בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין. באילו נסיבות יש מקום לאפשר לרוכש הדירה לממש את ערובות חוק המכר ? יש לזכור הנפגע העיקרי ממימוש הערובות הינו, בראש ובראשונה, הערב. לעניין זה קבעה פסיקת בתי המשפט מפורשות כי ערובת חוק המכר אינה ערובה סטנדרטית המופקדת בידי צד לחוזה, להבטחת קיום החוזה על ידי הצד שכנגד, לכל פרטיו ודקדוקיו, אלא נועדה היא לקיים מטרה אחת ויחידה, והיא - מניעת מצב בו השקעתו של הרוכש יורדת לטמיון עקב קריסת הקבלן. ##להלן פסק דין בנושא קיום הסכם מכר - חוזה בקירוב:## מונחת בפני בקשתו של כונס הנכסים לחברת רמת שלומי בע"מ (להלן: "החברה"), המצויה בכינוס נכסים ובפירוק, לאשר לו לבצע הסכמי מכר עם רוכשי דירות, על דרך של ביצוע בקירוב, כפי שיפורט להלן. העובדות הצריכות לעניננו אינן שנויות במחלוקת, ואלו הן: עובר לקריסתה, עסקה חברת רמת שלומי בהקמת פרוייקט בשם "יפה נוף הרים", לבניית 79 יחידות דיור ב-14 מבנים, בתחומי המועצה האזורית 'שלומי'. החברה הקימה חלק מהמבנים ולקראת סוף שנת 2000 נקלעה לחדלות פרעון. ביום 3.12.2000 ניתן צו לאכיפת השעבודים הצפים והקבועים שרשמה החברה להבטחת חיוביה כלפי המשיבה 8, אליהו חברה לביטוח בע"מ (להלן: "חברת הביטוח" או "הנושה המובטח"), והמבקש מונה כונס לנכסיה. ביום 22.1.2000 מונה עו"ד אביב פריצקי למפרקה הזמני של החברה, וביום 27.6.2001 ניתן כנגדה צו פירוק קבוע והמפרק הזמני מונה למנהל המיוחד של החברה. המשיבים 1-4 (להלן: "הרוכשים") הם רוכשי דירות במגרש 13 של הפרוייקט. המשיבים 1-2, דוד וגליה שללי, רכשו דירה במגרש על פי הסכם מכר שנכרת בינם לבין החברה ביום 27.8.1998. המשיבים 3-4, אנדרי ואולגה ברונשטיין, רכשו דירה אחרת באותו מגרש, וזאת על פי הסכם מיום 29.5.1999. רכישת הדירות נעשתה בעזרת הלוואות שלקחו מהמשיב 5, בנק טפחות (להלן: "הבנק"). בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק המכר (דירות)(הבטחת השקעות של רוכשי דירות) ה'תשל"ה - 1974 (להלן: "חוק הבטחת השקעות") הנפיקה חברת הביטוח לרוכשי הדירות פוליסות ביטוח בגין אותו חלק מסכומי התמורה החוזיים ששולמו לחברה באמצעות הלוואות מבנק טפחות (להלן: "פוליסות הביטוח" או "ערובות חוק המכר"). לימים, הרוכשים לא עמדו בהתחייבויותיהם להחזר הלוואות המשכנתא, וראש ההוצאה לפועל בחיפה מינה את המשיבות 6 ו-7 לכונסות על דירות הרוכשים, וזאת לבקשת בנק טפחות (להלן: "כונסות הנכסים"). המשיבה 6, עו"ד רות פישר, מונתה לכונסת על דירת המשיבים 3-4 על פי צו מיום 4.2.2001, והמשיבה 7, עו"ד רחל מנור - לכונסת על דירת המשיבים 1-2, על פי צו מיום 7.8.2000. לאחר מינויו התקשר כונס הנכסים עם חברה קבלנית לשם השלמת הפרוייקט, כאשר חברת הביטוח (הנושה המובטח) התחייבה לשאת בעלויות הכרוכות בכך. כונס הנכסים דאג להשלמת אותם חלקים בפרוייקט שכבר היו בשלבי בנייה מתקדמים, אך נמנע מלהשלים את בניית המבנים הכלולים בשלב ג' של הפרוייקט, שכן בנייתם של אלו היתה עוד בשלביה ההתחלתיים, ולא היתה כדאיות כלכלית בהשלמתם. דירותיהם של הרוכשים היו אמורות להבנות במגרש 13 המהווה חלק משלב ג' שלא נבנה לבסוף, ועל מנת שיוכל הכונס לעמוד בהתחייבויותיו כלפיהם, ולהמנע ממימוש ערובות חוק המכר, הציע הכונס לרוכשים לקבל דירות חלופיות הדומות לדירות המקוריות שרכשו, מתוך מלאי הדירות שלא נמכרו בשלב ב' של הפרוייקט, תוך התחייבות לשאת בהפרשי שווי בין הדירה המוצעת לדירה המקורית, ובפיצוי כספי הולם. יצויין כבר עתה כי הרוכשים (למרות הזמן שניתן להם) לא הגיבו לבקשה זו, ועל כן אני רואה בהם כמי שאדיש לתוצאותיה. משכך, וכפי שיובהר להלן, אין גם מקום להדרש לשאלה אם הסכימו הרוכשים להצעת כונס הנכסים, לקיום בקירוב של הסכמי המכר, אם לאו. בקשת כונס הנכסים: כונס הנכסים, מבקש במסגרת בקשה זו, כי אתיר לו לפעול כלפי כונסות הנכסים והבנק בהתאם להצעה שהביא בפני הרוכשים, ולמסור להם דירות חלופיות במקום אלו שלא נבנו. כונס הנכסים סומך בקשתו על דוקטרינת "ביצוע בקירוב" לפיה מקום שביצועו של חוזה כלשונו בלתי אפשרי, זכאי הנפגע לתחליף קרוב ככל האפשר למה שהובטח לו על פי החוזה. לטענת כונס הנכסים הלכת הביצוע בקירוב חלה גם על מכר דירה, וזאת בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 2686/99 וולף אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ ואח', פ"ד נה(5)365, ואין מניעה, לשיטתו, כי אותה הלכה תחול גם על הצד שהפר את החוזה, ולא רק על הצד הנפגע. ממילא, טוען כונס הנכסים, הציע להתאים את מחירן של הדירות שימסרו למשיבים למחירי הדירות שנרכשו מלכתחילה, ולפצותם על כל נזק שנגרם להם בשל החלפת הדירה, ועל כן לא תסב להם ההמרה כל נזק, ואף תיטיב עמהם. חברת הביטוח מצטרפת לבקשת כונס הנכסים וטעמיה יובאו בהמשך. טענות המתנגדים: המשיבים 7-5, היינו - כונסות הנכסים והבנק (להלן: "המשיבים"), מתנגדים לבקשה, וזאת בהסתמך על שני נימוקים עיקריים: ראשית, טוענים המשיבים כי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970 (להלן: "חוק התרופות") החליף את דוקטרינת "הביצוע בקירוב", וכי מלשון סעיף 2 לחוק התרופות עולה כי תביעה לאכיפת החוזה יכולה שתבוא רק מהצד הנפגע מהפרתו, ולא מהצד המפר. מכיוון שלענייננו החברה היא שהפרה את ההסכם, ולא השלימה את בניית המבנה, הרי שאין מקום ליתן לה להנות מעוולתה על ידי העתרות לבקשה, ולאכוף על הצד הנפגע, דווקא, את קיום החוזה. המשיבים טוענים עוד כי ככל שיש מקום להורות על קיום חוזה "בקירוב", הרי שיש להורות כך רק לבקשת הצד הנפגע. המשיבים טוענים כי האסמכתאות שהציג המבקש תומכות בטענתם שלהם דווקא, באשר בכל המקרים שנידונו בהן הצד הנפגע, דווקא, הוא זה שדרש קיום בקירוב של החוזה. טענתם השניה של המשיבים היא כי "ביצוע בקירוב" מתייחס לשינויים קלים, ולא לשינויים יסודיים ומהותיים, וכי החלפת דירה שנרכשה בדירה אחרת אינה יכולה להוות "ביצוע בקירוב". המשיבים טוענים כי הדירות המוצעות אינו זהות או דומות לאלו שנרכשו על ידי הרוכשים, אלא הן דירות אחרות, במיקום שונה, מה עוד שבנייתן טרם הושלמה, והשלמת בנייתן רק תכביד על קופת הכינוס. לבסוף טוענים המשיבים כי פעולותיו של כונס הנכסים לא נועדו אלא לרווחת חברת הביטוח, שלבקשתה מונה הכונס לתפקידו. המשיבים טוענים כי המניע מאחורי הבקשה הוא רצונה של חברת הביטוח להמנע מלפרוע את הפוליסות, וכי אין בבקשת הכונס כדי להיטיב עם מי מנושיה האחרים של החברה. תגובת חברת הביטוח: כאמור, חברת הביטוח מצטרפת לבקשת כונס הנכסים. טוענת חברת הביטוח כי התנגדותם של המשיבים 5-7 תמוהה, שכן לא צריך להיות להם עניין מיוחד בזהות הדירות שיימסרו לרוכשים, אלא בערכן בלבד, מה עוד שהצעת הכונס מיטיבה עמם, באשר ניתן לספק להם בתוך זמן קצר יחסית את הדירות שבשלב ב' של הפרוייקט, בעוד שמסירת הדירות המקוריות תארך זמן רב, וזאת בנוסף על ההטבה הכספית שמציע הכונס כ"בונוס" על החלפת הדירות. חברת הביטוח טוענת כי המשיבים אינם נושים של החברה, אלא של הרוכשים, ומשכך באים הם בנעליהם של אלו האחרונים ואין להם כל זכויות עודפות על שלהם. חברת הביטוח מרחיבה טענותיה בעניין הזכות לביצוע בקירוב של הסכם המכר, וטוענת כי לאור קיומן של מציאויות שונות בהן לא ניתן לקיים הסכמים על פי הוראותיהם המדוייקות, ראוי ליתן משקל יתר לכוונות הצדדים, באשר הדבר מתיישב עם החובה לקיים חוזים בתום לב. חברת הביטוח טוענת כי הצעת הכונס מגשימה, בתום לב, את כוונתם המקורית של הצדדים, וזאת בעוד הסטייה השולית מקיום החיובים המקוריים לא תסב כל נזק למשיבים. תגובת המנהל המיוחד: המנהל המיוחד, עו"ד אביב פריצקי, תומך בבקשת הכונס, וטוען כי כאשר האפשרויות העומדות בפני הכונס הן המרת הדירות שנרכשו בדירות החלופיות על מנת שאלו יימכרו על ידי הכונסות, מצד אחד, או פרעון ערובות חוק המכר ומכירת הדירות שייבנו על ידי המבקש, מצד שני, עדיפה לקופת הפירוק האפשרות הראשונה, שכן אפשרות זו תחסוך עלויות לקופת הכינוס, ובכך תקטן נשייתו של הנושה המובטח והיתרה שתוותר לחלוקה בין הנושים הרגילים - תגדל. הטעם לחסכון בעלויות, אם תינקט האפשרות הראשונה, נעוץ בירידה הדרסטית במחירי הדירות, ובמחיר הנמוך הצפוי להתקבל עבורן כיום ביחס למחיר בו נמכרו לרוכשים. כמו כן, מכירת הדירות בשוק החופשי תסב עלויות נוספות לקופת הכינוס (הוצאות שיווק, פרסום, תיווך, מיסים, שכ"ט וכיו"ב) - עלויות אשר יחסכו אם תתקבל הצעתו של הכונס. תשובת כונס הנכסים: כונס הנכסים, בתשובתו, טוען כי הסיבה להתנגדותם של המשיבים לבקשה נובעת מרצונם להמנע מהצורך לממש את הדירות שיינתנו להם, על כל העלויות הכרוכות בכך, ומעדיפים לנקוט בפתרון הקל של מימוש הערובות. הכונס חוזר על הטענה לפיה אין - ולא צריך להיות - למשיבים כל עניין בזהות הדירות, אלא בשווין בלבד, ומשרוכשי הדירות עצמם אינם מעלים כל טענה בנוגע לזהות הדירה, מושתקים המשיבים, הבאים בנעליהם, לטעון לענין זה. כונס הנכסים מפנה גם לפסק הדין בעניין ע"א 8343/01 עובדיה ואח' נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים) ואח', תק-על 2004(2)2808, העוסק בשאלת מימושן של ערבויות חוק המכר. בהמשך הדברים אתייחס בהרחבה לפסק דין זה, כמו גם להערות הצדדים בדבר תחולתו במקרה דנא. עמדת כונס הנכסים הרשמי: כונס הנכסים הרשמי מציין כי עניינה של הבקשה, למעשה, במחלוקות כספיות וקנייניות בין הבנק (וכונסות הנכסים, מטעמו) לבין חברת הביטוח (וכונס הנכסים, מטעמו). הכנ"ר סבור כי משנתנה חברת הביטוח את הסכמתה לרישום משכנתאות על הדירות לטובת הבנק, החריגה בכך את זכויותיה בדירות מכלל זכויותיה בנכסי החברה, ויש לראות בה כמי שנתנה דעתה לכך שזכויותיה אלו נדחות מפני זכויות הבנק. משכך, סבור הכנ"ר כי לחברת הביטוח יש לכל היותר זכויות שיוריות בדירות, ואין לאפשר לחברת הביטוח לכפות על הבנק את הסכם המכר, אלא יש לאפשר לבנק לממש את הנכס, במסגרת תיק ההוצל"פ בחיפה, וליתן לחברת הביטוח מעמד באותו הליך, כבעלת זכות שיורית בדירות, וזאת בנוסף על ההליך המתנהל בין הבנק לבין חברת הביטוח בבית משפט השלום בחיפה, במסגרת ת.א. 14242/03. הכנ"ר מציין כי לטעמו ספק אם ניתן לראות בהמרת הדירות בדירות חלופיות המצויות במגרש אחר מזה שתוכנן בתחילה, כ"ביצוע בקירוב". יצויין כי לענין זה הסתפק הכנ"ר במסירת הערה בת 3 שורות, ומבלי שיביא כל נימוק לצד עמדתו זו. עד כאן תמצית טענות הצדדים, ולהלן החלטתי; שתי שאלות עיקריות עולות מתוך הסוגיה דנא: האחת, האם ניתן לאפשר לחברה, באמצעות כונס נכסים, לבצע את הסכמי המכר "בקירוב", על דרך של מסירת דירות חלופיות במקום הדירות שלא נבנו, תוך שיפוי מקבלי הדירות בגין הפרשי השווי שבין הדירות המקוריות לאלו שיימסרו, ככל שיהיו הפרשים כאלו. השניה נוגעת לאפשרות מימושן של ערובות חוק המכר מקום בו חלף הדירה המקורית מספק הקבלן דירה בעלת אותו השווי. ביצוע בקירוב: זכותו של הנפגע מהפרת חוזה לדרוש את אכיפת החוזה מעוגנת בסעיפים 3 ו-4 לחוק התרופות, הקובעים בהאי לישנא: "3. הזכות לאכיפה הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (1) החוזה אינו בר-ביצוע; (2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי; (3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל; (4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין. 4. תנאים באכיפה בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין." במסגרת ע"א 2686/99 וולף אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ, פ"ד נה(5)365, נידונה שאלת תחולתה של דוקטרינת ה"ביצוע בקירוב", היינו - האם עומדת לצד הנפגע מהפרת ההסכם הזכות לדרוש את ביצועו גם כאשר לא ניתן למלא אחר הוראותיו ככתבן וכלשונן, אלא, על דרך של ביצוע בקירוב. בית המשפט מגיע למסקנה כי הדוקטרינה, ששורשיה במשפט האנגלי, חלה גם במשפטנו אנו, וזאת מכח עקרון תום הלב הפורש כנפיו על דיני החוזים. וכך אומר השופט אנגלרד, בעמוד 377 לפסק הדין: "לטעמי, השאלה בדבר תחולת העיקרון של ביצוע בקירוב לאחר חקיקת חוק התרופות, אינה עניין תכני-מהותי, אלא יותר עניין מושגי-פורמלי. סבור אני, כי חוק התרופות הביא לידי שינוי עקרוני בתפיסת הסעדים העומדים לרשות הצד התמים בחוזה. במקום ביצוע בעין, שיסודו בדיני היושר האנגליים, נקבעה כעת האכיפה כסעד מן הדין... זאת ועוד אחרת; על פי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, עקרון תום הלב פורש את כנפיו על כלל דיני החוזים, ולכן גם על דרך אכיפתו של חוזה. דעתי נוטה לכך כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו-4 סיפא לחוק התרופות, אינן אלא החלה פרטנית של עקרון תום הלב." לעניינו, חלוקים הצדדים בשאלה אם יש מקום ליתן גם לצד שהפר את החוזה את הזכות לדרוש את אכיפתו על דרך של ביצוע בקירוב, אך לטעמי אין לשאלה זו כל נפקות בעניינו. אבהיר את דברי; חוזי המכר נכרתו בין החברה לבין הרוכשים, אך אלה אינם הצדדים שעניינם נידון עתה. הרי החברה חדלה מלהתקיים זה מכבר, וגם זכויותיהם של הרוכשים בנכס הוסבו לבנק, ומשכך, האינטרסים העומדים למבחן הם אלו של חברת הביטוח, מחד גיסא, אל מול האינטרסים של הבנק, מאידך גיסא, ובאספקלריה זו יש לבחון את השאלה שבפנינו. אכן, אם היו עומדים בפני הצדדים המקוריים להסכמי המכר, אזי ייתכן והייתי נדרשת לשאלה האם ראוי כי החברה, שהפרה את ההסכמים, "תהנה" מהזכות לבצעם בקירוב, על ידי מסירת דירות דומות לדירות, נשוא ההסכמים. עם זאת, מרגע שנקלעה החברה לחדלות פרעון, אין מקום להבחנה בין הצד המפר לצד הנפגע, שהרי לא עניינה של החברה הוא שעומד אל מול האינטרסים של הרוכשים, אלא עניינם של יתר נושיה, אשר נפגעו גם הם כתוצאה מקריסתה, ונמצא כי למעשה אין כאן צד "מפר" מול צד "תמים", אלא שני הצדדים הינם בגדר "נפגעים". משכך, אין כל הצדקה להעדיף דווקא את עניינם של הרוכשים על פני עניינם של יתר הנושים, אלא יש להתחשב בסדרי הקדימויות בנשייה, כפי שיפורטו בהמשך הדברים. עמדתי על הסוגיה בפסק הדין בענין פש"ר (תל-אביב-יפו) 2195/02 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ ואח' נ' כונס הנכסים לחברת צ.ס. נכסי הדרכה טכנולוגיים בע"מ ואח', תק-מח 2004(2)2449 ,עמ' 2451: "מרגע שהופכת חברה לחדלת פרעון, מקבלים דיני החוזים - ככל דין אחר - נופך שונה, שהרי מול הצד הנפגע מהפרת החוזה לא עומדת עוד אותה החברה אשר חתמה עליו והפרה אותו, אלא שאר הנושים, אשר גם הם נפגעו ממעשיה ומחדליה של החברה. משכך, העקרון המנחה את בית המשפט אינו עוד הכלל הקובע כי "חוזים יש לקיים", אלא דווקא עקרון השוויון בין הנושים." עוד יוער, כי במקרה דנן, גם רוכשי הדירות כבר אינם צד למחלוקת, באשר זכויותיהם בדירות הוסבו זה מכבר לבנק. אין חולק כי הבנק אינו מתכוון להחזיק בדירות, להתגורר בהן או לעשות בהן כל שימוש אחר, למעט מכירתן למרבה במחיר. למעשה, אין לבנק כל עניין מהותי בדירות עצמן, אלא כבטוחה להשבת ההלוואות שנתן לרוכשים, ומשכך, לכאורה, אמור הוא להיות אדיש לזהות הבטוחה שתינתן לו, ובלבד שלא יהא בהמרת הבטוחה כדי להשפיע על ערכה. ראוי להביא, לעניין זה, מדבריו של ד"ר דוד האן, במאמרו "שעבוד כ'קניין'" [מתוך "ספר ויסמן" בעריכת ש' לרנר ו-ד' לוינסון-זמיר, הוצאת מכון הארי סאקר (ירושלים, תשס"ב - 1992), עמ' 43]. וכך מציין ד"ר האן בעמוד 52 למאמר: "בעוד שלבעלי זכויות קנייניות בנכסים...יש אינטרס של שימוש בנכס או ניצולו תוך הפקת טובת הנאה מניצולו, אין זה המקרה באשר לאינטרסים של נושה בעל שעבוד...הנכס המשועבד לנושה נועד לשמש כחלופת פרעון למקרה שהחייב לא יקיים את חיובו ... אם אי הקיום נובע מחדלות פרעון של החייב, מקנה המסלול הטפל, קרי - השעבוד, עדיפות חלוקתית לנושה על נושיו האחרים של החייב. כאשר האינטרס האמיתי של בעל הזכות, קרי - הנושה, הוא אינטרס כספי גרידא, אין זה מתאים להתייחס למהות זכותו כאינטרס קנייני בנכס גופו (interest in kind), כי אם כאינטרס בשווי הרכוש (interest in value)." [חלק מההדגשות הוספו, ו.א.] מהדברים שהובאו בפני התרשמתי כי אין כל פער בין שווי הדירות המקוריות, לאלו שהוצעו תחתיהן, וממילא, התחייב כונס הנכסים לשפות את הבנק בגין כל פער שיימצא ביניהן, ואף ליתן "בונוס" כספי נוסף בתמורה להסכמתו להמיר את הדירות. יוצא מכך שבסופו של דבר לא רק שהבנק לא היה ניזוק מההמרה, אלא אף מרוויח ממנה. לאור זאת, איני יכולה גם לקבל את טענת המשיבים 5 ו-7, הטוענים בסעיף 16 לתגובתם, כי: "רכישת דירת מגורים הינה מהעסקאות החשובות בחייו של אדם. רוכש דירה בוחן ובודק אם הדירה הנרכשת הולמת את צרכיו, עונה על דרישות כיווני האוויר והאור, ממוקמת בקומה המתאימה לצרכיו ולהעדפותיו, מוצאת חן בעיניו וכו'. המונח "ביצוע בקירוב" מתייחס לשינויי קלים ולא יסודיים. החלפת הנכס הנמכר הינו שינוי מהותי ויסודי שאינו מאפשר אכיפה בקירוב אלא אם הנפגע מסכים לכך" [ההדגשות הוספו, ו.א.] יאמר; הדברים לא נאמרו מפי רוכשי הדירות, אשר בחרו שלא להגיב לבקשה, ושתיקתם בעניין אומרת דרשני, אלא מפי המשיבים. ממילא, גם אם היו הרוכשים מעלים את הטענה שצוטטה לעיל, גם אז ספק אם היה בטענה כזו כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי. עם זאת, איני רואה בשום אופן כיצד יכולה טענה מעין זו לעלות מפי המשיבים?! אמנם, המשיבים באים בנעלי הרוכשים, ולמשיבים עומדות כל זכויותיהם של הרוכשים בדירות, לרבות הזכות להעלות כל טענה משפטית בקשר אליהן. עם זאת, זכויות אלו מוקנות להם בכפוף לחובת תום הלב, ובעניין זה, חוששתני, כשלו המשיבים. אל יובנו דברים שלא כהלכה - איני מקלה ראש בזכותו הקניינית של בעל נכס, או בזכותו לעמוד על כך שהנכס שיסופק לו יהא זה שנקבע בהסכם. עם זאת, בנסיבות העניין, כאשר עניינו של הבנק, כדברי ד"ר האן, אינו "בנכס גופו" אלא בשוויו, נראה לי כי עמידתו הדווקנית של הבנק על קיום ההסכם ככתבו וכלשונו יש בה משום שימוש בזכות שלא בתום לב, ואיני יכולה להתנתק מהרושם כי המניע האמיתי מאחורי התנגדותם של המשיבים נעוץ בירידת ערכן של הדירות, ובכך שעדיף למשיבים לפרוע את הפוליסות לפי ערכם "הישן" של הדירות (בהתאם לגובה ההלוואה שניתנה לרוכשים), מאשר למכור את הדירות, על כל המשאבים הכרוכים בכך, ולקבל תמורה פחותה. תוהה אני, אם היה המצב הפוך, וערכן של הדירות היה עולה במהלך התקופה באופן בו התמורה ממכירתן היתה עולה על ערך הבטוחות, האם עדיין היו המשיבים עומדים בהתנגדותם לבקשה זו?! נראה, אם כן, כי ככל שהשאלה נוגעת לצד "מפר" שהוא חדל פרעון, אין מקום למנוע ממנו לקיים את החוזה על דרך של ביצוע בקירוב, ועתה יש לפנות לשאלה אם ביצוע כזה, על דרך של מסירת דירה חלופית יש בו כדי להקים עילה לפרעון ערובות חוק המכר. מעמד נשיתו של הבנק: קודם שאדון בשאלת הזכות לפדיון ערובות חוק המכר, רואה אני לנכון להתייחס, להערת הכנ"ר לפיה הבנק הינו "נושה מובטח" על פי שטרי המשכנתא שבידו. יש להעמיד דברים על דיוקם; הבנק, ככל ששטרי המשכנתא שבידו אכן תקפים (ועניין זה לא נבדק כלל במסגרת תיק זה) הינו לכל היותר נושה מובטח של רוכשי הדירות, ובעל מעמד מועדף ביחס לנושיהם האחרים. הבנק אינו נושה מובטח של החברה, שהרי הסכמי המשכנתא לא נערכו בינו לבין החברה, אלא בינו לבין הרוכשים, וזכויותיו של הבנק בנכסים אינן יכולות לעלות על זכויותיהם שלהם בדירות. משמעות הדבר הינה כי מעמדו של הבנק, ביחס ליתר נושי החברה, זהה למעמד שהיה לרוכשים אלמלא נפרעה המשכנתא, היינו - נושה המחזיק בערובה לפי חוק הבטחת השקעות. איני מקבלת גם את טענת הכונס הרשמי, לפיה משהסכימה חברת הביטוח לרישומן של המשכנתאות, החריגה מזכויותיה בנכסים הממושכנים, ובכך נתנה דעתה לכך שזכויותיה בנכסים נדחות מפני זכויות הבנק. ראשית, כונס הנכסים כופר בכך, עובדתית, ואף המשיבים עצמם לא העלו כל טענה בעניין זה, ומשכך לא הבינותי מניין הגיע הכנ"ר למסקנתו זו. אך לא בכך העיקר. נראה כי הכונס הרשמי מחליף בין כובעה של חברת הביטוח כנושה מובטח של החברה, לבין כובעה כערבה של החברה כלפי הרוכשים. לצורך העניין - אם היה גוף פיננסי אחר (ולא חברת הביטוח) מלווה את הפרוייקט, ומתוקף כך רושם שעבוד צף על נכסי החברה, אזי היתה נוצרת הפרדה ברורה בין שני "הכובעים", וברור כי לא ניתן היה לטעון כי הסכמתו של אותו נושה מובטח לרישום המשכנתאות (ככל שאכן היתה ניתנת הסכמה כזו), יש בה כדי להטיל חיוב על חברת הביטוח, מתוקף הפוליסות שהנפיקה לרוכשים. ממילא, איני רואה כיצד בהעדר הסכמה מפורשת של הנושה המובטח, ניתן לטעון כי ויתר על קדימות נשייתו. מעבר לכך - וזה העיקר - אין עסקינן רק במעמד נשייתה של חברת הביטוח אל מול נשיית הבנק, אלא, ישנם גם נושים רגילים שנשייתם נדחית מפני נשיית חברת הביטוח, וכל יתרה שתוותר בקופת הכינוס לאחר פרעון מלוא החובות לחברת הביטוח תופנה לקופת הפירוק. הנושים הרגילים הם אלו שיהנו מהיתרה, ומשכך, ישנו עניין רב בצמצום נשייתה של חברת הביטוח לכדי מינימום, כדי שתיוותר יתרה. עתה, משכילינו קוצים אלו מכרמנו, באה העת לדון בשאלה הנוספת, והיא - האם, בנסיבות העניין, "ביצוע בקירוב" של הסכמי המכר מקים עילה לחילוט ערובות חוק המכר על ידי המשיבים. חילוט ערובות חוק המכר: סעיף 2 לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה - 1974, קובע כך: "לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על חמישה-עשר אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה: (1) מסר לקונה ערבות בנקאית להבטחת החזרתם של כל הכספים ששילם לו הקונה על חשבון המחיר, במקרה שלא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה כמוסכם בחוזה המכר, מחמת עיקול שהוטל על הדירה או על הקרקע שעליה היא נבנית או מחמת צו לקבלת נכסים, צו פירוק או צו למינוי כונס נכסים שניתנו נגד המוכר או נגד בעל הקרקע האמור; (2) ביטח את עצמו אצל מבטח כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשי"א-1951, שאישר לענין זה המפקח על הביטוח, להבטחת החזרתם של כל הכספים כאמור בפסקה (1), והקונה צויין כמוטב על פי פוליסת הביטוח ודמי הביטוח שולמו מראש; (3)..." (הדגשות הוספו, ו.א.] שמו של החוק, כמו גם לשון הסעיף שצוטט לעיל, מעידים על מטרתו, והיא - הבטחת השקעותיהם של רוכשי דירות למקרה בו נקלע הקבלן-המוכר לחדלות פרעון ואין באפשרותו לספק את הדירה בה השקיעו הם את מיטב כספם. ענין זה נידון לאחרונה בפני בית המשפט העליון, במסגרת ע"א 8343/01 פרופ' ירדנה עובדיה ואח' נ' סיבל נהריה בע"מ (בכינוס נכסים) ואח', תק-על 2004(2)2808 (להלן: "עניין סיבל נהריה"), שם נאמרו דברים דומים מפי כב' השופט טירקל, בעמ' 2812 לפסק הדין: "מטרת החוק היא למנוע מצב בו אין לקונה כל ערובה להשקעתו אם הקבלן-הבונה יהפוך לחדל פירעון... שמו של החוק ולשונו המפורשת מעידים על תכליתו להבטיח את השקעותיהם של רוכשי דירות מפני סיכונים הנובעים מחדלות פירעונו של הקבלן-הבונה." על הסיבות להולדתו של חוק הבטחת השקעות, נזדמן לי להתייחס, במסגרת החלטתי בפש"ר (תל-אביב-יפו) 1896/02 הבר משה ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ואח', תק-מח 2004(1)4742, וכך נאמר שם, בעמוד 4747 לפסק הדין: "רכישת דירת מגורים הינה בד"כ העסקה הגדולה והמורכבת ביותר שעורך "האזרח הקטן" במהלך חייו. במסגרת זו, הוא נוטל עליו נטל כבד וארוך טווח...חיי המעשה, טרם חקיקת הדינים להגנה על רוכשי דירות, לימדו כי כאשר קורסים עסקי הקבלן והוא אינו מסוגל לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הקונה, נקלע הקונה למצב בו איבד את כספו ונותר שקוע בחובות, בלא שזכה בדירת מגוריו. מצב זה גרם נזקים רבים ומגוונים, כולל סיכון מוחשי כי הרוכש יקלע ל"סחרור כספי", בשל הצורך לשלם דמי שכירות ומשכנתא כאחת, תוך שהוא מאבד את היכולת לזכות במקום מגורים קבוע, על כל המשתמע מכך... ...כאשר עניין לנו ברוכש, אשר מכר את דירתו הקודמת או נכנס לחובות משכנתא הצוברים ריבית גבוהה בגין פיגורים בתשלום, אך ברור הוא כי תשלום מאוחר וחלקי במסגרת דיבידנד בפירוק, כמעט ושקול להעדר פיצוי כלל ועיקר. מבחינת המדיניות החברתית, יש למנוע היווצרות מצבים כאלו, העשויים לדרדר פרטים רבים, על-לא עוול בכפם, אל סף קריסה כלכלית ואישית" מטעמים אלו, וכדי למנוע מצב בו יאולצו רוכשי דירות לשים את כספם על קרן הצבי, קבע החוק, בין היתר, כי הדרישה לספק ערובה הינה חובה קוגנטית, המוטלת על הקבלן ואינה ניתנת להתניה [ר' ע"א 148/77 רוט שאול ואח' נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1)617], ואף קבע כי קבלן הנמנע מלקיימה עובר עבירה פלילית. הבטחת ההשקעה נעשית, בדרך כלל, על ידי ערבות צד שלישי שהוא גוף פיננסי שיכולת הפרעון שלו אינה מוטלת בספק (בנק או חברת ביטוח, בהתאם לחלופות שצוטטו לעיל), ולחלופין - באחת מן האפשרויות האחרות המנויות בסעיף. עתה עולה השאלה, באילו נסיבות יש מקום לאפשר לרוכש הדירה לממש את ערובות חוק המכר, וזאת יש לזכור; הנפגע העיקרי ממימוש הערובות הינו, בראש ובראשונה, הערב. לעניין זה קבעה פסיקת בתי המשפט מפורשות כי ערובת חוק המכר אינה ערובה סטנדרטית המופקדת בידי צד לחוזה, להבטחת קיום החוזה על ידי הצד שכנגד, לכל פרטיו ודקדוקיו, אלא נועדה היא לקיים מטרה אחת ויחידה, והיא - מניעת מצב בו השקעתו של הרוכש יורדת לטמיון עקב קריסת הקבלן. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ורדי קובי במסגרת ה.פ. (שלום - ת"א-יפו) 175024/02 גיא קרן ואח' נ' בנק טפחות למשכנתאות בע"מ ואח' (לא פורסם): "...זו אינה ערבות בנקאית אוטונומית והיא אינה באה לכסות על כל נזק שייגרם לרוכש עקב הפרות שביצע או ייבצע המוכר, אלא להבטיח את כספי רוכשי הדירות...מטרתו הישירה של חוק הבטחת השקעות אינה להוות כלי בידי הקונה להגן על עצמו מפני מכלול ההפרות הפוטנציאליות של הסכם המכר בידי הקבלן. אלא, מדובר בכלי שמהותו הגנה על כספים ששילם הקונה על חשבון מחיר נכס עתידי, וזאת כדי למנוע היוותרותו ללא הדירה וללא הכספים ששלם עבורה" (הדגשות הוספו, ו.א.] דעה זו נתקבלה על ידי בית המשפט העליון בעניין סיבל נהריה הנ"ל, שם קבע כב' השופט טירקל בזו הלשון: "ראוי לתת את הדעת על כך שהחוק משקף איזון בין שיקולים שונים, וכי ההגנה על רוכש הדירה אינה השיקול היחיד שיש להביא בחשבון בבואנו לפרשו: מחד גיסא עומד האינטרס של רוכש הדירה לממש את הערבות שקיבל, כדרך מהירה ויעילה להחזיר את כספו במקרה שאין בכוחו של הקבלן-הבונה למסור לו את הדירה; מאידך גיסא עומדת השאיפה למנוע ניצול לרעה מצד רוכש הדירה במצב כזה, על ידי ביטול בלתי מוצדק של החוזה, או גביית פיצויים עבור נזקים שאינם קשורים במישרין לאי קבלתה של הדירה." ובהמשך הדברים: "סבורני כי פרשנות מילותיו של סעיף 2(1) לחוק על דרך הפשט היא שהמלים "כמוסכם בחוזה המכר" עניינן קיום התחייבותו של הקבלן-הבונה להעביר את הבעלות או זכות אחרת בדירה בלבד, ולאו דווקא קיומו של חוזה המכר על כל פרטיו ודקדוקיו. הדבר עולה גם מהמשכו של הסעיף המפרט את המצבים המונעים את העברת הדירה: עיקול, צו לקבלת נכסים, צו פירוק ומינוי כונס נכסים. אלה מצבים מובהקים המונעים את העברתה של הדירה, אך אין עניינם קיום התחייבויות אחרות של הקבלן-הבונה כלפי הקונה ... הערבות באה להבטיח את מסירת הדירה אך לא את מכלול התחייבויותיו של הקבלן-הבונה כלפי הרוכש; שאם לא קוימו, זכאי הרוכש לתבוע מן הקבלן-הבונה את אכיפתן או פיצויים עבורן, אך אין הוא זכאי לתבוע זאת מן הבנק שנתן את הערבות הבנקאית, שהוא בגדר צד שלישי חיצוני ו"זר" לעסקה. [ההדגשות הוספו; ר' גם השופט ק' ורדי בה.פ. (ת"א-יפו) 176095/02 ד"ר זילברמן דורה נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם)] אם נכונים הדברים לגבי חברה ברת-פרעון, הרי שביחס לחברה בפירוק - קל וחומר! כפי שציינתי, מרגע שנקלעה החברה לחדלות פרעון, לא היא שעומדת עוד אל מול רוכשי הדירות שנפגעו מהפרת החוזה עמה, אלא הנושים האחרים. ככל שהדבר נוגע למימוש ערובת חוק המכר, הרי שמי שייפגע ממימוש הערובה הינו הערב, ולענייננו - חברת הביטוח. במקרה כזה יש לבחון איזה חלק מהתחייבויותיה המופרות של החברה חוסות תחת הגנת הערובה וזוכות - למעשה - למעמד של חוב מובטח שיש לו עדיפות על פני יתר חובות החברה, ואלה מן ההתחייבויות אינן מקימות אלא עילה לתביעת חוב "רגילה". בעניין סיבל נהריה, אשר צוטט לעיל, התחייבה החברה למסור לרוכש "דירת נופש", אך בפועל נמסרה לרוכש דירה "רגילה", וגם שם עלתה השאלה אם יש בפער שבין הסכמות הצדדים לבין הביצוע בפועל כדי לאפשר חילוט הערובה. דעתו של כב' השופט י' ריבלין, בדעת הרוב, היתה כדלקמן: "אין חולק על כך שהדירות, אותן מבקש הבנק למסור למערערים, אינן דירות הנופש שהובטחו להם. עם זאת, גם אני איני סבור כי המדובר במקרה בו אי-ההתאמה בין הדירה לבין המוסכם בחוזה מצדיקה את מימוש הערבויות שניתנו לפי חוק הבטחת השקעות. כל שנגרע מן המערערים במקרה זה הינם שירותים ומתקנים נלווים לדירות, שהן עצמן נבנו כמוסכם. בנסיבות אלה, לא ניתן לראות בהעדר ההתאמה שבין חוזה המכר לבין הדירות שמבקש הבנק למסור למערערים אי-התאמה העולה לכדי אי מסירה. ככלל, חוק הבטחת השקעות נועד להבטיח העברתה של דירה ועיקר תכליתו לממש, ככל הניתן, את זכויותיו של הרוכש בנכס שנועד למגוריו. הבטחת זכויותיו הנוספות, והחשובות כשלעצמן, כמו זכאותו לקבל לידיו מתקני נופש - חורגת מגדרו ומכוחו של החוק." (עמ' 2815 לפסק הדין; ההדגשות הוספו]. דעתו של כב' השופט י' טירקל, היתה אף נחרצת מזו, ולטעמו: "כל עוד שם "דירה" נקרא עליה, והיא ניתנת להעברה, לא ניתן לממש את הערבות" ובהמשך הדברים: "תכונותיהן של הדירות שהוצעו להם אינן כתכונותיהן של הדירות שהובטחו להם, כיחידות בתוך מכלול של סביבה ומתקנים. אולם, במחלוקת זאת היריב האמיתי והנכון שלהם אינו הבנק, אלא החברה, שנגדה עליהם לכוון את טענותיהם. בהציעו להם את הדירות יצא הבנק ידי חובתו ובכך הופטר מן החובה לשלם את הערבויות" אם נבקש להשליך מהאמור בפסק הדין בעניין סיבל נהריה לנסיבותיו של המקרה דנן, אין לנו אלא להגיע למסקנה כי אין מקום לפרוע את פוליסות הביטוח. הבנק צפוי לקבל דירות הזהות בשוויין ובתכונותיהן לדירות שהחברה התחייבה למסור לו, וגם אם לא יקבל את אותן הדירות ממש, הרי ש"אבדן ההשקעה" בוודאי אין כאן. כמו כן, איני סבורה כי יש במסירת דירות חלופיות משום אי התאמה חריגה העולה כדי אי-מסירה, באופן המקים עילה לפדיון הפוליסות, והדברים נכונים שבעתיים נוכח העובדה כי לבנק אין כל עניין ממשי בזהות הדירות, אלא בערכן. גם ירידת ערך הדירות, מאז ניתנו הלוואות המשכנתא ועד היום, אין בה כדי לשנות מהאמור לעיל, שכן ככל שהיה שינוי בשווי הדירות - חלה אותה ירידת ערך הן לגבי הדירות המקוריות והן לגבי הדירות החדשות, ומסירת הדירות החלופיות לא מעלה או מורידה לענין זה, שהרי בסופו של דבר - אין תכליתו של החוק להבטיח את השקעתו של הקונה מפני ירידת ערך קניינו, אלא מפני אבדן ההשקעה. בנסיבות אלו, נראה לי כי ראוי וצודק יהיה שלא לפרוע את הערובות שבידי כונסות הנכסים. מובן שאין בכך כדי לפגוע בזכותן של המשיבות להגיש תביעת חוב למנהל המיוחד של החברה, בגין כל נזק נוסף שנגרם להם כתוצאה מקריסת החברה ואשר אינו חוסה תחת ערובות חוק המכר. סוף דבר; מכל האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לקבל את הבקשה ולאשר לכונס הנכסים לקיים את הסכמי המכר כלפי כונסות הנכסים על דרך של ביצוע בקירוב, באופן בו יימסרו לכונסות הנכסים דירות חלופיות בפרוייקט, ובלבד שהדירות שיימסרו יהיו דומות, ככל הניתן, לדירות המקוריות, הן בתכונותיהן והן בשווין. מן הראוי להבהיר כי במסגרת בקשה זו לא הוצגו בפני נתוניהן של הדירות המוצעות, ועל כן אין באפשרותי להכריע בשאלה אם הדירות אכן דומות לדירות המקוריות. לא די, לעניין, בטענתה הסתמית של המשיבה 6 כי הדירות אינן מתאימות, וראוי היה כי תגבה טענתה זו בראיות הולמות. יחד עם זאת, אם בסופו של יום, לאחר שימסרו הדירות, יתברר כי אכן ישנה אי התאמה שורשית ומהותית בין הדירות המקוריות לדירות החלופיות שנמסרו, לבד מהשינוי במיקומן, ובאופן המשליך על שווין, אזי תהא פתוחה הדרך בפני כונסות הנכסים לפנות בהליך מתאים לבית המשפט. בנסיבות העניין איני עושה צו להוצאות. קיום חוזהחוזהחוזה בקירובהסכם מכר