תביעת רשלנות רפואית פיזיותרפיה

נטען כי הרופא התרשל בכך שלא התייעץ עם רופא בכיר בטרם נתן את ההוראה לפיזיותרפיסט. ביצוע הטיפול הפיזיותרפי במצבו המיוחד של התובע היה אסור, והטיפול בו בוצע בניגוד גמור לדעתו של הרופא הבכיר, יתר-על-כן, במצב הדברים שבו החלים החולה במהירות לאחר הניתוח, הטיפול הפיזיותרפי היה מיותר לגמרי, ולכן הזמנתו מעידה על התרשלות במתן הטיפול הרפואי. ##להלן פסק דין בנושא תביעת רשלנות רפואית פיזיותרפיה שנדחתה:## השופט מ' רביד העובדות 1. מור (להלן - מור), יליד 1933, טופל בשיניו באופן פרטי אצל ד"ר X (להלן - ד"ר X), מומחה לכירורגיית פה ולסת. במסגרת טיפול זה התקין לו ד"ר X שתלים בלסת התחתונה. כבר אז, בעת התקנת שתלים אלה, דובר על השתלה גם בלסת העליונה, במקום תותבת נשלפת. הסיבה להחלפה הייתה ככל הנראה אסתטית. לפני הניתוח בא מור בדברים עם ד"ר X, הנתבע 1, ד"ר שגיב (להלן - ד"ר שגיב), הנתבע 2 וד"ר כספי (להלן - ד"ר כספי), שהיה בשעתו מתמחה במחלקה לכירורגיית פה ולסת. אמנם על הטופס "הסכמה לניתוח" - נספח ב' לתצהיר מור, מצויה חתימתו של ד"ר דנו (להלן - ד"ר דנו), אך לטענת מור הוא לא נכח בשיחה המקדימה לניתוח. ביום 17.8.1994 עבר מור ניתוח להשתלת שתלים בחלק העליון של הלסת בבית החולים הדסה עין כרם - הנתבעת 5. עיבוי הלסת נעשה בדרך של לקיחת חלק מעצם הכסל שבאגן, טחינתה והשתלתה אל תוך הלסת. בניתוח של לקיחת העצם מעצם הכסל השתתפו ד"ר שגיב, שהיה רופא בכיר במחלקה ובעל ניסיון רב בניתוחים מסוג זה, וד"ר דנו, שהיה אז מתמחה ברוטציה במחלקה לכירורגיית פה ולסת. למחלקה זו הוא הגיע במסגרת התמחותו במחלקת אף, אוזן וגרון. זו הייתה הפעם הראשונה והאחרונה שהוא נטל חלק בניתוח מסוג זה. על-פי נספח ב' לתצהיר מור, פרוטוקול הניתוח, ד"ר דנו היה המנתח וד"ר שגיב עוזרו. ואילו ד"ר X וד"ר כספי השתילו את השתלים בלסת העליונה של מור. 2. במהלך הניתוח התברר כי עצם הכסל של מור הינה דקה, על-כן נלקח שתל עצם משטח נרחב יחסית של העצם, דבר שגרם להיחלשות העצם. פרט זה לא נרשם בפרוטוקול הניתוח ולא ב"גליון מהלך המחלה" (נספח ג לתצהיר מור). כמו כן לא הובא פרט זה לידיעתו של הפיזיותרפיסט ב' (להלן - ב'). 3. לאחר הניתוח אושפז מור במחלקה. ביום 19.8.1994 ירד מור מהמיטה והחל להתהלך, תוך שהוא מתלונן על כאבים. מאחר שהכאבים לא חדלו, הזמין ד"ר כספי את ב' לעשות למור פיזיותרפיה. הפנייה אליו הייתה ביום 21.8.1994, אך הוא הגיע רק למחרת, ביום 22.8.1994. ב' ביקש ממור להרים את רגלו הימנית. כאשר מור הרים את רגלו, נשמע "קליק". מור נתקף בכאבים עזים. ב' עזב את המקום וד"ר כספי שהגיע למור הורה לערוך לו צילום. מהצילומים שנערכו כעבור כשתים-עשרה שעות אובחן שבר באזור הקדמי העליון של עצם הכסל. 4. ביום 23.8.1994 שוחרר מור מבית החולים. ד"ר שגיב ופרופ' סגל קבעו שאין צורך בטיפול ושהשבר יתאחה מאליו. מור, שכאביו גברו, פנה לבית החולים שערי צדק, ולאחר בירור מקיף נמצא כי מדובר ב"שבר תלישה", וכי "העצם נותקה האחת מרעותה מספר סנטימטרים, ולכן אינה יכולה להתאחות מאליה ללא קיבוע". לאור זאת, במאי 1995, נותח מור באגן בבית החולים שערי צדק, ובוצע קיבוע של השבר. 5. בתביעה שהוגשה על-ידי מור הועלו טענות של התרשלות ותקיפה כלפי ד"ר שגיב, ד"ר כספי, ד"ר דנו, ב' והסתדרות מדיצינית הדסה, הנושאת באחריות שילוחית למעשי הנתבעים האחרים. טענות מור 6. רשלנות הנתבעים התבטאה במעשים ובמחדלים האלה: (א) אי-ביצוע הבדיקות הנחוצות לפני עריכת הניתוח, וכפועל יוצא מכך, גילוי המימצא העובדתי שעצם האגן דקה רק בעת הניתוח. אילו בוצעו כל הבדיקות הנחוצות, נוסף על צילום הרנטגן, לגילוי עובי העצם, הרי שככל הנראה היו הנתבעים בוחרים בדרך טיפול שונה ובטוחה יותר, כגון לקיחת שתל עצם מהחלק האחורי של האגן, מקום שבו העצם עבה יותר, ולא מהחלק הקדמי שלו. מאחר שמדובר בניתוח אלקטיבי, שנועד רק לשפר את איכות חייו, הרי שהיה על הנתבעים להיערך בעוד מועד לקיים בדיקות מקדמיות ולגלות בפניו את כל המידע הרלוונטי (ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל [1]; ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב [2]; ע"א 612/78 פאר נ' קופר [3]). (ב) אי-גילוי מידע הנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח, מידע שהיה דרוש למור לקבלת הסכמה מדעת. הטענה היא כי הוא קיבל הסברים כלליים לגבי מהות הניתוח בלי שהנתבעים או ד"ר X הסבירו לו את הסיכונים הכרוכים בניתוח, בכלל, והסיכון של שבר בעצם האגן, בפרט. מדובר בניתוח אלקטיבי, שאינו מיועד למנוע סכנה מיידית, כך שהיה ניתן לדחותו כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידו. לאור האמור הסכמתו לעבור את הניתוח אינה בגדר הסכמה מדעת (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל", חיפה [4]; ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל [5]). (ג) ד"ר דנו צורף לצוות המנתח ברגע האחרון בשל חוסר בכוח אדם, בלי שהיה לו ידע קודם על מור או על אופן הניתוח עצמו. כעולה מהעדויות, ד"ר שגיב וד"ר דנו לא הכירו זה את זה לפני הניתוח, ולפיכך ד"ר שגיב לא היה מודע כלל ליכולותיו ולמיומנויותיו של ד"ר דנו בביצוע ניתוח מסוג זה. לא זו בלבד, אלא שבמהלך הניתוח גילה ד"ר שגיב את המימצא האנטומי המיוחד של עצם אגן דקה וחרף זאת החליט להעביר את ביצוע הניתוח לידי ד"ר דנו. העברת אחריות לרופא זוטר תלויה בשאלה אם הרופא המעביר טיפול לרופא זוטר משוכנע ביכולתו של האחרון לבצע את הטיפול. אם קיים ספק תיחשב העברת הטיפול לרופא הזוטר כרשלנות (ת"א (חי') 10423/97 פלונים נ' מדינת ישראל [38]; ע"א 2222/98 אגודת בית החולים מקאסד ירושלים נ' מרוואני [6]; ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' שירות בתי הסוהר - משטרת ישראל [7]). (ד) היה ראוי להפסיק את הניתוח שעה שהתגלה שעצם האגן דקה, ולא ליטול סיכון על חשבון החולה, או לחלופין, לנקוט את הדרך המקובלת, לקיחת שתל עצם מהצד האחורי של האגן, מקום שבו העצם עבה יותר (ע"א 253/85 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עמיאל [8]; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר [9]). (ה) ד"ר שגיב, הרופא המומחה הבכיר, לא ניהל מעקב ראוי אחר מהלך החלמתו של מור וביקר אותו רק ב-23.8.1994, שישה ימים לאחר הניתוח, ולאחר אירוע השבר. אילו ביקר אותו ד"ר שגיב במחלקה לאחר הניתוח, היה נמנע הטיפול הפיזיותרפי שגרם לשבר. (ו) אי-מתן הוראות לנקיטת אמצעי זהירות לצוות המאשפז ואי-מסירת מידע חיוני לאחר הניתוח על-ידי ד"ר שגיב לד"ר X ולד"ר כספי ולצוות במחלקת האשפוז. ד"ר שגיב התרשל באי-גילוי המימצא האנטומי המיוחד כאמור ובאי-תיעודו בגיליונות הרפואיים. הנתבעים התרשלו באי-נקיטת אמצעי זהירות למניעת השבר. עלות אמצעי הזהירות הינה אפסית, בעוד שתוחלת הנזק משוערת בסבירות של 5%-1%. אי-נקיטת אמצעי הזהירות מהווה התרשלות. אף למור לא הודע שעצם האגן דקה ולא ניתנו לו הוראות לנקוט אמצעי זהירות לשם מניעת הנזק (ע"א 935/95 משה נ' קליפורד [10]). (ז) ד"ר כספי התרשל בכך שלא התייעץ עם רופא בכיר בטרם נתן את ההוראה לפיזיותרפיסט. ביצוע הטיפול הפיזיותרפי במצבו המיוחד של מור היה אסור, והטיפול בו בוצע בניגוד גמור לדעתו של הרופא הבכיר, ד"ר שגיב. יתר-על-כן, במצב הדברים שבו החלים החולה במהירות לאחר הניתוח, הטיפול הפיזיותרפי היה מיותר לגמרי, ולכן הזמנתו מעידה על התרשלות במתן הטיפול הרפואי. כך עולה גם מדברי ד"ר הלפרין (בעמ' 27 לפרוטוקול): "מי שהזמין את הפיזיותרפיה חייב להתייעץ עם הרופא הבכיר, שעליו מוטלת האחריות בשלב הזה שלאחר הניתוח". ביום 23.8.1994 נערכה פגישה בין מור לבין ד"ר שגיב. בפגישה זו הסביר ד"ר שגיב למור, שבמצבו לא היה צורך בפיזיותרפיה, ושמתן פיזיותרפיה במצב שבו היה נתון הייתה אסורה, וכי ד"ר שגיב לא היה מאשר טיפול פיזיותרפי אילו ידע על כוונה לבצע טיפול כאמור (ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון [11]; ע"א 1892/95 הנ"ל [7]). גם ד"ר כספי הודה שלפי הידע שלו בעת מתן העדות לא היה מזמין למור פיזיותרפיסט (בעמ' 35, 36 לפרוטוקול). (ח) ב' נהג במור ביחס מזלזל, מפני שכאשר הגיע ביום 21.8.1994 למחלקה אחרת מזו שבה אושפז מור, ולא מצא אותו, הלך לדרכו (מכתב פרופ' אליקים, נציב קבילות הציבור במשרד הבריאות, מיום 20.12.1994, נספח ד לתצהיר מור; עדות ב' עמ' 32 לפרוטוקול, שלא זכר את האירוע). ב' ביצע את הטיפול הפיזיותרפי למור ביום 22.8.1994 בלי שעבר על התיק הרפואי של מור, לא השיג את מרב הנתונים הרלוונטיים לפני מתן הטיפול, לא התייעץ עם הרופא הבכיר, ולא עם ד"ר כספי, הרופא שהזמין את הפיזיותרפיה, בכל הקשור לניתוח שעבר מור ולנחיצות הטיפול הפיזיותרפי, כשאת הפרטים על הניתוח שעבר מור הוא דלה מפיו של מור. יתר-על-כן, הוא לא ידע כי עצם הכסל של מור חלשה (בעמ' 31 לפרוטוקול). ב' לא הפסיק את הטיפול של הרמת רגלו של מור לאחר שהלה התלונן בפניו על הכאבים שסבל מהם במהלך הטיפול. לאחר ששמע את ה"קליק", לא נחלץ ב' לעזרתו, אלא קם והלך. יתרה מזו, ב' רשם בגיליון מהלך המחלה פרטים מוטעים והציג את הטיפול שנתן למור כטיפול שיגרתי שהתנהל על מי מנוחות. רק למחרת היום, ביום 23.8.1994, תיעד ב' את כאביו העזים של מור כתוצאה מהשבר. (ט) מור המתין לצילום הרנטגן 12 שעות, כשהוא מתייסר בכאביו, אף-על-פי שעל הטופס לצילום נכתב "דחוף" (תצהיר מור, סעיף 6). לאחר שמור התקשר פעמיים לפרופ' אפשטיין, סגן מנהל בית החולים, והתלונן על היחס שהוא זוכה לו, לא רק שקולו היה כקול קורא במדבר, אלא שהאחות האחראית שפכה עליו את חמתה על שהעז להתקשר לפרופ' אפשטיין. בהתנהגות זו יש לראות פגיעה בכבודו של מור. בגין עוגמת נפש זו מגיע לו פיצוי. (י) הנתבעים התרשלו בכך שלא ביצעו ניתוח מתקן לאחר קרות השבר. הם לא בדקו אופציות טיפוליות נוספות, שמן הראוי היה לבחון, והעדיפו להיצמד לגישה שמרנית במקום לבחור באופציה של ניתוח. לטענת ד"ר בלאט, היה ראוי לבחור בגישה האחרונה, משום שמדובר בשבר תלישה שיש בו תלישה של פרגמנט עצם גדול והתלישה מלווה בתזוזה גדולה של פרגמנט העצם ויש צורך בקיבוע, משום שאין סיכוי שהעצם תתאחה מעצמה (בעמ' 5 לפרוטוקול; נספח ט לתצהיר מור). (יא) הנתבעים התרשלו בשחררם את מור מבית החולים כ-24 שעות בלבד לאחר קרות השבר תוך שהם מציידים אותו בהוראות להמשך טיפול שהיו מוטעות, לכל הפחות, בהתחשב בחומרת פגיעתו. (יב) רוב הגיליונות הרפואיים החשובים לוקים בחסר, ודבקה בניהולם רשלנות רפואית. הרישום החסר גרם נזק ראייתי למור. טול לדוגמה את המימצא החשוב של "עצם אגן דקה מאוד וחלשה" שלא נרשם אף באחד מהגיליונות הרפואיים הנמצאים בתיקו של מור. בטופס ההסכמה לניתוח לא נרשמו הסיכונים הקונקרטיים הכרוכים בניתוח האמור וביניהם האפשרות שתילקח עצם משטח נרחב יותר, טיפול שהיה צפוי מראש. בפרוטוקול הניתוח אין מופיעים תיעוד ורישום של המימצא האנטומי של "עצם אגן דקה מאוד" ואין מופיע רישום של הפעולה החריגה שנעשתה - "לקיחת שתל עצם משטח נרחב יותר". הן לגישת ד"ר בלאט והן לגישת ד"ר הלפרין היה על הנתבעים לרשום זאת. בגיליון מהלך המחלה לא נרשם המימצא שהעצם דקה ולא נרשמו הוראות מיוחדות לנקיטת אמצעי זהירות מיוחדים לאור מצבו האנטומי החריג של מור. ב' ניהל ביום שאירע ה"קליק" תרשומת המתיימרת לתאר טיפול רפואי שיגרתי רגיל, שעה שהאירוע שהתרחש היה יוצא-דופן וחורג מגדר הרגיל. רק למחרת היום רשם ב' דוח נפרד הנושא תאריך של היום הקודם. גיליון סיכום מחלה, הגיליון שנועד לסכם את מהלך הטיפול הרפואי שניתן למור בבית החולים, חסר מימצאים ופרטים חשובים שנתגלו והתרחשו במהלך הטיפול. הרישום הלקוי והחסר מעביר את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים בדבר הוכחת העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רחמן [12]; ע"א 58/82 הנ"ל [2]; ע"א 612/78 הנ"ל [3]). הנתבעים לא הצליחו להרים את הנטל הכבד הזה. (יג) התקיימו שלושת התנאים של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפיכך חובת ההוכחה כי לא הייתה התרשלות מצד הנתבעים חלה עליהם. הנתבעים לא עמדו בנטל הבאת ראיות שלא התרשלו. יסודות הסעיף הם אלה: א. הנסיבות הממשיות שגרמו לנזק לא התבררו; ב. הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו; ג. אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שלא ננקטו אמצעי זהירות יותר מאשר עם המסקנה שננקטו אמצעי זהירות. כניסתו של מור לניתוח מקדים להשתלת שתלים בפיו ויציאתו מבית החולים כאשר הוא נכה, מתיישבת עם אי-שמירה על רמת זהירות סבירה יותר מאשר עם שמירה על רמת זהירות סבירה האפשרות שהשבר נגרם במעשה או במחדל רשלניים היא סבירה הרבה יותר מהבחינה ההגיונית מהאפשרות שהפגיעה נגרמה ללא התרשלות מצד הנתבעים. לנתבעים הייתה שליטה מלאה על הרכוש המזיק. בע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ [13], בעמ' 819-818, נאמר: "הטלת נטל השכנוע על בית החולים תתמרץ אותו לנקוט אמצעים למניעת נזקים לחולים, שמקורם ברשלנות. כתוצאה מכך יימנע בית החולים מן האימוץ של רמת אמצעי זהירות שהם בלתי משביעי רצון מתוך הנחה שהחולה לא יוכל להוכיח רשלנות... אמנם מוטל על בית החולים להוכיח כי לא התרשל, אך זאת בידיו לעשות על-ידי הוכחה כי נקט אמצעי בטיחות סבירים בנסיבות העניין. זו היא הוכחה של עובדות פוזיטיביות ולא של עובדות שליליות. אגב, הטלת הנטל גם תביא בעקבותיה, בין היתר, הקפדה על דוקומנטציה נאותה בדבר קיום נוהלי הזהירות והבטיחות ואף בכך תועלת לצורך שימור המידע". (יד) לפי סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תקיפה הינה כל נגיעה בגופו של אדם ללא הסכמתו, ולפיכך טיפול רפואי הניתן שלא בהסכמתו החופשית של החולה מהווה תקיפה על-פי סעיף זה (ד"נ 25/66 בר-חי נ' שטיינר [14]; ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל [15]; ע"א 3108/91 הנ"ל [5]; ע' שפירא "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי" [44]). חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח אינה, כשלעצמה, ראיה ודאית שאמנם ניתנה הסכמה לניתוח (ע"א 3108/91 הנ"ל [5], בעמ' 513; ע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 548). המבחן שקבעה הפסיקה לעניין "תקיפה" הינו מבחן "החולה הסביר", מה דרוש למטופל מבחינת כמות המידע כדי שהוא יגבש הסכמה מודעת. מור חתם על טופס הסכמה לניתוח לפני הניתוח ללא קבלת הסבר בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח. לא הובא לידיעתו כי קיים סיכון שבשל הניתוח ייגרם שבר בעצם האגן, ולא נעשו כל הבדיקות המקדמיות כדי לברר אם קיים אצלו מצב אנטומי ופיזיולוגי מיוחד העלול להגדיל את הסיכון שבניתוח. הוא גם לא קיבל הסברים על דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה, לפיכך חתימתו על טופס ההסכמה לניתוח והסכמתו לעבור את הניתוח לאו הסכמה היא והניתוח שעבר ללא הסכמתו הוא תקיפה. בנסיבות אלה עובר הנטל אל כתפי הנתבעים להראות שהוא הסכים לטיפול הרפואי ובכך הם לא עמדו. אין לקבל את עדותו של ד"ר כספי, שהוא הסביר למור את הסיכון שבלקיחת עצם מהאגן, לרבות החשש משבר עקב לקיחת העצם. יש לזכור שד"ר כספי מסתמך בתצהירו על מכתב שנכתב על-ידי ד"ר X, שהוא הסכים לתוכנו בחתימתו ואשר בו נאמר שהוסבר למור הסיכון האמור. מכתב זה לא הוגש כראיה ולכן קמה חזקה שאילו הוגש היה הדבר תומך דווקא בגרסת מור (ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ [16], בעמ' 602). כאשר מדובר ברישום לקוי או חסר, מעדיף בית-המשפט את זיכרונו של החולה על עדותו של הרופא. הרופא מטפל בחולים רבים ואין להאמין כי יזכור בדיקות או שיחות עם חולה מסוים, שלא נרשמו, לפיכך יש לבכר את גירסת מור על פני גירסת הנתבעים, שלא גולו לו הסיכונים הכרוכים בניתוח, בכלל, ולא הסיכון הקונקרטי של שבר באגן, בפרט. המסקנה במצב דברים זה היא שבוצעה בו עוולה של תקיפה. לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. כאן נפגעה אוטונומיית הרצון של מור, נפגעה זכותו לכבוד ולחירות להחליט על הנעשה בגופו ועל הטיפול שאותו יקבל. בכפוף לחריגים, אין לבצע פרוצדורה רפואית ללא הסכמתו המודעת של אדם. בע"א 2781/93 הנ"ל [4], עמ' 572, נאמר: "...הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים" (ראו גם רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד [17], בעמ' 525). נזק זה של פגיעה באוטונומיה הוא בר-פיצוי (ע"א 2781/93 הנ"ל [4], עמ' 586-573). הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק I. עוולת הרשלנות 7. (א) סיבתיות עובדתית: השאלה שיש לשאול היא אם הנזק שנגרם למור היה מתרחש לולא מעשיהם של הנתבעים. התשובה לשאלה זו היא, שאלמלא המעשים של הנתבעים לא היה נגרם הנזק למור. מור נכנס לניתוח כשהוא בריא, ויצא פגוע עם שבר. (ב) סיבתיות משפטית: התרשלות הנתבעים לפני הניתוח, במהלכו ולאחר הניתוח הגבירה באופן ניכר את הסיכון להתרחשות השבר באגן ותרמה תרומה ממשית לקרות השבר עצמו, לפגיעה התפקודית שממנה סובל מור מאז השבר בעצם האגן, ולכל הנזקים הנוספים (ע"א 3108/91 הנ"ל [5], בעמ' 516; ע"א 2694/90 הנ"ל [11], בעמ' 638). ניתוח הוצאת שתל עצם מעצם האגן טומן בחובו סיכון של שבר בעצם האגן, קל וחומר כאשר הניתוח בוצע בעצם אגן דקה, שממנה נלקחה עצם בכמות גדולה מהרגיל בלי לנקוט אמצעי זהירות לשם מניעת השבר. גם אם נלך לשיטתם של הנתבעים, כי השבר היה קורה בכל מצב, ולאו דווקא כתוצאה מהטיפול הפיזיותרפי, הרי אין בטענה כזו של הנתבעים כדי למנוע את המסקנה כי התרשלותם של הנתבעים היא שגרמה לשבר ולנזק, שכן כאשר יש בפני בית-המשפט גורם ממשי לנזק, אין מקום להיזקק להנחות בתאוריה על קיום אפשרויות אחרות. יתר-על-כן, הנתבעת 5 הודתה בהתקיימות הקשר הסיבתי בציינה כי: "בניתוח עצמו נמצא, שעצם האגן שלך [של מור - מ' ר'] דקה מאוד באופן יחסי, דבר שחייב לקיחת שתל עצם משטח נרחב יחסית של עצם הכסל וגרם לנקודת החלשה שדרכה ארע אחר-כך השבר" (נספח ח לתצהיר מור). בעוולת הרשלנות המבחן לקיומו של קשר סיבתי הוא "מבחן הצפיות". השבר בעצם האגן והסיבוכים שבאו בעקבותיו הינם סיכונים שרופא סביר, בנסיבות העניין, היה יכול וצריך לצפות ולחזות את התרחשותם מראש. על כך מעידים שני המומחים ד"ר הלפרין וד"ר בלאט וגם ד"ר שגיב, שמעריך את ההסתברות של התרחשות הסיכון בין 1% ל-5%. התוצאה המזיקה הינה גם בתחום הסיכון שיצרה התנהגותם הרשלנית של הנתבעים. II. קשר סיבתי בעוולת "תקיפה רפואית" 8. המבחן לקשר סיבתי במקרה תקיפה הוא אם חולה סביר שהיה מקבל את מלוא המידע וההסברים, היה נותן בנסיבות העניין את הסכמתו לטיפול או שהיה נמנע מקבלת הטיפול (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו [18], בעמ' 192-191). אם היו הנתבעים טורחים ומציגים למור לאחר עריכת כל הבדיקות המקדמיות את העובדות כהווייתן, ובייחוד את הסיכון של שבר באגן, היה מתברר למור שקיים אצלו מצב אנטומי מיוחד שיש בו כדי להגדיל ולהגביר בצורה ניכרת את הסיכוי להתממשות הסיכון. בנסיבות אלה ברור שמור היה בוחר שלא לעבור את הניתוח. האחריות השילוחית של בית החולים הדסה 9. הנתבעת 5 אחראית באחריות שילוחית למעשיהם או למחדליהם הרשלניים של הנתבעים, באשר הינם עובדיה או שלוחיה או מורשיה, שכן הם הועסקו אצלה לביצוע טיפולים רפואיים, שאותם הם עשו ברשלנות (ת"א (י - ם) 799/94 שירוני נ' יורים [39]; ת"א (י - ם) 776/94 עזבון המנוח רון ארטו ז"ל נ' מלימובקה [40]). הנתבעת 5 אחראית אחריות שילוחית גם למעשה התקיפה ולטיפול הרפואי שניתן על- ידי הנתבעים ללא הסכמה מודעת של מור (ת"א (חי) 838/64 שטיינר נ' בר-חי [41]). אמינות הנתבעים 10. עדויותיהם של הנתבעים 2, 3 ו-4 התאפיינו בחוסר אמינות ובמגמתיות יוצאת-דופן. עדויותיהם הסותרות אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. גם חוות-דעתו של המומחה מטעם הנתבעים לוקה בחסר והוזנה בפרטים מוטעים ושגויים. גם מסקנותיו היו בהתאם. טענות הנתבעים 11. לפני הניתוח ננקטו כל הפעולות כמקובל בהכנה לניתוח מסוג זה. לא מקובל לבצע .C.T או כל בדיקה אחרת מעבר לצילום רנטגן של האגן, שאכן נעשה ונבדק לפני הניתוח. אין בסיכומי בא-כוח מור שום ראיה ספציפית הנתמכת בחוות-דעת לגבי בדיקה שהיה צריך לעשות ושלא נעשתה. בחוות-דעתו של ד"ר בלאט ובעדותו אין שום טענה לגבי הבדיקות הטרום-ניתוחיות שהיה צריך לבצע ושלא בוצעו. יתרה מזו, בחקירתו הנגדית אישר ד"ר בלאט כי אין מקום לבדיקת עובי העצם לפני הניתוח (בעמ' 8 לפרוטוקול). בנוסף, הבהיר ד"ר בלאט כי "עצם דקה אינה מהווה הוראת נגד ללקיחת שתל עצם" (בעמ' 8 לפרוטוקול). בחקירתו החוזרת הוסיף ד"ר בלאט כי "זה ממצא אנטומי שלא ניתן היה לצפות אותו" (בעמ' 9 לפרוטוקול). גם ד"ר הלפרין העיד כי "גם כאשר העצם היא דקה ניתן לקחת עצם לשתל בלי בהכרח לסכן אותה" (חוות-דעתו של ד"ר הלפרין, עמ' 5). ולבסוף, העובדה שהניתוח אלקטיבי היא חסרת משמעות לעניין זה. 12. מור קיבל את ההסברים המתחייבים מאופי הניתוח. בין היתר, הוא הוזהר על-ידי ד"ר כספי באשר לסיכון של שבר בעצם הכסל שבאגן. בנוסף, מאחר שמדובר בסיבוך נדיר ביותר, שהנזק הנובע ממנו הנו מינורי, שכן מדובר בשבר שמתרפא מעצמו לאחר זמן מה, לא הייתה חובה להזהיר את מור מפני סיבוך מעין זה. אף אם היה מקום לתת הסברים על אודות הסיבוך של שבר בעצם הכסל, הרי הרופא שהיה צריך לתת למור הסברים אלה הינו הרופא שטיפל בו - ד"ר X, שטיפל בו במסגרת פרטית. 13. בחוות-דעתו של ד"ר בלאט לא נטען כי היה פגם או מחדל כלשהם במהלך הניתוח או בזהות המנתח. מהלך הניתוח וביצועו הינם נושא רפואי מובהק ובהיעדר טענה כלפי מהלך הניתוח בחוות-הדעת הרפואית שהגיש מור, אין מקום להיזקק לטענה זו. 14. ד"ר בלאט לא מצא דופי בניתוח עצמו ובלקיחת שתל מהעצם. הוא לא מצא התרשלות כלשהי בביצוע ולכן אין כל ממש בטענה שהייתה התרשלות בביצוע הניתוח על-ידי ד"ר דנו. יתרה מזאת, ד"ר שגיב העיד כי ד"ר דנו ביצע את חיתוך העצם על-פי הוראותיו (תצהיר ד"ר שגיב, סעיף 6). ד"ר דנו העיד כי ד"ר שגיב ביצע את הסרת השרירים וחשיפת עצם האגן, בדק את העצם, ורק לאחר מכן הורה לו, לד"ר דנו, היכן וכיצד להוציא חתיכה ראשונית של הלוח הפנימי של העצם, כאשר ד"ר שגיב עצמו המשיך והוציא חלקים מהעצם (תצהיר ד"ר דנו, סעיף 4). אין מדובר בניתוח על-ידי מתמחה זוטר, כפי שניסה בא-כוח מור לטעון. מדובר בפרוצדורה מקובלת בכל בית חולים וכמעט בכל ניתוח, כאשר לצד רופא בכיר עובד מתמחה שלומד את מלאכתו ומבצע אותה לעיניו הבוחנות של המומחה ובהנחייתו הפעילה בזמן אמיתי. כך הסביר גם ד"ר הלפרין בעדותו: "במידה ונמצא רופא בכיר במקום, זה לא משנה", תמיד האחריות היא של הרופא הבכיר שמשגיח ומעורב בניתוח (בעמ' 27 לפרוטוקול למטה). גם ד"ר דנו העיד שמעורבותו בניתוח הייתה שגרתית, וכי את רוב הניתוח ביצע ד"ר שגיב (בעמ' 37 לפרוטוקול). השוואת מקרה זה למקרים שנידונו בפסיקה, שאליה מפנה בא-כוחו של מור (ע"א 1892/95 הנ"ל [7]), אינה במקומה משום ששם דובר בבדיקה על-ידי מתמחה, ללא השגחה או מעקב של רופא מומחה שבדק את החלטות המתמחה ופעולתו. ואילו כאן מדובר בניתוח שבוצע במשותף על-ידי רופא מומחה בכיר, ומתמחה לצדו, שפעל תחת הנחייתו, בזמן אמיתי. גם אין דומה מה שאירע בענייננו למקרה שהיה בפרשת ת"א (חי') 10423/97 הנ"ל [38]. במקרה זה דובר בהזרקת חומר הרדמה אפידורלי לעמוד השדרה, פעולה שהינה מסוכנת ביותר ובלשון בית-המשפט "טיפול רפואי מסובך ועדין". מקרה זה אינו דומה לחיתוך העצם על-ידי המתמחה, ד"ר דנו, לעיני המומחה ד"ר שגיב ובהנחייתו הישירה, לאחר שהמומחה חשף את העצם. 15. לא היה בגילוי בעת הניתוח שעצם האגן דקה כדי להוות הוריה לד"ר שגיב ולד"ר דנו להפסיק את הניתוח באמצעו. משנתגלית עובדה זו בשעת הניתוח, יש לכך השלכה רק לגבי נקיטת אמצעי זהירות בהמשך הניתוח. אמצעי זהירות אלה אכן ננקטו על-ידי הנתבעים. המקרה שלנו גם אינו דומה לעובדות פסק-הדין בע"א 253/85 הנ"ל [8], משום ששם היה מדובר במנתח שנתקל באנטומיה משונה וחריגה שהפריעה לביצוע הניתוח וגרמה לפגיעה עצבית קשה. המנתח היה מודע לסכנה שבחיתוך השריר שבשכנותה של האנטומיה המשונה, עשויים להיחתך סיבי העצב שלא היו ניתנים לזיהוי. 16. טענה כאילו היה מקום לקחת עצם מהחלק האחורי של האגן ולא מהחלק מהקדמי, כפי שנעשה, נדחתה על-ידי ד"ר בלאט, שקבע חד-משמעית כי "זו לא רשלנות שלקחו בפעם הזאת מהחלק הקדמי" (עמ' 2 לפרוטוקול). 17. ד"ר הלפרין הבהיר בחקירתו הנגדית כי העובדה שהעצם דקה איננה מקרה חריג ולכן הוא לא היה רושם עובדה זו כשלעצמה: "אם העצם דקה וזה לא מקרה חריג, לא הייתי רושם" (עמ' 27 לפרוטוקול). לשיטתו של ד"ר הלפרין, נדרש שהעצם תהיה דקה באופן חריג כדי שהדבר יירשם וזה לא הוכח במקרה של מור. גם אם היה נרשם בגיליון כי המנתחים נתקלו בעצם דקה, לא היה הדבר משנה את מהלך הטיפול במור, לרבות הפיזיותרפיה שנועדה לתרגל עם מור פעולות פשוטות לאחר הניתוח. ד"ר הלפרין הסביר בחקירתו הנגדית מה הם אמצעי הזהירות שצריך לנקוט כאשר מתגלית עצם דקה בניתוח ואישר שכך אכן פעלו הנתבעים (עמ' 28 לפרוטוקול, למטה). 18. מהלך ההחלמה של מור לאחר הניתוח היה תקין, למעט השבר שאירע משום שעצם האגן של מור דקה. השאלה אם ביקר את מור האורתופד המנתח, ד"ר שגיב, אם לאו, היא חסרת משמעות ולא נטען, וממילא לא הוכח, כי ביקורו של ד"ר שגיב היה משנה את מהלך הטיפול או את אירוע השבר. מור היה במעקב של הרופא הממונה על הניתוח, ד"ר כספי. ד"ר כספי הוא זה שהורה על ביצוע הפיזיותרפיה, שהייתה נוהל שיגרתי בכל מקרה של ניתוח מסוג זה. מי שעושה את רישומי המעקב אחרי חולים לאחר הניתוח הינם הרופאים המתמחים במחלקה (עדות ד"ר כספי, בעמ' 34 לפרוטוקול). ד"ר שגיב הנחה להוריד את מור מהמיטה לאחר הניתוח ולהוליך אותו בהתאם ליכולתו (עמ' 29 לפרוטוקול, למטה), כפי שהוא נוהג לגבי כל חולה שלוקחים ממנו שתל עצם מהאגן. לפי גיליון מהלך המחלה, היה מעקב יומי אחרי מהלך החלמתו של מור. 19. גם הטענה כי אילו היה ד"ר שגיב מבקר את מור הוא לא היה מקבל טיפול פיזיותרפי רשלני, אין בה ממש. השבר בעצם האגן היה יכול לקרות גם מהליכה או מתזוזה פשוטה של מור ואין קשר בין המהלך הפוסט-ניתוחי לבין אירוע השבר. ד"ר שגיב הבהיר בחקירתו הנגדית כי אף שגישתו הרפואית אינה תומכת בפיזיותרפיה, הרי הסתייגותו אינה נובעת מהחשש של היתלשות העצם והיווצרות שבר, אלא בשל החמרת כאבי החולה: "מכאן ועד להגיד שהתרגיל של הרמת הרגל, הוא שגרם לתלישה, המרחק הוא גדול" (בעמ' 30 לפרוטוקול). גם ד"ר בלאט אישר כי השבר בעצם יכל להיגרם גם ללא פיזיותרפיה (בעמ' 8 לפרוטוקול; עמ' 6-5 לחוות-דעתו של ד"ר הלפרין). 20. אין מחלוקת שהטיפול הפיזיותרפי הוזמן על-ידי ד"ר כספי, שהיה מתמחה בכירורגיה של פה ולסת באותה עת. מי שבקיא ביותר בניתוחים מסוג זה והשלכותיהם הם מנתחי הפה והלסת. הזמנת התרגול הפיזיותרפי אינה גחמה של ד"ר כספי. ד"ר כספי (בסעיף 6 לתצהירו) העיד כי ביצוע פיזיותרפיה לאחר ניתוח השתלת עצם לשם תרגול והדרכה בניידות בסיסית הינו נוהל מקובל במחלקה לכירורגיית פה ולסת בהדסה. חוסר ניוד של חולה עלול להביא לסיבוכים ולתחלואה. טיפול זה היה חלק מהמהלך הפוסט-ניתוחי הרגיל של חולה מסוגו של מור. אמנם מור החל להתהלך יומיים לאחר הניתוח, אך אין זה שולל את הצורך בפיזיותרפיה. זו נועדה להבטיח שהליכתו תהיה תקינה ונכונה ושלא יצלע ויפתח הליכה לא נכונה בשל כאביו. לכן צדק ד"ר כספי כאשר פעל לפי המקובל והזמין את הפיזיותרפיה לשם הדרכת מור בהליכה נכונה ולמעבר נכון ממצבי שכיבה לעמידה (עמ' 5 לחוות-דעת ד"ר הלפרין; סעיף 1 לתצהיר ב'). 21. ד"ר כספי לא היה מתמחה זוטר אלא מתמחה ותיק. הוא סיים את התמחותו בשנת 1995, לאחר ששהה תקופה ארוכה בבית חולים בסן פרנסיסקו בארצות-הברית, שם השתלם בטכניקות ניתוחיות, לרבות ניתוחי השתלת עצם ולקיחת עצם מהאגן. הוא היה מנוסה בניתוחים מסוג זה ובמעקב הפוסט-ניתוחי במקרים אלה (עמ' 33 לפרוטוקול, למטה). ד"ר כספי פעל על-פי פרקטיקה מקובלת לא רק בהדסה, אלא גם זו המקובלת בארצות-הברית, לביצוע פיזיותרפיה להדרכת החולה בתנועה ובניידות לאחר הניתוח. 22. ד"ר כספי לא היה צריך להיוועץ ברופא בכיר יותר כדי להזמין פיזיותרפיה. זה היה הפרוטוקול המקובל במחלקת כירורגיית פה ולסת. אין זה נכון שהטיפול הפיזיותרפי בוצע בניגוד גמור לדעתו של הרופא הבכיר, ד"ר שגיב. ד"ר שגיב התנגד לפיזיותרפיה מחשש להחמרת כאבי החולה ולא מחשש לשבר (בעמ' 30 לפרוטוקול). דעתו אינה מייצגת את הפרקטיקה המקובלת. יתר-על-כן, לדעתו לא הייתה הפיזיותרפיה הגורם לשבר התלישה, ולדעתו גם ללא התרגילים היה נגרם השבר (עמ' 30 לפרוטוקול, למעלה). 23. נכון הדבר שד"ר הלפרין העיד שיש לנקוט אמצעי זהירות כאשר מתברר שלחולה עצם אגן דקה, עם זאת בא-כוחו של מור התעלם מהעובדה שד"ר הלפרין הוסיף ופירט בעדותו מה הם אמצעי הזהירות הנדרשים לדעתו, ואמצעים אלה ננקטו במלואם על-ידי הנתבעים. בעמ' 26 לפרוטוקול אומר ד"ר הלפרין: "הייתי מוריד את החולה מהמיטה ולפי הרישומים שראיתי מהדסה, לימוד המעבר מישיבה לעמידה, הדרכה, הרמת הרגל בצורה ישרה, נראה לי שזה לפי הפרוטוקול ולפי מה שהיה צריך לעשות. היה צריך לדאוג שזה מה שיעשה ולא מעבר לזה". ד"ר הלפרין העיד חד-משמעית, שאמצעי הזהירות הדרושים ננקטו על-ידי הנתבעים. המעקב בין ה-17.8.1994, יום עריכת הניתוח, ועד ליום שחרורו, תואם את הדרוש על-פי עדותו של ד"ר הלפרין: הייתה הורדה הדרגתית של מור מהמיטה והוא התחיל ללכת בהדרגה. ביום ה-22.8.1994 נעשתה פיזיותרפיה שאינה אגרסיבית, שכללה "לימוד ותרגול מעברים עמידה, ישיבה, שכיבה" (ראו הרישום של ב' מיום 22.8.1994 בגיליון מהלך המחלה). 24. הפיזיותרפיה שבה מדובר הייתה תרגול פשוט של הנעת הרגל לאחר הניתוח. לא הופעל כוח בעת התרגול וודאי לא כוח חריג שעלול לגרום לשבר. בדיעבד התברר כי הגורם לשבר היה עצם האגן הדקה של מור, ומסיבה זו היה קורה שבר בכל מקרה; אם לא במהלך התרגול, אזי בעת הליכה או פעולה אחרת של מור. לתופעה של שבר כזה אין כלל תוצאות ארוכות טווח, והיא מטופלת לרוב טיפול שמרני ללא ניתוח והעצם מחלימה מעצמה. ב' העיד (בתצהירו בסעיף 1) כי הפרקטיקה המקובלת לגבי חולים שעברו הוצאת שתל עצם הייתה לבצע עמם תרגול לסיוע בניידות לאחר הניתוח כשהדגש הינו על "תרגול מעברים ממצב ישיבה לעמידה והיפוכו וממצב ישיבה לשכיבה והיפוכו. התרגול בא ללמד ביצוע תנועה נכונה והתגברות על הכאב". זהו התרגול המקובל, כפי שמצא לנכון גם ד"ר הלפרין לציין בחקירתו. במהלך תרגול זה של הרמת הרגל, הפעולה החיונית לכל מעבר ממצב למצב, אירע השבר. 25. לא הובאה כל ראיה שבמומחיות התומכת בהשארת חולה במצבו של מור במיטה, ללא הזזת הרגל, לאחר ניתוח כזה, גם כאשר ידוע שעצם הכסל דקה. גם ד"ר בלאט אינו סבור שהיה מקום להשאיר את מור מרותק למיטה. גם לשיטתו, היה צריך לאפשר למור להתחיל להפעיל את רגליו, ועל-כן, ממילא, גם לשיטתו, קיימת סבירות גבוהה שהיה נגרם השבר בשל העובדה שעצם הכסל דקה. גם ד"ר בלאט הודה בחקירה הנגדית כי "יכול להיות שהשבר הזה היה יכול להיגרם גם ללא הפיזיותרפיה" (בעמ' 8 לפרוטוקול, פיסקה אחרונה). בכך הוא הסכים למעשה לעמדתו של ד"ר הלפרין בעניין זה. ד"ר בלאט גם אישר כי ד"ר הלפרין צודק בגישתו הכללית שביצוע פיזיותרפיה הינו דבר מקובל בניתוח כזה באגן, אף כי ניסה לטעון כי מדובר במקרה יוצא-דופן (עמ' 10 לפרוטוקול). שני המומחים שהעידו מסכימים אפוא כי ככלל, נהוג ומקובל לבצע פיזיותרפיה לחולים לאחר ניתוח לקיחת עצם מהאגן לשם תרגול הליכה וירידה מהמיטה. שני המומחים מסכימים גם כי השבר בעצם האגן היה נגרם ככל הנראה גם ללא ביצוע הפיזיותרפיה. לשון אחר, אין קשר סיבתי משפטי בין הפיזיותרפיה ועצם ביצועה לבין אירוע השבר ונזקי מור שבאו בעקבותיו. 26. הפיזיותרפיסט אינו רופא ואינו אמור ללמוד את כל התיק הרפואי. הוא מקבל הנחיות לטיפול מסוים מהרופא ומבצע אותן וכך היה. הוא קיבל את ההוראה לביצוע הפיזיותרפיה מאחות המחלקה וזו קיבלה את ההוראה מד"ר כספי (בעמ' 31 לפרוטוקול, באמצע). 27. אין לטענות המתייחסות לתפקוד ב' לאחר אירוע השבר קשר כלשהו לנזקי מור. ב' העיד בתצהירו (סעיף 4) כי עם אירוע השבר הוא הפסיק את הטיפול והורה לאחות להזמין רופא. הוא פעל כפי שהיה צריך לפעול. הוא אינו רופא ולא יכול לתת טיפול כלשהו למור לאחר אירוע השבר. 28. ד"ר הלפרין קבע בחוות-דעתו, כי לפי הספרות המקצועית העוסקת במקרים של שברים באגן עקב נטילת שתל עצם, יש לטפל בשברים בצורה שמרנית וכי המטופלים הבריאו לאחר תקופה קצרה. ד"ר הלפרין הפנה לספרות הרלוונטית, אך לא נחקר על כך בחקירתו הנגדית. זולת זאת לא הוצגה ספרות מקצועית אחרת על-ידי ד"ר בלאט. ד"ר הלפרין העיד כי המקרים שבהם יש לבצע ניתוח הינם מקרים שבהם "נפגעת יציבותו של האגן עקב פגיעה בשלמות הטבעת, או במקרים בהם השבר חודר לתוך מפרק הירך. בשבר שקרה אצל מור לא נפגעה יציבות האגן והשבר לא חדר לתוך מפרק הירך" (חוות-דעתו של ד"ר הלפרין, עמ' 5). 29. ד"ר בלאט שסבר לכאורה כי היה מקום לבצע ניתוח מתקן, לא המציא לבית- המשפט ספרות רפואית התומכת בעמדתו זו, אלא הסתפק בטיעון סתמי כללי. בחקירתו הנגדית הוא הסכים עם עמדת ד"ר הלפרין, כאשר אישר כי "בדרך כלל מנתחים שברים הגורמים לפגיעה ביציבות של הטבעת" (עמ' 2 לפרוטוקול). עוד אישר ד"ר בלאט, כי לגבי שבר מהסוג שאירע למור - שבר תלישה - יש מחלוקת לגבי הצורך בניתוח: "שברים מהסוג הנדון כאן, כמו שבר תלישה, יש ויכוח אם צריך לנתח או לא, תלוי בגודל העצם, תופעות הלוואי, ההשלכה. אין כאן הוראה חד-משמעית" (בעמ' 2 לפרוטוקול). 30. מור עבר ניתוח מתקן בבית החולים שערי צדק. דא עקא, כפי שמציין ד"ר הלפרין בחוות-דעתו וכפי שמודה מור בעדותו בסעיף 12 לתצהירו, לא רק שהוא המשיך לסבול לאחר הניתוח מכאבים, אלא שהם גברו בעוצמתם לאחר הניתוח המתקן. מסקנת ד"ר הלפרין הייתה כי "ניתוח קיבוע השבר למקומו לא הוריד את עצמת הכאב" (חוות-דעת ד"ר הלפרין, עמ' 6). בחקירתו הנגדית הסכים ד"ר בלאט עם ד"ר הלפרין כי אף כי ציפה שלאחר הניתוח המתקן הכאבים ייחלשו, דיווח מור שהכאבים התחזקו (בעמ' 7 לפרוטוקול). לאור האמור, קיים ספק רב אם היה מוצדק לבצע ניתוח מתקן, ומכל מקום, ברור שהניתוח המתקן לא הועיל כלל. עוד יצוין כי בחקירתו החוזרת של ד"ר בלאט הוא חזר מטענתו בדבר הצורך בניתוח מתקן. לדבריו, רשלנות הנתבעים לשיטתו היא בשניים אלה: בתהליך ובדיווח הנכון אחרי הניתוח (בעמ' 9 לפרוטוקול למטה). הוא לא ציין כלל את אי-ביצוע הניתוח המתקן כרשלנות מצד הנתבעים ודי בכך כדי לדחות טענה זו של מור. 31. ככלל, הטענה בדבר היעדר רישום רפואי רלוונטי הינה טענה במישור נטלי הראיה. ההלכה שנפסקה בעניין זה הינה כי היעדרו של רישום במקום שבו הוא נדרש מביא להעברת נטל הראיה אל הרופאים הנתבעים להוכיח את העובדות החסרות באותו רישום. בענייננו, הפרט היחיד שאינו רשום הינו עובדת היות עצם האגן דקה. עובדה זו אינה שנויה במחלוקת, ולכן אין כל משמעות להלכות בדבר העברת נטל הראיה בשל החוסר ברישום. על עובדה זו יש הסכמה. לכן נושא זה אינו רלוונטי כלל. 32. הטענה כאילו היה צורך לרשום את עובדת היות העצם דקה שנויה במחלוקת. ד"ר הלפרין הבהיר בחקירתו הנגדית כי העובדה שהעצם של מור דקה איננה מקרה חריג. הוא לא רושם עובדה זו, אלא אם מדובר במקרה חריג (בעמ' 27 לפרוטוקול), וזה לא הוכח במקרה של מור. גם אם היה נרשם בפרוטוקול הניתוח כי המנתחים נתקלו בעצם דקה אצל מור, לא היה הדבר משנה את מהלך הטיפול בו, לרבות הפיזיותרפיה, שנועדה לתרגל עם מור פעולות פשוטות לאחר הניתוח. ד"ר הלפרין הסביר בחקירתו הנגדית מה הם אמצעי הזהירות שצריך לנקוט כאשר מתגלית עצם דקה בניתוח ואישר שכך אכן פעלו הנתבעים (בעמ' 28 לפרוטוקול, למטה). כאמור, גם ד"ר בלאט הסכים בחקירתו הנגדית כי השבר בעצם יכול להיגרם גם ללא הפיזיותרפיה (בעמ' 8 לפרוטוקול). לפיכך רישום העובדה בגיליון הרפואי שלמור עצם דקה לא היה מעלה ולא מוריד. 33. אין מקום לטענה הגורפת כאילו כל מסמכי התיעוד הרפואי נגועים בהיעדר רישום: (1) טופס ההסכמה - יש לזכור כי מדובר בניתוח שבוצע לפני שנחקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. טופס ההסכמה תואם את הטפסים שהיו מקובלים בטרם נחקק החוק, בהתאם לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), תשמ"ד-1984 (להלן - תקנות בריאות העם), וצוין בו כל הנדרש בטופס. ההשוואה להלכה שנפסקה בע"א 3108/91 הנ"ל [5], אינה רלוונטית כלל לענייננו. לא היה צפוי שתהיה למור עצם אגן דקה, ולכן ממילא לא היה ניתן לציין בטופס ההסכמה את העובדה שתידרש בעקבות זאת לקיחת עצם משטח רחב יותר. (2) שאלת הצורך ברישום העובדה בדבר קיום עצם אגן דקה שנויה כאמור במחלוקת בין המומחים. אבל אפילו נניח שהיה מקום לרישום זה, אין לכך כאמור כל משמעות, שכן אין חולק על העובדה שאכן עצם האגן הייתה דקה. זו עובדה מוסכמת. אילו הייתה מחלוקת לגופה של עובדה זו, היה מור יכול אולי להסתמך על ההלכות בדבר העברת הנטל במקום שחסר פרט ברישום הרפואי. אולם זהו דיון תאורטי אקדמי בנסיבות המקרה. 34. התנאים לתחולת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינם מתקיימים: (א) השבר בעצם האגן של מור לא נגרם על-ידי נכס כלשהו של הנתבעים או נכס שהיה בשליטתם. השבר אירע במהלך הזזת רגלו של מור וללא שימוש במכשיר או בנכס כלשהו. די בכך כדי לשלול את קיום הכלל (ע"א 377/85 נעים נ' משרד החינוך והתרבות [19]). (ב) לשם תחולת הכלל נדרש כי בית-המשפט ישתכנע כי אירוע הנזק מתיישב עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. אין הדבר דומה גם למקרה שבע"א 206/89 הנ"ל [13], שם החיל בית-המשפט את הכלל כאשר אישה נפגעה מזיהום שהיה בבית החולים. במקרה שלנו אין מדובר בנסיבות חיצוניות הקשורות לבית החולים או למתקניו, אלא מדובר באירוע שנבע מכך שעצם האגן של מור הינה דקה. הוכח כי אירוע כזה של שבר בעצם האגן אינו חמור, שכן לרוב הוא מתרפא מעצמו בטיפול שמרני ואינו מותיר נכות כלשהי. לא ניתן להגיע למסקנה שלפיה סביר יותר שהנתבעים התרשלו ויש לבחון את כל חומר הראיות לגופו, תוך שנטל השכנוע נשאר לכל אורך הדרך על מור. (ג) מכל מקום, גם אם יימצא שיש להעביר את הנטל אל שכמם של הנתבעים, הרי הם עמדו בכך והוכיחו כי לא הייתה התרשלות בטיפול במור, וכי ודאי שאין מתקיים קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות לבין הנזק. 35. אין כל טענה רפואית כי לעיכוב בביצוע צילום הרנטגן הייתה משמעות כלשהי. הפרקטיקה הטיפולית בשברים בעצם האגן הנה פרקטיקה שמרנית, והשבר מחלים מעצמו. הצילום ומועד ביצועו אינם מעלים ואינם מורידים, והוא אינו חיוני לשם קביעת הטיפול. 36. בע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 545-544 נאמר: "ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי... מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה על אודותיו". במקרה דנן טוען בא-כוח הנתבעים כי אין מתקיימות הקטגוריות המצומצמות של עוולת התקיפה, ולכן אין לעשות שימוש בעוולה זו, שכן התנאים לתחולתה לא התקיימו. יתרה מזו, השימוש ברטוריקה של "תקיפה" כאשר מדובר בטיפול רפואי שנועד ללא ספק לרווחת החולה ולטובתו הינו בלתי ראוי והדברים פורטו בהרחבה בפסק-דינה של השופטת ביניש בע"א 2781/93 הנ"ל [4]. 37. למור ניתנו הסברים מלאים על אודות הניתוח שהוא עומד לעבור. הוא חתם על טופס הסכמה כנדרש, על-פי תקנות בריאות העם, ובו אישר מפורשות כי קיבל הסבר מפורט בעל-פה על הצורך בניתוח ועל "הסיכונים הסבירים" הנובעים מהניתוח. לפני הניתוח קיבל מור הסברים מרופאים אחדים: ד"ר X הסביר למור במרפאתו הפרטית את הסיכונים השכיחים הכרוכים בניתוח. הוא תיאר את החשש לפגיעה בסינוס, סיכוני הרדמה כללית, צליעה לזמן מה וחוסר תחושה באזור הירך. ד"ר X לא יידע אותו על הסיכון שייגרם שבר כתוצאה מלקיחת עצם מהאגן, כי סיבוך כזה לא היה מוכר בספרות של רפואת פה ולסת (סעיף 4 לתצהירו). על כך הוא לא נחקר. מור היה מודע לכך שלשם ביצוע שתלים בלסת העליונה יידרש לניתוח השתלת עצם (תצהיר ד"ר X, סעיף 3, וחקירת מור בעמ' 12-11). מור הבין את משמעות הניתוח והסיכונים שלו. לאחר מתן הסכמתו לעבור את הניתוח הוא הופנה על-ידי ד"ר X לבית החולים "הדסה" עין כרם. מור קיבל הסברים נוספים גם מד"ר כספי (תצהיר ד"ר כספי, סעיף 3). ד"ר כספי הסביר למור גם על אודות הסיבוך האפשרי מלקיחת עצם מהאגן, לרבות אפשרות לשבר בעצם האגן. בעדותו הסביר ד"ר כספי כי היה מודע לסיכון זה אף שד"ר X לא הכירו, שכן הוא, ד"ר כספי, שהה בשנים 1993-1992 בבית חולים אוניברסיטאי בסן פרנסיסקו ועסק שם רבות בשתלים ובניתוחי לקיחת עצם מהאגן והכיר את הספרות האורתופדית בעניין זה. בנוסף, מור קיבל הסברים על אודות הניתוח והסיכונים הנובעים ממנו על-ידי ד"ר דנו (סעיף 3 לתצהירו) וד"ר שגיב (תצהיר ד"ר שגיב, סעיף 4). מור אישר כי קיבל הסברים מד"ר X על משמעות ביצוע השתלים בלסת העליונה, אך כאשר נשאל מה הם הסיכונים שהוסברו לו הוא לקה ב"שכחה". מור לא שלל את האפשרות שניתנו לו הסברים בנושאים אלה - הוא פשוט לא "זכר" (בעמ' 14-12 לפרוטוקול). 38. גירסת מור כי לא נאמר לו "ולו ברמז על סיכון כלשהו ולו קטן..." הוכחה כבלתי מהימנה לחלוטין. ראשית, היא מנוגדת לעדותם המפורשת של שלושת הרופאים, ד"ר X, ד"ר כספי וד"ר דנו. שנית, מור ניסה בחקירתו הנגדית להתחמק ממתן הסבר וטען שאינו זוכר. לדבריו, כאשר שאל את ד"ר X על סיכונים אפשריים מהניתוח, השיב הלה בשלילה. גם בתצהירו טען מור שלא נאמר לו ולו ברמז על האפשרות לסיכון כלשהו (סעיף 3 לתצהירו). אין זה מתקבל על הדעת שרופא שנשאל בצורה ישירה על סיבוכים אפשריים ישלול בצורה מוחלטת קיומם של סיכונים בניתוח. מור בחר בגירסה קיצונית ולפיה לא נאמר לו דבר על אודות שום סיבוך הכרוך בניתוח ועל כך חזר גם בתשובה לשאלת בית-המשפט (בעמ' 14 לפרוטוקול, למעלה). אין סיבה שד"ר X, שאינו נתבע, ישקר ויטען שהסביר למור על הסיכונים הכרוכים בניתוח, אם לא עשה זאת. ד"ר כספי הצהיר בתצהירו (סעיף 8) כי חודשים מספר לפני הגשת התביעה פגש את מור בעת שעבד במרפאת ד"ר X והוא אישר בפניו כי ד"ר כספי הסביר לו מה הם הסיבוכים האפשריים. ד"ר כספי נשאל רק שאלה אחת על מפגש זה בינו לבין מור וגם מור עצמו לא התייחס בעדותו למפגש זה ולא טרח להכחישו. אי-הכחשתו של מור והיעדר חקירה נגדית של ד"ר כספי בעניין זה מחייבים את המסקנה כי דבריו של ד"ר כספי הינם אמת, ומור קיבל הסברים על הסיבוכים הכרוכים בניתוח. רק כשהכין את תביעתו והעיד בבית-המשפט לקה מור בזיכרונו והכחיש שקיבל הסבר כלשהו מד"ר כספי. ולבסוף, מור העיד על עצמו שהינו איש עסקים. חזקה עליו שהוא קורא מסמך שעליו הוא חותם ומסוגל להבינו. אם אמנם לא הוסבר לו שום סיכון, הרי שלא היה חותם. 39. הסיבוך של שבר באגן הוא סיבוך כה נדיר, שאינו נכלל כלל בין הסיכונים שעליהם יש לדווח לחולה לפני הניתוח (תצהיר ד"ר X, סעיף 4; ד"ר הלפרין, עמ' 5 לחוות-דעתו; ד"ר שגיב בעמ' 30 לפרוטוקול). ד"ר כספי הכיר את הסיבוך של שבר בעצם הירך רק מהשתלמותו בבית חולים אוניברסיטאי בסן פרנסיסקו (בעמ' 33 לפרוטוקול). בא-כוחו של מור מצטט את עדותו של ד"ר שגיב ששיעור הופעתם של שברים בעצם נע בין 1% עד ל-5% מהמקרים של נטילת שתל עצם, אולם הוא משמיט את המשך דבריו ולפיהם "בכולם מטפלים שמרנית ולא ניתוחית" (בעמ' 30 לפרוטוקול) והשברים מחלימים בעצמם תוך זמן קצר. הנתונים שמסר ד"ר שגיב מתייחסים לכלל ניתוחי לקיחת שתל עצם ולא רק לאלה המבוצעים לשם השתלה בלסת, שהם קטנים יותר, והסיכונים לאירוע שבר בהם פחותים בהרבה. הגם שהשברים מופיעים בשיעור מסוים מהמקרים, השפעתם אינה משמעותית והם נרפאים מעצמם ללא טיפול. לכן, ממילא, לא ניתן לסווג סיכון זה כמידע חיוני שמשפיע על החלטתו של החולה אם לעבור את הניתוח או לא ואין במתן מידע זה או באי-מסירתו (אם אמנם לא נמסר) כדי לגרוע מהסכמתו המודעת. 40. גם אם ייקבע במקרה דנן כי הנתבעים התרשלו, הרי שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי. קשר סיבתי עובדתי: לשם הוכחת קשר סיבתי זה היה על מור להביא ראיות מתאימות מפי מומחה רפואי, מאחר שמדובר בשאלה של עובדה רפואית. ד"ר בלאט לא טען בחוות-דעתו כי נזקיו ונכותו של מור נובעים מהשבר בעצם האגן. מנגד, ד"ר הלפרין קבע כי סביר להניח שהשבר היה נגרם גם ללא הפיזיותרפיה ועל כך העיד גם ד"ר שגיב, וגם ד"ר בלאט הסכים עמם. לפיכך גם לולא בוצע תרגול פיזיותרפי, סביר להניח בהסתברות של למעלה מ-50% כי השבר היה קורה. משמע, הגורם האמיתי לשבר אינו התרגול הפיזיותרפי, אלא עצם האגן הדקה ולקיחת השתל ממנה. לאור זאת הקשר הסיבתי העובדתי נותק. לחלופין, מן הראוי לפסוק במקרה זה בהתאם להלכה שנפסקה בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח [20] ובע"א 1892/95 הנ"ל [7], ולקבוע על-פי ההערכה השיפוטית מהו שיעור הסיכוי שלמור היה נגרם שבר אלמלא התרגול הפיזיותרפי. 41. נזקיו הנטענים של מור אינם נובעים כלל מהשבר בעצם הכסל. הנזקים שלהם טוען מור הינם נזקים הכוללים מאפיינים של פגיעה עצבית, פגיעה שאינה יכולה להיגרם משבר מסוג זה. על-פי חוות-דעתו של ד"ר הלפרין, אין מדובר בתסמונת כאבים אזורית או בבעיה לא אורגנית. ד"ר הלפרין אינו סבור שתסמונת הכאב נובעת מהשבר. ד"ר הלפרין למד זאת גם מהעובדה שכאביו של מור גברו גם לאחר ניתוח קיבוע השבר. לדעתו, אין מנוס מהמסקנה כי הכאבים שמהם סובל מור אינם נובעים מחוסר חיבור של השבר, אלא מהניתוח עצמו של לקיחת השתל. ד"ר הלפרין אף הפנה לספרות מקצועית המציינת כי כאב לאחר ניתוח לקיחת שתל עצם יכול להימשך זמן רב בשל הניתוח עצמו, ללא סיבוכים. ד"ר בלאט אישר בעדותו את עמדתו של ד"ר הלפרין, שאם כאביו של מור היו נובעים מהשבר, הם היו הולכים ונעלמים עם הזמן, בעוד שבפועל, אנו יודעים שכאבי מור רק החריפו, אפילו לאחר הניתוח המתקן (בעמ' 3 לפרוטוקול). גם ההפרעות של מור בתחושה בקדמת ירך ימין קשורות לדעת ד"ר הלפרין בניתוח עצמו ולא בשבר. הן נובעות מהעצב השכיח להיפגע במהלך הניתוח ללקיחת שתל עצם. יש לקבל את חוות-דעתו של פרופ' שדה, ניורולוג בכיר, שבדק את מור, מאחר שבא-כוחו של מור ויתר על חקירת פרופ' שדה ולא הגיש חוות-דעת נגדית. בחוות-הדעת נאמר כי אין מדובר בשיתוק אמיתי של הגפה הימנית התחתונה, אלא בחוסר הפעלה וירידה בתחושה לא אורגניים (עמ' 2 לחוות-דעתו). המגבלה בהרמת כף הרגל בעת ההליכה החלה לאחר הניתוח האורתופדי בשערי צדק (בעמ' 19-18 לפרוטוקול), וככל שהיא קיימת, היא אינה קשורה כלל לניתוח או לשבר בעצם האגן. מור תיאר את סוג הכאבים שהיו לו אחר השבר ככאבים במנוחה (בעמ' 20 ו-22 לפרוטוקול), כאבים שאינם מתאימים לתיאורים של ד"ר בלאט באשר לגורם הכאב. מגבלה זו יכולה להיגרם רק מפגיעה עצבית. גם אם אין למור פגיעה עצבית כטענת ד"ר בלאט (בעמ' 3 לפרוטוקול) וכי כאביו נובעים משינוי בתפקוד השרירים סביב פרק הירך, הרי עם זאת הוא הוסיף כי: "השבר שקרה בעקבות לקיחת שתל העצם, אינו יכול להסביר ישירות את חוסר התזוזה בכף הרגל, אם אדם אינו יכול להזיז את כף הרגל זה נובע או מפגיעה עצבית, או מפגיעה במפרקים, בדרך כלל של כף הרגל, או מפגיעה בשרירים של השוק בדרך כלל, או כאב בכל מקום שנגרם על-ידי הפעלת כף הרגל. במקרה הזה לא הייתה פגיעה בעצב שמעצבבת את כף הרגל. לא הייתה פגיעה במפרקים שקשורה לניתוח, גם לא הייתה שום פגיעה ישירה באזור השוק" (עמ' 5). במילים אחרות, מגבלתו של מור בכף הרגל אינה קשורה לניתוח או לשבר בעצם האגן. מסקנתו של ד"ר בלאט, כי ניתוק העצם גרם לשינוי ביו-מכני קשה בתפקוד של השרירים סביב פרק הירך, ולכן באופן משני הוא פגע בתפקוד עצם הירך, עומדת בסתירה מוחלטת למימצאים, כפי שהם עולים מעדותו של מור, באשר למצב רגלו לאחר הניתוח, ואינה תואמת את המועד לתחילת המגבלות בהרמת הרגל, קרי לאחר הניתוח בשערי צדק. השריר העיקרי שמבצע את הרמת הרגל הוא הריקטוס פמרוס. שריר זה לא נפגע כלל, שכן הוא מחובר באזור הנמוך מאזור השבר (עדות פרופ' הלפרין, בעמ' 25 לפרוטוקול), לפיכך הסבריו של ד"ר בלאט אינם עולים בקנה אחד עם עובדות המקרה. הכאבים בגב ובברכיים הופיעו רק שנה לאחר האירוע. ד"ר בלאט אישר כי כאבי הגב יכולים להיגרם גם מפריצת הדיסק שממנה סבל מור (בעמ' 5 לפרוטוקול), וכאבי הברכיים יכלו לנבוע משינויים ניווניים. את צליעתו של מור יש לייחס לכאביו. מור החל להתהלך יומיים לאחר הניתוח וסבל מכאבים מעצם ההליכה לאחר הניתוח ולפני השבר (עדות ד"ר בלאט, בעמ' 6 לפרוטוקול). גם אם השבר היה גורם לפגיעה כלשהי בשרירים הסמוכים, שהם הסרטוריוס והטנסור פסיה לאטה, הרי שמדובר בשרירים משניים והפגיעה בהם תהיה חלקית בלבד. ההשפעה של מגבלה בשרירים אלה תהיה קלה ביותר. ברגל ישרה יש שרירים אחרים המבצעים את התנועה (עדות ד"ר הלפרין , בעמ' 25-24 לפרוטוקול). 42. השבר בעצם נגרם מאחר שהעצם הייתה דקה, אולם לא היה ניתן לצפות שהיא תישבר. עצם דקה אינה מהווה הוריה להפסיק את הניתוח באמצעו, כשמתגלית עובדה זו בשעת הניתוח. הקשר הסיבתי לעניין ההסכמה מדעת 43. נטל הבאת הראיות בדבר היעדר הסכמה מדעת הינו על מור. בנסיבות המקרה דנן מור לא ידע בעת החתימה על טופס ההסכמה כי עצם האגן שלו דקה, שכן לא היה ניתן לברר פרט זה לפני הניתוח. 44. מבחן הקשר הסיבתי האובייקטיבי אינו מתקיים, כפי שנקבע בע"א 4384/90 הנ"ל [18] ובע"א 2781/93 הנ"ל [4]. מור היה מקבל את החלטתו על סמך הנתונים הסטטיסטיים ולאור נדירות הסיכון של שבר וקלותו היחסית בדרך-כלל, שכן זהו שבר פשוט שמחלים במהרה מעצמו. לכן סביר שמור היה ממשיך כמתוכנן בביצוע הניתוח. לכך יש לצרף, שמור לא העיד שלו ידע מראש שיש לו עצם אגן דקה, ושאם יילקח ממנה עצם לשתל עלול להיגרם שבר, היה בוחר שלא לעבור את הניתוח. עדותו דווקא מראה על רצונו לעבור את הניתוח. 45. לחלופין, אם בית-המשפט יקבע כי התקיים קשר סיבתי והייתה התרשלות מצד הנתבעים, הרי שבית-המשפט מתבקש להעריך את מידת הסיכויים שמור היה נותן הסכמתו מדעת בהינתן לו כל המידע הדרוש, ובהתאם לכך להטיל לכל היותר חיוב חלקי על הנתבעים לחלק מהנזקים הנובעים מההתרשלות המיוחסת לנתבעים בשל אי-מתן המידע. הנתבעים סבורים כי סיכויים אלה מגיעים במקרה דנן לפחות ל-50%. דיון מבוא 46. מור, באמצעות בא-כוחו, העלה טענות מטענות שונות לגבי אחריות הנתבעים. חלק מטענות אלו חסרות תשתית עובדתית, אחרות לוקות בהיעדר התייחסות של ד"ר בלאט, ואחרות, שהן מסקנות של ד"ר בלאט, חסרות תשתית עובדתית לתמיכה במסקנותיו. עוד יש לזכור, כי השאלה אם הייתה התרשלות מקצועית מוכרעת על-ידי בית-המשפט ולא על-ידי המומחים (ע"א 612/78 הנ"ל [3], בעמ' 726). הפרת חובת הזהירות 47. שאלה קשה העומדת תדיר לפני בית-המשפט היא מתי מדובר בהתנהגות רשלנית של רופא, מתי מדובר בטעות שאינה מגיעה לכדי התרשלות, ומתי מדובר בהתנהגות סבירה ברמה נאותה. הנחת המוצא הינה כי לא כל נזק הוא בר-תביעה ולא כל כישלון בטיפול הרפואי מוליד אחריות. הרופא אינו נוטל על עצמו אחריות לתוצאה, אלא רק לביצוע עבודתו ברמה סבירה ונאותה, בהתאם לידע המקצועי הקיים באותה עת במקצועו (ע' אזר, א' נירנברג רשלנות רפואית (להלן - אזר ונירנברג [42]), בעמ' 317. על-כן המבחן הקובע הוא התנהגות הרופא הסביר בנסיבות המקרה: "כדי שהרופא יחשב כרופא סביר, החלטותיו ופעולותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה מקובלת, כלומר על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם ובהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה" (ע"א 13/89 קוהרי נ' מדינת ישראל [21], בעמ' 172; ע"א 2694/90 הנ"ל [11], בעמ' 634; ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה [22], בעמ' 720). ולבסוף, בע"א 3108/91 הנ"ל [5], בעמ' 513, מצטט הנשיא שמגר מדברים שנאמרו בדנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [23]: "המבחן אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה , אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. כל רופא עשוי לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית". יש לזכור כי אין מדובר ב - "...מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר-ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א 13/89 הנ"ל [21], שם). ביצוע בדיקות קדם-ניתוחיות נחוצות 48. הטענה כי היה צורך בעריכת בדיקות נוספות לפני שמור נותח - דינה להידחות, כעולה מעדויות מומחי שני הצדדים, המאשרים כי אין מקום לבדיקת עובי עצם האגן. ד"ר הלפרין העיד (חוות-דעתו, עמ' 5): "הטיעון שעובי העצם לא נבדק לפני הניתוח לא נראה לי סביר מאחר ולא מבוצעות בדיקות מיוחדות למדידת עובי עצם האגן לפני ניתוח הוצאת השתל למעט צילום אגן רגיל. גם כאשר העצם היא דקה ניתן לקחת עצם לשתל בלי בהכרח לסכן אותה". גם ד"ר בלאט העיד (בעמ' 8 לפרוטוקול), כי: "בדיקת עובי אגן לפני ניתוח מהסוג שעבר מור היא חסרת משמעות. ויש בה צורך רק כדי לשלול איזה שהוא תהליך אחר בעצם, דלקתי או גידולי. זה לא מלמד על עובי העצם". כאשר נשאל ד"ר בלאט מה הם אמצעי הזהירות שהיה על הנתבעים לנקוט השיב, כי: "לפי דעתי, לאחר הניתוח והממצאים שהיו בו, היו צריכים להגיד למור שיש לו עצם דקה, זה ממצא אנטומי שלא ניתן היה לצפות אותו..." (בעמ' 9 לפרוטוקול). גם ד"ר X מציין (בסעיף 5 לתצהירו) כי אין זה מקובל לבצע צילום .C.T של האגן בניתוחים שבהם נלקחת עצם להשתלה, ואילו צילום הרנטגן שבוצע לבדיקת צפיפות ודלילות בעצם הראה כי העצם תקינה. חשוב לציין בהקשר זה כי ד"ר X לא נחקר על תצהירו. אכן, הרופא המכריע בשאלות איזה טיפול יקבל החולה, איזה ניתוח יעבור או איזו תרופה הוא ייטול, חייב להכריע על בסיס המידע המלא והטוב ביותר האפשרי. על-כן כאשר הרופא אינו עורך את כל הבדיקות הנחוצות האפשריות, הוא אינו למד עד תום את הנושא שבו הוא מטפל, או אינו בוחן את המידע הרפואי המעודכן, אזי יש לומר כי התרשל. מהאמור לעיל נראה כי לא היו נחוצות במקרה דנן בדיקות מקדמיות נוספות, וגם אם היו נערכות, ספק אם היה מתגלה המימצא העובדתי בדבר עובי העצם. לכן אין מקום לטעון שהופרה החובה לגלות ולאבחן גם את הפגמים הנדירים בגופו של החולה (ע"א 612/78 הנ"ל [3], בעמ' 727; ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד [24], בעמ' 859; אזר ונירנברג בספרם הנ"ל [42], בעמ' 349), כי לפי עדויות שני המומחים אין מקום לבדיקות נוספות מעבר לצילום הרנטגן. גם אם היה מתגלה, כמו במקרה זה, שהעצם דקה לא היה בכך התוויה נגד קיום הניתוח. עוולות התקיפה והרשלנות - הסכמה מדעת - גילוי הסיכונים הכרוכים בניתוח 49. במקרים של היעדר "הסכמה מדעת", להבדיל מהיעדר כל הסכמה לטיפול רפואי, עובר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות (ע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 545-544). הדברים שנאמרו מפי השופטת ביניש בנושא זה הובאו לעיל. הטעם לצמצום תחולתה של עוולת התקיפה הוא, כפי שנאמר שם [4], בעמ' 543: "השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת". 50. בא-כוח הנתבעים טען שהטופס שעליו חתם מור תואם את דרישות תקנות בריאות העם, ברם טענה זו אינה מועילה כשמדובר בעוולת רשלנות. בעוולת הרשלנות נקבעת חובת הזהירות לפי מבחן הצפיות, ורמת הזהירות נקבעת על-ידי האדם הסביר. לעומת זאת בעוולה של הפרת חובה חקוקה, רמת הזהירות הנדרשת נקבעת בחוק עצמו, והיא יכולה להיות גבוהה מזו הנדרשת בעוולת הרשלנות או נמוכה ממנה. לכל עוולה תנאים, דרישות ותכונות המיוחדים לה (ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן [25], בעמ' 123-122). אכן, בית-המשפט פסק שלצורך עוולת הרשלנות אין די במילוי הטופס האמור. בע"א 13/89 הנ"ל [21], בעמ' 171, 176-175, נאמר שראוי לו לטופס שיהיה מפורט יותר, נוסף על ההסבר של הרופא שיציג לפני החולה בצורה מובנת את הסיכונים הטמונים בניתוח לעומת הסיכונים בהימנעות ממנו (ראו גם אזר ונירנברג בספרם הנ"ל [42], בעמ' 244, 795-794, 798). רמת הזהירות הנדרשת במקרה זה, שבו אדם עומד לפני חדירה כירורגית לגופו, היא גבוהה יותר בהתחשב בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו והשמירה על האוטונומיה של האדם (רע"א 1412/94 הנ"ל [17], בעמ' 525; ע"א 3108/91 הנ"ל [5], בעמ' 509). 51. לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין עוד מקום לגישה הפטרנליסטית, אם הייתה כזאת, שהרופא יוצא ידי חובתו אם מסר מידע לחולה לפי הפרקטיקה המקובלת. קנה-המידה להסכמה מדעת הוא החולה הסביר. על הרופא למסור לחולה כל מידע שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה (ע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ [26], בעמ' 214). חובת הזהירות המושגית היא פועל יוצא של מדיניות משפטית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש [27], בעמ' 124-123). יצוין, שחובה זו של מתן הסבר מפורט מצאה דרכה גם לחוק זכויות החולה, שאינו חל בענייננו. בסעיפים 13 ו-14 לחוק זכויות החולה מפורטים התנאים לקבלת הסכמה מדעת לקבלת טיפול רפואי. ההסכמה יכולה להיות גם בעל-פה, אך כאשר מדובר בניתוחים, צנתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה, דורש החוק שההסכמה תהיה במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. דרישה זו מעמידה רף גבוה יותר לקבלת הסכמה מדעת, שכן הדרישה היא למסמך בכתב, הכולל את תמצית ההסבר שנתן הרופא (ע"א 434/94 הנ"ל [26], בעמ' - 215 214). חובה זו של רישום בכתב לא הייתה קיימת ב-1994. בספרם הנ"ל [42] של אזר ונירנברג, נאמר (בעמ' 236): "החולה הוא שותף מלא בגיבוש תהליך הטיפול במחלתו או בבעיה הרפואית שממנה הוא סובל. הרופא אינו אמור לגבש בעצמו את ההחלטה בדבר הטיפול ולבקש הסכמה מהחולה. הרופא אמור להציג בפני החולה את מחלתו, להסביר את אפשרויות הטיפול במחלה, אם יש כמה אפשרויות - עליו להסביר את הסיכון והסיכוי הטמונים בכל אחת מדרכי הטיפול האפשריות וכן את הסיכון שבאי קבלת טיפול כלל. בשיחה שבין הרופא לבין החולה, יציג החולה את שאלותיו ומשאלותיו, ידגיש מה חשוב בעיניו ויגיע עם הרופא להחלטה משותפת". 52. החובה לספק לחולה מידע באשר לטיפול הרפואי הינה חלק מחובת הזהירות שהיא מיסודות עוולת הרשלנות: "...חובת הרופא ובית החולים למסור לחולה את המידע שבידם באשר לטיפול שקיבל, תוצאותיו ועלילותיו... זכות זו נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם..." (רע"א 1412/94 הנ"ל [17], בעמ' 525). 53. כדי לאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת על הרופא למסור לו מידע בדבר מהות הטיפול ולשתפו בקבלת ההחלטה. כך נקבע בע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 549-548: "על-מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא 'הסכמה מדעת', יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס הסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת'... ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. מובן שמידת הסיכונים הצפויים מהטיפול רלוונטית אף היא להיקף חובת הגילוי, ומובן גם כי יש חריגים הפוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט בנסיבות ובמצבים מיוחדים; כך, למשל... כאשר הסיכון הצפוי הוא שולי וזניח, לעומת התועלת שבטיפול...". בע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות [28], בעמ' 153, נאמר: "...[ש]חובת הרופא להתריע לפני החולה מראש על סיכונים הכרוכים בקבלת הטיפול מוגבלת לסיכונים שהם מהותיים בנסיבות העניין, כשמטרת האזהרה היא לספק לחולה את המידע הדרוש לגיבוש החלטתו אם להיזקק לטיפול אם לאו...". כך גם נפסק בע"א 13/89 הנ"ל [21], בעמ' 171, 176-175, שבו נאמר שבמתן הסבר לחולה יש להיזהר פן הסבר מפורט יתר על המידה יחדיר חרדה לא מוצדקת בלב החולה ושיש לתת לחולה מידע על הסיכונים המהותיים הכרוכים בהתערבות כירורגית. 54. יש לשאול אפוא אם הנתבעים קיימו חובה זו של מתן מידע שאיפשר למור להסכים מדעת לניתוח. בסיכומיו טוען בא-כוחו של מור כי ד"ר דנו לא דיבר עמו טרם החתימה על טופס ההסכמה מטוב ועד רע והוא לא חתם בפניו על הסכמתו לניתוח, לא עוד אלא שהוא גם אינו מכיר אותו. בסעיף 3 לתצהירו טען מור כי ד"ר כספי לא שוחח עמו כלל על הסיכונים הכרוכים בניתוח, אלא רק החתים אותו על טופס הסכמה לניתוח, בלי שאמר לו ולו ברמז, שקיים סיכון כלשהו ולו הקטן ביותר בניתוח זה. בעדותו לא היה מור כה החלטי. הוא אינו מוכן לשלול נוכחות רופא נוסף זולת ד"ר כספי והוא לא היה בטוח אם ד"ר כספי מסר לו מידע על כאבים לאחר הניתוח (בעמ' 13 לפרוטוקול, ראו גם בעמ' 14 לפרוטוקול, למעלה). גם לגבי השיחה עם ד"ר X העיד מור שהוא אינו זוכר אם ד"ר X אמר לו שתהיה פגיעה בסינוס (בעמ' 12 לפרוטוקול). גם עדויות הנתבעים לא היו מיקשה אחת. ד"ר כספי העיד שהוא ישב עם מור אחרי שד"ר דנו ישב עמו, שחתם בפניו על הסכמתו לניתוח ושד"ר דנו חתם לאחר מכן על גבי הטופס (בעמ' 33 לפרוטוקול). בתצהירו (בסעיף 3) הוא העיד שאינו זוכר בפרוטרוט מה אמר למור, אך הוא בטוח שאמר לו כי לאחר הניתוח יחוש כאבים חזקים ייצלע לתקופה ממושכת. על סמך מכתב שנכתב לאחר מעשה, ביום 9.10.1994, ואשר לא צורף כמוצג, הוא בטוח שהסביר למור את הסיבוכים שייתכנו מלקיחת עצם מהאגן, לרבות שבר באגן, אף שהוא נדיר ביותר. בחקירתו הנגדית נמוגו היסוסיו, והוא העיד בהחלטיות שאמר למור על הסיכון של שבר באגן (בעמ' 34 לפרוטוקול). לעומת זאת ד"ר דנו העיד שהוא החתים את מור על הסכמתו לניתוח לאחר שהסביר לו על הסיבוכים מביצוע השתל באזור הסינוסים וכי לאחר מכן ישב מור עם ד"ר כספי. הוא אינו זוכר אם האזין לתוכן השיחה ביניהם והוא אינו זוכר מה היו הסבריו של ד"ר כספי (בעמ' 38 לפרוטוקול). לעומת זאת בתצהירו (סעיף 3) העיד ד"ר דנו שהוא הסביר למור על הסיבוכים האפשריים מביצוע השתל באזור הסינוס, ואילו ד"ר כספי נתן הסברים שהתייחסו ללקיחת השתל והסיבוכים הכרוכים בכך. 55. גירסתו של מור, השוללת שלילה מוחלטת את האפשרות כי לא ניתנו לו הסברים בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח, הינה תמוהה ביותר. אין זה מתקבל על הדעת כי הנתבעים, כולם, לא סיפרו לו על הסיכונים הכרוכים בניתוח ורק ביקשו ממנו לחתום על טופס הסכמה לניתוח. ד"ר X מעיד בתצהירו (סעיף 4) שהביא לתשומת-לבו של מור סיכונים אחדים: הפגיעה בסינוס, סיכוני הרדמה כללית, צליעה לזמן מה אחרי הניתוח ואף חוסר תחושה באזור הירך, אך הוא לא הזהיר אותו מפני החשש של שבר בעצם האגן עקב לקיחת עצם ממנה, כי סיבוך כזה אינו מוכר בספרות של פה ולסת. מור הבין את שנאמר לו וביקש לבצע את הניתוח על-אף המידע שהובא לידיעתו. לאחר שמור הביע הסכמתו לניתוח, הוא הפנה אותו לביצוע הניתוח בהדסה עין-כרם. מנגד, טוען מור, כי כאשר שאל ישירות את ד"ר X בדבר סיבוכים אפשריים, נענה כי לא יכולים להיות שום סיבוכים. אכן, תמוה הדבר שרופא שנשאל ישירות שאלה זו ישלול אפשרות של סיבוך אפשרי כלשהו. גם אין סיבה לסבור, כטענת בא-כוח הנתבעים, כי ד"ר X, שאינו נתבע במקרה דנן, ישקר ויטען שהסביר למור על הסיכונים הכרוכים בניתוח, אם לא עשה זאת. יתרה מזאת, הוא לא היסס לאשר כי לא הסביר למור את הסיכון הרציני ביותר - השבר - כי לא הכיר סיכון זה מהספרות הרפואית. חשוב להדגיש כי ד"ר X לא נחקר על תצהירו, הסותר את גירסתו של מור. גם ד"ר שגיב העיד שהסביר למור על הסיכונים הכרוכים בניתוח (סעיף 4 לתצהירו). בחקירתו הנגדית אמר שאינו חושב שהזהיר אותו מפני השבר באגן, כי זה סיבוך נדיר מאד, בסדר גודל של 5%-1%. אף כאן יש לדעתי לתת אמון בגירסה זו. העד לא ניסה לצבוע את גירסתו ולא העלים מבית-המשפט מה אמר למור ומה לא אמר לו. 56. נראה לי מהראיות, ובייחוד לאור גירסתו של מור, השוללת לחלוטין מתן הסבר, כי אין לקבל את גירסתו. לא זו אף זו, ד"ר כספי מסר גירסה (בסעיף 8 לתצהירו), שלפיה, כמה חודשים לפני הגשת התביעה, כאשר הוא עבד במרפאתו הפרטית של ד"ר X, הגיע מור למרפאה. מהשיחה עמו הוא הבין שמור אמור להגיש תביעת נזיקין וכי הוא, ד"ר כספי, הזכיר לו שלפני הניתוח הוא הסביר לו מה הסיכונים הכרוכים בעריכת הניתוח ומור ענה לו: "נכון אתה הסברת לי. אין לי טענות על כך" (ראו גם דבריו בעמ' 34 לפרוטוקול). ד"ר כספי נחקר על כך בקצרה, אך לא נעשה ניסיון על-ידי מור להפריך גירסה זו בעדותו, שהרי הוא ידע על גירסתו זו של ד"ר כספי. יש לזכור שד"ר כספי העיד שהסיכון היה מוכר לו מתקופת התמחותו בשנים 1993-1992 בבית החולים האוניברסיטאי בסן פרנסיסקו בשתלים ובניתוחי לקיחת עצם מהאגן (בעמ' 33 לפרוטוקול). אינני מאמין שד"ר כספי לא הזהיר את מור מפני שום סיכון מהניתוח שחפץ לעבור. היפכא מסתברא. לאור האמור, המסקנה המתבקשת היא שלמור הוסבר על הסיכון האפשרי והרחוק של שבר בעצם האגן. העולה מהמקובץ הוא שיש להעדיף את גירסת הנתבעים באשר למה שנמסר לו חרף הסתירות בעדויותיהם, משום שגירסתו של מור אינה אמינה ומשום שאני מאמין לגירסתו של ד"ר כספי על תוכן השיחה בינו לבין מור בעת שהלה ביקר במרפאתו של ד"ר X. לאור האמור הוכח שלמור נמסר מידע על סוג הטיפול הצפוי והסיכונים הכרוכים בעריכת הניתוח. תוצאה זו מייתרת את הדיון בשאלה אם התקיימו יסודותיה של עוולת התקיפה, לאור הדברים שאמרה השופטת ביניש בע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 545-543. 57. לאור מסקנה זו מתייתר הדיון בשאלה אם היה מקום למסור את המידע על הסיכון של שבר למור. לדעתי, בהנחה שלא נמסר המידע האמור, לא הייתה התרשלות באי-מסירת מידע של חשש לשבר בשל נדירות התרחשותו. ד"ר שגיב העיד שעשה 300 ניתוחים כאלה וזה המקרה הראשון שזה אירע לו. שכיחות האירוע היא, לדבריו, כאמור, בין 1% ל-5%. נתון זה מתייחס לכלל הניתוחים להוצאת שתלים ולאו דווקא להוצאת שתלים ללסת, שבהם כמות העצם הנדרשת היא פחותה יותר. ד"ר הלפרין אף הוא סבר, שהשבר באגן מוכר, אך הוא סיבוך נדיר ביותר. גם ד"ר כספי הסכים שמדובר בסיכון נדיר מאוד ושבספרות פה ולסת הוא אינו מוכר, אך הוא מוכר בספרות האורתופדית. ד"ר X לא הכיר את הסיכון, כנראה מהטעם שעליו עמד ד"ר כספי. גם ד"ר בלאט העיד שמדובר בסיכון לא שכיח (בעמ' 2 לפרוטוקול). גם אין לי ספק שמור היה עובר את הניתוח לו הייתי צריך לבחון את התנהגותו, בראייה לאחור, כיצד היה נוהג לו היה מידע זה נמסר לו. יש לזכור שמור לא העיד שלא היה עובר את הניתוח לו היה יודע על הסיכון של שבר בעצם האגן. גם מדברי הנתבעים שדיברו עמו לפני הניתוח עולה שהמידע שנמסר לו לא ריפה את ידיו ולא גרם לו למורך לב (ראו לשאלת המבחן למתן הסכמה בראייה לאחור ויישומו במקרה הקונקרטי את המחלוקת שנפלה בין השופטים בע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 556-554, 570-569, 607-604, 624; ע"א 4384/90 הנ"ל [18], בעמ' 192-191). לפיכך לא יצא מור ידי חובת הראייה כי היה סיכוי של ממש, שאלמלא התרשלו הנתבעים - ואינני אומר זאת - לא היה מסכים לעריכת הניתוח. אין די בסיכוי זניח ומזערי כדי לזכותו בפיצוי יחסי. החובה להפסיק את הניתוח עם גילוי המימצא האנטומי - ההתרשלות במהלך הניתוח 58. גם הטענה כי היה ראוי להפסיק את הניתוח כאשר התגלה המימצא של עצם אגן דקה כדי לא ליטול סיכונים על חשבונו של מור, או לחלופין לנקוט את הדרך המקובלת והיא לקיחת שתל עצם מהצד האחורי של האגן, מקום שבו העצם עבה יותר, ולא מהצד הקדמי, כפי שנעשה עם מור - דינה להידחות. בעדותו טען ד"ר בלאט, כי: "רוב שתלי העצם שנלקחים מהאגן בניתוחי עמוד שידרה, נלקחים מהחלק האחורי של עצם הכסל שהיא הרבה יותר רחבה והרבה יותר מסיבית. היא יותר פוריה מבחינת כמות העצם שאשר לקבל ממנה... רוחב העצם בחלק האחורי היא בערך פי שניים מהחלק הקדמי. לכן לוקחים משם. בדרך כלל בניתוחי עמוד שדרה, נלקחת העצם מחלק האחורי, משום שתנוחת החולה על הבטן יותר נוחה.. . אני מסכים שאפשר לקחת שתל עצם מהחלק הקדמי. זו לא רשלנות שלקחו בפעם זאת מהחלק הקדמי" (בעמ' 2-1 לפרוטוקול). מדברים אלה משתמע שהנתבעים לא התרשלו כאשר לקחו לצורך ההשתלה עצם מהחלק הקדמי של האגן. יתרה מזו, ד"ר בלאט מסכים, כי: "עצם דקה אינה מהווה הוראת נגד ללקיחת שתל עצם. והיא יחסית תלויה בעובי העצם ובכמות שצריכה להילקח..." (בעמ' 8 לפרוטוקול). גם עדותו של ד"ר הלפרין תומכת בקביעות אלו: "כשלוקחים עצם אנו לוקחים עצם, גם אם היא דקה, האזור העליון של עצם האגן הוא עבה יותר. במידה וחסר לי עצם, אנו מתקרבים לחלק האחורי יותר. .. נכון שבחלק האחורי, יכולה להיות עצם יותר עבה כדי לקחת את החומר, אבל אם הייתי בניתוח, החולה מורדם, שוכב כבר על הגב, לא הייתי אומר להפוך אותו" (בעמ' 26 לפרוטוקול). 59. השגתו של ד"ר בלאט אינה נוגעת לעצם השיטה שנבחרה או לעובדה שהנתבעים המשיכו בביצוע הניתוח לאחר שהתגלה כי עצם האגן דקה, אלא היא מתייחסת לעובדה שנלקחה כמות גדולה של עצם, שגרמה להחלשתה ולשבירתה. ד"ר בלאט ביסס טענתו זו על עדותם של הרופאים המנתחים: "לפי עדות הרופאים המנתחים, מכיוון שהעצם של מור הייתה דקה, הצטרכו לקחת כמות עצם יותר גדולה, זה הבסיס של כל התיק הזה. זאת השאלה הרלבנטית בכל המקרה. השאר הכל משני. אם היו לוקחים פחות עצם, או אם היו מזהירים אותו לא לעשות פעולות מסוימות, העצם לא הייתה נשברת" (בעמ' 8 לפרוטוקול). למסקנה זו אין בסיס עובדתי. על-מנת שבית-משפט ישקול אימוץ חוות-דעת שנתן מומחה, יש להוכיח את העובדות ה"חיצוניות" שבבסיס חוות-הדעת שלו באופן עצמאי ונפרד כמו כל עובדה אחרת הטעונה הוכחה במשפט (ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל [29], בעמ' 545). לשון אחר, היה על המומחה במקרה דנן לפרט ולבסס את העובדות המהוות את הבסיס למסקנותיו בחוות-דעתו. לא די היה לומר כי הוא מתבסס על "עדות הרופאים המנתחים" אלא היה עליו להפנות לדברים מפורשים שנאמרו. לא זו בלבד, אלא שמעיון בעדויותיהם של הנתבעים אין עולה כי הם הודו שנלקחה כמות עצם רבה מדי. נאמר הן בתצהירי הנתבעים והן בעדויותיהם כי הכמות הנדרשת לשתלים נלקחה ממשטח גדול יותר על-מנת להקטין את הסכנה. כך נאמר בתצהירו של ד"ר שגיב (סעיף 6): "מאחר והעצם הייתה דקה יחסית נלקח שטח פנים של לוח גדול יותר מהמקובל בניתוחי פה ולסת, אך קטן משמעותית ממה שלוקחים בהרבה מניתוחים שתלים אורטופדיים שכיחים. לקיחת העצם וכמות העצם שנלקחה מהאגן של יעקב מור הייתה בהתאם לספרות הרפואית המקובלת". על דברים אלה לא נחקר ד"ר שגיב ואין ראיה סותרת לעדות זו. ברוח זו העיד ד"ר הלפרין: "...במקרה שלנו שהעצם דקה, את העצם צריך לקחת משטח יותר גדול, כדי שהסכנה תהיה יותר פחותה" (בעמ' 26 לפרוטוקול). על כך יש להוסיף כי ד"ר בלאט אינו מנתח זה עשר שנים ובתקופה שניתח הוא עשה מעט מאוד ניתוחים של עצם האגן (בעמ' 2-1 לפרוטוקול), בעוד שד"ר הלפרין הוא בעל ניסיון רב בתחום זה (בעמ' 25 לפרוטוקול). ד"ר בלאט עצמו אישר שאינו בקי בשאלה מהי הכמות הדרושה לצורך השתלת שתלים (בעמ' 8 לפרוטוקול). 60. ד"ר רחל יעבץ, מהלשכה לפניות הציבור, כתבה למור במכתבה מיום 13.11.1994 את הדברים האלה: "לענין הטיפול: בניתוח שעברת היה צורך בכמות גדולה מאד של שתל עצם טולוגי (עצם משלך)". אמירה זו אינה יכולה להועיל לתובע, כי ד"ר בלאט אינו מסתמך עליה כתימוכין למסקנתו. 61. לסיכום, מן העדויות עולה כי הנתבעים לא התרשלו כאשר המשיכו בביצוע הניתוח גם לאחר הגילוי שעצם האגן דקה. גם השיטה שבה בחרו אינה רשלנית. ולבסוף, מור לא הוכיח כי אכן הכמות שנלקחה ממנו הינה רבה מדי ומעבר לנדרש. הנתבעים פעלו בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת ועל-כן אין לומר שפעלו ברשלנות. בע"א 935/95 הנ"ל [10], בעמ' 765 נאמר מפי השופט גולדברג: "...העובדה שרופא נהג בהתאם לפרקטיקה המקובלת בתחומו באותו זמן, היא, כשלעצמה, אינה מעניקה לו הגנה מוחלטת ולעולם מצוי הכוח בידי בית-המשפט לקבוע, כי פרקטיקה נהוגה זו אינה עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות של רופא כלפי מטופל. עם זאת רק במקרים חריגים תסווג פרקטיקה כללית ונוהגת כרשלנית". יש להדגיש שגם פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה בכל מקרה לשמש מגן לרופא (ע"א 3108/91 הנ"ל [5], בעמ' 509). ביצוע הניתוח על-ידי ד"ר דנו - האם מהווה התרשלות? 62. לטענת מור, צורף ד"ר דנו לצוות המנתח ברגע האחרון, בלי שהיה לו ידע קודם על מור או על הניתוח עצמו. אכן, ד"ר דנו הודה (בעמ' 38-37), כי היה זה הניתוח הראשון מסוג זה שהוא ביצע. מנגד, טוען בא-כוח הנתבעים כי מדובר בפרוצדורה המקובלת בכל בית חולים, וכמעט בכל ניתוח עוזר לצד הרופא הבכיר, הרופא המומחה, רופא מתמחה, הלומד מלאכתו באמצעות הנחיה פעילה. מעדותו של ד"ר דנו שהינו מומחה לאף אוזן וגרון ובשעתו היה מתמחה ברוטציה במחלקה כירורגיית פה ולסת עולה כי זוהי גם הפרקטיקה המקובלת בבית החולים הדסה (עמ' 37). גם ד"ר הלפרין לא מצא פגם בדרך זו והוסיף שכאשר הרופא הבכיר נעזר ברופא מתמחה, האחריות הינה של הרופא הבכיר: "אם מתמחה שלי עושה את הניתוח, אבל אני נוכח בניתוח, זו אחריות שלי. זה לא רק מי שמחזיק במכשיר, אלא מי שעומד לידו ואחראי על הניתוח. הרופא הבכיר שנמצא בחדר הניתוח, הוא אחראי לניתוח גם מבחינת החלק הטכני. כשכתבתי את חוות-הדעת, ידעתי שד"ר שגיב היה בניתוח. לא ידעתי מי לקח את העצם בפועל. במידה ונמצא רופא בכיר במקום, זה לא משנה. אם מי שלקח את העצם בפועל זה מתמחה ברוטציה באף אוזן גרון, זה עדיין האחריות של הרופא הבכיר שנמצא בחדר. במקרה שלנו ד"ר שגיב" (בעמ' 27 לפרוטוקול). 63. אין לי צורך להכריע בתיק זה מהי רמת המומחיות הנדרשת מרופא מתמחה לצורך קביעת אחריותו (אזר ונירנברג בספרם הנ"ל [42], עמ' 372-369). ד"ר בלאט לא נשאל ולא טען שהייתה התרשלות בכך שמור נותח על-ידי ד"ר דנו. למעלה מהצורך אוסיף, שאף שיש סתירות באשר לחלקם של ד"ר שגיב וד"ר דנו בניתוחו של מור, הרי ברור שד"ר דנו פעל בפיקוחו הצמוד של ד"ר שגיב, שהינו רופא בכיר, וביצע את הוראותיו: "...את חיתוך העצם ביצע ד"ר דנו על פי הוראותיי, כאשר אני רואה את הפעולה המבוצעת ומאשר אותה בטרם היא מבוצעת ותוך כדי הביצוע... מאחר והעצם היתה דקה יחסית נלקח שטח פנים של לוח גדול יותר מהמקובל בניתוחי פה ולסת, אך קטן משמעותית ממה שלוקחים בהרבה מניתוחים שתלים אורטופדיים שכיחים" (סעיף 6 לתצהיר ד"ר שגיב). ברוח זו העיד ד"ר דנו: "ש. ד"ר שגיב אמר לך להוציא חלק משכבות של עצם הקסל ? ת. ד"ר שגיב אמר לי להוציא את החלק העליון הוא סימן לי עם מכשיר שעושה צריבה להוציא חלק מסוים מהחלק העליון של עצם הכסל. נתנו את החלק הזה לד"ר X שהיה בחדר והוא אמר לד"ר שגיב שהוא רוצה עוד חומר ואז ד"ר שגיב לקח מכשיר והוציא עוד כמה חתיכות מעצם הכסל והעביר לד"ר X. שלב הבא - עצרו את הדימום וסגרנו את התפר" (בעמ' 38-37 לפרוטוקול). לאור האמור נראה כי העובדה שהניתוח בוצע על-ידי ד"ר דנו שהיה בשעתו מתמחה אין בה כשלעצמה די כדי להצביע על רשלנות הנתבעים. אי-נקיטת אמצעי זהירות לאחר הניתוח לאור דקות העצם. 64. לטענת מור התרשל ד"ר שגיב בכך שהתייחס לניתוח שבו התגלו מימצאים חריגים כאל ניתוח שבשיגרה. היה על ד"ר שגיב לנקוט אמצעי זהירות מתאימים: יידוע הצוות במחלקת האשפוז שעצם האגן של מור דקה, לרשום פרט מהותי זה בפרוטוקול הניתוח, אי-קיום מעקב אחר מהלך החלמתו של מור שעה שהתאשפז במחלקה, אי-מתן הוראות אזהרה למור על אופן התנהגותו הרצויה לאחר הניתוח, אי-אזהרתו של ב' שעצם האגן של מור דקה. ד"ר כספי התרשל בכך שלא התייעץ עם רופא בכיר בטרם הפנה את מור לטיפול פיזיותרפי. נראה לי שיש ממש בשתי טענות, שהן: (1) היעדר מעקב של הרופא הבכיר אחר מהלך החלמתו של מור; (2) היעדר התייעצות של ד"ר כספי עם רופא בכיר. היעדר מעקב של ד"ר שגיב אחר מהלך החלמתו של מור 65. חובת הזהירות שרופא חב לחולה נקבעת בהתאם לקנה-המידה של הטיפול הרפואי הסביר בשעת מעשה (ע"א 3108/91 הנ"ל [5], בעמ' 513). ד"ר שגיב סטה מהסטנדרד המקובל במקצוע הרפואה, משום שלא קיים מעקב אחר מהלך החלמת מור. כעולה מעדותו של ד"ר הלפרין, נראה כי הפרקטיקה המקובלת הינה שהרופא הבכיר אחראי גם לשלב שלאחר הניתוח. ובמילותיו שלו: "תמיד האחריות גם לניתוח וגם למהלך הפוסט ניתוחי, הוא של הרופא הבכיר. במקרה שלנו ד"ר שגיב" (בעמ' 27 לפרוטוקול). ד"ר שגיב אישר בעדותו שראה את מור רק לאחר אירוע השבר באגן (בעמ' 30 לפרוטוקול). הדבר עולה גם מ"גיליון מהלך מחלה". לפיכך אין מנוס מהמסקנה כי ד"ר שגיב התרשל באי-קיום מעקב אחר החלמתו של מור. ד"ר שגיב אישר בתצהירו (סעיף 5) שהוא היה הרופא הבכיר בצוות שנטל את העצם מהאגן. למחדל זה, כפי שנראה, אין קשר סיבתי לנזק שאירע למור. היעדר התייעצות של ד"ר כספי עם הרופא הבכיר 66. ד"ר כספי התרשל שעה שלא התייעץ עם רופא בכיר לפני שהפנה את מור לקבלת הטיפול הפיזיותרפי. כך העיד גם ד"ר הלפרין, אשר ציין, כי: "מי שהזמין את הפיזיותרפיה חייב להתייעץ עם הרופא הבכיר, שעליו מוטלת האחריות בשלב הזה שלאחר הניתוח" (בעמ' 27 לפרוטוקול). ד"ר שגיב העיד כי ד"ר כספי לא התייעץ עמו לפני שהחליט על מתן טיפול פיזיותרפי למור (סעיף 7 לתצהיר ד"ר שגיב). הדברים מתאשרים על-ידי ד"ר כספי בעדותו (בעמ' 34 לפרוטוקול). ד"ר כספי היה בשעתו מתמחה, ועל-כן מן הראוי היה שיתייעץ עם רופא בכיר, כפי שגם אישר ד"ר כספי בחקירתו (בעמ' 35, 36 לפרוטוקול). במילים אחרות, ד"ר כספי מעיד בעצמו כי אף שהזמנת טיפול פיזיותרפי הינה בגדר רוטינה, היה עליו להתייעץ עם הממונה עליו. ההחלטה על ביצוע הטיפול הפיזיותרפי - האם הייתה סבירה? 67. אמנם נכון שהטיפול הפיזיותרפי נעשה בניגוד לדעתו של הרופא הבכיר, ד"ר שגיב, והוא החל לאחר שמור החל להתהלך, אך אין בכך להצביע כי הטיפול הפיזיותרפי היה מיותר. נראה לי כי אף שד"ר כספי לא התייעץ עם ד"ר שגיב, ועל-אף תוצאתו של הטיפול הפיזיותרפי, הרי ההחלטה לבצעו הייתה בהתאם לפרקטיקה המקובלת וגם סבירה בנסיבות המקרה, ועל-כן אינה רשלנית. גם אם יימצא שאכן אסור היה לבצע במקרה דנן את הטיפול הפיזיותרפי, נראה, כעולה מעדותם של ד"ר בלאט וד"ר הלפרין, כי ממילא השבר היה נגרם, ועל-כן לא התקיים במקרה דנן קשר סיבתי. 68. לשיטתו של ד"ר הלפרין, אין לנקוט אמצעי זהירות מיוחדים מקום שהעצם דקה: "...גם אם לוקחים מאזור רחב יותר וגם אם העצם דקה, נוקטים באותם אמצעי זהירות כאילו העצם לא דקה. אתה לא עושה שום דבר מיוחד בגלל העובדה שהעצם דקה... תמיד נוקטים את אותם אמצעי הזהירות ולא נותנים לחולה לרוץ. כל החלמה שלא תהיה, היא החלמה הדרגתית, אבל לא משהו מיוחד" (בעמ' 26 לפרוטוקול). אם העצם הינה דקה בצורה חריגה, "...צריך להיות זהיר ואני לא מתכוון למקרה הזה אלא באופן כללי..." (בעמ' 27 לפרוטוקול). ביצוע הפיזיותרפיה, כפי שהעיד ד"ר הלפרין, היה בהתאם למקובל. היו חייבים להוריד את מור מהמיטה, ומי שהיה צריך להוריד אותו היה הפיזיותרפיסט, ואם אירע שבר זה יכול לקרות "בלי קשר לאותם דברים, כפי שמתואר בספרות" (בעמ' 26, 27 לפרוטוקול). הפיזיותרפיה שהיה צריך לעשות, לדעתו, למור, היא כלהלן: "הייתי מוריד את החולה מהמיטה ולפי הרישומים שראיתי מהדסה, לימוד המעבר מישיבה לעמידה, הדרכה, הרמת הרגל בצורה ישרה, נראה לי שזה לפי הפרוטוקול ולפי מה שהיה צריך לעשות. היה צריך לדאוג שזה מה שיעשה ולא מעבר לזה" (בעמ' 28 לפרוטוקול). 69. לסיכום, דעתו של ד"ר הלפרין היא שעצם האגן לא הייתה דקה באופן חריג ושהיה צורך לעשות למור פיזיותרפיה כדי לעזור לו לרדת מהמיטה. זו הפרקטיקה המקובלת. גם ד"ר בלאט מסכים עם ד"ר הלפרין, שככלל, מקובל לאחר ניתוח אגן לבצע טיפול פיזיותרפי (בעמ' 10-9 לפרוטוקול), וכי לאחר ניתוח שתל עצם יש הנחיה שהמנותח יסתובב (בעמ' 8 לפרוטוקול). מטרת הפיזיותרפיה היא, לדבריו, למנוע מאנשים הסובלים מכאבים לאחר הניתוח שימוש לא נכון ביד, ברגל ובגב, לקבל הנחיה פיזיותרפית (בעמ' 8 לפרוטוקול). בניגוד לד"ר הלפרין, סבור ד"ר בלאט, כי במקרה של מור הייתה עצם דקה ולכן היו צריכות להיות הנחיות יוצאות מהכלל וזה לא נעשה במקרה זה (בעמ' 8 לפרוטוקול). עם זה הוא מודה שההנחיה להזהיר חולה לאחר ניתוח אינה כתובה בספרים, זה עניין של היגיון (בעמ' 8 לפרוטוקול). 70. מן האמור לעיל עולה, כי המחלוקת הינה בדבר מידת דקות העצם - האם יש לומר שהיא דקה באופן חריג (שאז גם לגישת ד"ר הלפרין היה על הנתבעים להיזהר יותר ולא לבצע, למשל, פיזיותרפיה), או שמא העצם הייתה דקה רק באופן יחסי. גם כאן לא הצליח ד"ר בלאט לבסס את טענתו שעצם האגן הייתה דקה באופן חריג. קביעתו התבססה על עדותם של הרופאים המנתחים (בעמ' 8 לפרוטוקול). ברם מבדיקת התבטאויותיהם אין עולה כי הם הודו שהעצם הייתה דקה באופן חריג. אין חולק שעצם האגן של מור הייתה דקה. עם זאת לא נאמר על-ידיהם כי העצם הייתה דקה באופן חריג (תצהיר ד"ר שגיב, סעיף 5 "העצם דקה יחסית מהמקובל"). ד"ר שגיב לא נחקר על מימצא אנטומי זה על-ידי בא-כוחו של מור. 71. גם אם נאמר שאכן העצם הייתה דקה במיוחד, ועל-כן היה על הנתבעים לנקוט אמצעי זהירות, עדיין עולה השאלה מה הם אותם אמצעי הזהירות המתאימים שהיה צריך לנקוט בנסיבות העניין. על כך העיד ד"ר בלאט: "ת. לפי דעתי, לאחר הניתוח והממצאים שהיו בו, היו צריכים להגיד למור שיש לו עצם דקה, זה ממצא אנטומי שלא ניתן היה לצפות אותו, שכדי לעשות ניתוח מוצלח של פה ולסת, היו צריכים לקחת כמות גדולה של עצם. העצם הנותרה היא חלשה, ושהיא עלולה להישבר, ושרצוי שהוא יגביל את עצמו בתנועותיו. למשל, אולי שילך בעזרת קביים, שיזהר כשהוא יורד מהמיטה בתנועות כאלה ואחרות" (בעמ' 9 לפרוטוקול). לא נראה לי שיש הבדל של ממש בין אמצעי הזהירות שפירט בעדותו ד"ר בלאט לבין הפעולות שבוצעו ממילא במהלך הטיפול הפיזיותרפי. הרי מטרת הטיפול, כעולה מחוות-דעתו של ד"ר הלפרין, הייתה להדריך את המנותח בירידה מהמיטה בצורה עדינה על-מנת לחסוך לו כאבים (עמ' 5 לחוות-דעתו). גם ד"ר בלאט העיד שהיה צורך להזהיר את מור לגבי אופן הירידה מהמיטה. אמנם ד"ר בלאט העלה את האפשרות של הליכה בעזרת קביים, אך הדברים נאמרו בהיסוס. גם ד"ר כספי, כשפירט את הנימוקים לביצוע הפיזיותרפיה ונשאל על הצורך לבצעה לאחר שמור כבר קם מהמיטה, השיב כי: "...המטרה היא ללמד אותו איך לקום מהמיטה בצורה מסוימת. הפיזיותרפיה שאני רציתי שהוא יעשה הוא גם ללמד אותו לקום מהמיטה וגם הליכה נכונה. מור קם מהר מאוד מהמיטה. לא התכוונתי שהוא יעשה פיזיותרפיה לפני שהוא קם מהמיטה. לכל חולה ששוכב במיטה בבית החולים מזמינים לו פיזיותרפיסט זה חלק מהנוהלים" (בעמ' 35 לפרוטוקול). אף שד"ר בלאט מנסה להציג את המקרה דנן כמקרה חריג, הדורש נקיטת אמצעים יוצאי-דופן, הרי שכאשר הוא מתבקש לפרט מה הם אותם אמצעים, עולה כי אין מדובר בדברים מיוחדים או שונים מהפיזיותרפיה שתורגלה עם מור. ולבסוף, גם אם נאמר שאסור היה במקרה דנן לעשות פיזיותרפיה למור, והיה מקום לסטות מהפרקטיקה הזו, הרי שד"ר בלאט הודה שהשבר היה עלול להיגרם גם ללא עשיית פיזיותרפיה, כאמור להלן. 72. הטענה כי היה מקום להזהיר את מור לגבי אופן התנהגותו לאחר הניתוח, כפי שהעיד ד"ר בלאט, היא שהרשלנות מתמצית, בין השאר, בהיעדר אזהרה מפני ביצוע פעולות מסוימות (בעמ' 8 לפרוטוקול). כבר עמדנו על כך כי אין לאמיתו של דבר שוני בין מה שהמליץ ד"ר הלפרין למה שהמליץ ד"ר בלאט, וכי בפועל זה היה התרגול שעשה ב'. בע"א 2245/91 הנ"ל [22], בעמ' 719 נפסק כי חלה על הרופא הסביר החובה להעמיד את החולה על חומרת מצבו ולהזהירו, כפי שנאמר שם: "האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה, בנסיבות העניין, רשלנות". לאור עדותם של ד"ר שגיא וד"ר הלפרין אינני סבור שהיה מקום לאזהרה מיוחדת. מדובר בסיכון נדיר ולכן לא היה מקום להתריע על כך בפני מור. גם ד"ר בלאט העיד שאין בספרות הרפואית אינדיקציה למתן אזהרה (השוו ע"א 2027/96 אוביץ נ' בית חולים ביקור חולים [30], בעמ' 855). גם אם טעיתי וגם אם נאמר כי הנתבעים התרשלו, אין בכך להוסיף או לגרוע לענייננו, משום שהשבר אירע במהלך הפיזיותרפיה ולא בשל אי-אזהרת מור. על-כן אין קשר סיבתי עובדתי בין השבר לבין אי-מתן אזהרה. זולת זאת, אמנם לא ניתנו למור אזהרות שיש לו עצם דקה, אך מטרת הפיזיותרפיה הייתה, ממילא, להדריכו לנוע נכון. 73. לסתירת הטענה כי מדובר בפרקטיקה מקובלת מפנה בא-כוחו של מור לדברי ד"ר שגיב, ומציין כי הטיפול נעשה בניגוד לדעתו. אכן, ד"ר שגיב ציין פעמים מספר שלדעתו היה ראוי שלא לבצע את הטיפול הפיזיותרפי: "לחולים אחרי לקיחת שתל עצם, אני לא עושה פיזיותרפיה, אני חושב שזה רק מחמיר להם את הכאבים ולא בגלל הסכנה של היתלשות העצם אלא בגלל העובדה שזה מחמיר להם את הכאבים ולא עוזר להם להחלמה ולכן לדעתי אין בזה צורך וזה מיותר לחלוטין וגם במקרה שלנו זה היה מיותר... לא הייתי ממליץ לעשות פיזיותרפיה אינטנסיבית כדי לחזק את שריר הקווטרוספס, גם בגלל שהעצם היא דקה" (בעמ' 31-30 לפרוטוקול). גישה זו של ד"ר שגיב אינה עולה בקנה אחד עם הפרקטיקה המקובלת במקרים של שבר באגן (כעולה מדברי ד"ר הלפרין וד"ר בלאט). הסתייגותו מטיפול פיזיותרפי הינה כללית ואינה מתייחסת למקרה שלפניי (עמ' 30). אך גם אם נאמר שדעתו של ד"ר שגיב אינה דעה אישית, אלא היא משקפת דעה רצינית בעולם הרפואה, גם אז מתן פיזיותרפיה למור אינו מצביע על-התרשלות, משום שיש אסכולה רפואית הדוגלת בדעה שונה (ע"א 13/89 הנ"ל [21], בעמ' 171; ע"א 4384/90 הנ"ל [18], בעמ' 181). הרשלנות או היעדרה באופן ביצוע הטיפול הפיזיותרפי על-ידי ב' 74. גם אם נאמר כי ההחלטה על-מתן הטיפול הפיזיותרפי הייתה רשלנית, הרי שהביצוע עצמו אינו לוקה ברשלנות. כעולה מעדותו של ב', לא בוצעה פעולה כלשהי החורגת מהרגיל. את ההוראה לבצע את הפיזיותרפיה קיבל ב' מאחות המחלקה. לפני הטיפול הוא קרא את התיק ובחן אם ישנה הוראה שהינה רלוונטית אליו. במקרה דנן לא היה כל תיעוד בכתב בדבר "דקות העצם", ועל-כן לא היה ב' יכול לדעת על כך. בנסיבות אלו אין פיזיותרפיסט, המקבל הוראה מרופא, אמור לבחון את צדקתה, ואף לפעול בניגוד לה. ד"ר הלפרין מאשר בעדותו שהפעולות שבוצעו על-ידי הפיזיותרפיסט היו לפי הפרוטוקול המקובל ולפי מה שהיה צריך להיעשות (בעמ' 28 לפרוטוקול; ראו גם עדות מור בעמ' 16 לפרוטוקול). התרגול נעשה ללא מגע או עזרה של ב' (בעמ' 16 לפרוטוקול), כך שאין מדובר בפעולה אגרסיבית שלו. הטענה האחרונה נגד ב' היא שהתרשל מפני שלא הושיט עזרה למור לאחר קרות השבר. לעניין זה מקובלת עליי עדותו של ב', אשר מציין כי הלך לקרוא לאחות המחלקה, ועל-כן אין לומר שנהג ברשלנות. לסיכום, הטיפול הפיזיותרפי בוצע בהתאם למקובל, ואין לומר שב' התרשל. אי-ביצוע ניתוח מתקן 75. בעניין זה קיימת מחלוקת בין המומחים: לגישת ד"ר בלאט, היה על הנתבעים לבצע ניתוח מתקן לקיבוע שבר האגן, ומנגד טוען ד"ר הלפרין, כי הדבר לא היה הכרחי. דעה אחרונה זו נראית לי משום ניסיונו הרב יותר והעדיף של ד"ר הלפרין, כפי שהראיתי לעיל. גם לדעת ד"ר בלאט, אין הוראה חד-משמעית לקיבוע השבר על-ידי ניתוח. יש בעולם הרפואה ויכוח אם יש צורך לנתח (בעמ' 2 לפרוטוקול), אך לדעתו ברוב המקרים יהיה צורך בניתוח תוך בחינה מעמיקה של המקרה (בעמ' 5 לפרוטוקול). במקרה זה, לדעתו, היה מקום לנתח, מאחר שעולה בבירור מצילום שנערך, שניתק פרגמנט גדול של עצם (עמ' 4 לחוות-דעתו). ד"ר בלאט אינו תומך טענתו בספרות כלשהי, ומסתפק באמירה כללית זו. מנגד, טוען ד"ר הלפרין, בהתבססו על הצילומים והספרות הרפואית, כי: "המקרים שטופלו בספרות עם שבר מסוג זה כסיבוך של נטילת שתל מעצם האגן טופלו בצורה שמרנית והבריאו לאחר תקופה קצרה. המקרים בהם יש צורך לבצע ניתוח קיבוע של שבר באגן הם אלה אשר בהם נפגעת יציבותו של האגן עקב פגיעה בשלמות הטבעת, או במקרים בהם השבר חודר לתוך מפרק הירך. בשבר שקרה אצל מר מור לא נפגעה יציבות האגן והשבר לא חדר לתוך מפרק הירך. כך שלא הייתה אינדיקציה מוחלטת לטיפול כירורגי לייצוב השבר אלא אינדיקציה יחסית" (עמ' 6 לחוות-הדעת). כאמור, ההחלטה על ביצוע ניתוח מתקן הינה עניין שבשיקול-דעת, כאשר לפי הספרות הרפואית, במקרה דנן לא הייתה חובה לבצע ניתוח מתקן, ועל-כן אין לומר שיש להעדיף את שיקול-דעתו של ד"ר בלאט, שאינו מסתמך על ספרות רפואית, על פני זה של הנתבעים. עוד יש לזכור שבחקירתו החוזרת צמצם ד"ר בלאט את טענותיו נגד הנתבעים רק לשתי נקודות: "בתהליך ובדיווח הנכון אחרי הניתוח" (בעמ' 9 לפרוטוקול). יתרה מזאת, אין להתעלם גם מהעובדה כי כאביו של מור בברכיים והמגבלה בהזזת הרגל גברו או החלו לאחר הניתוח המתקן, שלא הקל עליו (בעמ' 19 לפרוטוקול). לאור האמור יש לאמץ את חוות-הדעת של ד"ר הלפרין ולקבוע כי לא היה הכרח בביצוע ניתוח מתקן במקרה דנן. אי-רישום רפואי נאות 76. כאשר אין מסמכים רפואיים, בין מפני שהרישומים לקויים ובין מפני שאבדו בשל חוסר שמירה עליהם, אומרים שקיים נזק ראייתי המעביר את נטל השכנוע להבאת ראיות אל כתפי הנתבע (ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו [31]; ע"א 6330/96 בנגר, קטינה נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה [32], בעמ' 157-156; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי, קטין [33], בעמ' 824). כפי שכותבים א' פורת וא' שטיין במאמרם "דוקטרינת הנזק הראייתי: הצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [45], בעמ' 247, במקרים שבהם הוחלה דוקטרינה זו "...היה מדובר בתובענות שהוגשו בגין רשלנות רפואית, מקרים שפער המידע בין הנתבעים והתובעים נמנה עם מאפייניהם העיקריים". כך נפסק גם בע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי [34], בעמ' 294. במקרה זה אין פער במידע בין מור לבין הנתבעים. אין מחלוקת שלמור יש עצם אגן דקה ואין מחלוקת כיצד אירע הנזק לאגן. בנסיבות אלה אין תחולה לדוקטרינה זו כי לא נגרם נזק ראייתי למור (על יישומה של הדוקטרינה ראו עוד: ע"א 58/82 הנ"ל [2]; ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [35]; ע"א 2245/91 הנ"ל [22]; ע"א 5049/91 הנ"ל [12], בעמ' 376). אין אפוא לומר שבמקרה זה נמנע ממור להוכיח את חלקם של הנתבעים בנזק שנגרם לו, בהנחה שהתקיימו יסודות עוולת הרשלנות. באי-כוח הצדדים לא התייחסו לשאלה אם נדרשת אי-ידיעה בעת קרות האירוע, בדומה לתנאי בכלל "הדבר מדבר בעדו", או שהמועד הקובע הוא יום הדיון. נראה לי, לאור אופיו של הכלל ומטרתו, שהמועד הקובע הוא תום שמיעת הראיות, שאז תוכרע השאלה אם לתובע היה פער ראייתי אם לאו. במילים אחרות, הכלל מופעל כאשר בתום הדיון קיים "תיקו" ראייתי, שאז הנתבע צריך לספוג את הסיכון שנגרם בשל הפער במידע. נטל השכנוע רובץ עליו להוכיח, שחרף הפער במידע, שנגרם באשמתו, הוא לא התרשל (פורת ושטיין במאמרם הנ"ל [45], בעמ' 248). לעומת זאת שלושת התנאים להתקיימותו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" מתייחסים למועד אירוע התאונה, כך שאין נפקות לידיעה מאוחרת של התובע על נסיבות התרחשות התאונה (ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן [36], בעמ' 260). אפילו קיים נזק ראייתי, נראה, לאור האמור, שהנתבעים עמדו בנטל זה והוכיחו כי לא התרשלו. 77. גדולה מזו, נראה לי, לאור עדותו של ד"ר הלפרין, כי לא היה מקום לרישום שעצם האגן של מור דקה וכי לא היה לרישום זה כל נפקות. ד"ר הלפרין אמר בעניין זה (בעמ' 27-26 לפרוטוקול): "כמנתח מיומן, איני יודע אם צריך לרשום את הממצא של עצם כסל דקה. העצם הדקה, הכוונה לאזור כללי של העצם... איני בטוח כי הייתי רושם, כי איני חושב שדקות העצם זה מאוד רלבנטי. אם היה קורה שבר בניתוח, הייתי רושם העובדה האנטומית שהעצם דקה, אינני חושב שהייתי רושם, אלא אם הייתי חושב שקרה משהו... במידה והעצם דקה באופן חריג, אני רושם זאת. אם העצם דקה וזה לא מקרה חריג, לא הייתי רושם. מקרה של עצם דקה, מחייב אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוהג. עצם דקה בצורה חריגה ביותר, צריך להיות זהיר ואני לא מתכוון למקרה הזה אלא באופן כללי". 78. חשיבות התיעוד ועריכת הרישומים אינה רק לצורך שימושם כראיה אותנטית למה שאירע בעבר, אלא גם לצורך קיום טיפול נאות בחולה עצמו בזמן אמת (ע"א 5049/91 הנ"ל [12], בעמ' 376). אי-רישום הנחייתו של ד"ר שגיב שלא לבצע פיזיותרפיה גרמה לביצועה. אילו תיעד ד"ר שגיב את הוראותיו, ככל הנראה לא היה מבוצע הטיפול הפיזיותרפי שבמהלכו נשברה העצם. ברם אין לומר שההחלטה על ביצוע הפיזיותרפיה שהתקבלה בסופו של דבר, הייתה בלתי סבירה. ההחלטה הייתה סבירה, וככל הנראה גם השבר היה קורה בכל מקרה. לפיכך אין קשר סיבתי בין אי-הרישום לבין הנזק. 79. אין לקבוע שהרישום בטופס ההסכמה אינו תקין. ראשית, המימצא שעצם האגן דקה אינו צפוי והסיכון שיתרחש שבר היה נדיר. על-כן לא הייתה חובה לציין בו את הטיפול של לקיחת עצם משטח נרחב יותר. שנית, מדובר בענייננו בטיפול שבוצע לפני שנחקק חוק זכויות החולה. טופס ההסכמה תואם את דרישות תקנות בריאות העם ונראה כי צוין בו כל הנדרש. קרי, לא היה צורך בפירוט כל הסיכונים הקונקרטיים. נוסף על כך, כפי שקבעתי, קיבל מור מידע בעל-פה גם על הסיכון של השבר. גם אם קוימו דרישות תקנות בריאות העם, אך הגילוי בטופס לא היה מלא מבחינת עוולת הרשלנות, הרי הייתה גם תורה שבעל-פה. ד"ר כספי השלים את החסר ונתן למור הסבר בעל-פה על הסיכון לשבר. לפי הדין שקדם לחוק זכויות החולה לא הייתה חובה לרשום את הסברי הרופאים והיה ניתן להסתפק בהסברים בעל-פה (ע"א 13/89 הנ"ל [21], בעמ' 171, 176-175). נראה לי שגם אם לא ניתן הסבר, לא הייתה התרשלות של הנתבעים, לאור נדירותו של הסיכון. הדבר מעיד על עצמו 80. לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחול הכלל של "הדבר מדבר בעדו", אם התקיימו שלושה תנאים: (א) למור לא הייתה ידיעה, או יכולת לדעת, בעת המקרה, מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק. בעניין זה אין מחלוקת כי מור גילה רק ב13.11.1994- (שעה שקיבל מכתב מהלשכה לפניות הציבור של הנתבעת 5 (נספח ח לתצהיר מור)) כי השבר אירע עקב לקיחת עצם מעצם האגן הדקה. תנאי זה מתקיים, כי אי-הידיעה צריכה להתייחס למועד אירוע התאונה (ע"א 377/85 הנ"ל [19], בעמ' 157; ע"א 789/89 הנ"ל [35], בעמ' 717). (ב) הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו. לפי הפסיקה, השליטה בנכס שגרם לנזק צריכה להתקיים בזמן המקרה, כאשר מטרת תנאי ה"שליטה" על החפץ הינה זיהויו של המזיק (ע"א 789/89 הנ"ל [35], בעמ' 717; ד"נ 4/69 הנ"ל [36], בעמ' 259-258; ע"א 206/89 הנ"ל [13], בעמ' 819; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן [37]; י' אנגלרד הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני נזיקין [43], בעמ' 69). המושג "נכס" קיבל משמעות רחבה בעקבות ע"א 206/89 הנ"ל [13], שקבע שהמושג "נכס" כולל את מתקני בית החולים, החפצים והשטחים שבתוכו, החל מכפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומתקני הסניטציה, שמאלו ודומיהם יצא לכאורה הסיכון האפידמי. הרחבה זו של המושג נכס אינה מתאימה למקרה שלנו. השבר אירע ללא קשר למתקני בית החולים ואינו עוזר לזיהויו של המזיק, בעוד שלזיהום בע"א 206/89 הנ"ל [13] היה קשר למתקני בית החולים. (ג) נראה לבית-המשפט, שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. על מור חובת השכנוע כי תנאי זה מתקיים על-פי מאזן ההסתברויות. הבחינה אם אמנם יצא מור ידי חובת השכנוע של תנאי זה נעשית על-פי מצב הראיות בתום שלב ראיות התביעה (ע"א 1146/99 הנ"ל [37]. תנאי זה לא נתקיים. מור לא הצליח להראות בתום ראיות התביעה שהאירוע שגרם לנזק מתיישב עם המסקנה שהנתבעים לא נקטו אמצעי זהירות יותר מאשר עם המסקנה שהם נקטו בזהירות סבירה. מכל מקום, כפי שכבר ציינתי בהרחבה לעיל, לאור מכלול הראיות, המסקנה שהנתבעים נקטו אמצעי זהירות סבירים מסתברת יותר מהמסקנה כי לא נקטו אמצעים אלה. בנסיבות אלה אין עוד מקום לכלל "הדבר מדבר בעדו". לכלל תהא תחולה רק אם בתום המשפט יישארו כפות המאזניים מעוינות (ד"נ 4/69 הנ"ל [36], בעמ' 300; ע"א 1146/99 הנ"ל [37]; ע"א 377/85 הנ"ל [19], בעמ' 156). הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק 81. על מור להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק שלו הוא טוען. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, או במילים אחרות, שלו נמנעה ההתרשלות היה גם הנזק נמנע (ע"א 2781/93 הנ"ל [4], בעמ' 564). הנתבעים לא התרשלו עובר לניתוח בהשגת "הסכמה מדעת", בגילוי הסיכונים הכרוכים בניתוח ובביצוע בדיקות מקדמיות נחוצות. גם לא נמצאה התרשלות באופן ביצוע הניתוח ובטיפול הפיזיותרפי שבוצע לאחר מכן. כמו כן לא הוכח שהייתה חובה על הנתבעים לנתח ניתוח מתקן או לנקוט אמצעי זהירות מיוחדים. אין ספק כי ד"ר שגיב וד"ר כספי התרשלו באופן התנהלותם לאחר הניתוח בהיעדר מעקב אחר החלמתו של מור ואי-קיום חובת התייעצות. לצורך באזהרתו של מור אין בסיס בספרות הרפואית, כפי שהודה ד"ר בלאט. 82. האם מתקיים קשר סיבתי בין התרשלות הנתבעים 1 ו-2 לבין התרחשות הנזק? הקשר הסיבתי העובדתי בין טיפול רפואי רשלני לבין נזק שנגרם לחולה נקבע בעזרת מבחן ה"אלמלא": "כל גורם, אשר אלמלא פעולתו לא היה נגרם הנזק, הוא גורם עובדתי. במקרים של מחדל נעשית הבחינה בדרך ההחלפה: האם היתה נמנעת התוצאה אילו נעשה המעשה שהחוק חייב את ביצועו? אם כן - לפנינו גורם עובדתי" (אזר ונירנברג בספרם הנ"ל [42], עמ' 396). במקרה דנן השאלה הינה אם השבר באגן היה נמנע אילו ניהל ד"ר שגיב מעקב אחר החלמתו של מור ואילו טרח ד"ר כספי להתייעץ טרם שליחתו לביצוע טיפול פיזיותרפי. אילו עקב ד"ר שגיב אחר מהלך החלמתו של מור, ככל הנראה לא היה מתבצע הטיפול הפיזיותרפי שבמהלכו אירע השבר, וככל הנראה לא היה ד"ר כספי מחליט על דעת עצמו באשר לנחיצות של טיפול פיזיותרפי במור. עם זאת מטרת הפיזיותרפיה הייתה ללמד את מור לבצע תנועות גוף נכונות לשם מניעת הנזק שבפועל נגרם, וככל הנראה גם אילו לא בוצעה הפיזיותרפיה, היה נגרם השבר, לאור דקות העצם ולקיחת העצם ממשטח רחב, בהתאם לפרקטיקה המקובלת בניתוחים מסוג זה. על-כן אין לומר שהוכח כי אלמלא התרשלו הנתבעים לא היו נגרמים השבר או הנזקים הנלווים לו, ואין לומר כי היה בהתרשלות הנתבעים משום הגברת הסיכון להתרחשות הנזק. גם ד"ר בלאט העיד כי השבר היה עלול להיגרם בהיעדר פיזיותרפיה, לאור חולשת העצם (בעמ' 8 לפרוטוקול), וכי ההחלטה על ביצוע הפיזיותרפיה או על לקיחת עצם משטח נרחב אינה בניגוד לפרקטיקה המקובלת, בהנחה שהעצם אינה דקה במיוחד, דבר שלא הוכח. 83. לנזקים הנטענים על-ידי מור, "ירידה בתחושת מגע, דקירה, ויברציה וטמפרטורה לכל אורך הגפה הימנית התחתונה בצורה היקפית עד המפשעה, במידה רבה יותר בקדמת הירך" אין רקע אורגני והם נובעים בעיקרם מאי-הפעלה רצונית של השרירים שנובעת ככל הנראה מתסמונת הכאב עקב הניתוח המקורי. זו תופעה מוכרת של כאב כתוצאה מניתוח הוצאת העצם. דבר זה נאמר בחוות-דעתו של פרופ' מנחם שדה, שעליה לא נחקר, ובחוות-דעתו של ד"ר הלפרין (עמ' 6; ראו גם עדותו של מור בעמ' 21-19 לפרוטוקול). אמנם ד"ר בלאט טען לעניין חוסר הפעלת השרירים כי קביעותיו הן אמיתיות ואין הוא סבור כי מור התחזה (בעמ' 6, 10 לפרוטוקול), אך קביעתו נסתרת בחוות-דעתו של פרופ' שדה. לא עוד, אלא שגם ד"ר בלאט מאשר בעדותו כי ייתכן מאוד שהכאבים נובעים מהניתוח להוצאת העצם (בעמ' 4-3 לפרוטוקול). ד"ר בלאט גם אישר כי הכאבים התעצמו גם לאחר קיבוע השבר למקומו (בעמ' 3 לפרוטוקול). מור גם לא הצליח להוכיח כי המגבלה בהליכה של הרמת כף הרגל נובעת מהשבר. ד"ר בלאט העיד על כך, באומרו: "השבר שקרה בעקבות לקיחת שתל העצם, אינו יכול להסביר ישירות את חוסר התזוזה בכף הרגל. אם אדם לא יכול להזיז את כף הרגל זה נובע או מפגיעה עצבית או מפגיעה במפרקים בדרך כלל של כף הרגל, במקרה הזה לא הייתה פגיעה בעצב שמעצבבת את כף הרגל. לא הייתה פגיעה במפרקים שקשורה בניתוח, גם לא הייתה שום פגיעה ישירה באזור השוק " (בעמ' 5 לפרוטוקול). עוד אישר ד"ר בלאט כי לא הייתה במקרה דנן פגיעה עצבית כלשהי (עמ' 4-3). גם אם הייתה פגיעה בעצב התחושתי, ובעקבות כך פגיעה בתחושה בקדמת הירך הימנית - בגפה הימנית, הרי שאין בכך כדי להסביר את כל כאביו של מור (בעמ' 3 לפרוטוקול). לא זו אף זו, ד"ר בלאט לא שלל את האפשרות כי הכאבים בגב יכלו להיגרם מפריצת הדיסק, ולא מהשבר (בעמ' 5 לפרוטוקול), ושייתכן שהכאבים בברכיים נגרמו משינויים ניווניים (בעמ' 6 לפרוטוקול). לסיכום, מור לא הוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות לשבר או בין ההתרשלות לנזקים הנוספים, שספק אם הם קשורים לשבר או לניתוח המקורי. לאור מסקנה זו אין צורך לבחון את הקשר הסיבתי המשפטי. למקרה שטעיתי במסקנתי האמורה אומר מילים מספר על הקשר הסיבתי המשפטי. קשר סיבתי משפטי 84. הקשר הסיבתי-משפטי שבין ההתרשלות לבין הנזק ייקבע על-פי מבחן הצפיות. ד"ר שגיב העיד כי הנזק של שבר באגן צפוי בהסתברות של 1% עד 5%. שיעור הצפיות הזה מתייחס לכלל הניתוחים האורתופדיים המבוצעים באגן, ואינו מתייחס רק לניתוח ללקיחת עצם לצורכי השתלה בלסת, שבו כמות העצם שלוקחים קטנה יותר. כלומר, מדובר בסיכון הצפוי בדרגה נמוכה ביותר, ועל-כן ספק אם הרופא הסביר היה צריך לצפות מראש התרחשות השבר. גם אם הנזק ניתן לצפייה, כי העצם הייתה דקה, הרי שהנזק של שבר באגן הינו נזק קל שלרוב מתרפא מעצמו בטיפול שמרני ואינו גורם למוגבלויות משמעותיות. על-כן אין לומר כי היה על רופא סביר בנסיבות העניין לצפות מראש את התרחשות השבר, אך גם אם כך הדבר, הרי שספק אם הרופא הסביר היה צריך לצפות את הנזקים הנוספים שלהם טוען מור. אחריות שילוחית של נתבעת 5 85. משלא הוכחה אחריותם של הנתבעים, אין אחריות שילוחית של הנתבעת 5, ולכן יש לדחות את התביעה גם נגדה. פגיעה בכבוד 86. בכתב-תביעתו אין מור תובע נזקים בגין הפגיעה באוטונומיה שלו. יש תביעה לסבל נפשי וטיפולים פסיכולוגיים, אך על כך לא הובאו ראיות. אך גם אם היה מקום לראש נזק זה, הבא לפצות על הפגיעה שלא כדין ברגשותיו כתוצאה מאי-כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו (ע"א 2781/93 הנ"ל [4]), הרי מנספח ח לתצהירו נראה שהמתנתו של מור לצילום הייתה בשל צילומים דחופים של אחרים והעומס הרב שהיה באותו יום במחלקת הרנטגן. יתרה מזאת, הנזק שנגרם למור לא נגרם עקב היעדר הסכמה לניתוח ולכן אין לפצותו בגין ראש נזק זה. סיכום 87. התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבעים את הוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך-דין בסך 40,000 ש"ח, בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והצמדה כדין. רשלנותתביעות רשלנות רפואיתרפואהפיזיותרפיה