הנשיא א' ברק מדינת ישראל אינה אחראית בנזיקין על מעשה או מחדל שנעשו "על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". פירושה של הוראה זו עומד ביסוד הערעורים שלפנינו. רקע כללי 1. מאז מלחמת ששת הימים מחזיקה מדינת ישראל בשטחי יהודה, שומרון ועזה (להלן - האזור) ב"תפיסה לוחמתית" (OCCUPATIO BELLICA). מתפקידו של המפקד הצבאי באזור להבטיח את האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של ישראל ואת הצרכים של האוכלוסיה האזרחית (ראו בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה, אגודה שיתופית רשומה כדין במפקדת אזור יהודה והשומרון נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון [1], בעמ' 794). 2. בשלהי 1987 החלה התקוממות ("אינתיפאדה") באזור. הייתה זו פעילות מאורגנת. היא התאפיינה בהפגנות, בהבערות צמיגים, בשביתות, בהשלכות אבנים ובקבוקי תבערה לעבר כוחות צה"ל ואזרחים ישראלים, בדקירות ובשימוש בנשק קר ולעתים אף בנשק חם. באחת הפרשות נידונה האינתיפאדה וצוין "כי הפרות סדר אלה מנסות לקרוא תיגר על עצם שלטונו ומרותו של המפקד הצבאי באזור. מעורבות הקטינים במעשים אלה מכוונת, מקיפה ונרחבת היא... פעילות זו נושאת אופי מאורגן" (השופט ד' לוין בבג"ץ 591/88 טאהה נ' שר הביטחון [2], בעמ' 61). לשם השבת הסדר הפעיל המפקד הצבאי כוחות ביטחון שונים אם לשם פיזור הפגנות והתקהלויות ואם בפעולות יזומות, אשר מטרתן הייתה לשים יד על מפרי הסדר ושולחיהם. במסגרת זו נעשה לעתים שימוש בנשק חם. כל אלה הביאו לא פעם לנזקים שנגרמו לאנשים שונים, בין שהיו מעורבים בהתפרעויות ובין שלאו. 3. החל מסמוך לפריצת המהומות הוגשו לרשויות השונות תביעות של פרטים שטענו כי המדינה אחראית בנזיקין לנזקים שנגרמו להם במהלך טיפול כוחות הביטחון באירועים שבאזור. מנתונים שנמסרו לנו (הודעת המדינה מיום 20.3.2000) עולה, כי בערכאות השונות תלויים ועומדים למעלה מ-900 תיקים ותביעות בגין נזקים שנגרמו, על-פי הטענה, עקב פעולות כוחות הביטחון. לבית-משפט זה הוגשו 30 ערעורים המעלים - בצורה זו או אחרת - את שאלת אחריות המדינה לנזקי הגוף שנגרמו לתושבים באזור במהלך פעולות כוחות הביטחון לשם החזרת הסדר על כנו. 4. הערעורים שבפנינו מעוררים גם הם שאלות אלו. הדיון בהם נקבע בפני הרכב מורחב. במהלך הדיונים הועלתה האפשרות כי הנושא יוסדר בחקיקה של הכנסת. במסגרת זו גובשה במשרד המשפטים הצעת חוק לטיפול בתביעות בשל פעולות כוחות הבטחון ביהודה והשומרון וחבל עזה, תשנ"ז-1997. בהצעת חוק זו הוצעו הסדרים שונים שתכליתם לנסות וליצור הסדר כולל לבעיה העומדת לפתחנו. כפי שעולה מהודעות המדינה, הליכי החקיקה לא צלחו. כיוון שכך, והזמן נוקף, נדרשים אנו ליתן הכרעתנו בנדון. אפתח בפירושה של ההוראה המשחררת את המדינה מאחריות בנזיקין. לאחר מכן אעבור ליישומה של הוראה זו על המקרה שלפנינו. המסגרת הנורמטיבית 5. מקובל על הצדדים כי אחריות המדינה בנזיקין בגין תוצאות האינתיפאדה תיקבע על-פי הוראות הדין הישראלי החל בענייני נזיקין ועל-פיו בלבד. דין זה קבוע בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. פקודה זו - בנוסחה המקורי (פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944) - נכנסה לתוקפה ב-1947. היא שיקפה את העמדה המסורתית של המשפט המקובל המעניקה חסינות מלאה לכתר (THE KING CAN DO NO WRONG). השינויים שחלו במשפט האנגלי בעקבות ה- CROWN PROCEEDINGS ACT, 1974, לא נכללו בה. עם קום המדינה התעורר הצורך לתקן מצב דברים זה. הדבר מצא את ביטויו בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן - חוק הנזיקים). העיקרון הכללי שמצא ביטויו בחוק הנזיקים הינו כי "דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מואגד" (סעיף 2). לעיקרון זה נקבעו סייגים מספר. אחד הסייגים עוסק ב"פעולה מלחמתית", וזו לשונו (סעיף 5): "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". מהי "פעולה מלחמתית" המעניקה הגנה מאחריות למדינה: שאלה זו עשויה להתעורר בהקשרים שונים. בפסק-דין זה אנו עוסקים בתשובות לה בהקשר של הפעולות שהצבא ביצע בתקופת האינתיפאדה באזור הנתון לשליטה מכוח תפיסה לוחמתית. כן מוגבל פסק-דיננו זה לאותם מצבים שבהם ההפרעות לסדר הציבור נעשו במסגרת אותה התקוממות עממית, והתגובה של זרועות הצבא נעשתה אף היא באותה מסגרת. אכן, הדיבור "פעולה מלחמתית" בא להבחין בין פעולות שהלחימה מעורבת בהן לבין פעולות שהלחימה אינה מעורבת בהן, כגון פעולות אזרחיות או משטרתיות. השאלה הניצבת בפנינו הינה מהו הקו המבחין בין סוגי הפעולות השונות, ובאיזה צד של קו מבחין זה נופל המקרה שלפנינו. 6. טענת המדינה היא כי יש מקום לראות חלק ניכר מן האירועים שאירעו במהלך ההתקוממות האמורה כ"פעולות מלחמתיות" במשמעות סעיף 5 לחוק הנזיקים. מדובר בתגובה של כוחות הביטחון לפעילות מאורגנת מתוך השטח ומחוצה לו. המהומות כללו שיבושים חמורים של הסדר הציבורי, מניעת גישה, הפגנות אלימות תוך שימוש בנשק קר וחם. היה זה מאבק קולקטיבי, בעל יעדים פוליטיים, שהטיל ספק בלגיטימיות של עצם ההחזקה והשליטה באזור. במהומות השתתפו פרטים רבים, שהיו כ"חיילים ללא מדים". על רקע זה היה קשה להפריד בין עוברי אורח ובין מתפרעים. בשל אופי האירועים היה קשה לצפות את תגובת המתפרעים ואת השלכותיו של כל אירוע ואירוע. מצב זה, על הסיכון שהיה בו לתושבי האזור ולחיילי צה"ל, מכיל סממנים מרכזיים של מלחמה, שמידת עוצמתה משתנה מאירוע לאירוע. אין מדובר בפעולה משטרתית. מהומות בהיקף כזה, במטרה כזו, ותוך שימוש באמצעים כאלו, אינן עניין לטיפול משטרתי. על-כן, האיום והטיפול בהן הוא לרוב, בגדר "פעולה מלחמתית". 7. לטענת המדינה, יש לבחון כל מקרה על-פי נסיבותיו על-מנת לקבוע אם פעולה מסוימת הינה "מלחמתית" אם לאו. במסגרת זו יש לבחון, בין היתר, את מיקום הפעולה (אוכלוסיה עוינת, שדה קרב); את היקף הכוח הנגדי וטיבו (כוח מסוים, היקפו, הציוד והנשק שברשותו, הסכנה הנשקפת ממנו); את מידת הארגון של הכוח הנגדי ואת מטרותיו. בחינת קריטריונים אלו בנסיבות הערעור שבפנינו (כך נטען) מובילה למסקנה כי דובר בהן ב"פעולה מלחמתית" ולא בפעולה "משטרתית", ועל-כן עומדת למדינה חסינות מפני תביעות (ואחריות) על נזקים שגרמה. 8. המשיבים בע"א 6051/92 דוחים פרשנות זו של המדינה לסעיף 5 לחוק הנזיקים. לשיטתם, פעולה מלחמתית הינה פעולת מלחמה של ממש. מדובר בחסינות של המדינה, וככזו צריך לפרשה בצמצום נוכח השוויון בפני החוק, זכויות היסוד של הפרט ושיקולי מדיניות נוספים. הפעולה המלחמתית חייבת להיות חריגה הן בעיתויה והן בהיקפה. היא צריכה להיות קשורה למלחמה ולהיות מסוג הפעולות המבוצעות בעת מלחמה של ממש (למשל: פיצוצים, כינוס כוחות לקראת קרב וכדו'), על-כן אין לראות בטיפולם של כוחות הביטחון לדיכויה של התקוממות עממית כפעולות מלחמתיות. היו אלו פעולות "שיגרתיות", שנמשכו על פני זמן רב. ברובו, כלל טיפול זה פיזור מתקהלים וטיפול בהפרות סדר ציבורי, שהן פעולות משטרתיות בעיקרן ולא פעולות מלחמה. גם שיטת הפעולה של חיילי צה"ל, תוך גיבוש נוהלי פתיחה באש מיוחדים, כוונו למצב זה ולא למצב של מלחמה ממש. על-כן, כך נטען, אין המדינה יכולה לחסות תחת כנפיה של החסינות שבסעיף 5 לחוק הנזיקים. 9. מהי התכלית המונחת ביסוד הפטור המוענק למדינה מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" של הצבא: דומה שהגישה הינה כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על-ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדריה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק (בין שהוא "אוהב" ובין שהוא "אויב"), והסיכון הוא מיוחד מבחינת היקף הנזק. התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים כאשר הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא-דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן וטבען סיכונים אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה (ראו דברי השופט ריינהארט (REINHARDT) בפרשת .‎KOOHI V. U.S (AT P. 1334 ,[7] )1992). הדרך הראויה לפתור את בעיית הפיצוי בגין הנזק שפעולת לחימה גורמת הינה הסדר מיוחד - מחוץ לגדר דיני הנזיקין הרגילים - אשר יוכל להשקיף על התמונה הכוללת, ואשר יוכל לפזר את הסיכון בהתחשב באופייה המיוחד של הפעילות ותוך התחשבות בהסכמים הבינלאומיים אשר המדינה כרתה (אם ישנם כאלה). ודוק, בהגישה אינה כי "פעולה מלחמתית" היא מחוץ לתחומי המשפט. הגישה הינה כי בעיית האחריות האזרחית בגין פעולות מלחמתיות צריכה להיקבע מחוץ לדיני הנזיקין הקלאסיים. אכן, שלילת האחריות בנזיקין במצבים של "פעולה מלחמתית" מקובלת גם בשיטות משפט אחרות. המשפט האנגלי מכיר בדוקטרינה של "מעשה מדינה" (ACT OF STATE). על-פיה, אין לתבוע את הכתר ושלוחיו בגין נזקים שגרמו לזר (ALIENS) מחוץ לאנגליה כתוצאה מהרשאה או אישור בדיעבד של הכתר (ראו .‎M (BRAZIER STREET ON TORTS [8], AT P. 104. בארצות-הברית נקבע - בצד האחריות הכללית של הממשל הפדרלי בנזיקין - חריג המשחרר מאחריות בגין פעולות לחימה (COMBATANT ACTIVITIES) בעת מלחמה (‎.(TIME OF WAR "פעולה מלחמתית" 10. על רקע התכלית המונחת ביסוד הוראת סעיף 5 לחוק הנזיקים נוכל לגשת לבחינת מובנו של הדיבור "פעולה מלחמתית". נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית". "עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה" (השופט ח' כהן בע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' חייט [3], בעמ' 1613; השוו בר"ע (ב"ש) 16/93 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' וסרמן [6]). הפעולה היא מלחמתית אם זו פעולת לחימה, או פעולה מבצעית-צבאית, של הצבא. לא נדרש שהפעולה תתבצע כנגד צבאה של מדינה. גם פעולות כנגד ארגוני טרור עשויות להיות פעולות מלחמתיות. כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו: "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון:בכינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5" (ע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון (להלן - פרשת לוי [4]), בעמ' 479). הצבא מבצע באזורי יהודה, שומרון ועזה "פעולות" שונות היוצרות סיכונים מסוגים שונים. לא כל פעולותיו הן "מלחמתיות". כך, למשל, אם הניזוק נפגע מתקיפה שהותקף על-ידי חייל בשל סירובו למלא הוראה באשר למחיקת ססמאות שהיו כתובות על הקיר, אין לראות בפעולת התקיפה "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שפעולה זו יצרה הוא סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק. לא כן אם סיור צבאי בכפר או בעיר נקלע למצוקה של סכנת חיים או סיכון חמור לגוף בשל ירי עליו וזריקות אבנים ובקבוקי תבערה, וכדי לחלץ את עצמו הוא יורה ופוגע בפלוני. פעולת הירי היא "פעולה מלחמתית", שכן הסיכון שבפעולה זו הוא סיכון מיוחד. בין שני המצבים הקיצונים הללו עשויים להתקיים מצבי ביניים. טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה". לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים. טול יחידה צבאית החונה במקום פלוני כחלק משיגרת פעילותה. נזק לרכוש הנגרם בשל החניה אינו מהווה "פעולה מלחמתית" (פרשת לוי [4]). הוא הדין אם הצבא משאיר אחריו, כחלק מהאימונים השוטפים, ברשלנותו, רימון המתפוצץ וגורם נזק. זהו סיכון רגיל לאימונים שהצבא מקיים, ואין בו פעולה מלחמתית על סיכוניה המיוחדים. לעומת זאת אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל "פעולה מלחמתית", שכן "כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באוייב שעלול היה להופיע" (מ"מ הנשיא השופט לנדוי, בע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 554). טול יחידה צבאית העוצרת חשוד. ייתכן שהפעולה מהווה פעולת שיטור רגילה, שאין בה אופי לחימתי. אך ייתכן שהנסיבות האופפות את הפעולה הן כאלה - כגון במהלך קרב המתרחש באזור מסוים - שיש בהן אופי לחימתי. הוא הדין ביחידה צבאית היורה לעבר נהג המנסה לחמוק מחסימה בכביש. ייתכן שפעולת היחידה כרוכה בסיכון רגיל, בדומה לסיכון הכרוך בחסימה משטרתית המבקשת לעצור עברייני סמים. ייתכן שפעולת היחידה כרוכה בסיכון מיוחד הנובע ממגע באש עם האויב, שבגדריה בוצעה החסימה. הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא "מלחמתית" יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה. על רקע גישה זו ניגש לבחון את המקרה שלפנינו. 11. רכב אזרחי הנושא לוחות זיהוי של האזור הגיע (ביום 18.8.1988) בשעות הצהריים למסגרייה שבכפר טמון. מהרכב יצאו כמה חיילי צה"ל (חלקם במדים וחלקם בלבוש אזרחי). עם הגיע הרכב למסגרייה החלו שלושה מן הנוכחים בה לברוח, ובהם סעוד חסן בני עודה (להלן - סעוד) וג'מאל קאסם בני עודה (להלן - ג'מאל). חיילי הכוח דלקו אחריהם וירו בהם. מירי זה נפגעו סעוד וג'מאל. סעוד נפטר מפצעיו. ג'מאל נפגע בברכו. הירי בוצע זמן קצר מאוד לאחר הגעת החיילים למקום, ושלא על-פי "נוהל עצירת חשוד". כן לא הוכח כי סעוד וג'מאל היו חשודים. בעת הפעולה לא נשקפה לכוח כל סכנה. בית-המשפט המחוזי (השופט ג' גינת) קבע כי אין עומד למדינה הפטור הקבוע בסעיף 5 לחוק הנזיקים. נקבע עוד כי הירי היה רשלני, וכי עיזבונו של סעוד וג'מאל זכאים לפיצויים, תוך שנקבע כי יש לייחס לסעוד ולג'מאל רשלנות תורמת של עשרה אחוזים. בעקבות הסכם בין הצדדים (מיום 23.1.1996) צומצם הדיון בערעור כולו לעניין אי-תחולתו של סעיף 5 לחוק הנזיקים. 12. העומדת למדינה הטענה כי הירי מהווה "פעולה מלחמתית"? לדעתי התשובה היא בשלילה. לכוח של צה"ל לא נשקפה כל סכנה. הייתה זו פעולה "משטרתית" במטרה לעצור חשוד שבוצעה בצורה רשלנית ובניגוד לנהלים. הירי בוצע אך לשם תפיסת חשודים ולא לשם לחימה בהם. הסיכון שהירי יצר, בנסיבות העניין, הוא סיכון רגיל שדיני הנזיקין הרגילים מטפלים בו כראוי. שונה הייתה מסקנתי אילו היה הכוח הצבאי נתון לסכנה - כפי שאכן אירע לאחר הירי ובעקבותיו. במצב דברים זה הפעולה הייתה משנה את אופייה, ומפעולת שיטור "רגילה" הייתה הופכת - ולעתים מעבר זה הוא חד וחריף - לפעולת לחימה. אכן, דיני הנזיקין עוסקים בסיכונים "רגילים" שעניינם מעצרם של חשודים. דיני הנזיקין אינם צריכים לעסוק באירוע מבצעי שבו כוח צבאי נתון לסכנה, והוא מפעיל את כוח האש שבידו כדי להגן על עצמו או על הביטחון באזור. קו הגבול בין שני המצבים הוא לעתים דק, אך אל לנו להתעלם ממנו. נראה לי כי בפרשה שלפנינו - ומתוך הסתכלות כוללת על מכלול הנסיבות - אין לנו עניין בפעולה מלחמתית. התוצאה היא כי אנו דוחים הן את ערעור המדינה (ע"א 6051/92) והן את ערעור הניזוקים (ע"א 5964/92). המשנה לנשיא ש' לוין אני מסכים. השופט ת' אור אני מסכים. השופט א' מצא אני מסכים. השופט מ' חשין אני מסכים. השופטת ד' דורנר אני מסכימה. השופט י' טירקלב אני מסכים. השופט י' אנגלרד אני מסכים. השופט א' ריבלין אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק. צבאפעולה מלחמתיתחוק הנזיקים האזרחייםאחריות המדינהתביעות נגד המדינהנזיקין