עתירה זו מכוונת להענקת זכות כניסה ושהות בישראל לעותרת הראשונה שהיא קטינה, היום כבת 11 שנים (להלן: "הקטינה") בעקבות נישואי אמה לאזרח ישראלי. העובדות הקטינה, ילידת 11.8.95, נולדה לעותרת השנייה (להלן: "העותרת") מנישואיה הקודמים. הקטינה והעותרת הן נתינות מולדובה ואינן יהודיות. העותרת שהתה בעבר בישראל באשרת תייר ובאשרת עבודה (ינואר 1998 - אפריל 1999; ינואר 2003 - דצמבר 2003) ופרק זמן מסוים ללא אשרה (ינואר 2004 - מאי 2005). בפרקי הזמן הללו נותרה הקטינה אצל הורי העותרת במולדובה. בפרק שהותה האחרון בישראל הכירה העותרת את בעלה הנוכחי, העותר 3 (להלן: "העותר") שהוא אזרח ישראלי. במקביל, ביום 15.3.2005 ולאחר תקופת פירוד של כחמש שנים, הותרו נישואיהם של העותרת ובעלה הראשון. הקטינה נותרה בחזקת אמה. במאי 2005, טסו העותרת והעותר למולדובה להכיר את משפחת העותרת ואת הקטינה. ביום 11.6.05 נישאו העותרים זה לזו בנישואין אזרחיים במולדובה. במסגרת הביקור, קיבלו בני הזוג הצהרה מאבי הקטינה לפיה הוא מתיר לקטינה לעבור ולהתגורר בישראל דרך קבע ולקבל אזרחות ישראלית. ביום 10.7.05 שב העותר לישראל בגפו והגיש למשרד הפנים בקשה לאשר את כניסת אשתו העותרת ובתה הקטינה לישראל. ביום 19.9.05 סורבה בקשת העותרים נוכח העובדה שהקטינה "לא שהתה בחזקת אמה בשנתיים האחרונות". ערר שהוגש למשרד הפנים זכה למענה שלילי. העותרת הגיעה לישראל שוב, ביום 27.10.05 באשרת תייר בין היתר במגמה לקדם את מתן ההרשאה להבאת בתה לכאן. נערכו מספר פניות נוספות לגורמי משרד הפנים אך העותרים העלו חרס בידם. התשובה שהתקבלה הייתה שלפי נהלי משרד הפנים אין לקטינה כל זכות למעמד כלשהו בישראל שכן העותרת נעדרה ממולדובה משך יותר משנתיים שבהן הקטינה לא הייתה בחזקתה ולפי הנוהל הרלוונטי משרד הפנים אינו מתיר לצרף את ילדו הקטין של זר המבקש לקבל מעמד בישראל אם הקטין לא היה בחזקתו הפיזית של המבקש במשך תקופה של שנתיים לפחות עובר לבקשה (ראו להלן). בדיון שנערך לפני ביום 13.3.06 התברר הקושי המיוחד של עתירה זו. סוגיית המעמד של העותרת בישראל (מכוח נישואיה לאזרח ישראל) מצויה בתהליך בדיקה שהוא מטבעו נמשך לאורך זמן ניכר. מחד גיסא היא חפצה, כמובן, להתגורר בישראל במחיצת בעלה (ייתכן שהדבר גם נחוץ כדי לבדוק את "כנות הנישואין"). מאידך גיסא היא מבקשת לגדל את בתה הקטינה; אלא שלא ניתנת לקטינה בת ה-11 רשות כניסה לישראל. נוכח המציאות הקשה הזאת הצעתי שהסוגיה תובא לפני ועדת החריגים של משרד הפנים וביני לביני עד שתתקבל החלטת הוועדה תותר כניסת הילדה לפרק זמן מוגדר. אלא שכעבור מספר חודשים הודיעוני הצדדים כי הם מבקשים שיינתן פסק דין בעתירה. אמנם משרד הפנים נאות להניח את הסוגיה לבחינתה של הוועדה הבין משרדית אלא שזו בהתכנסויותיה עד הנה לא דנה בעניין הקטינה. התכנסות נוספת של הוועדה צפויה בחודש ספטמבר הקרוב אך איש לא מוכן להבטיח שבדיון זה ייבחן עניינה של הקטינה. טענות ומענות טיעוני העותרים נשענים על שלושה ראשים: האחד, החלטת משרד הפנים מבוססת על הוראות נוהל שאינו סביר; השני, פרשנות משרד הפנים את הנוהל אינה נכונה; השלישי, קיומו של טעם חריג, הומניטארי. אי סבירות הנוהל החלטות משרד הפנים בעניין הקטינה נתנו על פי "נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי", נוהל מס' 5.2.0008 (להלן: "הנוהל"). הנוהל עוסק גם בנסיבות בהן לבקשה למתן מעמד בישראל לזר הנישא לישראלי (להלן: "ההורה המבקש") מצורפת גם בקשה להענקת מעמד לקטין שנולד למבקש בנישואין קודמים. הנוהל מורה כי בקשה כזאת תבחן בהתקיים שלושה תנאים: 1) ההורה השני (מן הנישואים הקודמים) נתן הסכמתו למסירת הקטין לחזקת ההורה המבקש; 2) הוכח בי הקטין היה בחזקת ההורה המבקש לפחות שנתיים קודם הגשת הבקשה (להוציא מקרים יוצאי דופן חריגים ולהוציא קטינים מתחת לגיל 10); 3) הסכמת ההורה השני למגורי קבע והתאזרחות של הקטין בישראל. הנוהל, במתכונתו הנוכחית הוא מיום 1.8.05. לפי הנוהל במתכונתו הקודמת נדרש שהקטין היה בחזקתו כדין של ההורה המבקש לפחות שנתיים קודם שההורה המבקש הגיע לישראל. שינוי זה, הנראה לכאורה קטן היקף הוא בעל השלכה גדולה. מלפנים תכליתה העיקרית של הוראת הנוהל הייתה למנוע חטיפת ילדים מידי הורה משמורן במגמה להביאם, בידי ההורה המבקש, לישראל. על כן נדרש שקודם להגעת ההורה המבקש לישראל יהיה הקטין שנתיים בחזקתו החוקית. דרישות אלה בטלו, לפי הנוהל הקיים. מכאן שתכליתו האמורה של הנוהל הקודם, אינה מצויה עוד ביסוד הנוהל הקיים. נראה לפי נוסחו הנוכחי של הנוהל שתכליתו שונתה ועניינה הוא סיכול הבאה לישראל של קטינים, ילדיהם של מהגרי עבודה הנישאים לאזרח ישראלי, ובכך להקטין את התופעה של קשרי נישואין של ישראלים עם זרים מהגרי עבודה ודומיהם. שהרי מהגרי עבודה אינם רשאים להביא עמם לישראל את ילדיהם הקטינים. מאחר שנסיבות חייהם כופות עליהם את עזיבת ארצם, לפרקי זמן של שנים אחדות, כדי למצוא מקור פרנסה, יוצא שמהגר עבודה שהשאיר ילד קטין מאחוריו, בארצו, עשוי "להיקרע" בין רצונו לחזור ולהתאחד עם ילדו ולגדלו בחזקתו, לבין ההליכה שבי אחרי בן זוגו. הנוהל מציב את מהגר העבודה לפני דילמה נוראה של ויתור על ילדו הקטין והותרתו לפעמים במצבים בלתי אפשריים (כגון בחזקת הורה טבעי ששיחת דרכיו, או בחזקת סב או סבתא קשישים ולפעמים גם בלי כל נותן חסות שהוא) או ויתור על הזכות להינשא ולקיים חיים משותפים עם בן הזוג. נוהל כזה הוא בלתי סביר משום שיישומו מתאכזר לבני אדם בנסיבותיהם של העותרת ושל הקטינה. יתר על כן נוהל הכופה את ניתוקו של הורה מילדו הקטין אינו עולה בקנה אחד עם מימוש הזכות החוקתית לחיי משפחה הנגזרת מן הזכות להגנה על כבוד האדם לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו [7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (להלן: "עניין עדאלה"); בג"ץ 2028/05 אמארה נ' שר הפנים)]. הפגיעה בזכות החוקתית של העותרת ושל הקטינה אינה נעשית בחוק (כי אם בנוהל) ואין לה כל תכלית העשויה להיחשב כראויה. חוסר הסבירות של הנוהל נובע גם מכך שהוא אינו תואם לאמנות בינלאומיות והחלטות האו"ם בדבר זכויותיהם של מהגרי עבודה ומשפחותיהם. במשפטן של מדינות נאורות כארה"ב, אנגליה, קנדה ואוסטרליה לא תמצא את "מגבלת היעדר ניתוק" שהנוהל נוקט בה. המשיבים טוענים כי מדיניות משרד הפנים המבוססת על חוק הכניסה לישראל שאין להעניק לזרים מעמד בישראל, אלא במקרים חריגים ומטעמים הומניטאריים מיוחדים נבחנה פעמים רבות בידי בית המשפט העליון ונמצאה חוקתית וסבירה. עניין דומה לעניינה של עתירה זו עבר אף הוא את גדר הבחינה של בית המשפט העליון (בג"צ 3403/97 אניקין נ' משרד הפנים, פ"ד נא(4) 522). זה לא מכבר התבררה בבית משפט זה עתירה להתרת כניסה לקטין בן גילה של הקטינה בנסיבות דומות לענייננו ובית המשפט (כב' השופט ישעיה) פסק: נקבע לא אחת כי מדיניותו [מדיניות הנוהל] זו של המשיב היא ראויה ובמסגרת מדיניותו כ"שומר סף" של הכניסה לארץ (עת"מ [ת"א] 2872/05 דודצ'נקו נ' משרד הפנים). אשר לניסיון להיסמך על עקרון השמירה על התא המשפחתי. המשיבים גורסים ש"דרישת היעדר ניתוק" בין ההורה המבקש לבין ילדו הקטין הכלולה בנוהל היא הגיונית וסבירה. משום שניתוק ארוך זמן בין הורה לילדו הקטין "מסמן" שעיקר מעייניו של ההורה לא היה דווקא בהחזקת ילדו ובטיפול בו (עת"מ [ת"א] 1045/05 קרמינסקי נ' משרד הפנים; עת"מ [ת"א] 1043/06 אדלינה נ' משרד הפנים; עת"מ [י-ם] 636/02 מורובטי נ' משרד הפנים). העותרת הותירה את בתה במולדובה מבלעדיה לשתי תקופות ארוכות; פעם אחת למשך שנה כשהקטינה הייתה בת ½2 שנים ובשנית, למשך כ-½2 שנים כשהקטינה הייתה בת ½7 שנים. כיון שהעותרת הייתה נכונה להתנתקות מלאה מבתה משך שלוש וחצי שנים יש בכך כדי לאותת שאחדות התא המשפחתי אינה על ראש דאגתה. ממילא הדבר אינו צריך להיות על ראש דאגתו של המשיב. פרשנות הביטוי "חזקה" העותרים טוענים כי הפרשנות הראויה לביטוי "הימצאות הקטין בחזקת ההורה המוזמן" אינה משמיעה דרישת "המצאות פיזית" לצד הקטין כי אם נדרש שהחזקה המשפטית, אפילו היא "חזקה קונסטרוקטיבית" תהיה של ההורה המבקש. כל כך מפני שחזקה שהנוהל הולך אחר טובת הילד. הנוהל התכוון למנוע ניתוק של ילד מהורה המקיים עמו קשר רגשי, תמיכה כלכלית ונפשית ומקיים בידו את החזקה המשפטית על הקטין. קבלת הפרשנות המוצעת בידי המשיב משמעותה, בעניין דנן שהקטינה תיוותר באחריות אביה שאיננו קשור אליה קשר רגשי ושאינו נושא בעול גידולה ואף אינו תומך בה כלכלית או בידי הסבא והסבתא שאינם יכולים למלא את מקומם של הורים. לדעת העותרים דרישת החלת הנוהל אפשרית רק במקום שהורה נטש את ילדו במובן המשפטי, הרגשי והכלכלי (כמו, למשל אבי הקטינה). העותרת לא ויתרה על זכותה להחזקת ילדתה ולא העבירה את האפוטרופסות או הדאגה לפרנסת הקטינה להוריה המבוגרים. יתרה מזאת, העותרת הגישה את הבקשה למעמד בישראל לה ולבתה מייד עם נישואיה ואף נותרה עם בתה במולדובה כחצי שנה לאחר הנישואין בהמתנה לאישורים הרשמיים שיתירו לשתיים לעבור להתגורר כדין בישראל. המשיבים טוענים שתכלית הנוהל היא לשמור על המצב הקיים עובר לקבלת אזרחות על ידי ההורה מגיש הבקשה כך שלא ייווצר מצב שבו קבלת אזרחות תוביל לפירוד בין ההורה לילדו אולם המקרה דנן אינו עונה על רציונל זה, שכן בענייננו העותרת יצרה, באורח מודע, פירוד בינה לבין ביתה, פירוד שנמשך לאורך מספר שנים. טעמים הומניטאריים לחילופין העותרים מציעים לבחון את עניין הקטינה כסוגיה הומניטארית. הנוהל מציין אפשרות של חריגה מטעמים הומניטאריים. אין ספק שתגרם פגיעה קשה בקטינה. אי הענקת מעמד לקטינה משמעו למעשה, הצבת אילוץ חד משמעי ובלתי סביר לפני בני הזוג: לעזוב את ישראל לטובת מגורים משותפים עם הקטינה במולדובה או להיפרד זה מזו. מאז נישואי העותרים והגשת הבקשה לכניסתה של הקטינה ארצה חלפה שנה. משרד הפנים, החליט באחרונה להחיל על העותרת את "המבחן המדורג" לקראת קבלת אזרחות ישראלית לאחר שהשתכנע לכאורה בכנות הנישואין. ביום 28.5.06 קיבלה העותרת רישיון ישיבה בארץ מסוג ב/1 שתוקפו עד ליום 28.11.06 וצפויה לקבלת מעמד תושב כפועל יוצא מכך. הקטינה שוהה כל אותה העת במולדובה, מופרדת ומרוחקת מאמה כאשר מצבה הבריאותי של סבתה, המטפלת בה, מתערער. נסיבות אלה מצדיקות לנהוג עם העותרים לפנים משורת הנוהל. המשיבים סבורים כי הברירה המוצגת בידי המשיבים שבין חיים משותפים עם הקטינה במולדוביה לבין חיים של בני הזוג בישראל ללא הקטינה אף על פי שהיא בודאי אינה נוחה לעותרים, אינה מקימה נסיבות הומניטאריות חריגות. שכן מצב הדברים הזה הוא מה שהמשיבים שיוו לנגדם בשעה שהותקן הנוהל המשקף את מדיניות משרד הפנים. דיון והכרעה נישואי זר לישראלי ומעמד בישראל - הדין והנוהל "דין הוא בישראל" - כך כתב השופט חשין - "[ש]מי שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, אין קנויה לו זכות להיכנס לארץ או להתגורר בה אלא בהיתר שיקבל מן הרשויות.... חוק המדינה אינו מקנה לבן-זוגו הזר של אזרח ישראל זכות להיכנס לישראל, לשבת בה קבע או לזכות באזרחות המדינה מכוח הנישואין" (עניין עדאלה וראו את פסקי הדין הרבים הנזכרים שם). החוק (סעיף 7 לחוק האזרחות) הניח ביד המשיב שיקול דעת רחב ביותר בשאלה האם חרף העדר זכות מוקנית יש להעניק למי שנישא לאזרח ישראל זכות להיכנס למדינה ולקבל בה מעמד. המשיב אינו פועל באורח אקראי. הוא הנחה את עצמו בכללי נוהל המוחלים באורח שוויוני. בהתאם לכללי הנוהל מצוי עניינה של העותרת בתהליך בחינה מדורג שבסיומו תתקבל החלטה בדבר הענקת מעמד בישראל לעותרת. ביני לביני ניתנה לה רשות כניסה לישראל וזכות לשהות בה כל עוד תהליך הבחינה המדורג מתנהל. המציאות החוקית הזאת - ובכללה עניין הנוהל המדורג - עמדה פעמים רבות לפני בית המשפט העליון ומדיניות המשיב המעוגנת בנוהל המדורג אושרה (ראו למשל, בג"ץ 7139/02 עבאס-בצה נ' שר הפנים, פ"ד נז(3) 481; בג"ץ 11301/04 אבו חיאט נ' שר הפנים). הלכה למעשה העותרים אינם משיגים, בעתירה זו, על החלטות משרד הפנים בעניין העותרת. המסקנה שאני מבקש לגזור מכאן היא שהמציאות הנורמטיבית הנוהגת שבה מצד אחד אין זכות מוקנית לזר למעמד בישראל מכוח נישואין לישראלי, ומצד שני אומצה מדיניות שבאה לביטוי בנוהל המדורג ביחס לזר כאמור, שוללת טענה אפשרית של פגיעה בזכות חוקתית הנובעת מהערך המיוחד, המוכר בישראל, לקיום חיי משפחה. ייתכן שאילו גיבש המשיב מדיניות החלטית השוללת הענקת מעמד בישראל לזר שנישא לאזרח ישראל היה בכך כדי לעורר שאלה של חוקתיות המדיניות. אולם במדיניות הנוהל המדורג שאומצה אין רואים פגיעה בערך חוקתי על חוקי. כמעט היינו הך גם בעניין הקטינה. גם לה נתינות זרה ובהעדר מעמד בישראל למי מהוריה אין לה זכות קנויה לא לכניסה לישראל ולא לישיבת קבע או ארעי בה. וגם את העניין של קטינים נלווים ראה המשיב לכלול בנוהל כך שבנסיבות הכלולות בנוהל תינתן לקטין רשות מקבילה לזכות ההורה. הנה כי כן גם עניין זה של גישת המשיב כלפי קטין נלווה אינו מעורר שאלה חוקתית, אלא שאלה של סבירות ההוראות הכלולות בנוהל; סבירות הנבחנת, בין היתר על בסיס הערך המוכר של שמירה על אחדותו של התא המשפחתי, במיוחד בזיקה שבין הורים לילדיהם הקטינים. סבירות הנוהל נוהל הטיפול בבקשת נתין זר שהוא בן זוג של אזרח ישראל, לקבלת מעמד בישראל מאפשר למבקש הזר לצרף לבקשתו את ילדו, מנישואין קודמים, הקטין בתנאי שהתקבלה לכך "הסכמת ההורה השני" וכן בתנאי שהומצאו "... הוכחות להימצאות הקטינים בחזקת [המבקש], לפחות שנתיים קודם להגשת הבקשה". עם זה הנוהל מכיר גם באפשרות של "מקרים חריגים יוצאי דופן של תקופה קצרה יותר של חזקה על הילדים" ובכל מקרה ילדים מתחת לגיל 10 ייחשבו כ"מקרה חריג". המקרים החריגים, כך מורה הנוהל, יובאו להחלטת מנהל מינהל האוכלוסין. לא הסתייע שאקבל מטעם המשיב הסבר ממצה לפשרו של הנוהל וטעמיו. כשאני לעצמי אין לי ספק שמחשבת המשיב בהתוותו את הנוהל הודרכה בין היתר מן התפיסה הנטועה במשפטנו שהגנת התא המשפחתי מקבלת ביטוי מיוחד ומוגבר בכל הקשור לשמירת הזיקה שבין הורה לילדו הקטין. הנשיא ברק עמד על כך בחוות דעתו בעניין עדאלה וציטט כמה אמרות מפי שופטים ומלומדי משפט שלא למותר להציגם כאן: "זכותם של ההורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית, ראשונית, שקשה להגזים בחשיבותה" (פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל כרך ב' 219 (תשמ"ט-1989)). "הקשר בין ילד לבין הוריו-מולידיו הוא מן היסודות עליהם בנויה החברה האנושית" (בע"מ 377/05 פלונית נ' ההורים הביולוגיים מפי הנשיא ברק). "עומקו ועוצמתו של קשר ההורות, האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם, הפכו את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר. כל ניתוק ילד מהורה הוא פגיעה בזכות טבעית" (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 894-895 מפי השופטת א' פרוקצ'יה). "משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה ... משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל-המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא 'אינטרס' של הורים ל'זכות' על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102 מפי השופט מ. חשין). אם כזו אכן הייתה המחשבה שהדריכה את המשיב, מובן מאליו שהוא הגיע למסקנה שצריך למצוא פיתרון סביר למציאות הכופה על הורה ניתוק מילדו הקטין אם הוא מבקש לממש את זכותו להינשא לאזרח ישראלי או מסכלת את הזכות להינשא אם ההורה מבקש להשאיר את ילדו הקטין בחזקתו. הפתרון שהנוהל מציג הוא שמירה על רציפות הקשר בין ההורה המבקש לבין ילדו הקטין. וכך, במקום שבו הייתה זיקת קשר פיזי בין ההורה המבקש לבין ילדו הקטין לכל הפחות משך שנתיים לפני הגשת הבקשה, קשר זה לא ינותק. במקום שבו לא הייתה זיקת קשר פיזי או שהייתה זיקה כזאת אך היא נותקה בפרק זמן של שנתיים לפני הגשת הבקשה, אין טעם לכך שזיקת הקשר תוקם דווקא על בסיס מצב הביניים המעמדי של ההורה המבקש בישראל. ובכל זאת, בסיטואציה ממין האחרונה, ההורה המבקש מצוי בישראל, ילדו הקטין שוהה בחו"ל ו"זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים ביניהם..." ו"משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו וגו'"; אלה מה יהא עליהם? התשובה, כנראה היא, שהורה שניתק עצמו מתוך בחירה חופשית מילדו הקטין לתקופה ארוכה למדי, נטל בכך מזכותו הטבעית ל"קשר חיים" עם ילדו, את עוקצה. משרד הפנים של מדינת ישראל שוב אינו מחויב לאותו "קשר חיים" שההורה, משיקוליו שלו, בחר שלא לקיים. לא מצאתי שסוגיית סבירות הנוהל בהקשר המסוים של צירוף קטינים הועמדה לבחינה של בית המשפט העליון. הופניתי למספר עתירות שהוכרעו בבית המשפט לעניינים מנהליים ובכולן אושרה גישת המשיב. עד שאני נותן דעתי לשאלת הסבירות של גישה זו אקדים ואעיר ששאלתי את באת כוח משרד הפנים האם ההחלטה לעניין הקטינה תעמוד לבחינה נוספת בשעה שהעותרת תקבל (אם תקבל) מעמד של קבע בישראל. ניתנה תשובה שלילית ("ילדים של אזרחים או תושבי קבע גם לא זכאים מכוח היותם ילדים של"). מכאן מתבקש שההחלטה שניתנה בעניין הקטינה על רקע הבקשה לצרפה לבקשת ההתאזרחות של אמה, איננה החלטה לזמן הביניים של בירור הבקשה, אלא החלטה סופית שתחול מכאן ולהבא משך שבע שנות הקטינות הבאות של הקטינה. עלי להביע תמיהה באשר למדיניות זו של המשיב. ספק רב בעיני אם היא עולה בקנה אחד עם גישת בית המשפט העליון ביחס למשמעות הדין הרלוונטי. אכן כבר ציינתי, אשנה ואשלש אין לעותרת זכות הנטועה בדין לקבלת מעמד בישראל מכוח נישואיה לעותר וקבלת המעמד אינה מקנה, מכוח עצמה, כל זכות למעמד עבור הקטינה. אף על פי כן סברתי שבהעדר טעם נוגד (טעם של ביטחון הציבור, שלומו או רווחתו) הולכת מדיניות משרד הפנים, הנטועה בנהליו, אחר העיקרון של כיבוד הזכות לחיי משפחה, הזכות של הורה לגדל את ילדו עמו במקום מגוריו והחשיבות של השוואת המעמד האזרחי של הורה לילדו. אמר הנשיא ברק בפסק דין עדאלה: הזכות לחיי המשפחה היא גם זכותו של ההורה הישראלי שילדיו הקטינים יגדלו עימו בישראל וזכותו של ילד ישראלי לגדול בישראל יחד עם הוריו. המשפט הישראלי מכיר בחשיבות השוואת המעמד האזרחי של הורה לזה של ילדו. כך, סעיף 4 לחוק האזרחות, קובע כי ילד של אזרח ישראלי יהיה אף הוא אזרח ישראלי, בין אם נולד בארץ (4א(1)) ובין אם נולד מחוצה לה (4א(2)). בדומה, תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974, קובעת כי "ילד שנולד בישראל, ולא חל עליו סעיף 4 לחוק השבות, תש"י-1950, יהיה מעמדו בישראל כמעמד הוריו". אף שתקנה זו לא חלה, על פי לשונה, על ילדי תושבים שלא נולדו בארץ נפסק כי התכלית לשמה נועדה תקנה 12 חלה גם על ילדיהם של תושבי קבע אשר נולדו מחוץ לישראל (ההדגשה שלי). להדגמה הוא ציטט מדברים שאמרה השופטת ביניש: ככלל, שיטתנו המשפטית מכירה ומכבדת את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרס של שמירה על שלום הילד, ולפיכך יש למנוע יצירת פער בין מעמדו של ילד קטין לבין מעמדו של הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו (בג"ץ 979/99 קרלו (קטין) ואח' נ' שר הפנים). כיוצא בזה גם דברו של המשנה לנשיא חשין באותה פרשה: חוק המדינה אינו מקנה לבן-זוגו הזר של אזרח ישראל זכות להיכנס לישראל, לשבת בה קבע או לזכות באזרחות המדינה מכוח הנישואין. אמת נכון הדבר: ישראל מכירה - על דרך העיקרון - בזכותו של היחיד לנישואין ולחיי משפחה. כנדרש מכך תתיר המדינה - על דרך הכלל - לבני-זוגם הזרים של אזרחי ישראל להיכנס למדינה ולהתגורר בה, וכך תאפשר לאזרחי ישראל לממש את זכותם לנישואין ולהקמת משפחה במדינתם... הוא הוסיף וציטט דברים משל עצמו בפרשה אחרת: מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל. ישראל מחויבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או -אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה, (בג"צ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים פ"ד נג (2) 728, 787). קשה לי ליישב בין האמירות הללו לבין מדיניות משרד הפנים, הלכה למעשה, כפי שהוצגה מפי באת כוחו בעתירה זו. אולם עלי להניח כי המדיניות הנוהגת היא כפי זו שהוצגה במענה לשאלתי. אשווה אותה לנגדי בבואי לבחון את סבירות הנוהל. אילו נתחמו גדרות ההחלטה לפי הנוהל רק לתקופת הביניים עד להגדרת מעמד ההורה הזר המבקש, לא הייתי מתקשה לומר שהנוהל סביר. זה מפני שהסירוב לבקשת הכניסה של הקטין יוצא מן ההנחה שהיה ניתוק פיזי ארוך זמן בין הילד לבין ההורה הזר המבקש. יהיו נסיבותיו של הניתוק מן הילד אשר יהיו, סביר להניח שאין הבדל בולט בין תקופת הניתוק שקדמה לבקשה לבין תוספת מסוימת של תקופת ניתוק המתקיימת בזמן בירור הבקשה. להורה שאינו מוכן לקבל את הדבר אפשר לענות בדברים שהשמיעה השופטת ד"ר פלפל: טיעוניה המשפטיים של העותרת... מתבססים בעיקרם על חשיבות השמירה על התא המשפחתי והיות עקרון זה שיקול הומניטארי אשר יש להביאו בחשבון בקבלת החלטה בענייננו.נ השאלה הנשאלת היא מדוע העותרת... לא הביאה שיקול זה בחשבון כאשר עזבה את בנותיה כאשר... הייתה בת 9. מדוע אז היה נכון להשאיר את ביתה כשהיא "נמצאת לבדה באוקראינה" והיום כשהיא בוגרת יותר אין זה נכון, לא ברור מה השתנה בנסיבות אשר מביא אותנו לתוצאה זו, סבורני כי באם היה שינוי שכזה הרי שהוא יטה את הכף לדחיית הבקשה. יש טעם לפגם בעובדה שהעותרת כאם מבקשת מהמשיב לשיקול שיקולים אשר היא עצמה לא שקלה כאשר השאירה את ביתה מאחור ועזבה (עת"מ[ת"א] 1045/05). אלא שכאמור ההחלטה אינה רק לתקופת הביניים והיא מכריעה את גורל העותרת לניתוק מהקטינה (או לניתוק מבעלה, או להגירת שניהם מישראל) בכל השנים הבאות. על רקע זה נראית לי סבירות הנוהל מוּקְשֵית לכל הפחות באותם מקרים שבהם הניתוק שחל בין ההורה הזר המבקש לילדו הוא תוצאה של אילוץ. לשון אחר במגבלת הניתוק הפיזי של ההורה הזר מילדו נראה טעם מסוים כאשר הניתוק נגרם באופן רצוני, מחמת חוסר העניין של ההורה בגידול ילדו במחיצתו או אפילו מחמת שיקולי העדפה של ההורים (כגון שהם העדיפו מסיבות מסוימות שהקטין יגדל אצל אחד מהם, או אצל גורם שלישי). בהינתן ניתוק כזה, אפשר לומר שההורה ויתר במובן מסוים על זכותו לגדל את ילדו ומדינת ישראל אינה צריכה "לרקוד" לצלילי חלילו של אותו הורה המשנים עצמם מעת לעת על פי שיקולי הנוחות שלו. לא כן הדבר, לעניות דעתי, בנסיבות של ניתוק בין הורה לילדו בשל אילוץ של ממש. דוגמאות קיצוניות ימחישו את הדבר. טלו מקרה של הורה שהניתוק הפיזי מן הילד נגרם בשל מחלה של מי מהם שהצריכה אשפוז או נסיעה לשם ריפוי במקום מרוחק ולפעמים במדינה אחרת; או ניתוק שחל משום שההורה או הילד הושמו בבית האסורים או במעון נעול (לשנתיים ויותר); או שהאב או האם נשלחו לבצע שליחות ארוכת זמן במדינה אחרת ובשל אילוצים שונים נותרו בן הזוג השני וילדיו הקטינים בארץ המוצא. אני מניח שבנסיבות המתוארות לא היה המשיב מסרב לבקשת צירוף קטין ולא היה משתית סירובו על הניתוק הפיזי שחל בין ההורה הזר המבקש לבין ילדו. אילו נשאל המשיב בעניין מקרים ממין אלה שציינתי אפשר שתשובתו הייתה שהמקרים הללו אינם שכיחים וניתן לנהוג בהם כחריגים (ואכן הנוהל מאפשר לסטות ממנו בנסיבות חריגות). אני הייתי סבור שגם את הניתוק החל בין הורה לילדו הקטין משום שההורה היה למהגר עבודה יש לראות כניתוק מאולץ המצדיק סטייה מן הנוהל. אין צורך להכביר מילים על כך שהעובדים הזרים שמדינת ישראל פתחה צוהר לכניסתם אליה (להם ולא לבני משפחתם), באים לכאן לעבודה קשה, להשתכר אל צרור נקוב שאך מעט מזעיר ממנו הם מקצים לצרכים מינימאליים של עצמם, כדי שהמותר יישלח לארץ המוצא לפרנסת המשפחה. מי שעושה כן אינו "מסמן" בכך שנטש את ילדיו הקטינים, שאין לו עניין בגידולם ושהוא עזב את ארצו אל אחת ממדינות הים כדי לבנות חיים לעצמו, תוך "ניתוק" ממשפחתו הגרעינית המקורית. הורה כזה, ככל ההורים הוא ויחסו לילדיו הוא כיחסו של כל הורה לילדיו. יש הורים הנמצאים בקרבתם הפיזית של ילדיהם אך לבם ומעיניהם מהם והלאה. ויש מי שנמצאים (לזמן מוגבל) רחוק מילדיהם אך לבם עמם ומעיניהם בהם והם מחכים בקוצר רוח לרגע שבו יתירו להם הנסיבות לחיות עמם במחיצה אחת. כשמדובר בהורים מן האחרונים, לא ידעתי על שום מתייחס אליהם הנוהל כאילו נטשו את ילדיהם בלבבם. באת כוח המשיב הסבירה כי הגיונו של הנוהל הוא בשימור המצב שהיה קיים לפני הגשת הבקשה של ההורה הזר; לאמור, קטינים המצויים, ערב הבקשה ("ערב" הנמשך שנתיים לפחות), בחזקת ההורה הזר המבקש, ילכו עמו באשר ילך ומי שלא נמצאו בחזקת ההורה המבקש, אינו דין שהנוהל יתיר כניסתם ובכך ייתן יד להעברות מניפולטיביות של קטינים מיד הורה למשנהו וכיו"ב. אני מקבל את ההיגיון הזה. למצער הוא משקף מדיניות סבירה שאין הצדקה להתערבות בת המשפט בה. אולם אני מבקש לשים בו סייג אחד, הוא סייג הניתוק המאולץ כמובהר למעלה. עד הנה התייחסתי אל הוראת הנוהל בכללה והצבעתי על היבטים בעייתיים בה. אפשר לדקדק עוד יותר בהוראת הנוהל ולהקשות מה טעם נקבעו דווקא הערכים של שתי שנות ניתוק ושל גיל קטן מ-10 כקווי התחום של ההוראה. ניחא עניין שתי שנות הניתוק אולם קביעת ה"רף" בגיל 10 נראית קשה להבהרה. בשים לב להערותיי להוראת הנוהל בכללותה ובשים לב לתוצאה האופרטיבית של פסק הדין, סברתי שאין צורך שאדרש גם לבחינת הפרטים המרכיבים את הנוהל. פרשנות הביטוי "חזקה" הנוהל דורש "הוכחות להימצאות הקטינים בחזקת [המבקש], לפחות שנתיים קודם להגשת הבקשה". מה טיבה של "חזקה" (או "הימצאות בחזקה") זו? האם, מצד הגיון הנוהל, די בהוכחת חזקה משפטית; היינו הזכות המשפטית להחזיק בקטין או שצריך להוכיח הימצאות פיזית של הקטין בחזקת ההורה המבקש. אני סבור שהפרשנות הנכונה של הנוהל היא שנדרשות הוכחות להימצאות הקטין בחזקתו הפיזית של ההורה המבקש ואין די בזכות משפטית לקבלת חזקה בילד. אולם נוכח הערותיי לעיל בהקשר לסבירות הנוהל צריכה, לדעתי, ה"חזקה הפיזית" להתפרש גם על נסיבות שבהן נאלץ ההורה המבקש להיעדר מביתו - ולו לאורך זמן - מבלי שהוא נוטש את זיקתו לילד הקטין ומבלי שהוא מוותר על זכותו להחזיקו במחיצתו ולגדלו. חריג הומניטארי אין ספק של"שיטת" הנוהל נסיבות הבאות בגדרו אינן יכולות בה בעת להיחשב כ"חריג הומניטארי". לכן כחריגים הומניטאריים ייחשבו נסיבות שהן מעבר למצב הרגיל של ניתוק שחל בן הורה לילדו העולה על שנתיים (למשל נסיבות של חולי של הקטין; שינוי קיצוני במצבו הפיזי ואולי הכלכלי של הגורם שהחזיק בילד בתקופת הניתוק מן ההורה המבקש, תוחלת חיים קצרה וכיוצא באלה). אולם "שיטתי" התבררה להיות שונה. על כן גם בלי לתת בנוהל סימנים של אי סבירות, אפשר שפתרונן של הקושיות שהצבתי יהיה בכך שהמשיב יגבש לעצמו מדיניות של התבוננות בניתוק ארוך זמן שהוא פרי אילוץ (כגון ניתוק כדי לשבור שבר (לצורכי פרנסה) כחריג הומניטארי בהקשר של צירוף קטין שנותק מן ההורה המבקש לא רק שלא ב"אשמתו" אלא גם לא ב"אשמת" ההורה. התוצאה ציינתי למעלה מכאן שלא היה סיפק בידי לדרוש התייחסות מפורטת ומנומקת מצד המשיב לטיבו ולטעמיו של הנוהל. על כן חרף השגותיי על מידת סבירותו בהקשרים הנדונים בעתירה זו, סברתי שאין מקום לכך שאנקוב עמדה נחרצת בדבר אי סבירות הנוהל. אחרי הכל אינני אלא אחד השופטים של אחד מבתי המשפט לעניינים מנהליים ולא ראיתי שופט אחר זולתי שמצא טעמי אי סבירות בנוהל. לפיכך אני מבקש לתת בידי העותרים סעד שהוא בבחינת פיתרון מעשי לעתירה הזאת. אני סבור שיש להביא את עניינם של העותרים בדחיפות לפני ועדת החריגים. אם ישיבתה הקרובה של הוועדה היא בספטמבר הקרוב, תואיל הוועדה לדון באותה ישיבה גם בעניין דנן. אני מקווה שהוועדה תיקח לתשומת לבה את ההערות שהשמעתי למעלה מכאן ותקנה משקל חשוב לעובדה שהעותרת נותקה, לא נותקה מבתה. היא עזבה אותה בביתה או בבית הוריה במולדובה כדי למצוא מקור פרנסה לה ולמשפחתה, לרבות הקטינה. ככל שניתן לראות על פי הנסיבות, העותרת המשיכה כל העת לקיים את היחס הורה-ילד בינה לבין בתה. היא שמרה את זיקת ההורות בלבה ובנפשה וציפתה ליום שבו תוכל לאמץ את הבת אליה. משקל הדילמה שלפניה ניצבת העותרת דנן אינו פחות בהרבה ממשקל הדילמה של האם שניצבה לפני שלמה המלך במיתוס המפורסם כ"משפט שלמה". אלא שבענייננו דווקא משרד הפנים ממלא את "התפקיד" של אותה "אם" זרה אשר צוותה "גְזֹרוּ". אני מקווה שמשפטה של ועדת החריגים יהיה שונה. העתירה מתקבלת באופן חלקי. פניית העותרים תובא לוועדת החריגים של משרד הפנים. הוועדה תעיין במסמכי העתירה ובפסק הדין ותיתן דעתה לבקשה בישיבתה הקרובה. אין צו להוצאות. קטיניםנישואין / חתונההסדרת מעמדמשרד הפנים