מהפכה רבתי חלה בנושא אחריות המדינה בנזיקין, עת חוקק חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים). הכלל שהיה נהוג בעקבות המשפט האנגלי ולפיו "THE KING CAN DO NO WRONG", בטל וחלף מן העולם ותחתיו נקבע עיקרון חדש, לפיו דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד (סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים). לצד העיקרון הבסיסי בדבר אחריות המדינה בנזיקין נקבעו כמה חריגים, אשר בהתקיימם פטורה המדינה מאחריות בנזיקין. סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין מעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב, מתוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית, ואולם סעיף 3 סיפא לחוק קובע חריג ולפיו אחראית המדינה בגין מעשה כאמור שנעשה ברשלנות. פטורים נוספים המוענקים למדינה מפני אחריות בנזיקין, הרלוואנטיים לענייננו, קבועים בסעיפים 5-7 לחוק הנזיקים האזרחיים. על פי סעיף 5 לחוק אין המדינה אחראית בנזיקין בגין מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל. על פי סעיפים 6 ו-7 לחוק פטורה המדינה מאחריות בנזיקין בגין חבלה, מחלה, החמרה או מוות, שבא בעטיים של אלה, אשר אירעו לאדם בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו הצבאי. הפטור מאחריות בנזיקין אשר הוענק למדינה בנסיבות דלעיל, על פי סעיפים 5-7 לחוק הנזיקים האזרחיים, הורחב מכוח סעיף 7ב לחוק והוחל גם על מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקין אלמלא סעיפי הפטור שהוזכרו. דהיינו, בנסיבות שבהן פטורה המדינה מאחריות בנזיקין כאמור, פטורים מאחריות גם שלוחיה - החיילים - אשר ביצעו בפועל את המעשה שבגינו נתבעה המדינה. העולה מן המקובץ הוא שתי מסקנות עיקריות. ראשית, מכלל ה"הן" ניתן ללמוד על ה"לאו". לאמור: העובדה שהמחוקק פטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין מעשה שבעטיו נגרם לאדם נזק גוף (חבלה, מחלה, החמרה במחלה, או מוות בעטיים של אלו), תוך כדי ועקב שירותו הצבאי, מלמדת, כי במקרים שבהם לא נגרם לאדם נזק גוף כי אם נזק ממון, אזי אין המדינה פטורה מאחריות, והיא חשופה לתביעה בנזיקין. שנית, בנסיבות שבהן המדינה אינה פטורה מאחריות בנזיקין בגין נזק ממון, אין חל גם סעיף 7ב (בכפוף לפטורים, חסינויות ומגבלות אחרות, הקבועים בחוק, כגון סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין). התוצאה המתבקשת, לנוכח המסקנות דלעיל בצירוף העובדה שהמחוקק שלל במפורש מהמדינה ומעובדיה את החסינות מפני אחריות ברשלנות (ראה סעיף 3 סיפא לחוק הנזיקים האזרחיים וסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין), היא כי אין למדינה ולגורמי הצבא חסינות מאחריות בעוולת הרשלנות בגין נזק ממון שגרמו לחיילים. הווה אומר, אין מניעה חוקית-עקרונית לתבוע אישית חייל המבצע מעשה רשלנות כלפי חייל אחר, כאשר הנזק שנגרם אינו נזק גוף; אין כל מניעה לתבוע את מדינת ישראל ורשויות הצבא בגין הנזק כאמור, מתוקף היות החייל שלוח או עובד המדינה, או מתוקף אחריותה הישירה של המדינה. תוצאה זו מקבלת משנה תוקף לאור ההגנות המיוחדות המוענקות לחיילים אשר ביצעו כלפי חיילים אחרים עוולת תקיפה (סעיף 24(6) לפקודת הנזיקין) או עוולה של כליאות-שווא (סעיף 27(5) לפקודת הנזיקין). העובדה, כי המחוקק ראה צורך להעניק בחוק, במפורש, הגנה לחיילים מפני אחריות בנזיקין בעוולת כליאות-שווא או בעוולת תקיפה, מלמדת כי, ככלל, אין מניעה לתבוע חיילים כאמור בנזיקין ויש צורך בפטור מפורש כדי לשחררם מאחריות (כפי שנעשה ביחס לעוולת כליאת השווא ותקיפה). עולה מכך שוב, כי חייל אינו מנוע מלהגיש תובענה בעוולת הרשלנות כנגד חיילים , רשויות הצבא ומדינת ישראל, בגין נזק ממון שגרמו לו. חובת זהירות מושגית: חובת הזהירות המושגית עוסקת בשאלה, אם סוג המזיקים, שאליו משתייך המזיק הקונקרטי, חב חובת זהירות כלפי הניזוקים, שאליו משתייך הניזוק הקונקרטי, בגין סוג הנזק שהתרחש (ע"א 862/80 [3], בעמ' 766 (להלן: עניין זהר)). קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות. על פי מבחן זה יש לבדוק אם אדם סביר צריך היה לצפות את הנזק שנגרם. הכלל העקרוני הוא, כי מקום שבו ניתן לצפות (טכנית) את הנזק, הרי שצריך לצפות (נורמטיבית) את הנזק, וקיימת חובת זהירות מושגית. החריג לכלל הוא שלילת חובת הזהירות המושגית או צמצום היקפה על אף היכולת לצפות הנזק, וזאת משיקולים של מדיניות משפטית (ע"א 243/83 [4], בעמ' 128-129 (להלן: עניין גורדון), וכן עניין ועקנין [1] בעמ' 123). שיקולי מדיניות משפטית בקביעת חובת הזהירות: בשורה התחתונה, ההכרעה בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית היא "קביעה נורמטיבית, פרי שיקלול ואיזון בין אינטרסים, ערכים ושיקולים משפטיים מגוונים" (דברי הנשיא שמגר בע"א 209/85 [5], בעמ' 197 (להלן: עניין אילנקו)). יפים לענייננו דברי השופט מ' חשין בע"א 2061/90 [6], בעמ' 808-809: "חובת זהירות 'מושגית' היא נגזרת ממדיניות משפטית, ועיקרה קביעת היקף החובה בנזיקין בסוגי אירועים אלה ואחרים ... מושג המפתח בקביעה של 'חובה מושגית' יימצא בתיבה 'ראוי', והשאלה הנשאלת היא: האם ראוי הוא כי תוטל חובה על סוגי פלונים כלפי אלמונים בסוגי נסיבות אלה ואחרות?..." ואיכה ראוי לו לשופט היושב בדין להכריע אם ראוי, משיקולים של מדיניות משפטית, לאשר או לשלול את קיומה של חובת זהירות מושגית במקרה שלפניו? על כן משיב השופט ברק (כתוארו אז) בעניין גורדון [4], בעמ' 131, כהאי לישנא: "בחירתו של השופט אינה שרירותית. לא את ערכיו הסובייקטיביים מטיל השופט על החברה בה הוא פועל. עליו לאזן בין האינטרסים השונים, על פי מה שנראה לו כצורכי החברה בה הוא חי. 'עליו להפעיל את שיקול דעתו, על פי מה שנראה לו, לפי מיטב הכרתו האובייקטיבית, כמשקף את צורכי החברה. השאלה אינה, מה השופט רוצה, אלא מה החברה צריכה (ע"פ 696/81 [13], בעמ' 574).'" ובמקום אחר קובע השופט ברק: "בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הגוף והרכוש מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותן של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות. זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר." (עניין ועקנין [1] בעמ' 123). חובת זהירות מושגית ורשויות הצבא-חיילים: בית המשפט אשר דן בתביעה ברשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד. השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לבין ניזוק ספציפי בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים בהם מדובר (ע"א 915/91 [7] (להלן: עניין לוי)). עם זאת, במקרה דנן, כדי להכריע בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית של המשיבים כלפי המערער בסוג המקרים הספציפי שלפנינו, אין מנוס מאשר לבחון, ראשית, שאלה כללית יותר והיא, אם עומדת לרשויות הצבא חסינות גורפת מפני כל אחריות לנזק שגרמו ברשלנותן לחיילים. אם קיימת חסינות גורפת כאמור, פשיטא כי אין עוד רלוואנטיות לעובדת קיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החיילים. לפיכך, רק אם התשובה לשאלה הכללית דלעיל היא שלילית, ניתן יהיה לפנות ולבחון את שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית ספציפית, במסגרת מערכת היחסים: רשויות הצבא כלפי החיילים בקטיגוריית המקרים שעניינם איוש תפקידים בצבא, גיוס, שחרור והתרת התחייבות של חיילי הצבא. משהובהר כאמור לעיל הכיצד ראוי להכריע בסוגיה שלפנינו, שומה עליי לצעוד בדרך שאותה התוויתי לעצמי ולבחון, ראשית, את השאלה הכללית דלעיל בדבר קיומה של חסינות גורפת המוענקת לרשויות הצבא מפני אחריות לכל נזק שגרמו ברשלנותן לחיילים. כפי שיבואר להלן, התשובה לשאלה עקרונית זו היא אליבא ד'גישתי, בשלילה. מהפכה רבתי חלה בנושא אחריות המדינה בנזיקין, עת חוקק חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים). הכלל, שהיה נהוג בעקבות המשפט האנגלי ולפיו "THE KING CAN DO NO WRONG", בטל וחלף מן העולם ותחתיו נקבע עיקרון חדש, לפיו דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד (סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים). לצד העיקרון הבסיסי בדבר אחריות המדינה בנזיקין נקבעו כמה חריגים, אשר בהתקיימם פטורה המדינה מאחריות בנזיקין. סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין מעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב, מתוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית, ואולם סעיף 3 סיפא לחוק קובע חריג ולפיו אחראית המדינה בגין מעשה כאמור שנעשה ברשלנות. פטורים נוספים המוענקים למדינה מפני אחריות בנזיקין, הרלוואנטיים לענייננו, קבועים בסעיפים 5-7 לחוק הנזיקים האזרחיים. על פי סעיף 5 לחוק אין המדינה אחראית בנזיקין בגין מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל. על פי סעיפים 6 ו-7 לחוק פטורה המדינה מאחריות בנזיקין בגין חבלה, מחלה, החמרה או מוות, שבא בעטיים של אלה, אשר אירעו לאדם בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו הצבאי. הפטור מאחריות בנזיקין אשר הוענק למדינה בנסיבות דלעיל, על פי סעיפים 5-7 לחוק הנזיקים האזרחיים, הורחב מכוח סעיף 7ב לחוק והוחל גם על מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקין אלמלא סעיפי הפטור שהוזכרו. דהיינו, בנסיבות שבהן פטורה המדינה מאחריות בנזיקין כאמור, פטורים מאחריות גם שלוחיה - החיילים - אשר ביצעו בפועל את המעשה שבגינו נתבעה המדינה. העולה מן המקובץ הוא שתי מסקנות עיקריות. ראשית, מכלל ה"הן" ניתן ללמוד על ה"לאו". לאמור: העובדה שהמחוקק פטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין מעשה שבעטיו נגרם לאדם נזק גוף (חבלה, מחלה, החמרה במחלה, או מוות בעטיים של אלו), תוך כדי ועקב שירותו הצבאי, מלמדת, כי במקרים שבהם לא נגרם לאדם נזק גוף כי אם נזק ממון, אזי אין המדינה פטורה מאחריות, והיא חשופה לתביעה בנזיקין. שנית, בנסיבות שבהן המדינה אינה פטורה מאחריות בנזיקין בגין נזק ממון, אין חל גם סעיף 7ב (בכפוף לפטורים, חסינויות ומגבלות אחרות, הקבועים בחוק, כגון סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין). התוצאה המתבקשת, לנוכח המסקנות דלעיל בצירוף העובדה שהמחוקק שלל במפורש מהמדינה ומעובדיה את החסינות מפני אחריות ברשלנות (ראה סעיף 3 סיפא לחוק הנזיקים האזרחיים וסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין), היא כי אין למדינה ולגורמי הצבא חסינות מאחריות בעוולת הרשלנות בגין נזק ממון שגרמו לחיילים. הווה אומר, אין מניעה חוקית-עקרונית לתבוע אישית חייל המבצע מעשה רשלנות כלפי חייל אחר, כאשר הנזק שנגרם אינו נזק גוף; אין כל מניעה לתבוע את מדינת ישראל ורשויות הצבא בגין הנזק כאמור, מתוקף היות החייל שלוח או עובד המדינה, או מתוקף אחריותה הישירה של המדינה. תוצאה זו מקבלת משנה תוקף לאור ההגנות המיוחדות המוענקות לחיילים אשר ביצעו כלפי חיילים אחרים עוולת תקיפה (סעיף 24(6) לפקודת הנזיקין) או עוולה של כליאות-שווא (סעיף 27(5) לפקודת הנזיקין). העובדה, כי המחוקק ראה צורך להעניק בחוק, במפורש, הגנה לחיילים מפני אחריות בנזיקין בעוולת כליאות-שווא או בעוולת תקיפה, מלמדת כי, ככלל, אין מניעה לתבוע חיילים כאמור בנזיקין ויש צורך בפטור מפורש כדי לשחררם מאחריות (כפי שנעשה ביחס לעוולת כליאת השווא ותקיפה). עולה מכך שוב, כי חייל אינו מנוע מלהגיש תובענה בעוולת הרשלנות כנגד חיילים , רשויות הצבא ומדינת ישראל, בגין נזק ממון שגרמו לו.צבאחובת זהירות מושגיתחובת הזהירותחייליםשירות צבאי