השופטת ט' שטרסברג-כהן 1. ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ג' קלינג) מיום 29.3.2001, אשר דחה את ערעור המערערים על החלטת המשיב 1 בתביעת החוב שהגישו המערערים. עיקרי העובדות 2. ביום 20.8.1998 נחתמו בין המערערים לבין המשיבה 2 (להלן - החברה) שני הסכמים: האחד, הסכם הלוואה, והשני, הסכם אופציה. בהסכם ההלוואה התחייבו המערערים להעמיד לחברה הלוואה בסכום של $240,000. מתוך סכום זה שולם לחברה סך של $198,000 שלושה ימים לאחר מכן. בהסכם ההלוואה התחייבו המערערים לשלם לחברה את יתרת סכום ההלוואה בתוך חודש מהיום שהחברה תקבל בו היתר בנייה. להבטחת פירעון ההלוואה התחייבה החברה להעביר למערערים את הבטוחות האלה: את זכויותיה בדירה מס' 2 בבניין ברח' אפרים ברמת-גן, ערבות בנקאית, שטר ביטחון וערבות אישית של בעל השליטה בחברה. בהסכם האופציה, שהוכתר "זיכרון-דברים" (להלן - זיכרון-הדברים), העניקה החברה למערערים אופציה לרכישת דירה בבניין ברח' אפרים ברמת-גן שנבנה על-ידי החברה, תמורת סך של $240,000. במבוא לזיכרון- הדברים הוצהר כי המערערים מעוניינים לרכוש את זכויות החברה בדירה מס' 3 בבניין. כן נקבע בזיכרון-הדברים כי חוזה בין הצדדים לרכישת הדירה ייחתם תוך 45 יום מחתימת זיכרון-הדברים. ביום 29.12.1999 נחתם הסכם המכר בין הצדדים. בהסכם נקבע כי הסך של $198,000, אשר שולם לחברה בצירוף ריבית שנתית בשיעור של 13.33% ממועד התשלום ועד ליום מסירת החזקה בדירה, יקוזז ממחיר הדירה, שהועמד על $240,000 בסך הכל. ביום 9.1.2000 נתן בית-המשפט, לבקשת החברה, צו להקפאת הליכים, והמשיב 1 (להלן - הנאמן) מונה כנאמן לגיבוש הסדר הנושים של החברה. המערערים הגישו לנאמן הוכחת חוב בסכום של $235,222. בהוכחת החוב נאמר כי הסכום הנתבע הוא הסך שנתנו לחברה בתמורה עבור הדירה, וכי הוכחת החוב מוגשת מטעמי זהירות בלבד, הואיל ודרישת המערערים היא לקבל דירה בהתאם להסכם המכר. ביום 15.6.2000 אושר הסדר הנושים באספת נושי החברה, וביום 12.7.2000 אושר ההסדר על-ידי בית-המשפט. הנאמן דחה בהחלטתו את הוכחת החוב שהגישו המערערים. הנאמן לא הכיר בתוקפו של הסכם המכר וקבע כי ההתקשרות בהסכם היא מעשה של העדפת נושים שלא כדין. הנאמן סיווג את המערערים בקבוצת הנושים הבלתי מובטחים בעלי ערבויות אישיות. הנאמן נימק את החלטתו בכך שההסכם נחתם בסמוך למועד שהחברה הגישה בו בקשה למתן צו להקפאת ההליכים כנגדה, ובכך שהחברה לא קיבלה מהמערערים תמורה כלשהי עם החתימה על ההסכם. לפיכך קבע כי ההסכם נחתם לשם הבטחת פירעון ההלוואה שנתנו המערערים לחברה. על החלטת הנאמן הגישו המערערים ערעור לבית-המשפט המחוזי. פסק-דינו של בית-משפט קמא 3. בית-המשפט המחוזי דחה את ערעורם של המערערים ואישר את החלטת הנאמן בקובעו כי הנאמן היה מוסמך שלא להכיר בתוקפו של ההסכם. בית-המשפט קבע כי סמיכות הזמנים בין מועד עריכת הסכם המכר לבין מועד פנייתה של החברה בבקשה להקפאת הליכים יוצרת חזקה כי ההסכם נערך על-מנת להקנות למערערים מעמד עדיף על פני נושים אחרים של החברה. חשש זה מתחזק נוכח העובדה שלהסכם ההלוואה ערב בעל השליטה בחברה, שהיה לו אינטרס להבטיח את פירעון ההלוואה שערב לה תוך העדפתם של המערערים על פני יתר הנושים. עוד קבע בית-המשפט, כי זיכרון-הדברים שהוענקה בו אופציה לרכישת הדירה נועד להעמיד בטוחה להלוואה שניתנה בו ביום. מאחר שזיכרון- הדברים הוא בטוחה, חל עליו חוק המשכון, תשכ"ז- 1967. על-מנת לעמוד בדרישות החוק היה על המערערים למסור לרשם החברות הודעה על יצירת השעבוד. משלא נעשה כן, אין לשעבוד כל תוקף. טענות הצדדים 4. המערערים טוענים כי הסכם המכר לא היה העדפת נושים כלל, באשר הזכות שרכשו על-ידי הסכם המכר והזכות שהייתה בידיהם קודם לכן מכוח הסכם ההלוואה, שתיהן זכויות אובליגטוריות, ואין האחת עדיפה על מ-שנה. עוד טענו, שגם אם הייתה העדפה, לא הייתה זו העדפת מירמה. לטענתם, העובדה שהחברה הייתה מצויה בקשיים כלכליים במועד שהסכם המכר נחתם בו אינה מסווגת את ההסכם באופן אוטומטי כאקט של העדפת נושים. הם טוענים כי לא הוכח כי במכירת הדירה למערערים הייתה טמונה כוונה להעדפת נושים. כן טוענים המערערים, כי זיכרון-הדברים לא נועד להעמיד בטוחה להסכם ההלוואה. התחייבויות הצדדים על-פי שני ההסכמים הן נפרדות ואינן תלויות זו בזו. עוד טוענים הם כי הנאמן לא היה מוסמך לבטל את הסכם המכר, שכן הסדר הנושים קובע מפורשות שאין בו כדי לפגוע בזכויותיהם של רוכשי הדירות לעומת התקשרויות עם צדדים שלישיים אחרים שמהן ניתנה לנאמן סמכות לשחרר את החברה. הנאמן טוען כי תכלית זיכרון-הדברים ביצירת בטוחה להלוואה שהעמידו המערערים לחברה, וכי זיכרון-הדברים הוא עיסקת משכון מוסווה. לטענתו, הכוונה להעדיף את המערערים על פני נושים אחרים עולה מנסיבות כריתת הסכם המכר. כן טוען הנאמן כי בהסדר הנושים הוקנתה לו גם הסמכות שלא לאשר את תוקף הסכם רכישת הדירה של כל אחד מרוכשי הדירות בפרויקט. החברה מצדדת בעמדת הנאמן וטוענת כי בזיכרון-הדברים העניקה היא למערערים אופציה לרכישת דירה. האופציה הייתה בגדר מנגנון למימוש הבטוחה שניתנה למערערים נגד ההלוואה. משלא מימשו המערערים את האופציה תוך הזמן שנקבע בהסכם, פקעה האופציה. כן גורסת החברה כי הסכם המכר אכן היה העדפת נושים פסולה. החברה מדגישה כי עד ליום חתימת הסכם המכר היה מעמדם של המערערים מעוגן בהסכם הלוואה בלבד, אשר לפיו היו המערערים נושים רגילים, בלתי מובטחים. מכאן שהסכם המכר, אשר נחתם במועד שהחברה הייתה בו חדלת-פירעון, נועד לשפר את מצבם של המערערים ולהוציאם מכלל הנושים הרגילים. דיון 5. שלוש שאלות טעונות הכרעה: (א) האם נועד זיכרון-הדברים להעמיד בטוחה להסכם ההלוואה? (ב) האם התקשרות המערערים והחברה בחוזה מכר דירה היא העדפת נושים? ואם כן, האם הייתה זו העדפת נושים שלא כדין? (ג) האם היה הנאמן מוסמך לבטל את הסכם המכר שנחתם בין המערערים לבין החברה? אדון בשלוש השאלות כסדרן. זיכרון-הדברים נועד להעמיד דירה כבטוחה להלוואה 6. שותפה אני לעמדתו של בית-המשפט המחוזי שעל-פיה נועד זיכרון-הדברים להעמיד בטוחה להסכם ההלוואה. מסקנה זו מתבקשת מן הנסיבות העולות מן החומר: הסכם ההלוואה וזיכרון-הדברים נחתמו באותו יום; החברה התחייבה בהסכם ההלוואה להעמיד למערערים דירה בפרויקט כבטוחה והסכם ההלוואה מכיל סעיפים שונים הקושרים קשר הדוק בין ההלוואה שניתנה ובין הדירה שאמורה לשמש בטוחה להחזרתה; גובה ההלוואה זהה למחיר הדירה בזיכרון-הדברים; זיכרון-הדברים לא דווח לרשויות מס שבח; האופציה שניתנה בזיכרון-הדברים - לחתום על חוזה מכר תוך 45 יום - לא מומשה, והצדדים חתמו על הסכם המכר רק שנה וארבעה חודשים לאחר חתימת הסכם ההלוואה וזיכרון- הדברים, ימים ספורים לפני הגשת הבקשה להקפאת הליכים; לבעל השליטה בחברה, שערב אישית להסכם ההלוואה, היה עניין להעדיף את המערערים על נושיה האחרים של החברה. משנקלעה החברה לקשיים, ביקשו המערערים לממש את בטוחתם, אלא שאין בידם לעשות כן מהטעמים שיפורטו להלן. משקבענו כי האופציה שבזיכרון-הדברים היא בטוחה להסכם ההלוואה, יש מקום לקבוע כי זיכרון-הדברים הוא עיסקת משכון מוסווה משום הוראת סעיף 2(ב) לחוק המשכון, המחיל את הוראות אותו חוק על "...כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא". כדברי השופט מצא בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד [1], בעמ' 384-383 , "כידוע, יצירת משכון אינה מוגבלת לדפוס קבוע כלשהו, וצדדים המבקשים ליצור משכון רשאים לבחור את המתכונת ליצירתו...". לפרשנות הסעיף ראו: ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ [2], בעמ' 495 וכן ע"א 196/87 שוייגר נ' לוי [3], בעמ' -20 19, שם מונה הנשיא שמגר נסיבות שניתן ללמוד מהן על כך שמהותה האמיתית של עיסקה היא שעבוד הנכס כערובה לחיוב, וביניהן "...קיומו של חוב קודם לכריתת הסכם המכר והמשך קיומו של החוב לאחר כריתת ההסכם..." (שם, בעמ' 20). במקרה שבפנינו נוצר החוב בהסכם ההלוואה בד בבד עם חתימת זיכרון-הדברים, והחוב המשיך להתקיים גם לאחר חתימת זיכרון-הדברים. על-כן יש לקבוע כי זיכרון-הדברים הוא עיסקת משכון שנעשתה כדי לתת למערערים ערובה להתחייבויות החברה הלווה בהסכם ההלוואה. משכך, היה על ה"משכון" להירשם על-פי הוראות סעיף 178(א)(2) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן - פקודת החברות), ויש לפנות אליו - כדין מיוחד - מכוח הוראת סעיף 2(א) לחוק המשכון. סעיף 178(א)(2) לפקודת החברות קובע כי שעבוד נכס מקרקעין שיצרה חברה הרשומה בישראל שלא נרשם אצל רשם החברות, יהיה בטל כלפי "...המפרק וכל נושה של החברה...". זיכרון-הדברים, שהוא שעבוד נכס מקרקעין שיצרה החברה, לא נרשם אצל רשם החברות, ולפיכך הוא בטל כלפי הנאמן וכל נושי החברה. מכאן אעבור לשאלה אם התקשרות המערערים והחברה בחוזה המכר היא העדפת נושים, ואם כן, אם הייתה זו העדפת נושים שלא כדין. הסכם המכר - העדפת נושים 7. האם העניק הסכם המכר למערערים זכות "חזקה" מן הזכות שעמדה להם נגד החברה טרם עריכתו? תשובתי לכך היא בחיוב. לפני חתימת הסכם המכר היו למערערים, לפי הסכם ההלוואה, זכות אובליגטורית נגד החברה לתשלום חובה להם וכן ערבות אישית של בעל השליטה בחברה לתשלום החוב, ואילו בהסכם המכר קיבלו המערערים התחייבות מאת החברה להעביר להם את הבעלות באחת הדירות בפרויקט ולרושמה על שמם (סעיפים 3 ו-8.1 להסכם). אשר למהות הזכות הנרכשת נפסק כי "כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות 'מעין-קניינית'. היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה 'זכויות מהותיות בנכס מסוים'. כתוצאה מכך נשלל מנושה - בין נושה מכוח עיסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס - הכוח לממש את זכותו כלפי החייב-המוכר באמצעות הנכס הנמכר" (ראו ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב (להלן - פרשת אהרונוב [4]), בעמ' 240. ל"זכויות מן היושר תוצרת הארץ" ראה גם ע"א 181/73 שטוקמן נ' ספיטאני [5], בעמ' 187). אף שהילכת אהרונוב [4] נפסקה בהקשר של עיסקאות נוגדות, הודגש כי אין היא מצמצמת עצמה אך למצב שנמכרו בו זכויות באותו נכס מקרקעין לשני קונים בזה לאחר זה, אלא היא חלה על כל מצב של תחרות על הנכס בין קונה לבין נושה אחר של המוכר באופן ש"אם קונה שני, שעשה עיסקה עם המוכר באשר לאותו נכס, אין בכוחו לתפוס את הנכס, פשיטא שנושה מנשייה שאין לה כל קשר לנכס, לא יוכל לתפוס את הנכס" (שם, בעמ' 252). עוד נקבע, כי הקניין שביושר בנכס עובר לידי הקונה במועד עשיית הסכם המכר (ראה: שם, בעמ' 248-247 וכן נ' כהן התערבות ביחסים חוזיים [20], בעמ' 39), וכי "כוחו של קניין שביושר גדול מכוחה של זכות אובליגטורית..." (פרשת אהרונוב [4], בעמ' 247). עם עשיית הסכם המכר הועברה לידי המערערים זכות "מעין-קניינית" בדירה המסוימת, שהיא "זכות שביושר נוסח ישראל". משמעות הדבר היא כי נושה אחר של החברה לא יוכל עוד להיפרע מן הדירה את החוב שהחברה חבה לו. הסכם המכר קיצץ במסת הנכסים של החברה, ששאר הנושים יכולים להיפרע ממנה, והגדיל את חלקם היחסי של המערערים בנכסי החברה. לעומת זאת לפני עשיית ההסכם עמדה למערערים נגד החברה רק זכות אובליגטורית רגילה, המובטחת בערבות אישית. ברור אפוא כי הזכות שקמה למערערים לפי הסכם המכר ומכוחו חזקה מן הזכות שעמדה להם נגד החברה לפני עשיית הסכם המכר ושווייה רב ממנה. על-ידי הסכם המכר עברו המערערים ממעמד של נושים בלתי מובטחים למעמד של בעלי זכות לקבל בעלות בדירה של החברה. הסדר הנושים שנערך חודשים מספר לאחר מכן ממחיש את היתרון שהיה בידי בעלי זכויות בדירות מלכתחילה. סעיף 34 לאותו הסדר קובע כי "בכפוף לאישורו של הנאמן בדבר תקפותם של הסכמי הרכישה, אין באמור בהסדר זה כדי לפגוע בזכויותיהם של רוכשי הדירות בפרויקט... לקבלת הדירות". אמנם, הסדר הנושים נערך חודשים מספר לאחר שהחברה נכנסה להליכי הקפאה, אולם הוא מבטא וממחיש את המצב המשפטי בקשר להבדל בין חובות בלתי מובטחים לבין התחייבויות חוזיות למכר דירות שעשתה החברה לאשורו. הדבר קיבל ביטוי בסדר העדיפויות שקבע הנאמן בין הנושים השונים, כשבעלי הדירות קיבלו את הדירות עצמן, והאחרים קיבלו חלק קטן יחסית מחובות החברה להם. לאור האמור יש לראות בהסכם המכר "העדפה" של המערערים כנושים על פני יתר נושי החברה, והשאלה היא אם העדפה זו היא העדפת נושים שלא כדין, שהיא "העדפת מרמה" ולפיכך בטלה. הסכם המכר - העדפת נושים שלא כדין 8. מקובלת עליי עמדתם של בית-משפט קמא ושל הנאמן, ואליה מצטרפת החברה, ולפיה היה הסכם המכר מעשה של העדפת נושים שלא כדין. הסכם המכר נחתם 11 יום לפני הגשת בקשה לצו הקפאת הליכים על-ידי החברה. במסגרת הליכי השיקום מונה הנאמן, ונערך הסדר נושים. ההסדר הנוגע להבראת חברות מצוי בסעיף 350 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, שהחליף, כמעט ללא שינוי, את סעיף 233 לפקודת החברות. ביום 27.6.2002 פורסמו תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002, שנכנסו לתוקף ב-27.7.2002. שר המשפטים התקין תקנות אלה בתוקף סמכותו לפי סעיפים 350 ו-366 לחוק החברות. התקנות מכילות הסדר מפורט לעניין הטיפול בהליכי הקפאה, פשרה או הסדר. ככל שההסדר בסעיף 350 ובתקנות החדשות אינו מלא, ניתן להשלים את החסרים שבו מתוך דיני הפירוק שבפקודת החברות ובהשראתם. ראו, למשל, רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד) [6], בעמ' 62-61, שם העיר השופט אנגלרד כי "... ההסדר התחיקתי של שיקום חברות... לוקה בחסר ולכן נוצר בפרקטיקה השיפוטית מעין שילוב בין דיני הסדר נושים למטרת שיקום לבין דיני הפירוק. בתחומים רבים דיני הפירוק משמשים מקור להשלמת החסרים בדיני הסדר נושים...". ראו גם: ע"א 3225/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ [7], בעמ' 115-112 וכן, לאחרונה, ע"א 6010/99 עו"ד ששון, כמנהל המיוחד של חברת תבור, תעשיות שיש בע"מ (בפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי [8], בעמ' 397. הטעם להשלמה זו הוא שבין השיקום לפירוק קיים דמיון ניכר. מטרת הליכי השיקום היא להציל מרכוש החברה ככל שניתן, בעיקר עבור הנושים. יש שהליכי שיקום במסגרת פירוק נסתיימו בהבראת החברה. לעניין זה ראו: ע"א 3016/90 ארנרייך נ' עו"ד נאמן, מנהל וכונס כוכב השומרון [9], בסעיף 9 לפסק-דינו של השופט מצא וכן י' בהט חברות - החוק החדש והדין (כרך ב) [21], בעמ' 973 וכן 991טז. סעיף 355(א) לפקודת החברות מחיל על חברה שבפירוק את הוראות סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן - פקודת פשיטת הרגל). סעיף 355 (א) לפקודת החברות קובע: "העדפת מרמה 355. (א) כל העברה, משכנתה, מסירת טובין, תשלום, הוצאה לפועל וכל פעולה אחרת בנכסים, שאילו נעשו בידי אדם או נגדו היו רואים אותם בפשיטת רגל שלו כהעדפת מרמה, הרי כשנעשו בידי חברה או נגדה יראו אותם, בפירוקה, כהעדפת מרמה של נושיה, ולא יהיה להם תוקף; לענין סעיף זה, תבוא תחילת הפירוק במקום הגשת בקשת פשיטת הרגל". על-פי סעיף זה, העדפת מירמה בידי חברה בפירוק כמוה כהעדפת מירמה בפשיטת רגל. ההסדר לעניין זה בפקודת פשיטת הרגל קבוע בסעיף 98(א) לפקודה: "ביטול העדפות 98. (א) מי שאינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן פרעונם, וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה או מטעמו, הוא מעביר נכס או משעבדו, או משלם כסף, או נוטל על עצמו התחייבות, או נוקט הליך משפטי או נכנע לו, לטובת הנושה או נאמנו, ועל סמך בקשת פשיטת רגל שהוגשה תוך שלושה חדשים מיום שעשה כן הוכרז פושט רגל, יראו את מעשהו כמעשה מרמה ויהיה בטל כלפי הנאמן". 9. הלכה היא כי על-מנת שפעולה משפטית תיפסל כהעדפת מירמה, על המבקש לפוסלה (במקרה שלפנינו - הנאמן) להוכיח כי מטרתו הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה הייתה להעדיף נושה מסוים. על-פי ההלכה, רובץ על המעוניין בביטול העיסקה הנטל להוכיח כוונת מירמה סובייקטיבית מצד החייב, ואין די בהעדפה אובייקטיבית. ראה, למשל, דברי השופטת פרוקצ'יה בע"א 5709/99 לוין נ' שילר, עו"ד [10], בעמ' 940, כי "לעניין זה אין די בעצם קיומה של העדפה במישור האובייקטיבי אלא צריך שההעברה תלווה בכוונה להעדיף נושה מסוים. הוכחה העדפה כזו, רואים את מעשה ההעברה כמעשה מירמה וניתן לבטל את העיסקה כהעדפה פסולה... להוכחת כוונת ההעדפה נדרשת רמת הוכחה גבוהה, וזו צריכה להיות המטרה הדומיננטית של החייב בביצוע ההעברה...". בע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד (להלן - פרשת רוזן [11]), בעמ' 539 קבע בית- המשפט, מפי השופט אנגלרד: "...נדרש כי הכוונה להעדיף נושה חייבת להיות המטרה הדומיננטית של החייב... נטל השכנוע בדבר קיומה של כוונת העדפה אצל החייב מוטל על המסתמך עליה...". בע"א 6/89 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' גרוס (להלן - פרשת גרוס [12]) אמר השופט אור (בפיסקה 7 לפסק-דינו), כי "השאלה אינה אם מדובר במעשה מירמה או מעשה בלתי מוסרי. השאלה היא, אם העיסקה נעשתה בכוונה להעדיף נושה אחד על פני נושים אחרים. לא די בעצם קיומה של העדפה של נושה אחד על פני הנושים האחרים. צריך שתתקיים כוונה להעדפה כזו. הסעיף [סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל - ט' ש' כ'] מדבר על כך שהמעשה צריך להיות 'כדי' לתת עדיפות כזו. מי שטוען לקיומה של כוונה כזו עליו נטל ההוכחה; ועל מנת שיוכיח זאת, צריך שיוכיח שהמטרה המכרעת, הדומיננטית, שעמדה לנגד עיני פושט הרגל או החברה חדלת הפירעון, היתה מטרת ההעדפה...". = 764 = 10. הוכחתה של כוונה סובייקטיבית אינה קלה. תשובתה של הפסיקה לקושי זה הייתה במתן האפשרות להוכיח את כוונתו הסובייקטיבית של החייב להעדיף נושה מסוים על-ידי ראיות נסיבתיות. ראו: פרשת רוזן [11], בעמ' 539 וכן ע"א 550/69 בנט נ' עו"ד מצא, הנאמן לנכסי עטיה בפשיטת רגל [13], בעמ' 487. על הקושי הטמון בהוכחתה של כוונתו הסובייקטיבית של החייב להעדיף נושה מסוים ראו ד' האן "העברת ערך לנושה והמחאת זכות על-ידי נושה: על העדפת נושים בחדלות-פירעון" (להלן - "העברת ערך" [23]), בעמ' 214. הפסיקה ראתה בסמיכות הזמנים בין מועד העברת נכס מנכסי החברה לאחד מנושיה לבין מועד כניסתה להליכי הבראה או פירוק משום ראיה נסיבתית לקיום העדפת מירמה. המשקל הראייתי שיוחס בהקשר זה לסמיכות הזמנים שונה ממקרה למקרה. כך, למשל, בפרשת רוזן [11] נפסק כי בנסיבות המקרה יש בסמיכות הזמנים כדי להצביע על כוונת מירמה, ואילו בע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' מפרק חברת שילב - שיווק ישיר לצרכן הפיקח בע"מ (בפירוק) [14], בעמ' 497 לא נחשבה סמיכות הזמנים, כשלעצמה, כראיה להעדפת מירמה. כך גם בפרשת גרוס [12], שם נחתמה איגרת חוב לטובת בנק מתוך כוונה לקיים התחייבות שניתנה לבנק שמונה חודשים קודם לכן. לאורך כל התקופה המשיך הבנק להעמיד לרשות החברה כספים, והחברה המשיכה במאמציה ליצור ביטחונות כנגד כספים אלה ולהעבירם לבנק. בשל קשיים שונים נמשכו מאמצים אלה שמונה חודשים, ונסתיימו בהצלחה תשעה ימים לפני הגשת הבקשה לפירוק. בנסיבות אלה לא ראה בית-המשפט לפסול את העיסקה מחמת העדפת מירמה. הרציונל העולה מפסיקה זו הוא כי במקום שהעברת הערך מן החברה לאחד מנושיה ערב הפירוק או השיקום הייתה חלק ממערכת יחסים נמשכת בין החברה לבין אותו נושה שמטרתה הזרמת "חמצן פיננסי" לחברה, ייטה בית-המשפט שלא לפסול את העיסקה כהעדפת מירמה. ולהפך: מקום שמדובר בעיסקה מבודדת הקרובה בזמן לכניסת החברה לפירוק או לשיקום, ושאיננה חלק ממהלך שהנושה הרלוונטי צד לו של הזרמת "חמצן פיננסי" לחברה, מתגבר החשד כי בהעדפת מירמה מדובר. אותו היגיון עומד בבסיס ההלכה שנפסקה ברע"א 3849/99 האלונים ייצור בלוקים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד) [15], שם נכרת ערב הגשת בקשה לצו להקפאת הליכים כנגד החברה הסכם בין החברה לאחד מנושיה שהוסכם בו על קיזוז: בעת כריתת הסכם הקיזוז טרם נכנסה החברה להליכי שיקום ולא ניתן צו פירוק. בית-משפט זה (השופטת דורנר) לא פסל את העיסקה כהעדפת מירמה, היות שמערכת היחסים בין המערערת למשיבה הייתה שם ממושכת, החובות ההדדיים נתגבשו בטרם ניתן צו פירוק וכל אחד מהצדדים החזיק, לאורך זמן, בזכות נגד רעהו. בענייננו קיים מצבור גדול של נסיבות מלבד סמיכות הזמנים ונוסף עליה, שיש בו כדי להוכיח כי החברה התכוונה להעדיף את המערערים כשעשתה עמם את חוזה המכר: הסכם המכר לא נעשה תוך התקופה של 45 יום שנקבעה לעשייתו, אלא רק שנה וחצי מאוחר יותר, ערב הגשת הבקשה להקפאת הליכים, ולפיכך יקשה לראות בו את מימוש האופציה שבזיכרון-הדברים. לא נטען כי בתקופת ההשהיה נעשו מאמצים כלשהם להעמיד לרשות החברה כספים, וכי הבטוחה ניתנה כנגד כספים אלה. הסכם המכר נחתם שלא במהלך העסקים הרגיל של החברה, אלא לאחר שחשבונותיה בבנקים כבר הוגבלו ופעילותה השוטפת הופסקה. כמו כן במסגרת הסכם המכר לא ניתן לחברה ערך חדש או נוסף: אותם כספים ששימשו בעבר למתן הלוואה לחברה הוסבו לשמש כתשלום בגין הדירה; לא נדרש מהמערערים כל תשלום בפועל עבור הדירה. הכספים שהולוו לחברה על-פי הסכם המכר נושאים ריבית זהה לזו שנקבעה בהסכם ההלוואה. לבעל השליטה בחברה היה אינטרס להקנות עדיפות למערערים נוכח העובדה כי ערב באופן אישי להסכם ההלוואה. נסיבות אלה מחזקות האחת את רעותה ומוליכות למסקנה כי דין חוזה המכר להתבטל כהעדפת מירמה. 11. ההסדר הקבוע בסעיף 355(א) לפקודת החברות וסעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל, כפי שפורש בפסיקה, דומה במהותו להסדרי המשפט האנגלי. דין העדפת הנושים באנגליה מאופיין בשתי תקופות: האחת, בטרם חקיקת ה- ‎,INSOLVENCY ACT, 1986 והשנייה לאחר חקיקתו. על-פי הדין האנגלי שקדם לחוק זה, על-מנת שהעיסקה תבוטל היה צורך להוכיח כי בבסיס העיסקה הייתה כוונה (INTENTION) אובייקטיבית להביא לשיפור יחסי במצבו של הנושה המועדף, וכי כוונה זו הייתה הכוונה הדומיננטית שעמדה ביסוד העיסקה, ואילו בעקבות החוק הנ"ל יש להוכיח כי החלטת החברה הייתה מושפעת מרצונה (DESIRE) הסובייקטיבי של החברה להביא לשיפור יחסי במצבו של אותו נושה, שיפור שלא היה נהנה ממנו אלמלא אותה החלטה. לא נדרש כיום שתהיה זו הכוונה הדומיננטית שביסוד העיסקה. נקבע כי רצון סובייקטיבי להעדיף נושה כאמור יכול להיות מוסק מנסיבות המקרה. תכלית שינוי הגישה נעוצה ברצון לצמצם את המקרים שתיפסלנה בהם עיסקאות שהחברה מתקשרת בהן כדי להשיג אורך נשימה פיננסי. ראו [RE MC BACON LTD (1989) ]18 )המופיע בספרו של ‎H. RAJAK SOURCEBOOK OF COMPANY LAW [24], AT PP. 902, 903-904). הילכת ‎NOCAB CM [18] אומצה בפסקי-דין מאוחרים יותר; ראו, למשל, בפרשת ‎RE BRANSTON & GOTHARD ]LTD (1999) [19. הדין האמריקני שונה מן הדין הישראלי ומן הדין האנגלי בכך שאיננו דורש מן המבקש לבטל עיסקה כנגועה בהעדפת מירמה להוכיח כוונת העדפה מצד החברה. במקום זאת נקבע בו מבחן להעדפת מירמה שכל רכיביו אובייקטיביים (ראו סעיף B)547) ל-BANKRUPTCY CODE, שפורש בפרשת ‎BARNHILL V. JOHNSON (1992) [16], AT P. 395; לדין האמריקני ראו גם צ' כהן פירוק חברות [22], בעמ' 415-414). המבחן האובייקטיבי של הדין האמריקני מלווה בכמה הגנות חקוקות שבהתקיימן לא תיפסל עיסקה כנגועה בהעדפת מירמה (הגנות אלה קבועות בסעיף קטן C)547) ל-‎BANKRUPTCY CODE). בית-המשפט הפדרלי העליון של ארצות- הברית פירש את המבחן הקבוע בסעיף B)547) כמבחן אובייקטיבי, טכני ברוחו, שאינו עוסק כלל בשאלת רצונו או כוונתו של החייב בעשותו את העיסקה שמבקשים לפוסלה. המבחן קובע, בין שאר רכיביו, נקודת זמן של 90 יום לפני הגשת הבקשה לפשיטת רגל. העברה של רכוש החייב לאחד מנושיו שנעשתה לאחר נקודה זו, תיפסל כנגועה בהעדפת נושים. כדברי הנשיא REHNQUIST בפרשת ‎"THAT SECTION ]SECTION 745(B) :LLIHNRAB [16], AT P. 395 T. S. C.] GENERALLY PERMITS THE TRUSTEE TO RECOVER FOR THE BENEFIT OF - THE BANKRUPTCY ESTATE TRANSFERS OF THE DEBTOR'S PROPERTY MADE WITHIN 90 "DAYS OF THE BANKRUPTCY FILING. עם זאת היו בתי-המשפט הפדרליים בארצות- הברית ערים במקרים חריגים גם ליסוד הסובייקטיבי שבדיני העדפות מירמה, המתמקד בכוונת החייב ובמטרתו:‎"A SUDDEN PAYMENT IN FULL OF ALL DEBTS IN A DISCRETE CATEGORY, IN ANTICIPATION OF BANKRUPTCY AND FOR THE PURPOSE OF HELPING A FAVORED CLASS OF CREDITORS, IS THE PARADIGM OF A PREFERENCE" (MATTER OF MILWAUKEE CHEESE WISCONSIN, INC. (1997) [17], AT P. 847 ; ההדגשה שלי - ט' ש' כ'). גם הדין האוסטרלי קבע מבחן אובייקטיבי לקיומה של העדפת נושים המוליכה לפסילת העיסקה (ראה צ' כהן בספרה הנ"ל [22], בעמ' 414). המשפט הישראלי דורש כאמור הוכחתה, ברמת הוכחה גבוהה, של כוונה סובייקטיבית של החייב להעדיף נושה מסוים כתנאי לפסילת עיסקה כנגועה בהעדפת מירמה, וכן נדרש כי כוונה זו תהיה הכוונה הדומיננטית, כאשר כל אלה ניתנים להוכחה נסיבתית. בכך דומה שיטתנו, בחלק מרכיביה, לדין האנגלי שבטרם ה-‎INSOLVENCY ACT, 1986, ובחלקה האחר (דרישת הכוונה הסובייקטיבית) לדין האנגלי שלאחר חקיקת חוק זה. על מבחן זה נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. נשמעה הצעה לזנוח את דרישת הכוונה הסובייקטיבית להעדיף את גישתם של המשפט האמריקני והאוסטרלי ולאמצה (ראה צ' כהן, שם [22], בעמ' 418). עוד הוצע להחליף את דרישת כוונת ההעדפה של החייב בדרישת מודעות מצד הנושה המועדף לעובדת היות החייב חדל-פירעון. כן הוצע לקבוע בחוק חזקה (וחריג לה) שלפיה הנושה הנעבר היה מודע לחדלות-פירעונו של החייב (ראה האן "העברת ערך" [23], בעמ' 227-226). הדברים נשארו בגדר הצעות, ואינני נדרשת להתייחס אליהם לצורך ענייננו. כך או כך, ענייננו עומד הן במבחן האובייקטיבי והן במבחן הסובייקטיבי. הוכח על- פי הראיות הנסיבתיות כי נתקיימה בענייננו העדפת מירמה. שונות 12. טענת המערערות שלפיה לא היה הנאמן מוסמך לבטל את הסכם המכר מחמת העדפת מירמה, היא חסרת בסיס. סמכויות הנאמן בשיקום חברה אינן מוגדרות במפורש בחוק; זהו אחד מן החסרים הרבים שבהסדר החקוק של דין שיקום החברות. כפי שהמפרק זקוק לסמכויות רחבות על-מנת להגשים את מטרת הפירוק - מימוש נכסי החברה וחלוקתם בין המחזיקים בזכויות כנגד החברה - כך הנאמן זקוק לסמכויות רחבות על-מנת להגשים את מטרת השיקום - השגת הסדר נושים שיזרים לחברה "חמצן פיננסי" ויוליך להבראתה, לטובת נושיה, עובדיה, בעלי מניותיה וציבורים נוספים. לפיכך נלך גם בסוגיית סמכויות הנאמן אחרי הפרקטיקה המשפטית והשיפוטית המשלימה את החסרים שבדיני שיקום החברה מתוך דיני הפירוק, ונקבע כי בידי הנאמן אותן הסמכויות המוקנות בדיני הפירוק למפרק. סמכויות אלה, המפורטות בסעיף 307 לפקודת החברות, הן סמכויות רחבות ביותר (לניתוח מקיף של סמכויות המפרק ראה צ' כהן, שם [22], בעמ' 306-255). מסיבה זו נראית לי מסקנתו של השופט קמא כי הסמכתו של הנאמן, בסעיף 34 להסדר הנושים, לאשר את תקפותם של ההסכמים לרכישת דירות טומנת בחובה, כמובן, גם את הסמכות שלא לאשרם. מבחינת עצם פרשנותו הטקסטואלית של סעיף 34 להסדר הנושים, ברי כי "כפיפות" תוקפם של הסכמי הרכישה לאישורו של הנאמן משמעה כי זה מוסמך גם שלא לאשרם. כך גם לפי מהות תפקידו של הנאמן, אין להצר את סמכותו אך לאישור ההסכמים ולשלול ממנו סמכות שלא לאשרם. צמצום כזה של סמכותו נוטל ממנו את שיקול-הדעת ההכרחי כדי שהנאמן יוכל למלא את תפקידו ולהבריא את החברה: אין להגביל את סמכותו של הנאמן שלא להכיר בהתחייבויותיה הקיימות של החברה שבחדלות-פירעון כל עוד עושה הוא כן על-פי הדין. 13. המערערים הגישו בקשה להגשת ראיה נוספת, הכרת הנאמן בהוכחת חוב שהגיש לו מר דורון נמרוד, מי שהיה מנהל בכיר בחברה, שאף הוא חתם עמה על הסכם מכר דירה. המשיבים טוענים בתגובותיהם לבקשה כי נסיבות עריכת הסכם המכר בין מר נמרוד לבין החברה, שאושר על-ידי הנאמן, שונות מנסיבות עריכת הסכם המכר בין המערערים לבין החברה. דין הבקשה להידחות. פסק-דינו של בית-משפט קמא עסק בפרשנותן המשפטית של העובדות הנוגעות להסכמים שערכו המערערים עם החברה. המערערים ערערו בערעורם על הפרשנות המשפטית שנתן בית-משפט קמא לעובדות אלה. במצב זה אין מקום להתיר את הגשתה של ראיה נוספת בשלב הערעור הנוגעת למערכת היחסים שבין החברה לבין אחד מרוכשי הדירות האחרים בפרויקט. מה עוד שהדברים דורשים ליבון עובדתי על-ידי הערכאה הדיונית, ונוסף על כך אין זה ברור כלל כי המערערים לא יכלו לגלות, בשקידה ראויה, את הוכחת החוב שהגיש מר נמרוד ואת החלטת הנאמן בה עוד בעת הדיון בפני בית-משפט קמא. גם החברה הגישה בקשה להגשת ראיות נוספות, שהנאמן מסכים לה, ואילו המערערים מתנגדים לה. לדברי החברה, בבדיקה שערך בא-כוחה עורך-דין בובליל ביום 12.5.2002 בלשכת רישום המקרקעין ברמת-גן התגלו באקראי מסמכים שיש בהם כדי להצביע בבירור על כוונת העדפה של המערערים. לפי תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, יקבל בית-המשפט שלערעור בקשה להגשת ראיות נוספות אם הוא "...סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך...". דין בקשה זו להידחות אף היא. אין מקום להרשות הגשת ראיה נוספת בערעור כאשר לא ברור כלל שלא היה ניתן לגלותה ולהגישה בערכאה הדיונית. הניסיונות להביא ראיות בערכאת ערעור כדי לעשות מקצה שיפורים לאחר שהיה לצדדים יומם בבית-המשפט, אינם ראויים. אשר-על-כן אני מציעה לדחות את הערעור. המערערים ישלמו לכל אחד מן המשיבים הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 15,000 ש"ח. הנשיא א' ברק אני מסכים. השופט א' ריבלין אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. חוזהזכרון דבריםהסכם הלוואההלוואה