוזה, על המוכרים יחולו תשלומי מס שבח, מס מכירה ודמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל. לפי סעיף 9.6 לחוזה, במידה ויוותר בידי המוכרים סכום פחות מ- 1,600,000 דולר לאחר תשלום מס שבח ודמי הסכמה למינהל, ישלמו הקונים למוכרים תוספת לתמורה כדי שיוותר בידיהם סכום של 1,600,000 דולר. כך בהמשך, כותב, כי בהתאם להוראות פרק ג' בהחלטת מועצת מנהל מקרקעי ישראל מס' 534, המועד הקובע לשומה זו הינו יום 21/9/00, שהוא מועד חתימת חוזה המכירה. העקרונות לפיהם ערך השמאי גאלואי את שומתו הינם כדלהלן: הגדרת "שווי" כתמורה הסבירה העשויה להתקבל בעסקה בין מוכר מרצון לקונה מרצון בשוק החופשי כששני הצדדים פועלים באופן נבון והגון ואינם תחת לחץ; שווי המשק נשום על ידי השוואה עם משקים אחרים, שזכויותיהם נמכרו בתקופה הרלוונטית ותוך ביצוע התאמת שווי למשק הנדון על מנת לשקף את ההבדלים בין המשקים. בנוסף הדגיש, כי הסתמך על אומדן התמורה ששולמה בפועל על ידי הקונים עבור הזכויות במשק הנדון (ברוטו), דהיינו: התמורה החוזית בתוספת מס שבח ודמי הסכמה משוערים, שהם חיובי המוכרים ע"פ דין וששולמו על ידי הקונים למועד הקובע. 66. השמאי גאלואי מתייחס בחוות דעתו לשומה הקודמת ומאשר, כי עת שימש כשמאי באגף שומת מקרקעין במשרד המשפטים אישר את שווי התמורה בסך 2,100,000 דולר ארה"ב (שהינם כ- 9,000,000 ₪) כאשר גם במסגרת ההשגה שהוגשה אישר שוב את סכום התמורה כאמור. יחד עם זאת, כך לפי חוות הדעת, לאחר שהוגשה התובענה דנן בדק שוב, ביתר יסודיות את החוזה דנן תוך שהתברר לו, כי שווי התמורה אינו כפי שנקבע, כי אם לפי סעיף 9.6. לחוזה, לפיו במידה וייוותר בידי המוכרים סכום של פחות מ- 1,600,000 דולר ארה"ב לאחר תשלום מס שבח ודמי הסכמה למינהל, ישלמו הקונים למוכרים תוספת לתמורה כדי שייוותר בידיהם סכום של 1,600,000 דולר ארה"ב. כך, אמד שמאי המינהל את התמורה ששולמה עבור הזכויות במשק הנדון כשמס השבח ודמי ההסכמה ישולמו על ידי המוכרים בסך של 11,400,000. תמורה אשר נראית לו סבירה גם נוכח העסקאות להשוואה. הכרעה 67. ראשית דבר אדגיש, כי במסגרת ההליכים המקדמיים הצעתי לצדדים, כי ימונה שמאי מוסכם לצורך ההכרעה בשאלה שבמחלוקת אודות אופן חישוב דמי ההסכמה בהתאם להחלטה 534. אולם, התובעים הגישו הודעה לבית המשפט, כי לאחר ששקלו הצעתי הם סבורים, שאין מקום להפנות את הסכסוך הספציפי להכרעת שמאי מכריע וזאת מטעמים שונים, ביניהם העובדה, שמועלות בתביעה שאלות עקרוניות מקדמיות באשר לעצם גביית דמי ההסכמה ואופן חישובם. עתה לענייננו. 68. חישוב דמי הסכמה נעשה על בסיס הנתונים הבאים וזאת בהתאם להחלטה מספר 534 : "התמורה: הסכום שנקבע בהסכם בין הצדדים להעברת זכות החכירה בנחלה או בשטחי עיבוד, או שווי הזכויות שנקבעו על ידי שמאי מטעם מינהל מקרקעי ישראל. (...) מחיר יסודי: ערך נחלה או שטחי עיבוד המחושבים על פי השימוש במרכיבי הנכס השונים כאשר ערכם מתעדכן לפי החלטות מועצת מקרקעי ישראל. "מחיר יסודי" מתקבל על ידי הפחתה מסכום "התמורה" של כל הרכיבים שהם חלק ממחיר הנחלה, כגון מטעים, רשתות מים, השתתפות בהון האגודה השיתופית, שווי בית המגורים ומבני משק וכיוצא באלו. "המחיר היסודי" אמור לשקף את מחיר הקרקע ללא השקעות החוכר. מחיר יסודי מזערי: מחיר אחיד מינימלי לנחלה התקף לתאריך הסכם העברת הזכויות. "מחיר יסודי מזערי" הוא סכום שרירותי אשר הוחלט עליו בהחלטת המועצה משנת 1962 ואשר מאז עודכן בהצמדה למדד המחירים לצרכן. מחיר יסודי מזערי הוא סכום סף, שעליו יש לשלם דמי הסכמה גם אם לא נוסף שווי לעליית מחיר המשק, כמו למשל בהעברות תכופות של זכויות חכירה, או באזורים מיוחדים בהם אין ביקוש לנחלות חקלאיות" (ויתקון, בעמ' 868-869). 69. עוד בהתאם להחלטה שומת שמאי נדרשת בשני עניינים: האחד - בחינת סבירות התמורה הנקובה בחוזה העברת הזכויות או קביעת שומה כזו בהעברת זכויות ללא תמורה. במקרה והתמורה בחוזה אינה סבירה "יישום השמאי את ערך זכות החכירה, והתמורה תהיה הסכום שנקבע בשומה" (סעיף 13 להחלטה); השני שבהם - לצורך קביעת שוויים של המחוברים הבנויים - מבני מגורים, מבני משק ומבנים המשמשים לפעילות לא חקלאית בנחלה. שווי המחוברים מתייחס לתרומת המבנים בלבד מבלי שייכלל בו שווי הקרקע. 70. דעתי הינה כדעתו של המנהל, לפיה שאר המרכיבים ב"מחיר היסודי" הינם על פי החלטה 534 והם נקבעים בהתאם למחירים אחידים, הקבועים בטבלה (שאינם כוללים מרכיב של שווי הקרקע) בתוספת הראשונה להחלטה. בהתאם להחלטה, המחירים הללו נקבעים על ידי השמאי הממשלתי ומעודכנים אחת לרבעון והם אחידים לכל הנחלות בארץ ואינם נקבעים בדרך של שומה פרטנית. בטבלה כלולים פיתוח 2 דונם חצר, שווי חלקו של בעל הזכויות בנחלה ברכוש המשותף של האגודה, שווי המחוברים החקלאיים בשטחי העיבוד בהתאם לסוג העיבוד (מטע או גידולי שדה), אופן השקאתו ובמקרה של מטעים גם סוג המטע וגילו. השמאי, בקביעת שומתו לשווי זכויות החכירה בנחלה, מתייחס לעסקאות אחרות בשוק, תוך התאמות נדרשות לגבי כל עסקה ביחס לנכס נשוא השומה. 71. בחינת טיעוני הצדדים לעניין דרך החישוב מלמדת, כי המחלוקת ביניהם נעוצה, למעשה, בשאלה האם ערכן של הזכויות בקרקע, בנוגע למחיר היסודי לצורך חישוב דמי הסכמה, הינו ככלל ערכים קבועים, הנקבעים בהחלטות המינהל, מפורטים בתוספת להחלטה 534 ומתעדכנים מעת לעת או שמא ערך הזכויות בנוגע למחיר היסודי נקבע בהתאם לערכם של אלו על פי חוות דעת שמאית, כטענת התובעים. טענות שמאי התובעים בענייננו באשר לדרך חישוב שווי זכויות החכירה כוללת גם טענה בדבר ההפחתות שיש לעשות בגין שווי השקעות, השבחות, מוניטין וכו' ביישוב בני ציון והן אינן עולות, לטעמי, בקנה אחד עם הקבוע בפרק ג' והתוספת הראשונה בהחלטה 534, על פיו מחושבים דמי ההסכמה בגין העברת זכויות בנחלות. 72. זאת ועוד. לא ניתן להתעלם מהעובדה, כי על קביעת שווי התמורה, שנערכה על ידי השמאי הממשלתי גאלואי הוגשה השגה אשר התקיים בעקבותיה דיון במנהל כאשר בסופו של יום ההחלטה בהשגה הייתה, כי שומת התמורה סבירה ואף שומת המחוברים נותרה על כנה בשל העדר אסמכתאות מצד השמאי בדש בהליך ההשגה. 73. עיון בתוספת להחלטה 534 מלמד, כי מחיר יסוד של נחלה מורכב מסך של מרכיבים, שפרטיהם נקובים בתוספת לצד ערכיהם הכספיים, כשהסכומים מתעדכנים מעת לעת. המרכיבים הנקובים כוללים את ערכי המחוברים, ערך החצר ללא המחוברים, ערכי שטחי העיבוד הצמודים לנחלה וערך החלק ברכוש המשותף של המושב. המחיר היסודי מתקבל, אם כן וככלל מהצבת הערכים המעודכנים לעניין כל מרכיב ומרכיב וחיבור כלל הסכומים הללו. הוראות סעיף 12(ד) להחלטה 534 קובעת חריג לאמור לעיל, בכך שהיא מאפשרת לבקשת המנהל או מעביר זכות החכירה בנחלה, לשום את ערכי המחוברים (בית מגורים ומבנים אחרים בנחלה), ללא הקרקע עצמה, על אף המחיר היסודי הנקוב לעניין המחוברים הללו. במקרה ועלה ערך המחוברים על פי שומה, אם נעשתה כאמור, על המחיר היסודי הקבוע למחוברים במחיר היסודי שבתוספת, אזי יבוא הסכום שנקבע בשומה במקום המחיר היסודי. פועל יוצא מכך, הוא שהוראות החלטה 534 מצביעות על כך שערך חלקי הנחלה המהווים את המחיר היסודי, הינו ערכים קבועים המתעדכנים ומתפרסמים בילקוט הפרסומים ואינם נושא לשומה ביחס לכל עסקה ועסקה. יוצא מהכלל לעניין זה, כאמור לעיל, קבוע בסעיף 12(ד) להחלטה לעניין ערכי המחוברים בלבד. רק בעניין זה מאפשר הסעיף שומה פרטנית, כאשר אם ערכיה גבוהים מהקבוע לעניין מרכיב זה במחיר היסודי תחייב השומה שנערכה. 74. השמאי מטעם התובעים העריך את התמורה עבור המחוברים בסכום כולל של 800,000 ₪ וסכום נוסף של 1,500,000 ₪ עבור החלק היחסי בנכסי האגודה זאת לעומת שמאי המנהל אשר העריך את ערך המחוברים ב- 400,000 ₪ ואת הרכוש המשותף ב- 80,000 ₪. 75. מחקירתו הנגדית של שמאי התובעים עולה, כי איננו יכול להעיד או להפנות למסמך אשר יעיד אודות מועד ביקורו בנכס נשוא השומה זאת על אף שתקנות השמאות מחייבות את השמאי לציין את מועד ביקורו בנכס. בנוסף במהלך חקירתו הנגדית ביקש השמאי בדש לתקן מספר טעויות שנפלו בחוות דעתו מתיקון שטח של מבנה משק מ- 60 מ"ר ל- 160 מ"ר, עובר לבקשתו להחליף את המילה "מוניטין" ל"הפרש שמתקבל לנחלות זהות במושבים סמוכים עבור נחלות זהות, ובפרט מושב בצרה" וכלה בחישוב עצמו. בהמשך לכך נשאל השמאי בדש: "ש. אז אתה עכשיו משנה את כל חוות הדעת. בסעיף 7.8א אתה אומר שיש להפחית ממחיר המכירה החוזי את שווי ה"מוניטין". עכשיו אתה אומר שיש להפחית ממחיר המכירה החוזי איזה הפרש, בין מה למה? ת. בין הדלתא שמתקבלת בין מחיר הרכישה של נחלה בבני ציון לנחלה זהה במושב בצרה. יותר נכון בממוצע של המושבים בסביבה. ש. זו הרי לא חוות הדעת הראשונה שאתה נותן עם המילה מוניטין? ת. אמת" (פרוטוקול הדיון מיום 20/06/10, עמ' 12, שורות13-19 (להלן: "פרוטוקול הדיון"). 76. במהלך חקירתו הנגדית מציג השמאי בדש תזה באשר לכימות ה"מוניטין" בנחלות בכלל ובנחלה זו בפרט: "ש. איך מכמתים את ה"מוניטין" בנחלה הזו, לעומת נחלה בבצרה, במה זה תלוי? ת. הנחלות בבצרה שהבאתי פה להשוואה, הן גם נחלות עם בתים ישנים של חברים ותיקים, כאשר חלקה א' שלהן היא 10 דונם או 12 דונם, תלוי במקרה. הן מבחינת החלטות מינהל זהות לחלוטין. מבחינת ערך קרקעי חקלאי אין הבדל ביניהן. כשמגיעים לבצרה ולבני ציון גם לא מרגישים הבדל בין שני המושבים. בכל זאת, כשהסתכלתי על מחירי המכירה היה קיים פער של כמה מיליוני שקלים שלא ניתן היה לייחס אותו למרכיבים הרגילים של שווי מקרקעין, קרי מחוברים וערך קרקע. האפשרות היחידה שניתן להסביר את ההבדל במחיר זה לייחס אותה לאותם חברי אגודה חדשים שמחתך סוציו אקונומי גבוה וניתן לראות דוגמאות כאלה בכל מיני מקומות אחרים, שחתך האוכלוסייה משפיע על המחיר, אבל לא משפיע על המקרקעין כמקרקעין. ש. מה שאתה אומר הוא שנחלה בגודל זהה בסביון צריכה לעלות כמו נחלה בגודל זהה באור יהודה הסמוכה, כי צריך להפחית מהשווי של נחלה בסביון את הדלתא בסביון כדי להגיע לשווי נחלה באור יהודה? ת. בקטע של שווי הזכויות מול החלטות המינהל. (...) ש. אז לצורך החלטות המינהל אתה מחליט שצריך להפחית ולהשוות? ת. לא. לצורך דמי הסכמה במקרה הספציפי הזה. ש. אם יש דירה ברמת אביב ודירה בשכונת התקווה, באותו בניין באותו שטח, עם אותם מאפיינים, לצורך דמי הסכמה אתה תפחית את ההפרש בין המחיר של הדירה ברמת אביב לעומת הדירה בשכונת התקווה? ת. בהנחה שנידרש להעריך את שווי זכות החכירה בקרקע לצורך חישוב דמי הסכמה, אין ספק שהדירה ברמת אביב שווי הזכויות יהיו דומות לשווי הזכויות של דירה זהה עם אותם מאפיינים ועם אותן החלטות מינהל שחלים עליה לצורך דמי הסכמה. את ההפרש ניתן לייחס ל"מוניטין" של האוכלוסייה. ש. במקרה שלנו איזה אחוז מהשווי הוא ה"מוניטין"? ת. בערך 50%. ש. אם האוכלוסייה שקיימת היום בבני ציון תחליט שהיא עוזבת, ה"מוניטין" ילך איתה או יישאר? ת. המוניטין ילך איתה. (...) ש. בעיירת פיתוח אתה תוסיף שווי למקרקעין כי יש מוניטין שלילי? ת. תיאורטית, בלי לפגוע באף אחד, יש מקומות שיש מוניטין שלילי, ואז שמאי צריך להעריך את שווי זכות החכירה גבוה יותר מסכום המכירה" (שם, בעמ' 13-14). ובהמשך השיב לשאלות בית המשפט, ביניהן באשר לדרך החישוב של ערך הקרקע לצורך אומדן דמי ההסכמה וגישתו לפיה יש לנטרל משווי הקרקע את הגורם האנושי: "כל החלטה 534 מדברת על זכות החכירה בלבד. זו זכות שהוקנתה על פי החלטות המינהל, שחוכר בתנאי נחלה לא רשאי לעשות בנחלה כמנהג בעלים, הוא מוגבל לבנייה של שתי יחידות דיור וכל תוספת מחויבת במחיר מקסימאלי בשווי שוק של הזכויות הנוספות. לכן, כשמעריכים שווי זכות חכירה לא יכול להיות שזכות חכירה שהוקנתה בשתי נחלות זהות תהיה שונה מבחינת שוויה לצורך חישוב דמי הסכמה. ש. למה לא ייתכן? ת. כי ההגדרה היא הגדרה. אתם מערבבים בין מחיר לבין שווי. ש. מי אומר מהם השיקולים שצריכים להשפיע על שווי הקרקע, על ערך הקרקע, לצורך חישוב דמי ההסכמה? ת. ההחלטה עצמה. ש. איפה היא כותבת שצריך לנטרל למשל את הסביבה האנושית? ת. היא אומרת שצריך להגדיר את זכות החכירה. זכות החכירה הוגדרה על ידי המינהל. ש. אתה מכיר מקום אחר או צורך אחר שכך מחשבים את זכות החכירה? ת. בדמי הסכמה. חוץ מזה לא נדרשנו אף פעם" (שם, בעמ' 15). 77. גם בת"א (מח'-ת"א) 2625-06 נחקר השמאי בדש אודות סוגיית ה"מוניטין" (הוגש וסומן נ/1), כפי שהוא מצדד בה במסגרת חוות הדעת שהוגשה על ידו בענייננו (וגם במסגרת אותו הליך שהתנהל בבית המשפט בתל-אביב). את גישתו זו תלה שם בפער במחירי התמורה עבור נחלות דומות בין מושב בני ציון לבין מושבים סמוכים. את הפער הזה ניסה לתלות ב"מרכיב נוסף" (פרוטוקול הדיון שם מיום 31/05/2010, בעמ' 28, שורות 12-13). אותו מרכיב נוסף, לגישתו הוא "המוניטין": "... אם את לוקחת את הממוצע בין המושבים הסמוכים, כולל בצרה שהיא צמודה ואת רואה את הממוצע של המחירים שמתקבלים שם, את רואה שיש הפרש של בערך כמעט, 4 מיליון ומשהו, עד 5 מיליון שקל. אז עשיתי פשוט חשבון מתימטי" (שם, בעמ' 28, שורות 21-23). ובהמשך - "ש. זאת אומרת, מה שאתה אומר שבעצם, מבחינתך, המוניטין בבני ציון הוא שווה עד 4 מיליון שקל. ת. לתאריך הזה. לתאריך הספציפי הזה, כי כל תאריך את רואה שהדלתות משתנות" (שם, שורות 24-26). לאחר מכן מסביר: "הרכיב של המוניטין, זה ההפרש בין מחיר הנחלה לבין מחיר ממוצע של נחלות בבצרה ובסביבה, על פי העסקאות שדווחו אצלכם ואני קיבלתי אותם. מעבר לזה אין לי נתון אחר. יש לך נתון אחר, לאשש או לפסול את זה? ..." (שם, בעמ' , שורות 28-30). כשנשאל במה "המוניטין" תלוי השיב "לחתך הסוציו אקונומי. במקרה הזה אני יודע בוודאות שזה שייך לחתך הסוציו אקונומי" ובהמשך מתבטא ומציין, כי במידה והאנשים העשירים יעזבו את המושב מחיר הקרקע ירד כשם שיש דוגמאות, לדבריו, ממושבים אחרים, אליהם נכנסו אנשים עם דימוי שלילי והמחירים ירדו (שם, בעמ' 35-36). "ש. אני מדברת איתך בבני ציון. לפי מה שאתה אומר, ברגע שיעזבו כמה אנשים עשירים, מחיר הקרקע ירד שם?" "ת. כן. אין לנו את העובדה, זה התיאוריה" "ש. זה התיאוריה שלך?" "ת. כן" (שם, בעמ' 36-37). 78. גם בהליך זה תולה השמאי בדש את ההפרש במחירי עסקאות מקרקעין בין שני יישובים ב"מוניטין" להבדיל מתוצאה אשר תלויה בכוחות שוק, דהיינו: ביקוש והיצע. כשנשאל באותו הליך האם הוא יכול להפנות לחוות דעת נוספת, של שמאי מלבדו, שמתייחס לנושא של מוניטין, השיב "תמיד יש את הראשון, אחרי כולם כן מתייחסים..." (שם, עמ' 37, שורה 17). ובהמשך כשנשאל "ש. אבל אין עוד שמאי שמתייחס לזה. נכון?" השיב "ת. אני לא יודע" (שם, עמ' 37-38). 79. אותו הליך בבית המשפט המחוזי בתל אביב הסתיים בהסכמת הצדדים לפיה העניין יוכרע במסגרת בג"צ "התלוי ועומד". הכוונה לבגץ 5889/08 עזבון רבקה פורמן ז"ל נ' קרן קיימת לישראל ([], ביום 3.10.11) אותו הזכרתי לעיל (להלן: "בגץ רבקה פורמן"). חלק מהעותרים בבג"ץ זה הינם התובעים בת"א 2625/06. בג"ץ דחה, כאמור לעיל, עתירות, שעניינן בטלות החלטה 534 של מועצת מנהל מקרקעי ישראל לגבות תשלום "דמי הסכמה" בתמורה להסכמתו להעברת הזכויות בנחלה. כמו כן לא נמצא פגם של חוסר סבירות בדרישה, כי ישולמו דמי הסכמה בשיעור של שליש מעליית ערך הקרקע. עד כאן עיקרי האמור בחוות דעת בדש בעניין "המוניטין". 80. זאת ועוד. בחקירתו הנגדית נשאל השמאי בדש אודות עריכת ההשוואה בחוות דעתו בין מושב בני ציון למושב בצרה מבלי שציין שהשטחים של הנחלות הם שונים בצורה דרמטית ואף מבלי לצרף את גודל השטחים אותם השווה. תשובתו לכך הייתה, כי "המינהל הגדיר חלקה א' לכל נחלה, כאשר חלקת המגורים היא בין 2.5 ל-3 דונם. ישנן חלקות א' שהן 10 דונם וישנן גם חלקות א' שהן 20 דונם. ההפרש בין 10 דונם ל- 15 דונם חקלאי, בהתייחס לגודל הקרקע ולאפשרויות הניצול המצומצמות לחלקת המגורים בלבד, וביתרת הנחלה יש לעשות עיבודים חקלאיים, אין לזה כמעט משמעות. (...) ש. אבל איפה כתוב גודל השטח? ת. לא כתבתי את זה. אין פה עניין של טעות" (שם, עמ' 16). 81. המחלוקת בין הצדדים אם-כן עיקרה בסוגיות שלהלן: שווי המחוברים שהיו בנחלה בעת עריכת העסקה; שווי החלק היחסי ברכוש המשותף של האגודה הכולל מחוברים ותשתיות שנבנו על ידי האגודה ועניין "המוניטין". "המחיר היסודי" בו דנתי לעיל, כולל הערכה נפרדת של המחוברים המצויים בנחלה, הן החקלאיים והן מבני מגורים, מבני משק ומבנים לפעילות לא חקלאית ככל וישנם כאלה בנחלה, שווי אחיד של 2 דונם חלקת חצר ללא מחוברים כחלק בלתי נפרד משוויו הכולל של הנמכר ושווי חלקו של בעל הזכויות בנחלה ברכוש המשותף של האגודה בהתאם למחיר האחיד הקבוע בתוספת הראשונה. הסכומים הללו הקבועים בתוספת הראשונה מבטאים שווי השקעות סטנדרטיות בנחלה, מבלי שיילקח בחשבון המרכיב של שווי הקרקע. 82. אני מקבל את טענת המינהל לפיה סכומים אחידים אלה משקפים את ההסדר הנוגע לנחלות החקלאיות והתנאים הספציפיים המאפיינים אותן, כדוגמת - אי תשלום דמי חכירה ראשוניים בעת מסירת הנחלה, תשלום דמי שימוש שנתיים סמליים ומסירת הקרקע במטרה שתשמש לחקלאות, מבני משק ומגורי החקלאי ומשפחתו - ללא קשר לשווייה בשוק החופשי. נכון הדבר שבהתאם לסעיף 12(ד) להחלטה קיימת אפשרות לבצע שומה פרטנית לשווי המחוברים הבנויים - בתי מגורים ומבנים אחרים בנחלה (המוגדרים בסעיף דנן כ"מחוברים" וזאת לפי בקשת המינהל או מעביר הזכות ( ר' בעניין זה גם ה"פ 259/99 מרדכי עציוני ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל, תק-של 2004(1) 4795)). במידה והשמאי שם את שווי המחוברים במחיר הגבוה מזה המופיע בתוספת הראשונה, הסכום הקבוע בשומתו יבוא במקום ערך המחוברים שנקבע בטבלה. כך גם בענייננו השמאי מטעם המנהל שם את שווי המחוברים ב- 400,000 ₪ והרי שהסכום העודף בין המחיר היסודי לתמורה נמוך יותר וכפועל יוצא מכך גם גובה דמי ההסכמה. 83. לעומתו השמאי מטעם התובעים העריך את שווי המחוברים בסכום כולל של 800,000 ₪ ללא כל פירוט והסבר וללא שרטוט המבנים או צילומם. בנוסף, את הפער בין שטח המבנה החד קומתי הקיים בשטח, שלפי גישתו הינו בגודל של 140 מ"ר לעומת 97 בחוות דעתו של השמאי גאלואי תלה בכך שזה בהתאם לחישובי הארנונה וכדבריו: "ה - 140 מ"ר בסעיף 6.2.1 זה לפי חישובי הארנונה. יש שם מחסן ועוד מבנה, זה לפי מה שנמסר לי במזכירות האגודה לפי מה שמופיע אצלם בכרטסת. אני לא מדדתי את המבנים" (פרוטוקול הדיון, עמ' 10, שורות 6-7). זאת לעומת השמאי גלאואי אשר מדד את המבנים בביקור בשטח ואף הציג תמונותיהם. גם במפת מדידה מיום 19/11/2000, שנערכה לבקשת מר דנקנר, הרוכש, נמדד בית המגורים בכ- 100 מ"ר. גודל שטח התואם את שומת המינהל שנערכה על ידי השמאי גאלואי. 84. יתרה מכך, כלל לא ברור מחוות דעתו של השמאי בדש ומחקירתו הנגדית, כאמור, האם ביקר בשטח ומתי, וזאת לאור העובדה שלא צוין בחוות דעתו תאריך ביקור בנכס והוא אף לא יכול היה להגיש צילום כלשהו של השטח או המבנים הכולל תאריך. בעדותו ציין, כי ביקר בנכס בסמוך לתאריך של מועד הודעת התשלום שנשלחה לבעל הנכס על ידי המנהל אך לא עלה בידו להציג אסמכתא כלשהי המעידה על כך. 85. בנוסף, הנני מקבל את טענת המנהל לפיה מניסיונו תרומת מחוברי המבנים בחלקה א' לשווי הנחלה בעסקאות דומות בבני ציון אינה גבוהה בעיני קונים, שכן המבנים ומבני המגורים, כמו גם מבני המשק נהרסים לרוב עד היסוד תוך שהם מוחלפים במבנים חדשים. גם עינינו רואות, מהתצלומים שצורפו לחוות דעתו של השמאי גאלואי, המדובר במבנה מגורים, מבני משק ומטע אשר נראים מוזנחים ולא מעובדים מזה זמן רב. למרות מצבם הרעוע של המבנים, כאמור, הכיר המנהל בתרומת המחוברים בהתאם לשומת השמאי וזאת על אף תרומתם המזערית לשווי (ולא אומצו הערכים הנמוכים מכך כפי שמופיעים בתוספת להחלטה). 86. באשר לנכסי האגודה - השמאי בדש הפחית במסגרת חוות דעתו משווי התמורה חלק יחסי משווי של רשימת נכסים, המהווים נכסי אגודה בהתאם לנספח א' של שומתו, כגון: בית ספר, בית כנסת, בריכת המים של המושב, מבני ציבור ועוד. בהחלטה 534 קיימת הפחתה קבועה בגין נכסי האגודה אשר יש בה ביטוי לכל ההפחתות הרלבנטיות והפחתה זו כפי שביצע בחוות דעתו השמאי בדש אינה נתמכת בהחלטה. השמאי בדש העריך את שווי נכסי האגודה כולל ציוד ותשתיות ללא כל תימוכין או הוכחה לשווי הרכוש המשותף כפקטור הגורם לעליית שווי הנחלה הנמכרת ושיעורה של אותה תרומה לעליית שווי הנחלה הנמכרת. כל שהובא על ידו במסגרת חוות דעתו היא רשימת נכסים, המתועדת ליום 21/9/00, כאשר חלקם מבני ציבור, ללא כל התייחסות להכנסות מהם או להוצאות בגינם. רשימה אשר צורפה על ידי השמאי בדש לחוות דעת שמאי אותן ערך במהלך השנים 2000 עד 2008 (והוגשו לבית המשפט) תוך שערך בחלקן שינויים באשר לחלק מהרכיבים ומנגד לא שינה רכיבים אחרים שברי כי ישתנו במהלך השנים, כדוגמת קופת המזומנים של האגודה. הפחתה זו אינה עולה בקנה אחד אף עם הוראות התקנון לעניין התשלום הנפרד לאגודה מאת קונה הנחלה כתנאי לקבלתו כחבר באגודה. 87. עוד בעניין זה, אציין, כי אמנם במסגרת חוזה המכירה נקבע, כי הקונים ישלמו למוכרים סך של 400,000 $ (כחלק משווי העסקה) עבור זכויות המוכרים באגודה שאינן זכויות במקרקעין אולם סבורני כי אין בסכום זה כדי לקבוע שזהו השווי הנכון של חלקם היחסי של התובעים בנכסי האגודה. המדובר בעסקה שנחתמה בין שני צדדים פרטיים אשר אמדו את הזכויות בהתאם לאומד דעתם. על עניין זה השיב מר שמואל דנקנר במסגרת חקירתו הנגדית על תצהירו, כי הסכום של 400,000 דולר נקבע על ידי עורכי הדין של שני הצדדים אשר ניסחו את החוזה "(...) אני זוכר שהייתה מעורבת גם מזכירות המושב. בהתייעצות בין כל הצדדים הגיעו לערכים האלה, למיטב זכרוני" (פרוטוקול הדיון, עמ' 5, שורות 21-22). חיזוק לעמדתי זו מצאתי בעובדה שבנוסף לסכום זה שילם מר דנקנר לאגודה 7% מסכום הרכישה (שם, עמ' 6-7). 88. אשר על כן, דעתי גם בעניין זה כדעתו של המנהל. משהחלטה 534 אינה מאפשרת עריכת שומה פרטנית לחלקה היחסי של הנחלה בשווי הרכוש המשותף של האגודה מעבר למצוין בטבלה בתוספת הראשונה להחלטה לא ניתן להפחית את הסכום שנקבע על ידי השמאי בדש, 1,500,000 ₪ משווי התמורה שנקבע בעסקה דנן. 89. לעניין ניכוי המוניטין - לטענת התובעים, כאמור, יש לנכות מן השווי החוזי 50% בגין "מוניטין", משום שמושב בני ציון הינו מושב בו מצויים ביתם של עשירי המדינה ולכן כל רכישה של זכויות ביישוב זה מצדיקה ליתן להם הנחה בהתאם ל"מוניטין" של אותם עשירים. עוד טענו התובעים בהתאם לחוות דעתו של השמאי בדש כי במקומות בהם יש מוניטין שלילי שמאי צריך להעריך את שווי החכירה גבוה יותר מסכום המכירה. 90. די שאציין בעניין זה, כי השמאי בדש בעצמו במסגרת חקירתו הנגדית לא הצליח לעגן קביעתו זו בהחלטה 534 או בנוהג קיים. לא זו אף זו, אין תימוכין להפחתה שכזאת בפסיקת בתי המשפט השונים בעבר ואף השמאי בדש בעצמו במסגרת חקירתו הנגדית מבקש להחליף מושג זה - "בקטע הזה אשמח אם נוריד את המילה מוניטין ונכתוב "ההפרש במחיר שמתקבל לנחלות זהות במושבים סמוכים ובפרט במושב בצרה הצמוד" (פרוטוקול הדיון, עמ' 12). 91. פערי מחירים במקרקעין אינם נובעים רק מ"מוניטין", כפי שמכנה אותו השמאי בדש, אלא מסיבות רבות שונות ואחרות. פערי מחירים בין נכסים יכול שיהיו בין יישובים הסמוכים זה לזה ואף בין שכונות ורחובות באותו יישוב והם אינם פרי תוצאה של מוניטין אלא של מיקום הנכס, נתוניו ונדירותו בצד הביקוש של קונים אל מול ההיצע. גם בנקודה זו דעתי הינה כדעתו של המינהל, לפיה גם מקום בו השוק מוכן לשלם ביתר למגורים עם נוף כפרי בקרבת שכן כזה או שכנה אחרת, בין אם מדובר בחברי האגודה החקלאיים ובין אם ברוכשים החדשים שעיקר עיסוקם אינו חקלאי אין מדובר ב" מוניטין" אלא בשווי שוק של נכס מקרקעין. החלטה 534 אינה מדברת כלל על "מוניטין של נכס מקרקעין", אלא היא קובעת חלוקה של תמורת הנחלה מעבר לתרומת המחוברים, על פי כלליה לפי 1/3 לבעלים ו- 2/3 לחוכר. 92. בשומתו מייחס השמאי בדש הפחתה ל"מוניטין" בסך של 4,300,000 ₪. ייחוס שהינו מעל ל- 50% מהתמורה לרכיב עמום שלא הוכח כלל, כי נמכר בעסקה ואף לא נזכר במילה או חצי מילה בחוזה המכר שבין הצדדים. התרשמותי הינה, כי רכיב ערטילאי זה, שאין לו דומה בפסיקה, בא להקטין באופן מלאכותי את דמי ההסכמה בהתאם להחלטה 534 של מינהל מקרקעי ישראל. למען הסר ספק, אציין, כי לא נעלמה מעיניי קביעתו של השמאי גאלאוי בחוות דעתו, אליה מפנים אף התובעים, לפיה: "מאמצע שנות ה- 90 מסתמנת מגמה של רכישת נחלות על ידי בעלי הון והמושב הפך להיות מבוקש מאד למגורים במחירים גבוהים" (עמ' 3, סעיף 2 לחוות דעתו של השמאי מטעם המינהל). 93. התובעים מנסים לפרש קביעה זו כ"מוניטין" של האגודה, שאינה קשורה לקרקע ו/או לשווי זכות החכירה, אולם אין בידי לקבל דרך פרשנית זו שאין לה כל תימוכין בהחלטות ואף לו מצאתי לה אח ורע בפסיקה. אין ספק שקיימת השפעה של מאפייני האוכלוסייה על מחירי הנדל"ן למגורים בכלל ובנחלות בפרט (כפי שעולה גם ממסקנות השמאי הממשלתי הראשי, מר אייל יצחקי, מיום 11.7.2010 שצורפו לחומר שבפניי) אולם אין המדובר באותו רכיב אותו מנסים התובעים לייחס ל"מונטין" אשר כלל לא הוכח או בוסס בפניי כאמור. 94. תצהירי המינהל - בשולי הדברים אעיר, כי עמדה לנגד עיניי טענת התובעים באשר להעדר משקל ראייתי לתצהירי המינהל. המדובר בתצהירה של הגברת בן צבי, אשר ניתן מעצם היותה מנהלת האגף החקלאי במינהל ותצהירו של מר עמיחי עפל, שניתן מתוקף תפקידו כמנהל אגף שמאות במינהל. אמנם, השניים לא עסקו באופן אישי בשומת דמי ההסכמה ביחס לנכס הנדון, אולם תצהירם ניתן כמי שאמונים על עסקאות מעין אלה במינהל, שהינו גוף גדול ומכירים את המטריה על בוריה. משכך, הנני דוחה את הטענות באשר להעדר משקל ראייתי. סוף דבר 95. לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית. לפיכך ומשלא הוגשה תביעה נפרדת על ידי המינהל, לא מצאתי מקום לדון בטענותיו באשר לגביית חסר של דמי ההסכמה בגובה של 800,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר היו אמורים להיגבות, לגישתו, כדמי הסכמה ובאשר לריבית, אשר היה לגישתו לגבות מהתובעים (ובטעות לא נגבתה), בשל פרק הזמן הארוך אשר חלף מיום ההסכם 21/9/00 ועד לתשלום החוב בפועל ביום 11/06/2006 - סכום המסתכם ב- 756,800 בתוספת מע"מ. משנדחתה התביעה, אני מחייב את התובעים לשלם לנתבע את הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪. מושבים נחלות ומשקיםבניהדמי הסכמה