להלן פסק-דין בתביעת רשלנות רפואית בטענת אבחון מאוחר של גידול בראש שגרם לפגיעה בראיה: כללי 1. לתובע מס' 1 (להלן: "התובע"), נער צעיר, התגלה גידול שפיר בראשו. בסמוך לאחר גילויו, הוסר רובו של הגידול בהליך ניתוחי, אולם לתובע נגרמו בעטיו של הגידול ושל הניתוח נזקים רבים, ובהם פגיעה בראייה וחסר בהורמונים האחראים על ויסות פעולות גוף שונות, וכן השלכות ביחס לתפקוד ברמה הנוירולוגית והפסיכיאטרית. 2. מספר שנים קודם לכן, כאשר התובע היה בטיפול רופאי הנתבעת 1, היא קופת חולים של ההסתדרות הכללית, הידועה כיום בשמה, שירותי בריאות כללית (להלן: "קופת החולים" או "הקופה"), מופיעות בגיליון הרישום של התובע שתי תופעות: פוליאוריה (ריבוי מתן שתן) וכאבי ראש, אשר יכולות להיות סימפטומים לגידול בראש. לאחר מכן, היה התובע בטיפולה של הנתבעת 2 היא ההסתדרות המדיצינית הדסה (להלן:"הדסה"). 3. השאלות העומדות לדיון, בתמצית, הן אלה: האם יכלו הנתבעות ושלוחיהן לגלות את הגידול במועד מוקדם יותר, לאור תופעות הפוליאוריה וכאבי הראש של התובע? מה משמעותו המשוערת של אי גילוי מוקדם זה לעניין הנזק שנגרם לתובע? אם הנתבעות אחראיות לאי גילוי זה, כיצד יש לחלק את האחריות ביניהן? לכשיוכרעו שאלות אלו, אדון, במידת הצורך, בשאלת הנזק שנגרם והפיצויים אותם על הנתבעות לשלם לתובעים בגין נזק זה, תוך חלוקה של הפיצוי ביניהן. הרקע העובדתי 4. התובע מס' 1 , יליד 30.11.1986 (להלן: "התובע" ) הינו בנם השני של התובעים 2 ו-3 (להלן: "האם" ו"האב" בהתאמה). לתובעים 2 ו-3 עוד שלוש בנות, האחת בכירה לתובע והאחרות קטנות יותר. 5. מאז לידתו ועד היום מטופלים התובע ואחיותיו בידי רופאי הילדים של קופת החולים. בתקופה הרלוונטית לתביעה זו טופלו ילדי המשפחה בידי רופאי הילדים העובדים במרפאת טל שבשכונת פסגת זאב בירושלים, שם גרה המשפחה. תחילה טופלו על ידי ד"ר ריקרדו סקלי (ככל הנראה משנת 1994 ועד 1997) וד"ר מרינה צבנג (משנת 1997 ועד לשנת 2000). לאחר מכן, שבו ילדי המשפחה לטיפולו של ד"ר סקלי. 6. לטענת התובעים, אשר לא נסתרה, על פי הנוהל שהיה קיים בשנים בהן אנו עוסקים, על כל ביקוריו של כל מטופל, להיות מתועדים בידי הרופא המטפל, בתיק רפואי ע"ש המטופל, תיק אשר הוחזק במרפאה של קופת חולים. 7. הצדדים הציגו גרסאות שונות ביחס לעובדות הקשורות בטיפול הרפואי של התובע על ידי רופאי קופת החולים. נדון בנושא זה, בהרחבה, להלן. על כל פנים, עמדתי היא כי התשתית והבסיס לכל דיון ביחס לרשלנות רפואית הוא התיעוד המופיע ברשומות הרפואיות, שנכתב בעת הטיפול עצמו. כך נהגתי גם בכתיבת פסקי דין בנושאים אחרים של רשלנות רפואית (ראה, לדוגמא,ת.א. (י-ם) 3161/01 חלמסקי נ' מדינת ישראל, תק-מח 2005(1), 5809, להלן: "פרשת חלמסקי"). לאור חשיבותם של הרישומים בתיקו של התובע לשם ההכרעה בתביעה זו, בחרתי לפרט את הרישומים בתיק ואת רישומי בית החולים, החל מיום 23.10.94 ועד לגילויו של הגידול בראשו של התובע בשנת 2000. אין כאן המקום להאריך; די אם אציין, כי התיק הרפואי המקורי הגיע לבית המשפט כמוצג, רק לאחר דיונים ובקשות, לא מעטות, וזאת רק בסוף הראיות. על כל פנים, כיום נמצא בפני בית המשפט התיק ובו התרשומת בכתב ידם של הרופאים, כולל מכתבים שכתבו לרופאים אחרים, וחומר זה, שנכתב בזמן אמת, הרבה לפני שמאן דהוא העלה על הדעת כי העניין יגיע לבתי משפט, יש לו משקל רב מבחינת האותנטיות שלו. ער אני לכך כי הבאת החומר הרפואי, כמעט בלשונו, מאריכה, במידת מה, את פסק הדין, אך מאחר וחילוקי הדעות בין הצדדים, סובבים על אותם רישומים, אין מנוס מהבאת הדברים כולם. הרישומים הרפואיים 8. התובע הינו יליד 30.11.86. התיק הרפואי מתחיל ביום 13.8.87 וכולל רישומים דף אחרי דף מאז אותו מועד ועד לתקופה הרלוונטית לנו, שהיא החל מאוקטובר שנת 1994, כאשר הרישומים נעשו על ידי ד"ר סקלי, שהינו רופא ילדים מומחה (ראה עדותו בעמ' 389, שורה 32). רישומיו של ד"ק סקלי, כוללים את כל הרישומים מאז אוקטובר 1994 ועד ל 21.7.98, שמאז הרישומים הינם של ד"ר צבנג ( עמ' 391 לפרוטוקול). 9. על פי הרישומים הרפואיים בתיק, ביקר התובע במרפאת הילדים של הקופה ביום 23.10.94 (זה הרישום הראשון המופיע בראש העמוד). הרישום שנכתב, כאמור, על ידי ד"ר סקלי כולל מילה אחת בלבד - " U.R.T.I". מילה זו, או ליתר דיוק ראשי תיבות אלו, את המושג הרפואי - דלקת בדרכי הנשימה העליונות. מלבד אבחנה זו, לא נכתב בתיק הרפואי בתאריך זה דבר, למעט ציון גילו של התובע שהיה בן 11/12 7. 10. ביקורו הבא של התובע במרפאה, על פי הרישומים, התקיים ביום 27.11.94. חלק ניכר מטיעוני הצדדים התייחסו לביקור זה ולאשר נרשם בו. הרישום הרפואי של ביקור זה, שנכתב אף הוא על ידי ד"ר סקלי, הינו כדלקמן: " polyuria שתן ב.מ.פ [בלי ממצאים פתולוגיים -מ.ד.] לכללי ולתרבית" [בעדותו הסביר ד"ר סקלי את הפוליאוריה כמתן שתן בתכיפות יתר ללא כל התייחסות לכמות; ראה: עמ' 463 - 461 לפרוטוקול. עוד הסביר ד"ר סקלי, בתשובה לתמיהה כיצד כבר היו בידיו תוצאות בדיקת שתן, אם רק באותו יום אובחנה הפוליאוריה, ובאותו יום היה צריך לשלוח את התובע לבדיקות שתן, כדלקמן: התובע נשלח לבדיקות שתן, כנראה על ידי רופא אחר, ולכן, בעת הביקור היו כבר בידי התובע תוצאות בדיקות שתן, אותן ביצע התובע לפני הביקור, ואשר היו ללא כל ממצאים פתולוגיים; ראה: עמ' 437 לפרוטוקול ]. כמו כן, נכתבה על ידי ד"ר סקלי, ככל הנראה באותו יום (27.11.94) - המסמך אינו נושא תאריך - הפנייה למומחה לאורולוגיה בנוסח זה (ת/2): "הנני מפנה אליך את הנ"ל בן 711/12 מפני שהוא מתלונן על disuria + polyuria. בבדיקה גופנית ב.מ.פ. שתן לכללי תקין שתן לתרבית סטרילי. אני מבקש ייעוצך והטיפול המתאים." [על פי עדותו של ד"ר סקלי disuria פירושה צריבה במתן שתן; ראה: עמ' 467 לפרוטוקול]. 11. התאריך שבראשו של הרישום הבא בתיק הוא 22.12.95, אולם ככל הנראה מדובר בטעות והביקור הבא התקיים ביום 22.12.94. ברישום שוב נכתבו ראשי התיבות: " ."U.R.T.I , האומרות, כאמור (פיסקה 9 לעיל), כי הרופא המטפל איבחן דלקת נוספת בדרכי הנשימה העליונות. כאן המקום לציין כי מהרישומים בתיק הרפואי עולה כי התובע סבל רבות בשנות ילדותו המוקדמת מדלקות חוזרות בדרכי הנשימה העליונות, והוא אף אושפז בגינן בארבעה מועדים שונים (15.6.87;14.11.87; 13.12.87;18.12.87). 12. לאחר ביקור זה, קיימים בתיק רישומים של שלושה ביקורים נוספים, בתאריכים 19.3.95, 11.7.95 ו- 31.8.95. בביקורים אלו, כבביקורים הקודמים, הרישום בתיק לקוני ומתייחס לאבחנה בלבד, הנכתבת בראשי תיבות ובמקרה הטוב, לתרופה שניתנה בשל המחלה. כך נכתב לדוגמא ב-19.3.95: "(L) "Cidelin ,S.O.M המציינים אבחנה של נוזלים באוזניים והתרופה להם, סידלין. 13. ברישום הביקור מיום 2.10.95, צוינו, גם אם בקצרה, התסמינים בגינם פנה התובע למרפאה. וכך נכתב בצירוף לאבחנה המשוערת ולטיפול שיינתן: "כאבי ראש+צינון+שיעול" תסמינים אלו וככל הנראה גם בדיקות נוספות שלא הוזכרו, הביאו את הרופא לקבוע כי מדובר בדלקת הגרון ולרשום לתובע אנטיביוטיקה מתאימה (ככתוב בשורה השלישית באותו הרישום: ראפאפן 500 מ"ג). 14. מהראיות שבתיק עולה, כי ביום 21.10.95 ביקר התובע בבית החולים הדסה בתלונה על כאבים בירך, ונבדק שם על ידי אורטופד. עם זאת, בשולי האנמנזה צוין כי מזה 3 ימים התובע מתלונן על כאבי ראש. בבית החולים לא הייתה כל התייחסות לתלונה זו. ראוי לציין, כי אין זכר לביקור זה בבית החולים בתיק הרפואי של קופת החולים (בעוד שבצד השמאלי של התיק הרפואי בקופת החולים מצוי חומר רב מבתי חולים בהם היה התובע מאושפז). 15. מהתיק עולה, כי גם בביקור הבא, מיום 15.1.96, התלונן התובע על כאבי ראש ושיעול ללא חום, כאשר זו מופיעה כתלונה ראשונה, ובנוסף לכך נרשם: אודם בגרון, אוזניים ב.מ.פ.. בביקור זה מונה הרופא את הבדיקות שערך לתובע ואת ממצאיהן. לאור בדיקות אלו משער הרופא כי מדובר בחזרתה של הדלקת בדרכי הנשימה העליונות אך, הוא שולח את התובע לבדיקות נוספות, ובהן: צילום חזה וסינוסים ובדיקת רופא עיניים. ליד בדיקה זו מציין הרופא, ככל הנראה במועד מאוחר יותר, כי הבדיקה שערך רופא העיניים תקינה, אולם בהעדר מכתב הפניה או מכתב תשובה מרופא העיניים לא ברור מה נבדק באותה בדיקת ראיה. 16. התובע שב למרפאה כשבוע מאוחר יותר, ביום 23.1.1996. מהרישום עולה, כי צילום הסינוסים וצילום החזה חזרו תקינים, אולם התובע עדיין סבל מכאבי ראש ומשיעול מטריד. בבדיקה מצא הרופא כי לתובע נוזלים באוזניים וזו גם הייתה אבחנתו (S.O.M). בשל מחלה זו ניתנה התרופה לורסטין. וכך נכתב: ”צילום סינוסים צילום חזה ב.מ.פ משתעל ללא הפסקה כאבי ראש (O) נוזלים באוזניים (A) S.O.M (I) Lorestine 1*1" 17. הרישום הבא, מהתאריך 17.3.96, נמצא מסיבה זו או אחרת במקום שונה בתיק (בצד האחורי של דף שבו הביקורים מתייחסים לתאריכים 3.4.88 ,4.10.88). מרישום זה עולה כי התובע שוב התלונן על כאבי ראש ושיעול. בבדיקה מצא הרופא שיעול גרוני ואודם בגרון ורשם לתובע צפורל לטיפול. אולם, מסיבה זו או אחרת בחר ד"ר סקלי לשלוח את התובע לביצוע א.א.ג, לצילום סינוסים ולבדיקה אצל נוירולוג ילדים. וכך נכתב: ”(S) משתעל+כאבי ראש (O) שיעול גרוני אודם בגרון (A) ... (I) לא.א.ג - לנוירולוג ילדים - צילום אנדוידים, סינוסים." 18. איננו יודעים מה היה גורל הבדיקות אליהן הפנה ד"ר סקלי, כיוון שלאחר ביקור זה, קיים רווח בן למעלה משנה עד לביקורים הבאים שהתקיימו בימים 21.7.98 ו-23.7.98. נדמה כי בתקופה זו עברו ילדי משפחת י' מד"ר סקלי לד"ר צבנג, שכן, מעדותה של ד"ר צבנג עולה כי הרישום הבא בתיק (ביום 21.7.98), נכתב על ידה (ראה: ראש עמ' 479 לפרוטוקול). 19. מקורות המידע היחידים מהם אנו יכולים להסיק כי התובע אכן ביקר במרפאה בתקופה שבין יום 17.3.96 (הבדיקה האחרונה שנערכה על ידי ד"ר סקלי; ראה פיסקה 17 לעיל), לבין יום 21.7.98 (הרישום הראשון של ד"ר צבנג ; ראה פיסקה 18 לעיל), הם בדיקות הדם שנערכו לתובע בתאריכים 5.1.97, 20.3.97, 14.12.97. מסמכים אלה הוגשו לבית המשפט במסגרת בקשת התובע לצוות על הנתבעת 1 להימנע מכל שינוי ברשומות הרפואיות או מביעורן (בש"א 974/03). מהרישום על גבי הבדיקות עולה כי הרופא המפנה היה ד"ר צבנג, אולם כיוון שאין כל רישום בתיק, קשה להעריך באיזו סיטואציה ולשום מה נשלח התובע לבצען, ומה היא המסקנה אליה הגיעו הרופאים לאורן של תוצאות הבדיקות. אומר כבר עתה, כי לאקונות אלו, בצירוף לחוסרים בהם כבר נתקלנו לעיל, כגון: היעדר הרישום אודות ההפניה לבדיקת השתן, שתוצאותיה הונחו לפני ד"ר סקלי ב-27.11.94, והיעדר הרישום אודות הביקור בבית החולים ב- 21.10.95, כמו גם חוסרים אחרים אליהם אתייחס בהמשך, משמעותם רבה לעניין העברת נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעת 1, ולכך השלכה על ההכרעה בתיק בכללותו. 20. כאן המקום לעסוק, במאמר מוסגר, במכתב שנכתב על ידי ד"ר סקלי לד"ר צבנג, ונמצא בתיק הרפואי. וזו לשונו : ”הנדון: י' א' 121/2 (S) כאבי ראש מזה מספר חודשים בבירור נוירולוגי וגם בירור אופטלמולוגי מהלילה כאבי עורף. ללא חום ללא הקאות. יש בחילות (O) אין קשיון עורף. רגישות בצוואר מתחת לאוזן שמאלית. נפיחות קלה?? אוזניים בצד שמאל יש בלט קל. צד ימין תקין. גרון ב.מ.פ. (P) DD Headacke: occipoton SOM. L. Initial!: (L) Porotidifis r/o ס"ד - א.מ.לד - ביקורת היום" על פי עדותו של ד"ר סקלי(עמ' 426, שורות 17-13), מדובר במכתב סיכום, בו הוא מיידע את הרופאה המטפלת החדש, ד"ר צבנג, בעיקרי מצבו של המטופל ביתר הרחבה מהרישום הרגיל בתיק, המיועד לו עצמו. אולם,כפי שניתן לראות, המכתב, אשר אינו נושא כל תאריך, מציין כי בעת כתיבתו התובע כבן 1/2 12 . כלומר, המכתב נכתב באמצע שנת 1999, יותר משנה לאחר שילדי המשפחה עברו , ככל הנראה, לטיפולה של ד"ר צבנג. לא זו אף זו, מקריאת המכתב, נדמה לעין הבלתי מקצועית, כי מדובר בסיכום בדיקה שלא מן המניין אצל ד"ר סקלי, לאחר שהטיפול בתובע עבר, ככל הנראה, בשל העדרה הזמני של ד"ר צבנג, מסיבה זו או אחרת. תימוכין למסקנה זו, ניתן למצוא בעדויות אודות הנוהל ששרר במרפאה האמורה בפסגת זאב, בו אעסוק בהמשך, על פיו ראה רופא אחד את החולים של הרופא האחר, תדיר. האמור לעיל עולה בקנה אחד אף עם תוכן המכתב עצמו. המכתב מורכב מתלונות המטופל בהתייחס למועד ספציפי (מהלילה כאבי עורף), מבדיקות מסוימות מאוד שנערכו ביחס לתלונות ולתוצאותיהם, מאבחנה מוצעת ומהצעות להמשך טיפול. על אף שהמכתב מציין כי המטופל בבירור נוירולוגי ואופטלמולוגי, הוא אינו מציין תוצאות בירור זה עד כה, כמצופה ממכתב הפנייה למטפל חדש, ובמיוחד לאור העובדה כי התחלת הבירור נעשתה, לכאורה, ביוזמתו של ד"ר סקלי עוד בשנת 1996. על כן, נדמה, כי בהתייחסו לעובדה שמתקיים בירור נוירולוגי ואופטלמולוגי, ציטט ד"ר סקלי את דברי המטופל או אימו, ולא ביקש לסכם את מעשיו הוא. אשר על כן, איני סבור כי ד"ר סקלי אכן כתב לד"ר צבנג מכתב הפניה מפורט ממנו יכלה ד"ר צבנג, או יכולים אנו, לשאוב מידע אודות מצבו של התובע בתקופה הארוכה שבין הביקורים. העדר התאריך במכתב זה, "משתלב" עם הפגמים הרישומיים האחרים שהוזכרו לעיל ויובאו גם בהמשך. 21. גם ברישום שנערך על ידי ד"ר צבנג באותם ביקורים מיום 21.7.98 ו- 98. 23.7, אין כל התייחסות לעברו של התובע, לתלונותיו או לבדיקות שנערכו לו, על ידי ד"ר צבנג עצמה או בעבר. הרישום מתייחס לאבחנה הרפואית המיידית ולטיפול שניתן בשלה. למען הסדר הטוב נציין, כי בביקור אחד מדובר היה בדלקת חלל הפה (Stomatitis) ולטיפול בה ניתנה המשחה אורקור (ראה הסבריה של ד"ר צבנג בעדותה בעמ' 479, שורות 8-6; עמ' 507 שורות 6-3), ובשני - מיום 23.7.98 - בשלשול (עמ' 507, שורות 9-8; עמ' 510, שורות 17-11), אשר טופל גם הוא בתרופה המתאימה. 22. הרישום הבא נערך כשנה מאוחר יותר ביום 23.6.99. רישום זה מפורט קמעא ביחס לרישומים הקודמים לו. וכך נכתב על ידי ד"ר צבנג: ”מתלונן על כאבי ראש במשך שבועיים, ללא הקאות, ללא בחילות, ללא הקאות. היום הופיע תשתוש [צ"ל: טשטוש] בראיה" כפי שנראה בהמשך, לביקור זה ולתסמינים המפורטים בו יש חשיבות רבה. 23. ככל הנראה, בשל תופעות אלו, כתבה ד"ר צבנג בתאריך זה (23.6.99) מכתב הפניה למיון ילדים (מצורף לבקשת התובע בבש"א 974/03) שזו לשונו: ”הנדון: י' א' בן 6/12 12 שלום רב, אני מפנה את הנ"ל לבירור בשל כאבי ראש חזקים במשך כשבועיים , ללא חום, ללא הקאות, קיבל טיפול ב acamol, migralev ללא שיפור. היום מצבו החמיר, הופיע תשתוש בראיה. בבדיקתו - ללא סימנים מנינגלאיים, החזרים תקינים, severe headache, Blared vision for eval." 24. לאור הפניה זו פנה התובע לבית החולים הדסה ביום 26.6.99 ונבדק על יד רופאי חדר המיון. מכתב השחרור שצורף אינו ברור (הצילום מטושטש), אולם ניתן להבין, כי התובע הגיע בשל כאבי ראש חזקים מזה כשבועיים ללא הקאות או תלונות אחרות. משלא נמצאו ממצאים חריגים בבדיקה שנערכה לו, הוזמן התובע לבדיקה על ידי נוירולוג ילדים ביום 30.6.99. 25. בצד השמאלי של התיק הרפואי, מצוי מכתב בחתימת ד"ר צוונג אל רופא עיניים, הנושא תאריך 27.6.99. תאריך הינו בין הבדיקה הראשונה של התובע בחדר המיון של בית החולים הדסה ביום 26.6.99 (ראה הפיסקה הקודמת) לבין הבדיקה במרפאה הנוירולוגית של בית החולים הדסה, שבוצעה ביום 30.6.99 (ראה הפיסקה הבאה). ניתן להביא מכתב זה, כלשונו, לאור אורכו הקצר: ”הנדון: י' א' שלום רב! נא לבצע בדיקת ראיה + בדיקת פונדוסים להנ"ל שסובל מכאבי ראש חזקים וממושכים Prob. Headache for eval. 26. התובע הגיע לבדיקה שנקבעה לו במרפאת בית החולים הדסה, ביום שנקבע לו, הוא יום 30.6.99, שם נבדק ע"י ד"ר בארי קיי, מומחה לרפואת ילדים, שהוא גם נוירולוג ילדים. וכך כתב נוירולוג הילדים ד"ר בארי קיי: ” בן 1/2 12 ש' סובל מכאבי ראש שנה. הריון ולידה תקינה התפתחות תקינה משפחה - אם - Migrania מרוקו/קורדי אב - בריא קורדי/פרסי עוד 3 ילדים - ?14 ? 51/2 ?3 - בדרך כלל בריא -כאבי ראש - התחיל פתאומי - יכול להיות Hemicrania או Occiput או... -נימי (כמו?) לחץ - -שינויים בראיה + סחרחורת - פעם אחד הקיא - בדרך כלל כאבים 1-2-4 /חודש סובל בשבועיים האחרונים כל הזמן והוא קם עם כאבים משינה - לשכב עוזר, אקמול עוזר - הקיא כל פעם שהוא קיבל אופטלגין ... גם סובל מ"גב תפוס" ביומיים האחרונים שיפור יש לציין דוד שנפטר בגיל צעיר לפני 3/12 C/E ערני ל.ד. 93/59 C... - תקין טונוס/כוח גס/ריפלקסים/תחושה - תקין ? Migraine Headache (1) רופא עיניים (2) יומן כאבי ראש (3) ביקורת עוד 3/52" ד"ר קיי חוזר על האמור גם במכתב התשובה להפנייתה של ד"ר צבנג מאותו תאריך, מכתב המתויק בתיק הרפואי של התובע בקופת החולים (בצד השמאלי שבו). 27. אין בפנינו כל רישום האם בוצעו הדברים האמורים בהמלצה. אין כל תיעוד לבדיקת רופא העיניים (אליו נשלח התובע על ידי ד"ר קי מבית החולים הדסה, כאמור בפיסקה 26 לעיל). ככל שמדובר ביומן כאבי הראש, טענת האם היא שהיא אכן הכינה יומן שכזה, אך, לדבריה, אמרה לבנה שאין מה לעשות עם היומן ויש לזרוק אותו, וזאת היה, לדבריה, "מזמן, לפני שלוש שנים, לפני הניתוח" (ראה עדותה מיום 18.2.03, עמ' 302-301; הציטוט הינו מעמ' 301, שורה 24). 28. הרישום הבא המופיע בתיק קופת החולים הוא מיום 27.7.99. ברישום זה מופיעה האבחנה "toniclitis" , דהיינו: דלקת גרון, אשר טופלה באנטיביוטיקה ראפאפן. גם ברישומים הבאים המתארים את הביקורים מהימים 19.9.99,1.12.99,16.2.00 עוסקים בדלקות שונות בגרון ובדרכי הנשימה, אשר טופלו באנטיביוטיקה. כך לדוגמא ברישום מיום 19.9.99 מופיע : ”שיעול , ריאות - קרפיטציה בצד ימין SUSP. PNEUMO TAB. ZIN(R)AT " וברישום מיום 1.12.99 - ” toniclitis" Tab. Rafapen" 29. במהלך תקופה זו, בתאריך 28.7.99, פנה התובע, ככל הנראה על דעת עצמו, לאורטופד, ד"ר א. רובינשטיין, בקופת חולים, רמות אשכול, ירושלים, בשל כאבים בצוואר ובגב העליון. האורטופד מצא כי הבדיקה הניורולוגית תקינה, כי קיימת רגישות ללחץ על הראש, וכי עמוד השדרה הגבי תקין, אולם קיים אזור ציסטי ב-C2. בשל כל אלו הפנה האורטופד את התובע למיפוי עצמות ול -C.T צוואר. תשובות הבדיקות הללו סוכמו ביום 27.9.99 על ידי האורטופדית ד"ר רונית וולשטיין, מקופת החולים, שכתבה כי הבדיקות היו תקינות. בסקרה את תיקו של התובע התרשמה האורטופדית כי התובע הרבה להתלונן על כאבים בחלקי הגוף השונים במשך כ-3 שנים והמליצה בשל כך על בדיקות דם ופנייה נוספת לנוירולוג, אם בדיקות הדם יימצאו תקינות (שני מסמכים אלו של האורטופדים, לא מצויים בתיק הרפואי של התובע בסניף פסגת זאב של קופת החולים, והם חלק מהתיעוד הרפואי אותו ביקש התובע כי לא יושמד על ידי הנתבעת 1 בבש"א 974/03 הנ"ל). 30. הביקור הבא המופיע בתיקו הרפואי של התובע, הוא מיום 14.3.00, ובו שבו כאבי הראש להופיע ברישומים הרפואיים. להלן הרישום שנערך על ידי ד"ר צבנג כלשונו: ”מתלונן על כאבי ראש, יותר במצח. לפני מספר חודשים נבדק על ידי נוירולוג - בדיקה תקינה, מאז כאבי ראש מידי פעם. בדיקה רופא עיניים - ב.מ.פ. בוצע! ס.ד., ביוכימיה - תקינות. - צילום סינוסים. Susp. Sinusitis Tab. Ceforal Otrivin" 31. לא הוצגו בפניי תוצאות בדיקת הסינוסים, אך ב"כ שני הצדדים, בטיעוניהם ובסיכומיהם, הניחו כי תוצאות הבדיקה היו כאלה שלתובע אין בעיה בתחום הסינוסים. 32. מהרישום מיום 1.5.00 - שהוא הרישום הבא בתיק הרפואי - עולה, כי כאבי הראש המשיכו להטריד את התובע. וכך כתבה ד"ר צבנג : ”שוב מתלונן על כאבי ראש, יותר בעורף, קיבל acamol - שיפור קל, ללא בחילות, רפלקסים תקינים. Headache migraleve יעוץ נירולוגי חוזר, E.E.G, ס"ד, ת. כליות, ת. כבד, ת. ב. התריס" 33. מתצהירה של ד"ר צבנג, שניתן בתשובה לשאלון (סעיף 23 לתצהיר מיום 28.4.02; צורף כנספח ב2 לבש"א 974/03) ומעדותה בפניי (עמ' 488) עולה, כי משהתקשרו הורי התובע אליה ודיווחו לה כי כאב הראש של התובע לא פסק, הפנתה אותם ד"ר צבנג שוב לחדר המיון בבית החולים הדסה הר הצופים. ההפניה היתה בטלפון (עמ' 488, שורה 3). 34. ביום 2.5.00 הגיע התובע לבית החולים הדסה הר הצופים בירושלים כשהוא סובל מכאבי ראש חזקים. בבית החולים טופל התובע שוב על ידי נוירולוג הילדים, ד"ר קיי (ראה פיסקה 25 לעיל), אשר כתב במכתב השחרור כדלקמן: "בן 13 שנים בריא" ד.נ.: מזה חצי שנה כאבי ראש בעורף, בוצע בדיקה נוירולוגית, רופא עיניים שהיה תקינים, היה שיפור בכאבים ובשבועיים האחרונים החמרה בכאבים. כאב הראש מתמקד בעיקר בעורף לעיתים מתפשט למרכז הראש לעיתים מלווה בטשטוש ראייה חולף, לעיתים פוטופוביה, הכאב בעיקר בבוקר, לעיתים מעיר משינה ללא הקאות/בחילות. ברקע לאמא ולסבתא מיגרנות. בנוסף - מזה מס' שנים כאב בירך הימנית, בעיקר בזמן עייפות או במאמץ עבר בירור אורטופדי. בבדיקה: F-36.20 P-96 BP-122/75 W- 44KG מצב כללי טוב, ללא סימני מצוקה, ללא סימני גירוי מנניגיאליים, לב-קולות סדירים ללא איוושות, ריאות תקינות, ב"א - ב.מ.פ, לוע - תקין. בדיקה נוירולוגית - בהכרה מלאה, מתמצא . אישונים שווים ומגיבים עצבים קרניאליים, תחושה, תפקודים צרבליים, מוטוריקה גסה, כח גס, תקינים ללא קלונס או ברירסקי, רפלקסי הפיקה דו"צ מעט ערים, שאר הרפלקסים הגידיים תקנים, ללא סימני צד, בדיקת פונדוסים - -ללא פפילאדימה ללא שטפי דם. CTראש - Non-Communicating Hydrocephalus. Susp Craniopharingioma עובר לנוירוכירוגיה הדסה ע"כ" כפי שניתן לראות, בשל תלונותיו של התובע, נערכה לו בבית החולים הדסה הר הצופים, סריקה ממוחשבת של הראש (CT). מתוצאות הבדיקה עלה, כי בראשו של התובע מצוי הידרוקון חריף וחשד לתהליך סופראסלרי. התובע הופנה להמשך בירור להדסה עין כרם, שם אושפז. לאחר שנערכה לו בהדסה עין כרם, ביום 3.5.00, בדיקת MRI ראש, אובחן התובע כסובל מגידול באוכף הטורקי והידרוקון. בדיון צוות שנערך, סוכם כי מדובר בגידול מסוג קרניופרינגיומה וכי יש להסירו בניתוח. 35. משפחתו של התובע החליטה כי על התובע לעבור את הניתוח במרכז הרפואי ע"ש סוראסקי בתל-אביב, בידי ד"ר שלומי קונסטנטני, מנהל היחידה לנוירוכירוגית ילדים. בניתוח שנערך ביום 9.5.00 בוצעה כריתה כמעט מלאה (NEAR TOTAL) של הגידול, כאשר נותרה שארית מינימאלית באיזור ההיפוטלמי הימני. 36. ביום 21.5.00 שוחרר התובע מבית החולים וביום 26.5.00 אושפז עם הוראות להמשך טיפול שיקומי בבית החולים אלי"ן, אותו סיים ביום 6.7.00. כתוצאה מהגידול ומהניתוח להוצאתו סובל התובע מתסמונות שונות הקשורות, ברובן, לפגיעה בבלוטת יותרת המוח ולהפרשת ההורמונים להם היא אחראית. עוד סובל התובע מליקויים בראיה בשל הפגיעה בעצב הראייה ומקשיים קוגניטיביים ופסיכו מוטוריים שונים. ההליכים והראיות 37. התובע הגיש תביעתו לבית משפט זה ביום 29.5.01. הנתבעות בכתב התביעה הן קופת החולים וההסתדרות המדיצינית הדסה. 38. במהלך הדיון בתיק - לפני תחילת שמיעת הראיות - הגיעו התובעים להסדר עם הנתבעת 2, היא הדסה, על פיו שילמה הנתבעת 2 לתובעים, סך של 300,000 ₪ (250,000 ₪ ע"ח הנזק ו-50,000 ₪ כשכר טרחת עו"ד), והכול מבלי להודות בחבותה. להסכם הפשרה בין הצדדים ניתן תוקף של פסק דין חלקי ביום טו אדר א' תשס"ג (17.2.03). פרט להסכמה בדבר התשלום האמור, הסכימו התובעים והנתבעת 2 כי אם נתבעת 2 תחויב בפסק הדין בסכום העולה על הסכום הנ"ל, ישאו התובעים במלוא הסכום שייפסק לחובת הנתבעת 2. עוד הוסכם כי אם תחויב הנתבעת 2 בתשלום כל שהוא לתובעים ביחד או לחוד עם הנתבעת 1, מתחייבים התובעים שלא לדרוש סכום כל שהוא מהנתבעת ולהפחית את סכום הפיצויים שתחוב בו הנתבעת 2 מכל דרישה שתחויב בו נתבעת 1. 39. בצירוף להסדר שבין התובעים לנתבעת 2, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, המפורט בתגובתו של עו"ד עוזיאל, ב"כ הנתבעת 2, מיום 13.2.03. בהסכם הוסדרו היחסים שבין התובעים לנתבעים לאור הסדר הפשרה. וזו לשון ההסכם, בסעיפים הרלוונטיים לצורך פסק דין זה: "4.1 היה וכב' בית המשפט יפסוק כי הנתבעת 1, תהא חבה בפיצוי נזקי התובעים,כי אז מתבקש כב' בית המשפט לפסוק באשר לחבותה של הנתבעת מס' 2 לרבות בדבר היקף הקשר הסיבתי בין נזקיהם של התובעים לבין הרשלנות הנתבעת 2, והיה ותקבע חבותה של הנתבעת מס' 2 כב' בית המשפט יפסוק בדבר החלוקה של הנזק בין הנתבעות ... 4.5 אם ימצא כב' בית המשפט כי קיימת חבות בפיצוי נזיקין התובעים הן של הנתבעת מס' 1 והן של הנתבעת מס' 2 הרי שבית המשפט יחייב הנתבעת מס' 1 בפיצוי התובעים רק באשר לחלקה היחסי בפיצוי הכולל כפי שייקבע בינה לבין הנתבעת מס' 2, כאשר חלקה של הנתבעת מס' 2 לא יפחת מ-250,000 ₪. 4.6. אם ימצא כב' בית המשפט כי אין קיימת חבות של הנתבעת מס' 2 הרי כי גם אז יופחתו מסך הפיצויים שישולמו לתובעים סך 250,000 ₪ ששולמו ע"י הנתבעת מס' 2. " כפי שניתן לראות מהנוסח לעיל, על אף שהושג הסכם בין התובעים לנתבעת 2 , אין הסכם זה פוטר אותי מדיון בשאלת אחריותה של הנתבעת 2 או בשאלת חלוקת הנזק בין הנתבעות. אשר על כן, על אף היעדרותם של הנתבעת 2 ובאי כוחה מהישיבות בבית המשפט, בהן נשמעו הראיות, ועל אף שנתבעת 2 לא הגישה סיכומים, היה ואפסוק כי הנתבעת מס' 1 חבה כלפי התובעים, כי אז לא יהיה מנוס מלדון גם באחריותה של הנתבעת 2 לנזקו של התובע. 40. להוכחת טענותיהם השונות של הצדדים, טענות אותן אפרט בהרחבה בהמשך, הובאו בפני בית המשפט חוות הדעת של 13 מומחים רפואיים בתחומי הנוירולוגיה, הכירורגיה והנוירוכירורגיה, הפסיכיאטריה, הילדים, האנדוקרינולוגיה והעיניים. 11 מהמומחים האמורים, נחקרו על חוות דעתם בידי ב"כ הצדדים. 41. בנוסף, מטעם התובעים, העידו התובע ואימו, ומטעם הנתבעות, מחנכת כיתות ב'-ג' בהן למד התובע , מחנך כיתה ו', מנהלת בית הספר ואחות בית הספר. עוד העידו מטעם הנתבעות, העדים הבאים: ד"ר סקלי וד"ר צבנג, הרופאים המטפלים בתובע; מר דוד חוברה, מעסיקה הקודם של אם התובע; מר יחיאל נרקיס, מנהל משאבי אנוש במחוז מרכז של קופת החולים; וד"ר רוברט מגרה סגן המנהל הרפואי במחוז ירושלים של קופת החולים. עדותם של שני האחרונים נועדה להוכחת שעות עבודתה של ד"ר צבנג במרפאת טל שבפסגת זאב. 42. העדים כולם נחקרו באריכות ובדקדקנות לאורך 900 עמודי פרוטוקול. 43. הצדדים הגישו סיכומים בכתב, שאליהם צרפו התובעים גם פסיקה שטרם פורסמה. 44. לאחר שהצגנו בפרק הקודם את הרשומות הרפואיות, המהוות תשתית לסוגיות הרפואיות, נביא עתה את עמדתם של המומחים הרפואיים השונים. המומחים הרפואיים 45. כאמור לעיל, לבית המשפט הוגשו על ידי הצדדים מספר רב של חוות דעת רפואיות. לכתב התביעה צורפו חוות הדעת של ד"ר נפתלי הדס, מומחה לכירורגיה כללית, ד"ר יעקב ורדי מומחה לנוירולוגיה, ד"ר שלום ליטמן מומחה לפסיכיאטריה וד"ר יעקב רוזנמן מומחה לרפואת עיניים. מאוחר יותר הוסיפו התובעים והגישו את חוות דעתם של פרופ' זאב הוכברג מומחה לאנדוקרינולוגיה פידיאטרית ושל ד"ר איב ביטון, מומחה ברפואה פנימית וקרדיולוגיה. מטעם הנתבעות הוגשו חוות הדעת של פרופ' אברהם שטיינברג בתחום הנוירולוגיה, פרופ' צבי רפופורט וד"ר זאב פלדמן בתחום הנוירוכירוגיה, ד"ר גדעון פרת בתחום הפידיאטריה, פרופ' צבי צדיק בתחום האנדוקרינולוגיה הפידיאטרית, וד"ר רוני יורן- הגש בתחום הפסיכיאטריה. עוד הוגשה חוות דעתו של ד"ר זולי זלוטוגורסקי בתחום הנוירו-פסיכולוגי כחוות דעת מסייעת לחוות דעתו של פרופ' שטיינברג (הצדדים הסכימו שלא לחקור את ד"ר זלוטוגורסקי). 46. למען הסדר הטוב, לאור ריבוי חוות הדעת והנושאים בהן הן עוסקות. אשווה בין חוות הדעת של התובעים והנתבעות כשהן מחלוקות על פי תחומי ההתמחות של נותניהן. ראשית, יובאו חוות הדעת הנוגעות לשאלת האחריות והקשר הסיבתי; ומאוחר יותר - אלו העוסקות בשאלת הנזק בלבד. אנדוקרינולוגיה 47. בתחום האנדוקרינולוגיה הגישו התובעים את חוות דעתו של פרופ' ז' הוכברג מנהל השירות האנדוקריני לילדים ומתבגרים בבית החולים לילדים מאייר במרכז הרפואי רמב"ם בחיפה. פרופ' הוכברג מציין בחוות דעתו, כי הקרניופרינגיומה - ממנה סבל התובע - הינו גידול הגדל לאט וגורם לסימנים קליניים רק לכשהוא מגיע לגודל של כ-3 ס"מ. הסימנים הראשונים האופייניים הם כאבי ראש, הפרעות הורמונאליות ובהן פוליאוריה וטשטוש ראיה. הזמן הממוצע החולף מהופעת הסימפטומים ועד לאבחנה הינו כשנה עד שנתיים. לטענתו של פרופ' הוכברג, כיוון שפוליאוריה היא אחד התסמינים הראשוניים האפשריים לגידול, אילו בדקו רופאי הנתבעת 1 את התלונה אודות הפוליאוריה לעומקה, כי אז ניתן היה כבר עם הופעתה, לגלות את הגידול. עוד טוען המומחה כי גם התגברות כאבי הראש לאורך ציר הזמן, צריכה הייתה להביא להחלטה רפואית בדבר ביצוע בדיקת .C.T, כשלוש שנים מוקדם מהמועד בו בוצעה בפועל, זאת במיוחד על רקע הפוליאוריה וטשטוש הראיה (ראה עדותו בעמ' 99 לפרוטוקול). בעדותו בפניי, אמר פרופ' הוכברג, כי תופעת הטשטוש בראיה היא התופעה הברורה והמדאיגה ביותר, המהווה תמרור לנוכחותו של גידול מסוג זה (עמ' 83 לפרוטוקול). על אף דבריו לגבי מהירות צמיחת הגידול בראשית חוות הדעת, טוען פרופ' הוכברג לעניין הקשר הסיבתי, כי לו היה מאובחן הגידול חמש שנים קודם לניתוח, היה הגידול קטן באופן ניכר, וניתוחו אז יכול היה להציל את יותרת המוח (ההיפוטלמוס) , לחסוך את הפגיעה ההיפותלמית ואף הסיכוי להישנות הניתוח - היה פוחת (פרוטוקול, עמ' 88 ו-93). פרופ' הוכברג העריך, כי לתובע 50% נכות על פי סעיף 34(ה) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת לנפגעי עבודה), התשט"ז - 1956 (להלן: "תקנות המל"ל"). המומחה ציין, כי קיים סיכוי רב להישנות הגידול, ואז יגדל הנזק עוד יותר, במיוחד בתחום הראייה. 48. מטעם הנתבעות, הוגשה חוות דעתו של פרופ' צ' צדיק , מומחה לאנדוקרינולוגיה של ילדים, מנהל היחידה האנדוקרינית ילדים בביה"ח קפלן ברחובות, פרופסור חבר בביה"ס לרפואה של אוניברסיטה העברית בירושלים והממונה מטעם המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית בישראל על בחינות ההתמחות באנדוקרינולוגיה ילדים. פרופ' צדיק אינו חולק במישור העובדתי על חוות דעתו של פרופ' הוכברג, כי אם בפרשנות העובדות. פרופ' צדיק מסכים, שהפוליאוריה, כתופעה המעידה על בעיה הורמונלית, וכאבי ראש - שניהם יחד וכל אחד לחוד - אכן יכולים להעיד על התפתחות קרניופרינגיומה (הגידול). אולם, לדעתו, יש לראות תופעות אלו על הרקע הנסיבתי בו הן הופיעו במקרה הספציפי. לטענתו של פרופ' צדיק, פוליאוריה אינה תופעה מינורית וחולפת. לאור העובדה כי התובע לא התלונן בביקורים נוספים על התופעה, אין מדובר בפוליאוריה כלל. לגבי כאבי הראש, טוען פרופ' צדיק, כי בהתחשב ברקע המשפחתי של התובע, הכולל תופעות של מגרנה של האם והסבתא, ולאור העובדה כי כאבי הראש הופיעו תמיד, עד לשנת 1999, על רקע של מחלות בדרכי הנשימה העליונות, נהגו הרופאים - הן רופאי הילדים והן נוירולוג בית החולים - כשורה, בטיפולם בתובע. לטענתו של פרופ' צדיק, ללא סימנים נוירולוגיים, סימנים מצד מערכת העצבים או סימנים בקרקעית העין, אין סיבה להמשך הבירור. בעדותו בבית המשפט, חזר פרופ' צדיק על דבריו, וטען כי אין זה סביר שבמקרים בהם סובל ילד מפוליאוריה ומכאבי ראש המאפיינים גידול, לא יפנו החולה והוריו בתלונות חוזרות וספציפיות לרופאים (עמ' 740;749-746;757 לפרוטוקול). גם לעניין הנזק, מסכים פרופ' צדיק עקרונית עם פרופ' הוכברג, וטוען כי מדובר בגידול איטי ביותר. הוא אף מוסיף, כי הגידול יכול להיות "רדום" במשך שנים רבות, ללא כל שינוי. אולם, בהעדר מידע מספק המאפשר מעקב אפקטיבי יותר של התפתחות הגידול, לא ניתן לדעת מה הייתה ההתפתחות במקרה של התובע. עם זאת, לטענתו של פרופ' צדיק, העדר ממצאים בקרקעית העיניים של התובע, מעידה כי לא הייתה התקדמות משמעותית בגודל הגידול, ולכן סביר להניח כי תוצאות הניתוח היו דומות גם לו היה התובע מנותח בשנת 1999. יתרה מזאת, על אף שבעדותו הסכים פרופ' צדיק עקרונית כי ככל שהגידול גדול יותר כך נזקו גדול יותר ואף סיכויי החזרה גדולים יותר (עמ' 721;725 לפרוטוקול), הרי שלטענתו, אין המצב כך בכל המקרים, שכן משתנים שונים, כגון: מיקום הגידול, יכולת החדירה של הגידול לאזורי המוח השונים ומידת ההידבקות, כל אלו משפיעים אף הם במידה רבה על הנזק. פרופ' צדיק העריך את נכותו של התובע ב-30%, וקבע כי מצבו אינו מגביל אותו בחיי היומיום. נוירולוגיה 49. חוות דעתו של ד"ר י' ורדי, מומחה לנוירולוגיה, מנהל מחלקה בבית החולים שערי צדק, הוגשה מטעם התובעים. מקריאה של חוות הדעת, ניכר כי החלק העובדתי עליו נסמכה חוות דעתו של ד"ר ורדי ניזון במידה ניכרת מדברי התובע והוריו, והוא אף אישר זאת בעדותו (ראה: פרוטוקול, עמ' 111). בחוות דעתו, מצטרף ד"ר ורדי למומחי התובעים האחרים וקובע כי לאחר שנשלל מקור כלייתי או אורולוגי לתופעת הפוליאוריה משנת 1994, היה על רופאי הילדים לערוך בירור מקיף של התופעה. הזמת בירור זה - כולל פן מעבדתי אנדוקריני - הינה, לדעתו של ד"ר ורדי, בלתי סבירה, וזאת, לאור ספרות רפואית רבת שנים המצביעה, לטענתו, על קשר בין נזק מוחי הנגרם כתוצאה מקרניופרינגיומה לבין תופעת הפוליאוריה (ראה גם עדותו של ד"ר ורדי בעמ' 121 לפרוטוקול). ד"ר ורדי אף ציין בעדותו, כי יכול להיווצר מצב, בו דווקא היחלשותה של תופעת הפוליאוריה ואף היעלמותה, עלולים להצביע דווקא על התפתחות הגידול, ועל כן ראוי לברר כבר את התלונה הראשונית במלוא החומרה (עמ' 120-118, שם). בדומה למומחי התובעים האחרים, בתחומים השונים, ד"ר ורדי טוען גם הוא, כי "רגישות רפואית" ראויה, צריכה הייתה לקדם את הקשר שבין הפוליאוריה לבין כאבי הראש עוד בשנת 1995. לעניין כאבי הראש, טוען ד"ר ורדי, כי לאור הקשר המוזכר בספרות הרפואית בין גידולי מוח לכאבי ראש, היה על הרופאים שטיפלו בתובע - בקופת החולים ובבית החולים כאחד - לפתוח בחקירה דיאגנוסטית מקיפה של כאבי הראש, הכוללת סריקה ממוחשבת, בכל מקרה של ספק לסיבתם, ובמיוחד על רקע שלילת גורמים אחרים (כגון: שלילת סינוסיטיס כגורם, על רקע תקינות צילום הסינוסים במקרה בו עסקינן; ראה: עמ' 148-146 לפרוטוקול). בסיכום לחוות דעתו, כתב ד"ר ורדי כי המהלך והמעקב הרפואי במקרה זה לקה באי סבירות רפואית, שהובילה לאבחנה מושהית וגרמה לתובע לנזק מוחי בלתי הפיך. ד"ר ורדי העריך את נכותו הנוירולוגית של התובע בשיעור של 40%, וזאת לפי סעיף 29(11) מותאם לתקנה 33 לתקנות המל"ל. 50. מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעתו של פרופ' א' שטיינברג, מומחה לרפואת ילדים ולנוירולוגיה של הילד, מבית החולים שערי צדק, בירושלים. חוות דעתו של פרופ' שטיינברג התייחסה במוצהר אך ורק לטיפול שהוענק לתובע על ידי רופאי בית החולים הדסה (שכן, במקורה, הוגשה חוות הדעת מטעם עו"ד עוזיאל, ב"כ הדסה). ואולם, מדבריו ניתן להסיק גם לגבי אחריות רופאי קופת החולים. בחוות הדעת קבע פרופ' שטיינברג כי במערכת שיקול הדעת האבחוני של כאבי ראש, הנמשכים שישה חודשים ומעלה, ללא ממצאים נוירולוגיים חריגים וללא נתונים אחרים המחשידים לתהליך תופס מקום תוך גולגלתי, מקובל על דעת כל החוקרים כי אין כל הצדקה לבצע הדמיה מוחית. על כן, לאור הנתונים שהוצגו בפני רופאי המיון בבית החולים הדסה, סבור פרופ' שטיינברג כי רופאי המיון נהגו כשורה, על סמך הידע שהיה בידיהם. עוד מוסיף פרופ' שטיינברג וטוען, כי במערכת השיקולים הרפואית יש לכלול גם את השכיחות היחסית של המחלה. לטענתו של פרופ' שטיינברג, המבוססת על ספרות מקצועית, השכיחות של קרניופרינגיומה בילדים מתחת לגיל 15 היא כ-10% מכלל הגידולים המוחיים, כאשר סך הגידולים המוחיים בילדים הוא 5- 2 לכל 100,000 ילדים. לעומת זאת, השכיחות של מיגרנה בילדים מתחת לגיל 15, היא 5% - 4% מכלל הילדים. על כן, לדעתו של פרופ' שטיינברג, לא התרשלו רופאי המיון, וככל הנראה גם רופאי הילדים, בכך שאיבחנו את כאבי הראש של התובע כמגרנה, זאת במיוחד על רקע הסיפור המשפחתי, ולאור העובדה כי התובע לא סבל מפגיעה בהורמון הגדילה, המאפיינת גידולים הפוגעים במערכת האנדוקרינית. לעניין הקשר הסיבתי, טען פרופ' שטיינברג כי התוצאות לטווח ארוך כמעט ואינן מושפעות מעיתוי האבחנה של גידול מסוג זה, אלא אם כן היא נעשתה בשלב מוקדם מאוד. בחוות דעתו המשלימה, שהוגשה ביום 1.12.02, קבע פרופ' שטיינברג, לאחר שנעזר בחוות דעת ניורו-פסיכולוגית שערך ד"ר ז' זלוטוגורסקי, כי לתובע 20% נכות נוירו-קוגניטיבית, על פי סעיף 34(ג) לתקנות המל"ל. כירורגיה ונוירו כירורגיה 51. מטעם התובעים הוגשה בתחום הכירורגיה חוות דעתו של ד"ר נ' הדס, מומחה לכירורגיה כללית ורפואה דחופה מהמרכז הרפואי "א' הרופא", ומלמד סטודנטים באוניברסיטת תל-אביב (עמ' 373 לפרוטוקול). בחוות דעתו מיום 5.10.00 קבע ד"ר הדס כי רופאי הנתבעת 1 התרשלו, כיוון שלא איבחנו במועד מוקדם יותר את הגידול בראשו של התובע. מסיבה זו או אחרת, נשמטה מחוות דעתו של ד"ר הדס הרישום אודות הפוליאוריה, והוא מכה על חטא שלא ראה נתון זה ( עמ' 386, שורה 11 לפרוטוקול), אך, מכל מקום, העיד כי אינו בקיא באספקטים השונים והאנדוקריניים של הפוליאוריה (עמ' 375 לפרוטוקול). ד"ר הדס, קובע את אשר קובע בהתעלם מהפוליאוריה, ועל בסיס כאבי הראש בלבד. מקריאת חוות הדעת עולה בבירור הזדהותו של ד"ר הדס עם התובע והוריו וכעסו הרב על הרופאים, אשר לדעתו, נהגו שלא כשורה עם התובע והוריו. נראה, כי בממצאיו ובמסקנותיו, מסתמך ד"ר הדס על דברי ההורים, במידה רבה, ולאורם העריך את החומר הרפואי שהונח בפניו והסיק את מסקנותיו המקצועיות. עדותו של ד"ר הדס מאששת את הרושם העולה מחוות דעתו. בתשובה לשאלות ב"כ הנתבעת 1, ציין ד"ר הדס שוב ושוב ובמפורש, כי הסתמך על דברי המשפחה ובמיוחד אם התובע, בכתיבת חוות הדעת, בכלל, ובקביעת הממצאים העומדים בבסיס מסקנותיו, בפרט. למעשה, מעיון בחוות הדעת של ד"ר הדס, על רקע עדותו, עולה, כי טענותיו של ד"ר הדס כנגד רופאי קופת החולים, מבוססות באופן מוחלט על תיאור עובדות המקרה מפי המשפחה. כך העיד ד"ר הדס (עמ' 342, שורה 20 - עמ' 343, שורה 4 לפרוטוקול) : ”ש.כן, בעמוד שמונה לחוות הדעת שלך, בפרק סיכום ודעתי, אתה כותב בפסקה התחתונה, שלוש שורות מלמטה 'בין 1998 ל-1999 מופיע הילד מספר פעמים רב מאוד בקופת חולים, אך הדבר לא נרשם ' כן? ת. כן ש. אתה קובע דברים בניגוד לרישום, על מה אתה מסתמך בעניין זה? ת. כן אני דיברתי עם המשפחה. ש. כן ת. והם אמרו לי את הדברים האלה שלא נרשם, אבל הם הופיעו הרבה פעמים כי הם טענו שהרופא ככה, לא לקח אותם ברצינות ולא רשם את, אפילו לא רשם בתיק. וכך גם אמר המומחה, בהמשך (עמ' 344, שורה 24 - עמ' 345, שורה 4): "...אני אף פעם לא נותן פריוריטי לדברי המשפחה ולא לתיק, אלא אם אני רואה שיש משך זמן ממושך שלא , לא כתוב כלום בתיק, ואז, אם המשפחה אומרת לי תראה, הייתי כל פעם וכך וכך עשיתי, אז אני כותב את זה. אני, אין לי, אין איזה קו מנחה שלסמוך יותר על המשפחה או על התיק. הרי אני מכיר את הרפואה בארץ שלא כל דבר כותבים. שבמשך שנים רבות אנחנו תמיד אומרים יש לנו גם משפט יפה לדבר: 'לא כתבת לא עשית'. זאת אומרת, אנחנו יודעים שהמון לא כותבים". בהמשך החקירה הנגדית, חידדה ב"כ הנתבעת 1, עו"ד ניסני, את שאלותיה אל המומחה, וכך הוא נשאל (עמ' 380, שורות 10-2): "ש. ... אני רוצה להניח בפניך מקרה, נניח היפותטי, כי אתה נקטת פה עמדה שנניח שזה, מקרה. בשנת 1996 יש תלונה על כאבי ראש, התובע נשלח לרופא עיניים ולנוירולוג. בדיקות תקינות. ואחר כך יש שלוש שנים שעוברות ללא תלונות של כאבי ראש וכשאחרי שלוש שנים יש תלונה על כאבי ראש, מופנה התובע, החולה לבדיקת עיניים, לנוירולוג ולבית חולים. זה נראה לך טיפול סביר של רופא קופת החולים או שגם לטיפול כזה יש לך טענות? ת. לא לא. אם אני מקבל את מה שכתוב ב, ש. בתיק הרפואי ת. בתיק הרפואי, אז זה בסדר גמור." מהאמור עולה בברור, כי באם יוחלט כי אין לקבל את גרסתם של התובע ואמו לגבי תכיפות הביקורים במרפאה, התוצאה ההכרחית היא כי אין לקבל את מסקנותיו של ד"ר הדס, המבוססות על הגרסאות האמורות, ככל שהן מתייחסות לאחריותה של קופת החולים. ד"ר הדס לא התייחס בחוות דעתו במפורש לאחריותה של הנתבעת 2, אולם מקריאת חוות הדעת לעומקה, עולה כי בפיו של ד"ר הדס ביקורת רבה כלפי התנהלותם של רופאי חדר המיון (ראה לדוגמא בעמ' 4 ו- 9 לחוות הדעת). רושם זה זוכה שוב לחיזוק מעדותו של ד"ר הדס, אשר העיד כדלקמן (עמ' 347 לפרוטוקול): ”ש. כן, ואתה כתבת בעמ' 9 לחוות הדעת שלך שרופא הילדים לא מתרשם מהמכתב של הרופא המטפל. אתה מתכוון לרופא הילדים בבית החולים הדסה? ת. כן. ש. מה היה עליו לעשות, לפי דעתך באותו מועד? ת. הוא היה צריך לחשוד בגידול, הוא היה צריך לשלוח לסי.טי לברר. הוא היה צריך לקרוא לחברים שלו, ... ת. הוא היה צריך לקבל את זה מאוד ברצינות. ש. כלומר הוא היה צריך להתייחס יותר ברצינות למכתב של ד"ר צוואנג? ת. נכון." ומאוחר יותר הוא אומר (עמ' 351-350 לפרוטוקול): ”ת. חייב היה [ד"ר ב' קיי, נוירופידיאטר מבית החולים הדסה מ.ד.] לשלוח לסי. טי. ש. בסדר ת. זה גובל בפשע רפואי. אני אומר את זה במלוא החומרה של העניין. אחרי כל מה שעברו, כמה זה, ארבע שנים או משהו עם כאבי ראש 'און אנד אוף' וכל זה ועכשיו מופיעים כל מיני דברים נוספים. לא מקובל." מקריאה מדוקדקת של חוות דעתו ועדותו של ד"ר הדס עולה כי בהתבסס על הרישומים הרפואיים הקיימים בלבד, סבור ד"ר הדס כי האחריות, או לכל הפחות עיקרה, רובץ לפתחה של הנתבעת 2 דווקא. 52. מטעם הנתבעות הוגשו חוות דעת של שני מומחים בתחום הנוירוכירוגיה. פרופ' צ' רפפורט, מנהל מחלקת נוירוכירורגיה במרכז רפואי רבין ופרופסור חבר באוניברסיטת תל-אביב, הגיש חוות דעת מטעם הנתבעת 2. חוות הדעת אינה מתייחסת לאחריותה של הנתבעת 1. לדעתו של פרופ' רפפורט, הנתמכת באסמכתאות שונות, כאבי ראש הינה תלונה שכיחה אצל ילדים, ובמרבית המקרים היא מופיעה על רקע ווסקולארי או התכווצות שרירים. על כן, כשאין סימנים נוירולוגים או סימני עיניים שמלווים את כאבי הראש, אין בדרך כלל תועלת בביצוע צילומי ההדמיה של המוח. לאור האמור, קבע פרופ' רפפורט, כי על פי הממצאים שהיו ידועים לרופאי הנתבעת 2 במועדים בהם הגיע התובע לטיפולם, לא היה מקום לביצוע סריקה ממוחשבת של הראש. לפיכך, מסקנת פרופ' רפופורט היא כי רופאים נהגו כשורה בטיפול אותו העניקו לתובע. לדעתו של פרופ' רפפורט, לו היה התובע מקפיד על הוראות הרופא, ניתן היה לאבחן את הגידול מוקדם יותר (עמ' 3 לחוות הדעת; עמ' 868 לפרוטוקול) לעניין הקשר הסיבתי שבין האיחור באבחון לבין נזק שנגרם לתובע, סבור פרופ' רפופורט, כי בשל הגידול האיטי המאפיין את צמיחתו של גידול מסוג זה, מיקומו וקשיי ההליך הניתוחי המתאים להסרתו, סביר להניח כי גם אילו היה התובע מאובחן במועד הגעתו לחדר המיון, תוצאות הניתוח והנכות שנגרמה בעטיו היו דומות מאוד. 53. מטעם הנתבעת 1 הוגשה חוות דעתו של ד"ר ז' פלדמן, מנהל היחידה לנויורכירוגית ילדים במרכז הרפואי ע"ש שיבא. ד"ר פלדמן מצטרף לדעתו של פרופ' רפפורט ביחס למקום ההדמיה המוחית בבירור כאבי ראש אצל ילדים. ד"ר פלדמן סבור אף הוא כי תהליך האבחון והטיפול בתובע היה ראוי ומקובל. ד"ר פלדמן מציין שתי תופעות בעלות משמעות לכאורית לעניין אבחון הגידול. תופעות אלו, בהן נעסוק בהרחבה בהמשך, הן אלה: תלונה אודות ריבוי במתן שתן (פוליאוריה) מיום 27.11.94, ותלונות על כאבי ראש במהלך השנים. לדעתו של ד"ר פלדמן, התלונה אודות ריבוי השתן בוררה כמקובל ע"י בדיקות שתן, שהיו תקינות, וזאת לנוכח העדר תלונות נוספות או סימנים אנדוקרינים אחרים. לדעתו של ד"ר פלדמן, לאור הופעת התלונות על כאבי ראש, בצמוד לסימני מחלה בדרכי הנשימה העליונות, אין כל חריג במסקנות אותן הסיקו הרופאים ובטיפול שניתן לתובע, בשל כאבי הראש, זאת במיוחד בהתחשב בכך כי משהופיעו כאבי ראש ללא סימני מחלה מתאימים, הופנה התובע בדחיפות לבית החולים. מסקנותיו של ד"ר פלדמן בוססו אף הן על אסמכתאות רפואיות שונות, אותן הציג. גם לעניין הקשר הסיבתי הלך ד"ר פלדמן בדרכו של פרופ' רפפורט, וקבע כי לא היה הבדל משמעותי בגודל הגידול בין שנת 1999 לשנת 2000, ואף ציין כי גודל הגידול אינו בהכרח המרכיב העיקרי לסימפטומים שלאחר הניתוח, אלא רלוונטיים גורמים אחרים, כגון: מיקומו של הגידול ומידת ההידבקויות לאזורי המוח השונים. לסיכום נושא זה, קבע ד"ר פלדמן כי נכותו של התובע אינה נובעת מאיחור כלשהוא באבחנה. ילדים/פנימית 54. לבד מחוות דעתו של ד"ר הדס, הוגשה מטעם התובעים לעניין רפואה פנימית, חוות דעתו של ד"ר א' ביטון, מומחה לרפואה פנימית ולקרדיולוגיה, מנהלה של חברה רפואית בשם "סקנד אופיניון". ד"ר ביטון קבע בחוות דעתו כי משלא נמצא הסבר מספק לכאבי הראש (כגון: הוכחה להימצאותו של סינוסיטיס), היה על רופאת הילדים של התובע, ד"ר צבנג, לחשוד בקיומו של גידול, לערוך אנמנזה מכוונת ומפורטת ולשלוח את התובע לביצוע הדמיה של המוח, וכל זאת, במיוחד, על רקע של פוליאוריה בעבר. אולם, לדעתו של ד"ר ביטון חמור אף יותר כישלונו של הרופא לאבחן כשורה את תופעת הפוליאוריה, עליה התלונן התובע. ד"ר ביטון טוען כי אי ביצוען של בדיקות מחייבות ופשוטות לאבחון הפוליאוריה, אף כאשר זו הופיעה לראשונה, הינו רשלני. אילו היה הרופא מאבחן את התופעה או לכל הפחות שולח את התובע עוד אז לאנדוקרינולוג, הוא המומחה המתאים במקרים אלו, ניתן היה לאבחן את הגידול עוד בשנת 1994 (וכך ראה את עדותו בעמ' 200-199 לפרוטוקול). 55. מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעתו של פרופ' ג' פרת, מומחה לרפואת ילדים ולטיפול נמרץ ילדים, מנהל אגף הילדים בבית החולים שיבא. לדעתו של פרופ' פרת, תהליך האבחון והטיפול נעשה על פי המקובל, תוך שימוש בתהליכים המקובלים לבדיקה, בירור מעקב והתייעצות עם המומחים בצורה מושכלת. פרופ' פרת מציין כי לאור ריבוי תופעת כאבי הראש אצל ילדים, רובם על רקע ווסקולרי, וכיוון שהדמיה מוחית אינה נטולת סיכונים, דעת המחברים בספרות הרפואית היא כי אין לבצע הדמיה במקרים בהם אין פתולוגיה בבדיקה נוירולוגית או בבדיקת עיניים. בעדותו, הגדיל פרופ' פרת וטען כי גם אם נקבל את תיאור התובעים כלשונו, כלומר גם אם אכן סבל התובע מכאבי ראש עזים וממושכים שאילצו אותו לצאת מבית הספר תכופות, גם במקרה כגון זה לא היה מקום לנהוג אחרת (עמ' 547 -546 לפרוטוקול). לגבי הפוליאוריה, טען ד"ר פרת כי לאור חד פעמיותה של התלונה והיעדר סימנים אנדוקריניים אחרים, קרוב לוודאי שהמונח פוליאוריה, שנכתב על ידי הרופא ד"ר סקלי, כוונתו הייתה לתאר את תלונות התובע ולא את התופעה עצמה (ראה: עמ' 593 לפרוטוקול). עמדתו של פרופ' פרת (פרוטוקול, עמ' 590-585), היא כי במקרים בהם לא שבה התלונה להופיע, אין צורך בבירור נוסף לזה בו נקט הרופא המטפל (כאמור לעיל בפיסקה 10, ראינו כי הרופא הסתפק בכך שתוצאות בדיקת שתן כללית ותרבית, התגלו כתקינות). פסיכיאטריה 56. מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של ד"ר ש' ליטמן. ד"ר ליטמן קבע כי לתובע 50% נכות לצמיתות על פי סעיף 34 (ה) לתקנות הביטוח הלאומי. ד"ר ליטמן ציין כי נכות זו עלולה לגדול, אם יידרשו טיפולים נוספים. 57. מטעם הנתבעות הוגשה חוות דעתה של ד"ר ר' יורן - הגש, מומחית ברפואת ילדים ובפסיכיאטריה של הילד והמתבגר, מנהלת מרפאת ילדים ונוער בבית החולים נס ציונה. בסיכום חוות דעתה המפורטת והמבוססת, מצטרפת ד"ר יורן-הגש, לדעתו של ד"ר ליטמן וקובעת אף היא 50% נכות נפשית, על פי סעיף 34(ה) לתקנות הביטוח הלאומי הנ"ל. אולם, בסיכום לחוות דעתה מדגישה ד"ר יורן-הגש וכותבת כי נכותו של התובע נובעת מעצם הגידול, וכי אף אילו היה הגידול מאובחן קודם לכן, ככל הנראה לא היה כל שינוי בנכותו הפסיכיאטרית (ראה גם עדותה של ד"ר יורן-הגש, עמ' 662-643 לפרוטוקול). עיניים 58. בחוות דעתו מטעם התובעים קבע ד"ר י' רוזנמן, מומחה לרפואת עיניים, מנהל מחלקת עיניים במרכז הרפואי שערי צדק, כי לתובע 40% נכות על פי סעיף 52(2) 6ב לתקנות המוסד לביטוח לאומי. ד"ר רוזנמן לא התייחס כלל לשאלת האחריות. מטעם הנתבעות לא הוגשה חוות דעת בתחום העיניים. תמצית טענות הצדדים 59. את טענותיהם של הצדדים, ניתן לחלק לטענות העוסקות ברישום ובנזק הראיתי, ולטענות לגופה של אחריות. נראה לי נכון, לחלק את הדיון לשני נושאים אלו, כאשר האחד קשור בשני. לפיכך, לאחר פירוט טענות הצדדים בשאלת הרשומות הרפואיות, אדון בנושא זה. לאחר שאכריע בו, אפנה לעסוק בטענות הצדדים בשאלת אחריותם של הנתבעות וחלוקת אחריות זו בינן לבין עצמן. לאחר שנמצה את הדיון בסוגיית האחריות, נדון בגובה הנזק, לפרטיו. טיבן של הרשומות הרפואיות והשינוי בעול הראיה, בשל כך 60. לטענת התובעים, הרשומות הרפואיות של קופת החולים אינן מלאות, במקרה הטוב, ושקריות ומזויפות, ברע. טענת הזיוף כה חזקה, בעיני התובעים, עד שבא כוחם, עו"ד גבעון, ביקש הטלת הוצאות משפט עונשיות, באופן של כפל שכר טרחת עו"ד (40% במקום 20%), כדי להביע את "הניצול הציני של יחסים לא שווים בין מטופל למוסד רפואי, עת כל המסמכים מוחזקים בידי המוסד הרפואי ומבלי להמציא העתקם בזמן אמת למטופל. רשלנות רפואית לפי פקודת הנזיקין היא עוולה אזרחית אך פיברוק תיק רפואי בכלל ושל קטין בפרט במטרה לעשוק את הקטין זה דבר אחר" (סעיף 38 לסיכומי התובעים). התובעים טוענים, כי רשומות קופת החולים, אינן מייצגות את המציאות שהייתה, הן ביחס למספר ביקוריו של התובע במרפאה והן ביחס לתוכן הביקורים. כתמיכה לטענתם, הסתמכו התובעים על כשלים המופיעים, לדעתם, ברשומות עצמן, כמו גם על עדויותיהם של התובע ואימו, מחד גיסא, ושל הרופאים המטפלים, מאידך גיסא. כמו כן, מתבססים התובעים על עדות המומחים החיצוניים (משני הצדדים), המאשרים את טענתם כי הרשומות הרפואיות של קופת החולים, המתייחסות לתובע, אינן מלאות. לטענת התובעים, המשמעות המתחייבת מאותם כשלים נטענים ברשומות הרפואיות, היא זו: משהוכח חוסר מהימנות הרישומים הרפואיים, התוצאה היא, כי יש לקבל את התביעה, כלשונה, ואין לדרוש מהתובעים להוכיח את רשלנות הנתבעות. לחלופין, טוענים התובעים, כי גם אם ייקבע שהרשימות אינן מזויפות ושקריות מעיקרן, הרי שיש לקבוע כי הן לקויות וחסרות באופן משמעותי, במידה הגורמת לתובעים נזק ראייתי, אשר מכוחו יש להעביר את נטל השכנוע לקופת החולים. 61. קופת החולים דוחה מכל וכל את טענות התובעים, וטוענת כי הרישומים נאמנה את כל ביקורי התובע במרפאת הקופה. לטענת הנתבעת 1, עדויותיהם של התובע ואימו אינן אמינות ואינן עולות בקנה אחד עם הראיות האחרות. ב"כ קופת החולים, עו"ד ניסני, מבקשת כי בית המשפט יאמין לעדויותיהם של הרופאים ובמיוחד זו של ד"ר צבנג, הנתמכת בעדויותיהם של המורה, האחות והמנהלת של בית הספר בו למד התובע , ובמסמכים נוספים. 62. נציג תחילה את התשתית הנורמטיבית הקובעת את חובת ניהול הרשומות הרפואיות, היקף חובה זו ומטרותיה, ונבדוק האם יושמה חובה זו, כדין, בפרשתינו, ומה היא המשמעות של הפגמים ברשומות הרפואיות. 63. חובת תיעוד מהלך הטיפול הרפואי מצויה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), שזה לשונו: ”17. חובת ניהול רשומה רפואית זכות המטופל (א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית;הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול;ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית. (ב) המטפל, ובמוסד רפואי - מנהל המוסד, אחראים לניהול השוטף והעדכני של הרשומה הרפואית ולשמירתה בהתאם לכל דין. " 64. אמנם, חובת הניהול והשמירה של רשומות רפואיות נחקקה לאחר מועד חלק מההתרחשויות שבמוקד בתיק זה, אך ההלכה הפסוקה עסקה רבות בסוגיית הרשומות הרפואיות, עוד לפני כן, וקבעה את חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת, ולשמור רישומים אלו לתקופות ארוכות (ראה: ע"א 612/78 פאר נ' קופר פ"ד לה (1) 720, 727 מול האותיות א-ג; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה פ"ד נב(1) 145, 157-156; להלן: "פרשת בנגר"; ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית . פ"ד מו(1) 712 ,עמ' 721 מול האותיות ב-ה; ע"א 58/82 קנטור נ. מוסייב פ"ד ל"ט (3) 253, 260-259). ניתן למצוא שורש ובסיס לחובה זו גם בחקיקה שקדמה לחוק זכויות החולה; ראה: פקודת בריאות העם, 1940 סעיפים 29, ו-34(10), ותקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז - 1976. 65. הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני פנים שונים באופיים: הפן האחד הוא הפן הטיפולי ואילו הפן השני, הוא הפן התיעודי-רישומי (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648 להלן: "פרשת פינטו"). הפן הראשון שייך לתחום הרפואה והטיפול בחולה. במהלך חייו הרגילים, עובר אדם מן הישוב שרשרת של טיפולים רפואיים שונים. לעיתים, לשם קבלת טיפולים אלו, או מסיבות אחרות, עובר הטיפול הרפואי, באותו אדם, מרופא לרופא. מטבע הדברים, קשה לרופא חדש או אפילו לרופא שמטפל בחולה במשך תקופה ארוכה, לדעת ולזכור את ההיסטוריה של החולה הספציפי בשלמותה ואת הטיפולים שהוא קיבל בעבר. קושי זה, עלול למנוע מהרופא את האפשרות להעניק לחולה את מיטב הטיפול לו הוא זקוק. רק התיעוד הרפואי והאבחון הרפואי, יכולים להביא לכך שהחולה יטופל בצורה היעילה והטובה ביותר. רישום מפורט יכול לעזור באבחון מחלות, מתן טיפולים מתאימים, ימנע טיפולים שהחולה רגיש להם או שאסור לו לקבלם וכן ימנע מתן טיפול שבעבר לא עזר לחולה ואולי אף הזיק לו. היטיב לבטא את הדברים ד"ר פלדמן, המומחה מטעם הנתבעת 1, בתשובה לשאלות בחקירה הנגדית, כאשר נשאל עד כמה חיוני הרישום. ואלה דבריו (עמ' 667, שורות 14-7): ”ת: אני חושב שבפרקטיקה שלנו אנו כולנו מודעים לחיוניות של הרישום קודם כל בשביל עצמנו. ש: למה? ת: כי רישום שלנו, אנחנו בפרקטיקה רואים הרבה חולים וכדי לא להסתמך אך ורק על הזיכרון אנחנו רושמים כדי שיהיה בסיס לביקור הבא ולבדיקה הבאה. ש. למה חשוב לברר את תלונות החולה ולרשום אותם? ת. זה חלק מהבדיקה של כל חולה. (ובהמשך מתייחס ד"ר פלדמן, בתשובה לשאלות, גם לנושאים נוספים אשר צריכים להיות מופיעים ברישומים הרפואיים, והם : אנמנזה, ממצאי הבדיקות הקליניות, אבחנה ותוכנית טיפול, אם יש או אבחנה משוערת, וכן מתן תרופות ואזהרות; ראה: שם , עמ' 667, שורה 15 - עמ' 668, שורה 2). 66. בנוסף, לעיתים, עשויה הפרת חובת הרופאים לשמור על הרישומים הרפואיים ולקיימם כדבעי להתגבש לכדי התרשלות ממש (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק ,פ"ד נו (1) 539, עמ' 550 מול האותיות ה-ז, להלן: "פרשת שטרנברג"): "חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם, הוכרה כבר בבית משפט זה (ראו, למשל, עניין בנגר הנ"ל, בעמ' 157; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי, פ"ד נב(3) 817). במקרים מסוימים עשוי העדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטיפול הנאות עצמו בזמן אמת (ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט(2) 369). במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית (ראו ע' אזר, א' נירנברג רשלנות רפואית (מהדורה שניה, תש"ס), בעמ' 483). טיפול רפואי מתבצע לא פעם על ידי רופאים אחדים, ואלה מצידם מסתמכים על רישומים רפואיים לצורך העברת מידע מאחד לרעהו. גם רופא המטפל בחולה לבדו זקוק לרישומים על מנת לשמור את המידע המצוי בידו על אודות החולה, לרענן את זכרונו, לעקוב אחר מצב החולה וכדומה . " (ראה גם: ע"א 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט (2) 369, 376 מול האותיות ד-ה ; פרשת פינטו; ולאחרונה 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (טרם פורסם) ניתן ביום 22.6.05; אמנם בפרשה זו יש דעת רוב ודעת מיעוט ביחס לאחריות, אך בעלי שתי הגישות מסכימים בדבר חובת הרישום הרפואי וחלוקים הם האם הנתבעת שם עמדה בנטל השכנוע, אשר הועבר אליה בשל הדוקטרינה של נזק ראייתי, בה נדון עתה). 67. לעומת הפן הראשון, תחומו של הפן השני הוא תחום המשפט. עניינו של פן זה אינו מתרכז רק בתועלת של הרישום הרפואי לצורך הטיפול בחולה, אלא בחינתם הרטרוספקטיבית של טיפולי העבר, לאור אותו רישום רפואי. על פי עקרון זה, תיעוד מלא ומספק של ההליכים הרפואיים, דרוש בכדי שיהיה באפשרות בית המשפט או אף המערכת הרפואית עצמה (בדרך של ועדות בדיקה או יחידה לניהול סיכונים), לבחון באופן מלא וראוי את פעולותיו של הרופא או המוסד הרפואי באותו אירוע, לצורך הפקת לקחים ושיפור המערכת הרפואית. 68. בבסיסם של הליכים משפטיים העוסקים בטיפול הרפואי, בכלל, וברשלנות רפואית, בפרט, קיימת חזקה, הקובעת כי ביחסים שבין רופא למטופל קיימת מערכת של אי שוויון, הנובעת מעצם היות הרופא מומחה לדבר, הנותן שירות מקצועי בתחום הרפואי (אשר ברוב המקרים אינו מוכר למטופל), והמטופל - שהוא הגורם הסביל - מקבל טיפול זה מן הרופא. חזקה זו, מביאה לידי ביטוי הולם את הנסיבות הרגילות שביחסי רופא-מטופל. בנסיבות אלו, הרופא המלומד, הוא אשר יודע לאשורן את העובדות הנוגעות לתסמיני המטופל, יודע להעריך נכונה את מצבו הרפואי ומסוגל להחליט על דרך הטיפול בו. המטופל, בדרך כלל, אינו מודע למידע זה, ואין בידיו אמצעים לבררו או לעשות בו שימוש. במקרים, כמו המקרה דנן, בו הרופא עומד על דוכן העדים והצדדים חלוקים בשאלה איזה טיפול ניתן לחולה, המשפט יוצא מנקודת הנחה, הנובעת מפערי ההבנה והאינפורמציה הקיימים אינהרנטית ביחסי רופא - מטופל, כי הרופא או המוסד הרפואי יכולים לספק מידע אודות מצבו הרפואי של המטופל ואודות הטיפול בו, באופן הברור, הרלוונטי והמקצועי ביותר. על כן, מטיל המשפט דווקא על הרופא או המוסד הרפואי את החובה לרשום בזמן אמת, ברשומות הרפואיות המתאימות, את המידע הרלוונטי, האבחנה, והטיפול שבוצע, ובמקרה הצורך, להביא מידע זה בפני בית המשפט. לא זו אף זו, אי השוויון שבין הרופא למטופל מתבטא לא רק בפערי המידע וההבנה האמורים, אלא גם בעצם העובדה כי בזמן המפגש הרגיל בין הרופא למטופל, האחרון חש ברע וזקוק לסיוע אותו יכול רק הראשון לתת. לעיתים, כמו במקרה שבפנינו, המטופל הינו ילד שאינו יכול לבטא כהלכה את כל אשר הוא חש, ויש משקל רב לשאלות הרופא המופנות לילד או להוריו, כדי לגלות את התסמינים הרלוונטיים לצורך איבחון מצבו הרפואי. 69. לאור טיבה המתואר של מערכת היחסים שבין הרופא למטופל, העבירה הפסיקה, בהתקיים נסיבות מסוימות, את נטל השכנוע, המוטל בדרך כלל על התובע - מכוח הכלל היסודי שמקורו עוד במשפט העברי "המוציא מחברו עליו הראיה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף לה, עמ' א ;דף מו עמ' ב) - אל כתפי הנתבע. אמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת, נגזרת ממבחן הסבירות, כאשר אל מול חשיבותו של התיעוד הרפואי יש להביא בחשבון שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו, וכיוצא באלה ( פרשת פינטו; ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פרסם באתר נבו פסקה 5 (להלן: "פרשת רגב"). 70. העברת נטל השכנוע יכולה להתבצע במספר אופנים: הראשון, כשמתקיימים תנאי הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] . תנאי כלל זה משקפים יפה את פערי הכוח שבין הרופא למטופל, שכן יישום האמור בסעיף זה, מתאים מאוד לנזק רפואי: (1) התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה הנזקי; (2) הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבעת הייתה שליטה מלאה עליו (דהיינו: ידיעת נסיבות המקרה הייתה בידיעתה ובשליטתה); (3) אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה בזהירות סבירה מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות שכזו. אם שלושת התנאים אכן מתקיימים, יחול הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". הנטל לשכנע כי לא הייתה התרשלות (בניגוד לנטל הבאת הראיות ראה: ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד (1) 422, 427 מול האות א), יעבור אל הנתבעת, ואם היא לא תעמוד בו - היא אחראית בנזיקין (ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות פ"ד נח(2) 535, 542 מול האותיות ה-ו; ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ פ"ד מז(3) 805; ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן פ"ד נה(4) 898). 71. האופן השני במסגרתו ניתן להעביר את הנטל, נוגע באופן ספציפי לרישומים הרפואיים ומתבסס על תיאורית "הנזק הראייתי" (ראה: א' פורת וא' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט, כרך כא (תשנ"ח), עמ' 191). הרציונאל העומד מאחורי תיאוריה זו הוא, כי לאור חוסר השוויון האמור בין הרופא למטופל, אין למטופל, בניגוד לרופא, יכולת להשיג אינפורמציה הנוגעת לטיפול הרפואי לשם הוכחת תביעתו בדרך אחרת מזו של הרישומים הרפואיים בזמן אמת שנערכו על ידי הרופא. אם רישומים אלו אינם בנמצא, או שיש בהם סתירות מהותיות,או חסרים משמעותיים, כי אז גורם אותו רופא או אותו מוסד רפואי לנזק ראייתי לתובע,בכך שמונע ממנו או מקשה עליו, להוכיח תביעתו. ראוי לציין,כי בצד התועלת הרבה והצדק בהפעלת דוקטרינת הנזק הראייתי, יש חשש שמא בעתיד, לאחר הקפדה על הרישום, תאבד הדוקטרינה מתוקפה, ויתכן כי אף - בתגובה לאותה הדוקטרינה - יהיה שפע תיעוד ונגיע למצב של "יתר ראייתי" (ראה:ש' לבנוני, "הכרעה דיכוטומית או פסיקה משקללת? האמנם 'הכל או לא כלום', עלי משפט , כרך ג (תשס"ד), 531, בעמ' 591). לדוקטרינת הנזק הראייתי שתי נפקויות מרכזיות; האחת, מן הפן המהותי, כעילת תביעה נזיקית עצמאית של ניזוק נגד אותו אדם או מוסד שבאשמתו נגרם הנזק הראייתי, כאשר לא בכל המקרים יהיה זה הנתבע בתביעה המרכזית, אשר במסגרתה נגרם הנזק הראייתי. והשנייה, כעילה להעביר את נטל הראיה במסגרת התביעה המרכזית, מכתפי התובע אל כתפי הנתבע, וזאת בהנחה שהנתבע הוא גם זה שגרם לנזק הראייתי, בנוסף לנזק המהותי, שהוא העומד במרכז ההליך המשפטי. יישום הנפקות הראשונה, הוזכר ע"י השופט ת' אור - כתוארו אז - בע"א 9328/02 מאיר נ' ד"ר לאור, (תק-על 2004(2) 837 להלן: "פרשת מאיר"), אשר פרש את דברי השופט י' ריבלין ברע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל (פ"ד נו (5) 321). לדעתו של השופט אור בפרשת מאיר, הכיר השופט ריבלין בנזק ראייתי לא רק כמעביר את נטל השכנוע אלא כמקנה זכות עצמאית לתביעה בנזיקין. אולם הדעה הרווחת היא כי הפסיקה אינה מכירה בנזק הראייתי כעילה עצמאית (ראה, למשל, פרשת שטרנברג, עמ' 551, מול האות ד; ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו פ"ד נה (3) 117, עמ' 125, להלן: "פרשת דרוקמן";פרשת רגב, פיסקה 5 סיפא לפסק הדין). לעומת זאת, הנפקות השנייה, הדיונית, נדונה רבות בפסיקה ונעשה בה שימוש נרחב. מעיון בפסיקה עולה, כי העברת הנטל מתקיימת הן במקרים בהם לא נערכו רישומים רפואיים מקום שהייתה חובה לקיימם (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720; ע"א 5461/91 עזבון המנוח פלוני נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית .תק-על 96(2), 263), הן במקום בו נערכו רישומים והם לא נשתמרו (פרשת דרוקמן), הן כאשר הרישומים שנשתמרו אינם מלאים, סותרים או לא מדויקים (פרשת בנגר), ואפילו במקרים בהם הרישומים היו כשורה אולם לא נערכו בדיקות רפואיות מתאימות, שאילו נערכו היו יכולות להביא מידע שיסייע לתובע בהוכחת תביעתו (פרשת מאיר). הנטל המועבר, מתחומו של התובע אל זה של הנתבע, הוא נטל השכנוע, להבדיל מנטל הבאת הראיות. הפסיקה הסבירה זאת בכך, כי אילו היינו מסתפקים רק בהעברת נטל הבאת הראיות לבדה, לא היה הדבר בגדר תרופה נאותה ומספקת לתובע, שניזוק נזק ראייתי; הותרת נטל השכנוע על כתפי התובע, יכביד על התובע יתר על המידה, ועלול אף להביא למצב בו התובע יפסיד תביעתו בהיעדר רישומים רפואיים שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו איננה ראויה, לאור העובדה שהנתבע הוא הוא שגרם לנזק הראייתי, עקב העדר רישומים (פרשת דרוקמן, עמ' 126, מול האותיות א-ד; ע"א 3263/96 קופת חולים הכללית נ' שבודי פ"ד נב (3) 817 ,עמ' 824, מול האותיות ב-ה; ע"א 8858/02 מדינת ישראל נ' זהווה תק-על 2004(2), 2588 , עמ' 2591. וראה גם :ע' אזר, א' נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שנייה, תש"ס), בעמ' 478; להלן: "אזר ונירנברג"). 72. ואולם, הנטל המוטל על כתפי הנתבע אינו מלא, שכן ההלכה הנוהגת קובעת, כי במקרים בהם לא נעשה רישום נאות, מועבר אל הנתבע נטל השכנוע רק בדבר אותן עובדות השנויות במחלוקת אשר אילו היו נכללות ברשומות הרפואיות, היה קל לבררן (ע"א 1/01 שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות פ"ד נו (5) 502; ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (טרם פורסם), ניתן ביום 1.9.04; פרשת רגב ). וכדברי השופט א' ריבלין בפרשת שטרנברג (עמ' 552, מול האות א): ”אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את 'מלוא מתחם הנטל'. ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי. ובמילים אחרות, על פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר 'היקפו' של הנטל המועבר". לא זו אף זו, בע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית (פ"ד נז(5) 35 בעמ' 45 מול האותיות ג-ה) ובפרשת רגב נפסק, כי גם במקרים בהם אין מדובר בחסרים או בסתירות מהותיות הנוגעים לשורשה של המחלוקת, לא נגרם לתובע כל נזק ממשי, ועל כן אין להעביר את נטל ההוכחה לנתבע. כך גם נפסק בפסק דין שניתן לאחרונה בבית משפט זה מפי השופט י' שפירא, אשר ציטט את דברי השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת רגב, וקבע כי על אף שאין ספק כי במקרה שלפניו הרישומים אינם שלמים, כיוון שמחדל זה לא פגע בחולה, אין להעביר את הנטל (ת.א (י-ם) 4177/02 אשכנזי נ' גאנדין, פיסקה 10, פורסם באתר נבו; להלן: פרשת אשכנזי). 73. מקרה נוסף בו לא יועבר הנטל לכתפי הנתבע, הוא במקרים בהם טענת הרופא היא כי הוא לא ביצע את הטיפול המיוחס לו. במקרים אלו, העדר רישומו של אותו טיפול ברישום הרפואי, מעבר לכך שאינו מוביל להעברת הנטל, יש בו כדי לתמוך בגרסתו של הרופא דווקא. אלא, שאם מוכח כי רישומיו של הרופא לוקים בחסר או באי דיוקים, יש בכך כדי להחליש מסקנה זו, העולה, כאמור, מהעדר הרישום (ע"א הסטנדרטים המקובלים של הרישומים הרפואיים 74. לשם קבלת החלטה מי מהצדדים הוא הנושא בנטל ההוכחה, יש לבחון את רישומי התיק הרפואי של התובע בקופת החולים (המפורטים בפיסקאות 32-8 לעיל), ולקבוע האם רישומים אלו עומדים בסטנדרטים המקובלים. אם נגיע למסקנה כי הם אינם עומדים בסטנדרטים אלו, נעבור לשאלה הבאה, והיא : האם יש בשל כך מקום להעביר את הנטל ומהו היקף הנטל המועבר. 75. כאמור בחוק זכויות החולה, היקפה של החובה לרישום רפואי נאות כולל את הנתונים הבאים: פרטי המטופל; המידע הרפואי אודות העבר הרפואי של המטופל, כפי שמסר; אבחון מצבו הרפואי הנוכחי; הוראות טיפול. מעניין לציין, במאמר מוסגר, כי החוק אינו מציין במפורש, את תלונות המטופל בבואו לביקור אצל המטפל, כאחד מהדברים הכלולים ברישום הרפואי. אולם נדמה, כי אין לראות באמור הסדר שלילי ויש להשלים את החסר על פי הגיון הסעיף כולו, ובמיוחד כאשר הנוסח המופיע בסעיף (שצוטט במלואו בפיסקה 63 לעיל) הוא כי הרישום הינו "בין היתר", וממילא אין זו רשימה ממצה, ממנה ניתן להסיק הסדר שלילי. ואולם, כאמור, בדומה לחובות אחרות, חובת הרישום הנאות אינה חובה מוחלטת. אמת המידה לרמת התיעוד הנדרשת, נגזרת ממבחן הסבירות. אל מול חשיבותו של התיעוד, הן לצורכי הפן הרפואי והן לצורכי הפן המשפטי, עומדים שיקולים מעשיים של אפשרויות ויכולת מבחינת תנאי עבודתו של הרופא, דחיפות פעולתו, העומס המוטל עליו והדגש אותו ראוי לשים על הרישום בזמן בו הטיפול הוא ללא כל ספק העיקר (ראה: פרשת פינטו; פרשת רגב ; אזר ונירנברג, שם ,עמ' 810-809) 76. קו מנחה לקביעת רמת התיעוד הסבירה, עשוי להיות הנחיות כלל ארציות או הנחיות של מוסד רפואי (כגון: קופת החולים), שיחוברו על ידי מחוקק המשנה, גוף ציבורי או גוף קופתי זה או אחר, בהתאמה. ההנחה היא כי הנחיות כגון אלו משקפות את הנוהג הראוי, על פי שיקול דעתם של הגופים העוסקים בתחום, וכי הן מחייבות או לכל הפחות משמשות מדריך מנחה, לציבור הרופאים, בכללותו, או לציבור הרופאים המועסק במוסד הרפואי או בקופת החולים הרלוונטית . 77. הצדדים לא הציגו בפנינו חקיקת משנה מפורטת מכוח סעיף 17 לחוק זכויות החולה שצוטט לעיל (ראה פיסקה 63. חובת תיעוד מהלך הטיפול הרפואי מצויה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו- 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), שזה לשונו:). סעיף 32 (2) לחוק האמור מסמיך את שר הבריאות להתקין תקנות בכל הנוגע ל"פרטים שיש לרושמם ברשומה רפואית", אך תקנות כאלה טרם נחקקו. 78. ביום יט אדר תשנ"ו (10.3.96) פרסם המנהל הכללי של משרד הבריאות, ד"ר מ' אורן, חוזר מס' 6/96 שנושאו הרשומה הרפואית (החוזר מצוי באתר האינטרנט של משרד הבריאות http://www.health.gov.il/download/forms/a1096_mk06_96.pdf). ראוי לציין כי פרסום זה יצא לאור כחודשיים לפני פירסום חוק זכויות החולה ברשומות (12.5.96), כאשר החוק נכנס לתוקף שלושה חודשים לאחר מכן (ראה סעיף 36 לחוק זכויות החולה). מכאן שחוזר המנהל הכללי הנ"ל אינו יכול להיות מכוח חוק זכויות החולה, אלא מכוח סמכותו הכוללת של מנכ"ל משרד הבריאות, וייתכן כי אף מכוח פקודת בריאות העם, שכן בחוזר עצמו לא מופיעה כל התייחסות למקור הסמכות החוקית לנתינתו. על כל פנים, מטבע הדברים, ניתן לראות בחוזר מנכ"ל זה, שעותק ממנו נשלח לשר הבריאות דאז, ד"ר א' סנה, מסמך המשקף את הסטנדרטים הרפואיים המקובלים והראויים בעיני הגוף הממשלתי האחראי על הבריאות בישראל. לאחר פירוט חשיבותה של הרשומה הרפואית (עמ' 3-2 לחוזר; על כך הארכנו לעיל בפיסקה 65. הגיונה של חובת הרישום, נעוץ בשני פנים שונים באופיים: הפן האחד הוא הפן הטיפולי ואילו הפן השני, הוא הפן התיעודי-רישומי (ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3), 2648 להלן: "פרשת פינטו"). ואילך). בעמ' 3 לחוזר מופיע קטע שכותרתו "תוכן הרשומה", בו נכתב כדלקמן: ” 1. יש להקפיד על תיוק של כל המסמכים הנוגעים לחולה בתוך התיק הרפואי, בסדר כרונולוגי שוטף. 2. הרישום נעשה על ידי הרופא, צריך לכלול את הפריטים הבאים: א. אנמנזה מלאה ומפורטת למידע שנמסר על ידי החולה ותשובותיו לשאלות מנחות של הרופא, יש חשיבות מרובה לצורך קביעת הדיאגנוזה ולבחירת אמצעי הטיפול הראויים. רישום מלא של מידע זה מסייע לרופא בחשיבה הרפואית, וחשיבותו רבה הן כדי לשלול אבחנות אפשריות מסויימות והן כדי לאשש את האבחנה הנכונה. פרטים אנמנסטיים מסויימים יכולים להתברר בדיעבד כבעלי חשיבות מכרעת מהבחינה דיאגנוסטית או טיפולית, ולפיכך יש להקפיד הן על לקיחתם והן על רישומם באופן מלא ומדויק.” כמו כן, על פי האמור בחוזר, על הרופא לכלול ברשומה; את פרטי הבדיקה הקלינית, פרטי בדיקות העזר, התייעצויות, האבחנה, הדיון, ההחלטות, הטיפול שבוצע וההנחיות להמשך טיפול ומעקב (עמ' 6-4 לחוזר). ואולם, מסיבה זו או אחרת, חוזר המנכ"ל, אינו מפרט במפורש את נמעניו, ואינו מתייחס להבדלים המתבקשים בין רופאי בתי החולים, בכלל, וחדרי המיון, בפרט, לבין רופאי קופות החולים, בכלל, ורופאי הקהילה, בפרט. מחדל זה, ממעיט במידה ניכרת מתוקפו של חוזר מנכ"ל משרד הבריאות, ביחס לרופאי הנתבעת 1, שכן מעדויות המומחים עלה הבדל משמעותי בעבודתם של שני ציבורי הרופאים האמורים: בעוד שהציבור הראשון בבית החולים ובחדרי המיון עוסק, בדרך כלל, במטופלים זרים לו, המצויים, במרבית המקרים, במצבי קיצון רפואיים הדורשים אבחון וטיפול מיידי, הרי הציבור השני - רופאי קופות החולים והקהילה - עוסק במטופלים המוכרים לו היטב, על ההיסטוריה האישית והמשפחתית שלהם, שסיבת רוב ביקוריהם אצלו הינה תחלואים פשוטים ביחס. כמו כן, שונים הסדרי עבודתם של רופאי חדר המיון ורופאי הקהילה. בעוד שהראשונים רואים מספר חולים מועט ביחס, לזמן קצר ולעניין ספציפי, ונוטים להתחלף בינם לבין עצמם בטיפול במטופל, הרי שלרופאי הקהילה מספר רב של מטופלים, בהם הם מטפלים במשך תקופה ארוכה. מהאמור עולה, כי יש לנהוג זהירות באכיפתו האחידה של חוזר המנכ"ל על רופאי חדר מיון ורופאי הקהילה, ויש לבדוק האם קיימות הנחיות ספציפיות לציבורים השונים של הרופאים. 79. בתגובתה לבקשה התובעים למחיקת כתב ההגנה (בש"א 2895/02) מיום 08.10.02, ציינה ב"כ הנתבעת 1, עו"ד ניסני, כי אמנם בקופת החולים לא קיימים נהלים כלל קופתיים בנוגע לניהול רשומות רפואיות,אך הרופאים עברו הדרכות בהתאם לחוק זכויות החולה וחוזר משרד הבריאות. כמו כן, צרפה עו"ד ניסני לתגובתה, הנחיות שפורסמו במחוז ירושלים, הוא המחוז אליו השתייכה מרפאת טל האמורה, ב - 12/95. על פי הנחיות אלו, שנכתבו על ידי ד"ר י' פסברג מניהול סיכונים ואבטחת איכות במחוז ירושלים, על כל תיק רפואי, להכיל דף בעיות, בו יירשמו בעיות חשובות עדכניות שפתרונן ותאריכי השינוי בהן יירשמו בצדו השמאלי של הדף. עוד כתוב בדף ההנחיות, תחת הכותרת "רישום שוטף", כדלקמן: ”ז. רישום שוטף: בכתב יד קריא עם תאריך וחתימה קריאה או חותמת.כל דפי המעקב ירוכזו בצד אחד של התיק כרונולוגית. הרישום חייב לכלול סיכום של כל הנאמר או הנעשה במהלך מגע עם החולה..." (הדגשים במקור - מ.ד.). ראוי לציין כי בפתח ההנחיות, לפני הפירוט, נאמר כדלקמן: ”ניהול תקין של רשומה רפואית מחוייב הן מבחינת אבטחת האיכות והן מנקודת המבט של ניהול סיכונים. רשומה רפואית מהווה אבן בוחן לטיפולו של הרופא. רשומה רשלנית מעידה על רופא רשלן" (ההדגשה במקור - מ.ד.). 80. חוזר המנכ"ל והנחיות קופת החולים לעיל, חיובו את הרופאים בזמן הרלוונטי לתביעה שלפנינו, ועל כן היוו את הסטנדרטים על פיהם יש לבחון את הרישומים הרפואיים בתיקו של התובע. האם הרישומים הרפואיים של התובע בתיק קופת החולים עומדים בסטנדרטים המקובלים? 81. ההתרשמות הכוללת מעיון, אפילו של מי שאינו רופא, ברישומים הרפואיים המפורטים בפיסקאות 32-8 לעיל, היא כי רישומים אלו אינם עולים בקנה אחד עם ההנחיות האמורות. הרישומים הינם לאקוניים. לעיתים קרובות, הרישום כולל אבחנה בלבד. לצידם של הרישומים אין חתימה ברורה או חותמת, והם אינם מסודרים כיאות. 82. יתרה מזאת, מהעדויות עולה, כמפורט להלן, כי, ככל הנראה, הרישומים אף אינם נכונה את מספר ביקורי התובע במרפאה. כאמור לעיל, על פי רישומי התיק הרפואי, מתחילת טיפולו של ד"ר סקלי בתובע באוקטובר 1994 ועד לגילוי הגידול במאי 2000 ביקר התובע במרפאת קופת החולים 19 פעמים בלבד (ראה הפירוט בפיסקאות 32-8 לעיל). בעדותם טענו התובע ואימו שביקוריו של התובע במרפאה רבים היו במידה ניכרת מהרישומים הרפואיים. וכך העיד התובע (פרוטוקול, עמ' 235-233): ”ת: הייתי עם אמא מינימום 20 פעם אני הייתי שם. כ.ה.דרורי: כך פעם באותו מקום, מרפאת טל בפסגת זאב ת: מרפאת טל בפסגת זאב. ... ת: זה נמשך ה-20 פעם האלה זה היה בכיתה ד'. כ.ה.דרורי: בכיתה ה' כמה פעמים? ת: אני לא זוכר בדיוק כמה פעמים, כי אני לא ערכתי יומן וספרתי, אתה מבין? עו"ד גבעון: בסדר גמור ת. אני יודע שהייתי הרבה פעמים אצל הרופאה והלכתי, לפעמים הייתי הולך אליה לבד, כי כאילו הייתי מתבייש ללכת אליה. היא כאילו, כאילו הרגשתי כזה מטומטם, כאלה פיצוצים בראש, כאב ראש ואין לי כלום, יש לי שפעת ויש לי מגרנה, אז לא ידעתי כבר מה לחשוב אתה מבין?". ולעניין הרישומים בביקורים אלו העיד התובע (שם, עמ' 263-262): ”עו"ד ניסני: תגיד לי כשהיית הולך לד"ר צוואנג לבד בלי אמא היית לוקח כרטיס חבר של קופת החולים? ת: כן נראה לי, קובע תור, חייב לקבוע תור. ש: וכל פעם שהיית נכנס לד"ר צוונג היא הייתה רושמת בתיק הרפואי שלך נכון, מה אתה מתלונן? ת: לא. ש:אתה ראית שהיא רושמת או לא ראית? ת: לא ש: לא? קודם אמרת כן, עכשיו לא? אתה זוכר אולי אתה לא זוכר. ת: אני לא זוכר שהיא רשמה. ש: אתה לא זוכר שהיא רשמה אף פעם היא לא רשמה? ת: לא." דברים דומים עולים אף מעדותה של אם התובע (שם, עמ' 273-271;290-289; וראה גם: עמ' 301-300 ו-303): ”עו"ד גבעון: אז כמה פעמים היית אצלה [אצל ד"ר צוונג - מ.ד.]. ת: הרבה פעמים אני לא עשיתי לי רישום, הרבה פעמים. ... כ.ה.דרורי: אז כמה פעמים הייתם במשך ה-5 שנים האלה? ת: איך אני יכולה להגיד לך פעמים? כ.ה.דרורי: בערך? ת: בערך 30 פעמים. כ.ה.דרורי: 30 פעמים? ת: בערך .. ת: בוא נגיד ממוצע של 4,5,6 פעמים בחודש? כ.ה.דרורי: 6 פעמים בחודש ב-5 שנים זה בערך 200 פעמים. ת: היו לו תקופות שלמשל שבועיים הוא סבל מכאבי ראש לא נוראיים, סבל מכאבי ראש רגילים, והיו תקופות שהוא היה צורח אז הייתי רצה איתו פעמיים ביום לפעמים. כ.ה.דרורי: ביום? ת: כן היה לי פעמיים ביום שהייתי רצה איתו כן אני זוכרת את זה ממש. ... עו"ד ניסני: וכל פעם שהיית באה אליה עם התובע היית צריכה להביא כרטיס מגנטי? ת: שום כרטיס בחיים לא. ... ש: לרופאה לא? ת: לא, יש לה מחשב והיא גם לא הייתה מדליקה אותו בכלל. היו ימים שבוודאות שאני ראיתי שמרוב שהיא ראתה אותנו יותר מידי ונמאס לה לראות אותי היא לא הייתה מוצאיה את התיק הרפואי שלנו אפילו, בוודאות. ש: כמה פעמים היא לא הוציאה את התיק הרפואי? ת: הרבה. ש: והיא לא רשמה כלום? ת: כלום. ש: שאלת אותה למה את לא רושמת? ת: לא. ש: כלום. ת: מה זה משנה לי? ש: רשמו אותך גם ביומן של המרפאה, את התור שהיית קובעת? ת: יכול להיות שכן, אני לא זוכרת. היינו באים כ"כ הרבה שלא היינו מספיקים לקבוע תור." מדברי התובע ואימו עולה בבירור, כי התובע ביקר במרפאה פעמים רבות יותר מהאמור ברישום הרפואי, וכי בחלק מהפעמים בהם ביקר במרפאה, לא רשמו הרופאים את דבר הביקור. אומנם, אין להכחיש כי התובע ואימו, ככל בעלי דין המעידים במשפטם, הינם בעלי אינטרס ברור. כמו כן עליי לציין בצער, כי קריאת כלל עדותם של התובע ואמו, ובמיוחד עדות האם, מעלה חשד לגבי אמינותם כעדים. רושם זה מצא לו תימוכין, על רקע טענתה של ד"ר צבנג, כי בתקופה הרלוונטית לא עבדה בשעות הבוקר, ועל כן לא יתכן כי טיפלה בתובע כאשר יצא, לטענתו, מבית הספר בשל כאבי הראש. טענתה של ד"ר צבנג, הוכחה בעדויותיהם של ד"ר ר' מגרה ושל מר י' נרקיס ובמסמכים שהוגשו על ידם (במיוחד מוצג נ/1/א שבו פירוט שעות עבודתה של ד"ר צבנג במרפאת קופת חולים ביישוב מודיעין, שהם כולם בשעות הבוקר), ועל כן יש בראיות חיצוניות ואובייקטיביות אלה כדי לפגוע באמינותם של התובע ואימו. אולם, דווקא בנושא מספר הביקורים במרפאה ורישומם, נתמכים דבריהם של התובע ואימו בראיות שהוגשו, בעדותו של ד"ר סקלי, הרופא מטעם הנתבעת 1 ושותפה למרפאה של ד"ר צבנג, ואף מעדותה של ד"ר צבנג עצמה. כך העיד ד"ר סקלי אודות הסדרים הנהוגים במרפאה (פרוטוקול, עמ' 437,455, 424, 407 בהתאמה): ”עו"ד ניסני: אתה מקבל או לא מקבל מי שבא בלי תור? ת:ודאי ש:אתה מקבל. ש:ודאי. לא רק את זה, אלא אנחנו במרפאה, סליחה שאני אולי זה לא מהעניין, אבל אנחנו במרפאה, אם בא מישהו והרופא שלו לא נמצא, הוא נכנס לרופא אחר בלי בעיות, בלי סיפורים. אנחנו נותנים שירות. ... כ.ה.דרורי: סליחה יש נקודה שלא הבנתי אותה. זה שכתוב פה פוליאוריה, כתוב שתן ב.מ.פ ת. בלי ממצאים פתולוגיים ש. אבל איך אדוני יודע, הלא השתן, ת. כי לקחתי לו, היה לו כבר בדיקת שתן. ש. ממתי? כ.ה. דרורי: אני לא מבין. אדם בא אליך בעשרים ושבע לחודש. מתלונן על פוליאוריה. אז אם אתה שואל אותו על שתן, אתה צריך לקבל תשובה עוד יום, עוד יומיים. אבל איך יכול להיות שכבר באותו יום יש לך את התשובה? ת. יכול להיות שהוא הגיע כבר עם בדיקות השתן. כ.ה.דרורי: איך הוא ידע? מה הוא ידע, ת. אני אגיד לך. ש. לא, יכול להיות שהיה רישום אחר של בדיקה אחרת. כ.ה.דרורי: זה מה שאדוני אומר מר סקלי? ת. יכול להיות שהוא פנה לרופא אחר במרפאה שלנו או לרופא אחר בכלל שהוא אמר לו תעשה את הבדיקות ותבוא לרופא עם הבדיקות ביד. ... כ.ה. דרורי: ד"ר צוונג בלי תרשומת בלי שום דבר ברגע שילד בא ואומר יש לי אני עושה יותר מידי שתן, שולחת אותו לבדיקת שתן סתם? ת. זה לא סתם זה כדי לקדם את העניין. לתת אפשרות לפציינט שיהיה מוכן לרופא ... ש. ועכשיו מה ההסבר שלך שאין רישום על הביקור הזה [הביקור בו ניתן הפתק לבדיקת השתן - מ.ד.] ועל המלצת הרופא, כ.ה.דרורי: הוא מסביר לך. הוא אומר שגם אם היה מטופל של רופא אחר נכנס אליו בדלת ואומר לו תן לי בדיקת שתן הוא היה נותן לו בלי ללכת לחדר של השני ולרשום את זה בספרו של אותו חולה אחר. ככה הוא אומר שהוא עושה. הבנתי אותך נכון? ת. כן" גם ד"ר צבנג העידה על נהלי העבודה במרפאה (פרוטוקול, עמ' 492) : ”עו"ד ניסני: תראי בעמ' 289 לפרוטוקול, היא [האם - מ.ד.] אמרה גם שאת לא היית מדליקה את המחשב מרוב שראית אותה וגם לא, אפילו לא היית פותחת את התיק. ת: אני לא חייבת לפתוח מחשב, רק עכשיו השנה חייבו אותנו ולפני זה, אם זה רשום בתיק, אז זה לא כפילות, לא צריך לרשום במחשב. ש: היא אומרת שגם לא היית מוציאה תיק ורושמת בתיק. ת. אין דבר כזה, מזכירה תמיד, אני מגיעה לעבודה, יש לה ערימת תיקים על השולחן. המזכירה מוציאה את כל התיקים מהתיקייה". מעדותם של הרופאים עולה בבירור, כי על פי הנהלים הקיימים במרפאה האמורה, בשל העומס המכביד על הרופאים ובשל רצונם הכן והראוי לשבח, לתת את השירות הטוב ביותר למטופליהם, יתכן בהחלט מצב בו הגיע התובע למרפאה שלא על פי הסדר והתור או לחלופין "הסתנן" לביקור שנקבע לצרכי בריאותה של אחת מאחיותיו. בנסיבות אלה, המזכירה, שלא ידעה כי התובע אמור לבקר במרפאה, לא הכינה מראש את תיקו הרפואי על שולחן הרופא, התיק לא היה בפני הרופא או הרופאה המטפלים, והביקור לא נרשם כלל. התרשמות זו מהשתלשלות העניינים, נתמכת במידה רבה בעדויות השונות של הרופאים ושל התובעים כאחד, ובראיות אשר הוגשו, על בדיקות והליכים שונים שעבר התובע, כגון: בדיקות דם ושתן ואף אישפוזים בבית החולים, אשר הצריכו מטיבם ביקור אצל רופא, אך אלה לא נזכרים בתיק הרפואי. מדברי העדים ומהראיות הללו, עולה ומצטיירת תמונה של משפחה, ובמיוחד אם המשפחה, המבקרת במרפאה תדיר, מסיבות מגוונות הנוגעות לאחד מהילדים או לכמה מהם. נדמה, כי האם נהגה לזלזל בסדרי המרפאה, להגיע שלא בתורה ולהימנע מלהגיע כאשר קבעה תור מראש. כמו כן נהגה האם לצרף עניני ילד אחד למשנהו, לפנות לרופא אחד או אחר המצוי כרגע בסביבה לשם הסדרת ענייניה השונים ועוד. כל אלו תומכים במסקנה כי חלק מביקוריו של התובע במרפאה לא נרשמו בתיקו הרפואי. על כן, גם אם איני מקבל את עדותו של התובע כי יצא מבית הספר וביקר אצל ד"ר צבנג בבקרים (שכן בעניין זה מקובל עלי כי ד"ר צבנג עבדה בעיר מודיעין בשעות הבוקר, וממילא לא היתה במרפאת טל שבפסגת זאב בירושלים), הרי שככל הנראה ביקר התובע במרפאת טל פעמים נוספות, מעבר לביקורים המתועדים בתיק הרפואי. די בקביעה זו, היורדת לשורש המחלוקת בין הצדדים, כדי להטיל ספק ברישומים כולם וכדי להעביר את הנטל לשכם הנתבעות. 83. בפרשת אשכנזי ( שם פיסקאות 6-5), התעוררה בעיה דומה בפני עמיתי השופט י' שפירא, שבה היה עליו להכריע בין גירסת מטופל ואשתו לבין גירסת הרופא על ביקור שהיה או לא היה, בנוכחות המטופל או רק בנוכחות אשתו. באותה פרשה, קיבל השופט שפירא את גירסת הרופאה, בהתבססו, בין היתר, על דברי השולחן ערוך, חושן משפט, סימן צא, סעיף ה: "יש לדון על פי פנקס של אדם שרגיל לכתוב בו ענייניו, ואפילו להוציא מיתומים הקטנים, היכא [=כאשר] דיש רגלים לדבר שמה שכתוב בפנקס - הוא אמת". כמו כן, מזכיר השופט שפירא כי עמדת המשפט העברי בסוגיה זו של "גירסאות נוגדות", כלולה בחוות דעת של ד"ר יובל סיני מהמרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע), המכללה האקדמית נתניה (השופט שפירא מתבסס גם על דיני המיגו, על פי הנסיבות בתיק שלפניו, דבר שאינו רלוונטי לעובדות שבפנינו). עיינתי בחוות דעת זו, ומקובל עליי האמור בה, בקווים כלליים. נקודת המוצא בשקילת ראיות, כאשר מדובר בעדויות סותרות או בגירסאות סותרות היא כי יש לבית הדין, על פי המשפט העברי, שיקול דעת רחב כיצד לקבוע ממצאים עובדתיים, כאשר יש משקל רב ומכריע לעדות שני עדים, ככתוב בפרשת השבוע הבא, פרשת שפטים,"לֹא יָקוּם עֵד אֶחָד בְּאִישׁ לְכָל עָוֹן וּלְכָל חַטָּאת בְּכָל חֵטְא אֲשֶׁר יֶחֱטָא עַל פִּי שְׁנֵי עֵדִים אוֹ עַל פִּי שְׁלֹשָׁה עֵדִים יָקוּם דָּבָר" (דברים, פרק יט, פסוק טו). וכך מתאר הרמב"ם את היקף שיקול הדעת השיפוטי בהכרעות עובדתיות (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה א): "יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא, שהוא דן כפי מה שיודע ... וכן מי שבא וטען שיש לו פיקדון אצל פלוני שמת בלא צואה, ונתן סימנין מובהקין, ולא היה זה הטוען רגיל להיכנס בבית זה האיש שמת. אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה, וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת, מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד בו ונתן סימנים. וכן כל כיוצא בזה שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין, לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת. אם כן למה הצריכה תורה שני עדים? שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים, ידון על פי עדותן, אף על פי שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר". אך בהמשך, בהלכה ב, מסייג הרמב"ם את דבריו, בשל המצב החברתי ורמתם של הדיינים. וכך הוא אומר: "כל אלו הדברים הן עיקר הדין. אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינין, ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו, כדי שלא יאמר כל הדיוט: לבי מאמין לדברי זה, ודעתי סומכת על זה. וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען. ואף על פי כן, אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים, ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותו, ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד או יעשו פשרה או יסתלק מן הדין." אין כאן המקום להאריך באותם שיקולים של בית הדין, המדריכים אותם בשאלה למי להאמין, ודי אם נציין את הכללים מבוססים בחלקם על ההגיון ובחלקם על ניסיון החיים, ובהם: אומדנא ואמתלה; חזקה; מיגו; הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ועוד (וראה תמצית הדיון בכללים אלה בספרו של פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (ירושלים, תשמ"ח), עמ' 256-249). באותה חוות דעת, יש התייחסות לסוגיה מיוחדת במשפט העברי, שבה ניתן אימון לשכיר כנגד המעביד. בניגוד לכלל הראיות הבסיסי, המוציא מחברו עליו הראיה, קובע דין המשנה כך (משנה, מסכת שבועות, פרק ז, משנה א): "השכיר כיצד? אמר לו [הפועל התובע]: 'תן לי שכרי שיש לי בידך'. הוא [המעביד הנתבע] אומר: 'נתתי', והלה אומר: 'לא נטלתי'. הוא [הפועל התובע] נשבע ונוטל". במקרה שלנו, העידו התובע ואימו, אף כי לא נשבעו (שכן כיום עדים רק מוזהרים ואינם נשבעים; ראה: תקנה 162 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. מקור הדברים הוא בתיקון התקנות על פי עקרונות המשפט העברי בסוגיה זו, כפי שבאר בהרחבה, השופט מנחם אלון, כתוארו אז, בבג"צ 172/78 בקר נ' השופט חיים אילת, פ"ד לב (3) 370 במיוחד בעמ' 378 ואילך). על כל פנים, גם אם היה מוסד השבועה נוהג, לא הייתי מורה להם להישבע, שכן טענתם בדבר מספר הביקורים אינה ברורה גם להם, ולא ניתן להשביע על טענה או עובדה שאינה חדה וחותכת. מכל מקום, לענין קביעת תחולת דוקטרינת הנזק הראייתי, די באי רישום גם של מספר ביקורים נמוך יותר מאלו שעליהם העידו התובע ואמו, ואותם ביקורים שלא נרשמו, הוכחו, כאמור, מדברי הרופאים המטפלים עצמם. אוסיף ואומר, כי מקובלת עלי גישתו של ד"ר יובל סיני בחוות הדעת האמורה, כי הדין ששכיר נשבע ונוטל, אינו כלל ראיה חדש ורחב, אלא הוא תקנה מתוחמת ומצומצמת בדיני עבודה, וזאת בשל העובדה כי "בעל הבית טרוד בפועלים הוא" (תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף מה, עמ' א; בבא מציעא, דף קיב, עמ' ב) והתקנה נועדה לטובתו של השכיר, "משום כדי חייו דשכיר" (וראה בהרחבה את הסבריו של פרופ' מנחם אלון, המשפט העברי, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), עמ' 510-504). על פני הדברים, ראוי להשאיר תקנה זו לתחומה, ולא ראיתי לנכון להרחיבה, בדרך היקש או אנלוגיה של יחסי חזק חלש, גם לתביעות בגין רשלנות רפואית. 84. אומנם, ניתן לטעון, לכאורה, כי במקרה שלפנינו טענת הרופאים היא שלילית. כלומר, לטענתם, התובע לא הגיע למרפאה ולא התלונן על כאבי ראש (מעבר לאמור ברישומים הרפואיים של הקופה), כפי שהעיד. על כן, לכאורה, לאור הפסיקה בפרשת כהן, אין להעביר לכתפי הרופאים את נטל ההוכחה, כי לא טיפלו בתובע במועדים נוספים או כי התובע לא התלונן על ריבוי שתן וכאבי ראש במועדים לגביהם כן קיים רישום. אולם, לדעתי אין לקבל טענה זו. לאור דלותם של רוב הרישומים הקיימים בתיק, רישומים בהם לא מצוינות תלונות התובע כלל, ולאור העובדה כי דברי הרופאים עצמם מצביעים על נוהל בו קיימת אפשרות סבירה כי ביקורי התובע לא נרשמו בחלקם, נראה כי אין לגזור מפרשת כהן למקרה זה. לכן, המסקנה כי הרישומים חסרים - בעינה עומדת, ולכן חלה גם חלה דוקטרינת הנזק הראייתי. 85. כאן המקום לציין ולהדגיש, כי המומחים הרפואיים כולם, ללא יוצא מן הכלל, מטעם התובעים והנתבעים כאחד, ואף הרופאים אשר טיפלו בתובע, ד"ר צבנג וד"ר סקלי, העידו, כי הרישום הרפואי בתיק לקוי ואינו עומד בסטנדרטים הנדרשים מרופא. יודגש כי אף הרופאים מטעם הנתבעים, לאחר חקירה נגדית, נאלצו להסכים לפרופוזיציות שהעמיד בפניהם ב"כ התובעים, עו"ד גבעון, והודו כי אכן הרישומים בתיק הרפואי של התובע בקופת החולים - אינם תקינים. לא ראיתי לנכון להרחיב בציטוטים בעניין זה, כדי שלא להאריך יתר על המידה את פסק הדין (ראה, למשל, עדות ד"ר סקלי, עמ' 467 לפרוטוקול; עדות ד"ר צבייג, עמ' 504 לפרוטוקול; עדות פרופ' פרת, עמ' 584-583 לפרוטוקול; עדות פרופ' פלדמן, עמ' 674-673 לפרוטוקול; עדות פרופ' צדיק, עמ' 749 לפרוטוקול; ורבים זולתם). עם זאת, יש לסייג ולומר כי אחדים מהמומחים הרפואיים מטעם הנתבעת, ובמיוחד פרופ' פרת, סברו כי בנסיבות עבודתם של רופאי הקהילה מדובר ברישום מתקבל על הדעת (פרוטוקול, עמ' 566-562). 86. אם כן, המסקנה העולה מהאמור היא, כי רופאי המרפאה לא עמדו בסטנדרטים הנדרשים בכל הנוגע לרישום הרפואי. לא יכול להיות חולק כי תדירות ביקורי התובע במרפאה ותלונותיו בעת הביקורים, הן עובדות מהותיות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אשר היו יכולות להתבהר מתוך הרישום, אילו היה הוא תקין. לפיכך, על פי ההלכה שפורטה לעיל, יש להעביר את הנטל לשכנע, כי התובע לא ביקר פעמים רבות במרפאה ולא התלונן בביקוריו על ריבוי שתן וכאבי ראש, אל הנתבעת 1. 87. יתרה מזאת, אם אכן היו רישומים מסודרים של כמות השתן, תדירות ההשתנה וצבע השתן (ככל שמדובר בפוליאוריה) וכן רישומים מסודרים על עוצמת כאבי הראש, התחלתם, מישכם, והקשר - או העדר הקשר - בינם לבין מחלות החורף, היה יכול התובע להוכיח את תביעתו ביתר קלות. העדר הרישום, פועל לטובת התובע, על פי דוקטרינת הנזק הראייתי, כמוסבר לעיל. 88. לאחר שקבעתי, כי בשל החוסר שברישומי הביקורים במרפאה יש כדי להעביר את נטל השכנוע לנתבעת 1, אני רואה מקום לציין, במאמר מוסגר, כי קביעה זו חרב פיפיות היא, העלולה לפגוע, בסופו של יום, בתובע ובחולים אחרים הנזקקים לשירותי הרפואה בקהילה. קביעה זו יכול שתביא להכחדתו או לצמצומו של מנהג יפה וראוי שהיה נוהג במרפאה האמורה ובמרפאות דומות. נשמתו של מנהג זה היא הגישה הראויה להעמיד את טובת החולה ראשונה לפני הרופאים המטפלים. המנהג איפשר, הלכה למעשה, קבלה וטיפול מהיר ויעיל של החולים, מבלי לעמוד על דקדוקי האדמיניסטרציה. באמצעותו, קוצר, כך ניתן להניח, באופן ניכר, זמן ההמתנה לרופא, והתאפשרה קבלת חולים דחופים שלא על פי תורים קבועים מראש. תוצאות אלו הינן יפות וראויות לכל שבח, זאת במיוחד בהתחשב בעובדה כי הציבור המצוי במרפאות, הינו, מטבע הדברים, ציבור חולה וסובל, הזקוק לתשומת לב מהירה ככל האפשר. על כן, על אף האמור בדבר הבעייתיות הקשה לה גורם מנהג זה בכל הנוגע לרישום הראוי, על כל נימוקיו הטובים, צר לי כי פסק דין זה, כפסקי דין דומים אחרים, עלול להביא לסופו של המנהג הטוב ולהכבדה נוספת על ציבור הרופאים והחולים. ניתן, כמובן, לשמור על שני הדברים כאחד: הן רישום מלא והן עזרה הדדית בין הרופאים, כאשר אלה ידעו כי מוטלת עליהם חובת רישום, גם כאשר הם מטפלים בחולה של רופא אחר, כטובה לרופא החסר או לחולה הזקוק. רשלנות 89. ככלל, בין רופא לבין מי שמטופל על ידו, קיימים יחסי "רעות". כלומר, הרופא צריך לקחת בחשבון כי המטופל על ידו עלול להיפגע אם לא ינקוט באמצעי זהירות סבירים. מכאן עולה, כי על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי כל מי שמטופל על ידו. תוכנה האחיד של חובה זו, החלה על כל רופא ורופא, הוא לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע סכנה (ע"א 4025/91 צבי נ' קרול פ"ד נ(3) 784; וכבר הארכתי בדבר בפסק דיני הנ"ל בפרשת חלמסקי, ואין צורך לחזור על כך שנית). קיומה של חובת זהירות מושגית, אינו מבטיח, אוטומטית, קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין התובע לבין הנתבע בכל תיק ותיק. לשם הקמתה של חובת זהירות קונקרטית, יש להשיב על השאלה, האם המזיק הספציפי יכול וצריך היה לצפות קיומו של סיכון ספציפי לניזוק ספציפי. ובעניינינו, האם יכולים וצריכים היו ד"ר סקלי, ד"ר צבנג ורופאי הנתבעת 2 כאחד, לצפות, כי באם יתרשלו בפרשנות תלונותיו הרפואיות של התובע, כי אז עלול להיגרם לו נזק בריאותי. נראה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהתשובה לשאלה זו חיובית. לכן, מסקנתי היא, כי הנתבעות 1-2, חבות היו חובת זהירות כלפי התובע. 90. האם הפרו הנתבעות 1-2 את חובת הזהירות המוטלת עליהם כלפי התובע? כידוע דיני הרשלנות מבוססים על עיקרון האשם ולא על בסיס האחריות המוחלטת. עקרון זה תקף, ואולי אף ביתר עוצמה, ברשלנות הרפואית. במקרים אלו, בשל העובדה הידועה כי מדע הרפואה אינו מדע מדויק ויש שטחים רבים הנתונים למחקר ולהתפתחות מתמידים, אין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לתקלה או לכישלון בעת מתן הטיפול הרפואי. זאת, אפילו אם ייזהר הרופא ויפעל על פי אמות מידה נאותות ברפואה (ראה: א' כרמי, בריאות ומשפט (נבו, תשס"ג), כרך א, עמ' 338-336). החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. כשם שלא כל אי הצלחת ניתוח מקימה, כשלעצמה, חזקה בדבר רשלנות רפואית, כך לא כל איחור באבחנה מקים חזקת רשלנות. וראה לעניין זה את דברי השופטת שושנה נתניהו בע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, (פ"ד מו(1) 712, עמ' 722, מול האות א): "אחריותו של רופא אינה אחריות מוחלטת ולא בכל מקרה של אי הצלחה יש ליחס לו רשלנות. גישה כזו תהיה נוגדת את טובת הציבור". יפים לכאן גם דבריו של השופט חיים כהן (כתוארו אז) בע"א 235/59 אלהנקרי נ' ד"ר פולק (פ"ד יד(3) 2497, 2500, מול האות ו-ז): "...עלינו לשוות לעינינו תמיד כי הרופא אינו מבטח, וכשהוא מקבל על עצמו טיפול פלוני, אין הוא מבטיח הצלחתו. מדע הרפואה עוד איננו מדע מדויק ואין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיסיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לידי תקלה או כישלון בשעת הטיפול הרפואי, אף אם הרופא נזהר כדבעי ופעל לפי כל כללי אמנות הרפואה. וכבר נאמר על ידי בתי המשפט באנגליה שכשאנחנו נהנים ברצון מן החסדים והטובות אשר מדע הרפואה המתקדם שופע עלינו בידי שלוחיו הרופאים, אין אנחנו בני חורין להתנער מן הסיכונים הטמונים עוד בטיפולים רפואיים רבים. כללו של דבר: לא כל תקלה או כשלון תוך כדי טיפול רפואי מסתבר כמעשה רשלנות דווקא, נהפוך הוא: בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא על ידי גורמים אחרים." (וראה גם: ע"א 280/60 פרדו נ. חפץ-פלדמן בתור יורשת ובשם עזבון ד"ר חפץ ואח', פ"ד טו 1977 ,1974; ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 146, 172). ואכן, ביסוד הרשלנות מונח עקרון הסבירות. השאלות עליהן באים דיני הרשלנות להשיב הן אלו: באלו אמצעים צריך המזיק לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק; מהו רף הזהירות אותו ראוי להציב על-פי שיקולי מדיניות משפטית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113). בהצבתו של רף הזהירות יש לאזן בין שני שיקולים מרכזיים, הפועלים בכיוונים מנוגדים. מן העבר האחד, נדרש רף זהירות גבוה מספיק כדי להגן על הניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה, והכל כדי שיימנעו נזקים; זאת במיוחד בהקשר הרפואי, שם הערכים המוגנים הם חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו. מן העבר השני, מן הראוי למנוע הכבדת יתר על גופים, שפעילותם הרגילה, מטבעה, עלולה לגרום לנזקים. צמצום הטלת האחריות על גופים ופעולות אלו נדרש, הן מן הבחינה הכלכלית והן מבחינות אחרות, כגון: האינטרס הציבורי והחברתי בפעילות יוצרת הסיכון. במקרים של רשלנות רפואית, הטלתה של חובת זהירות חמורה מידי עלולה לפגוע ביכולתם של רופאים להפעיל שיקול דעת המבוסס על מיטב הכרתם ומיומנותם המקצועית, ובכך לעודד - אם כי לא במכוון - תופעה בלתי רצויה של רפואה מתגוננת, המבקשת למזער חשיפה לתביעות ברשלנות, אף במחיר פגיעה בבריאותם של המטופלים הספציפיים בכל מקרה ומקרה, והמטופלים, ככלל. קביעתו של רף נורמטיבי גבוה מידי, עלול, אפוא, להוביל לידי הכבדה בלתי ראויה על פעילותה של מערכת הרפואה, ובטווח הארוך אף לפגוע ברווחת המטופלים ובבריאותם. דברים אלה נכונים במיוחד בתחום הרפואה בקהילה, שהרי רופאים אלו עומדים בקו הראשון של החזית הרפואית ומטפלים במטופלים רבים. דחיקתם של רופאי הקהילה לעבר הרפואה המתגוננת, עלולה להביא לסרבול משמעותי, כללי ומערכתי כאחד, של מערכת הבריאות כולה. אם יאלצו רופאי הקהילה "לכסות את כל הבסיסים" לגבי כל מטופל ובכל זמן נתון, יטיל הדבר עומס רב ביותר הן על רופאי הקהילה עצמם, הן על הרופאים המומחים, הן על המעבדות ומכוני ההדמיה והן על מערכות העזר השונות. זאת, אף מבלי להזכיר את הבעייתיות הכלכלית הרבה הכרוכה ברפואת קהילה מתגוננת, במיוחד לאחר הרפורמה במערכת הבריאות, שהביא בכנפיו חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (ראה והשווה: 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד (1) 550 ,555 ; ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 212; ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש שיבא, פ"ד נו(2) 936, 956 ;ת.א. (ת"א)1986/94 בארי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית (לא פורסם); ת.א. (י-ם) 1686/96 אברהם נ' ש.ר.ב. תק-מח 99(2), 3526). 91. אם כן, המסקנה היא, כי רופא החב חובת זהירות כלפי מטופל אינו חייב לנקוט באמצעים המסירים כל סיכון. הרופא אינו מבטח. חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו. על אמצעי הזהירות לעמוד, ככלל, ביחס ישיר לסיכון שנוצר, תוך שאמצעי זהירות אלו נקבעים על פי אמות מידה אובייקטיביות, פרי מדיניות משפטית נאותה. כך פסק השופט י' מלץ בדנ"א 1833/91 קוהרי נ' מדינת ישראל, (תק-על 91(2), 743, 745): "ההלכה לעניין מבחני הרשלנות של רופא בטיפולו בחולה הנה, מזה שנים רבות, זו: המבחן איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע. בשעת מעשה של רופא עשוי לטעות, אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית. גם טעות באבחנה אין בה בהכרח ראיה בדבר קיומה של רשלנות". 92. השאלה היא, אם כן, האם נהגו ד"ר סקלי וד"ר צבנג כרופאים סבירים בנסיבות העניין. כלומר, האם היו רופאי ילדים סבירים, נוהגים אחרת בטיפולם בתובע. מקריאת כל חוות הדעת עולה, כי עיקר הביקורת של מומחי התובעים כנגד הרופאים המטפלים, מופנית בנוגע לשני סימפטומים מרכזיים, המופעים בתיקו הרפואי של התובע והעשויים להעיד על הקרניופריגיומה: האחד, היא הפוליאוריה, שהוזכרה ברישום שערך ד"ר סקלי ביום 27.11.94; והשני, הם כאבי הראש שהופיעו ברישום לראשונה ביום 2.10.95 ונמשכו עד לגילוי הגידול. להלן אבחן האם אכן סבל התובע מהסימפטומים האמורים, בעוצמה ובכמות המופעים בחוות הדעת של המומחים מטעם התובעים. בהנחה כי התשובה חיובית, יש לבדוק האם התרשלו הרופאים בטיפולם בתובע לאור קיומם של הסימפטומים. פוליאוריה 93. דיאבטס אינסיפידוס היא מחלה, שבה רמה בלתי מספקת של הורמון אנטידיאורטי גורמת לצימאון מופרז (פולידיסיפיה) ולייצור מופרז של שתן מהול מאוד (פוליאוריה). דיאבטס אינסיפידוס נובעת מירידה בייצור ההורמון האנטידיאורטי (ואסופרין) אשר מונע את הגוף מייצור כמות גדולה מידי של שתן. תסמיני המחלה, הם ייצור מוגבר של שתן וצימאון מופרז. אדם הסובל מהמחלה עשוי לשתות כמויות עצומות של נוזלים - יותר מארבעה ליטר ליום - כדי לפצות על אובדן הנוזלים דרך השתן. כאשר פיצוי זה אינו מספיק, האדם עלול להתייבש ולפתח לחץ דם נמוך והלם. במהלך הלילה, החולה ממשיך להפריש כמויות גדולות של שתן לעיתים קרובות ועל כן אף נדרש לשתות בתדירות גבוה (מרק, המדריך הרפואי השלם (המהדורה העברית, 2002) א' אלירז, ע' כרמל עורכים, עמ' 704-703). המומחים הרפואיים כולם, תמימי דעים, כי הפוליאוריה או ריבוי שתן, הינם בגדר דגל המתריע בפני הרופא המטפל על בעיות אפשריות קשות וחמורות, בהן גידול בראש, שאז הפוליאוריה היא אחד מסממני הדיאביטיס אינציפיטוס האמור. על כן, אין חולק, כי רופא סביר, הנתקל בתופעה, חייב לברר מהו המקור לה. מכאן עולה, לכאורה, כי אין ולא יכולה להיות מחלוקת לגבי התרשלותו של ד"ר סקלי. אולם, למעשה, אין הדבר כך, שכן המומחים חלוקים בדעותיהם: אלו סוברים כי ד"ר סקלי התרשל ואלו סוברים כי נהג כשורה בנסיבות. הסיבה למחלוקת היא השאלה העובדתית, האם אכן סבל התובע במקרה זה מפוליאוריה או שמא מדובר בטעות באבחנה וברישום המילה פוליאוריה, כאשר ד"ר סקלי טעה בהבנת משמעות מונח זה, כפי שלמעשה עולה מעדותו (ראה במפורט פיסקה 99 להלן). ראוי לציין כי ב"כ נתבעת 1, עו"ד מירי ניסני - יצחק, בסיכומיה תומכת בגישה כי מרשה, ד"ר סקלי, כלשונה "טעה ברישום האבחנה המתאימה לסימפטומים עליהם התלונן התובע בפניו" (סעיף 90.11.7, עמ' 24 לסיכומי הנתבעת 1). היא גם מאשרת שהוא הבין את המושג פוליאוריה לא כמייצג ריבוי אמיתי במתן שתן, כמקובל בעולם הרפואה, אלא בעיה רפואית אחרת (סעיף 90.11, שם). 94. מומחי הנתבעים טוענים, כי בניגוד לפוליאוריה האופיינית, כאן מדובר היה בתופעה מינורית וחד פעמית, שככל הנראה לא הפריעה לחיי התובע ונעלמה כלעומת שבאה, אם בכלל הייתה קיימת מלכתחילה. בנסיבות אלה, לדעת מומחי הנתבעים, נהג הרופא כשורה, בהפנותו את התובע לאורולוג, היכול ומוסמך לבדוק את הסיבה למרבית הסימפטומים של הפרשת השתן המרובה. מומחים אלה גם סבורים כי הרופא המטפל, ד"ר סקלי, לא התרשל בכך שלא עקב אחרי התלונה ולא חקר את התובע בביקורים הבאים על הפוליאוריה, וזאת, משלא שב התובע להתלונן. לעומתם, מצביעים מומחי התביעה על הרישום בתיק הרפואי של קופת החולים, וטוענים כי אף אם מדובר היה בתופעה חד פעמית, הרי לאור חומרת המחלות עליהם עשויה הפוליאוריה להצביע - ובהן הגידול בראש (שממנו בפועל סבל התובע, כפי שהתגלה הדבר בשנת 2000) - חייב הרופא הנתקל בפוליאוריה לבדוק מייד את התלונה לעומקה, ולהורות על איסוף שתן ובחינתו, ואם איסוף השתן אכן מעיד על פוליאוריה, על הרופא הסביר לשקול את הסיבות השונות לתופעה, ולבחון את כולן על פי מדרג השכיחות והסכנה. לטענת התובעים והמומחים מטעמם, במחדלו לבדוק ולייחס לתופעת הפוליאוריה את החשיבות הראויה, סטה ד"ר סקלי מהתנהגות הרופא הסביר, זאת במיוחד לאור תלונותיו של התובע אודות כאבי ראש (לדוגמא ביום 2.10.95), המופיעים באותו עמוד שבו מופיעה הפוליאוריה (על הקשר בין כאבי הראש, הפוליאוריה והגידול, נרחיב גם להלן). 95. אקדים ואומר, כי אף שאיני בטוח כי התובע אכן סבל מפוליאוריה בתקופה שעד לגילוי הגידול בראשו, מצאתי לנכון לקבוע כי רופאי הנתבעת 1 התרשלו בטיפולם בתובע בכל הנוגע לבירור תופעה זו. פוליאוריה, הייתה או לא הייתה 96. כאמור לעיל, ולאור דברי המומחים, לפוליאוריה יש שותפה להפרעות במשק המים על רקע הורמונאלי, והיא - הפולידיסיפה, או צמא מוגבר. לטענת המומחים, תופעות אלו הן תופעות דרמטיות במידה רבה, המקשות עד מאוד על קיומם של חיים נורמאליים. המומחים, לבד מד"ר ורדי, מסכימים, כי משהופיעה תופעת הפוליאוריה היא אינה נוטה להיעלם מעצמה אלא אף לגבור ולהפוך לחמורה יותר, עם חלוף הזמן. ובכל מקרה, כאשר סובל חולה מפוליאוריה על רקע הורמונלי, הדבר מחייב שתייה מרובה והפרשת שתן מרובה. כך העיד פרופ' הוכברג, המומחה לאנדוקרינולוגיה מטעם התובעים (פרוטוקול, עמ' 49-48): ”עו"ד ניסני: נכון שילד שסובל מריבוי אמיתי במתן שתן ירגיש צמא וירבה לשתות גם ביום וגם בלילה אחרת תהיה התייבשות? ת: זה נכון. ש: נכון כמו שאמרנו קודם שריבוי שתן כתוצאה מחוסר הורמון, כמו כאן ADH התופעה לא נעלמת אלא נותרת קבועה ואף מתגברת עם הזמן? ת: גם זה נכון. ש: נכון שצמא שאופייני להפרעה כזאת מלווה בתלונות על הפרעה גם בפעילות היום יומית של הילד, ומופיעות גם תלונות שכיחות על חוסר היכולת לשחק, הפרעות שינה וזה בנוסף להשתנה הלילית? ת: זה עניין כמותי, פוליאוריה זה לא כן או לא, פוליאוריה יכולה להיות שמישהו נותן שתן. בואי נגיד, את ואני נותנים שתן משהו כמו ליטר וחצי ביום, אז יכול לתת מישהו 3 ליטר או 6 ליטר או 20 ליטר. אז מי שנותן 3 ליטר בהתחלת המחלה אז הסימנים הם רק פוליאוריה, או מרטיב בלילה, פתאום מתחיל להרטיב בלילה. ש: אבל אם זה נמשך מספר שנים? ת: אבל במשך הזמן זה הולך ומתגבר ואז כשמגיעים למספרים כמו שאמרתי 10 ו-20 ליטר ביום של שתן זה מפריע לפעילות היום יומית." בדומה העיד ד"ר ביטון, המומחה לרפואה כללית מטעם התובעים (שם, עמ' 207): ” עו"ד ניסני: ילד שסובל מריבוי שתן, ריבוי אמיתי במתן שתן יסבול מצמא מתמיד, ישתה ביום ישתה בלילה? ת: בהחלט זו גם שאלה שצריך לשאול אותו. ש: כן, אחרת הוא היה מתייבש? ת: בהחלט". (וראו גם חוות דעתם ועדויותיהם של המומחים מטעם הנתבעים: פרופ' צדיק, בעמ' 728 - 730 ו-739-738 לפרוטוקול; ד"ר פלדמן, בעמ' 683 לפרוטוקול; ד"ר צבנג, בעמ' 493 לפרוטוקול, ועוד). 97. האם, בפועל, סימפטומים אלו של שתייה מרובה, ובעקבותיה הפרשת שתן רבה, המביאה להתייבשות ולשתייה מרובה, וחוזר חלילה, היו לתובע? בעדותו נשאל התובע ביחס להרגלי מאזן המים שלו בתקופה הרלוונטית וכך הוא העיד ( פרוטוקול, עמ' 257 - 256;228-227): ” עו"ד גבעון:תאמר לי בבקשה מתי היו לך בעיות של השתנה? ת: היו לי הרבה בעיות של השתנה, אם זה מכיתה ד' אני התחלתי להרגיש בעיות של שתן. כ.ה.דרורי: מה זה בעיות של שתן? ת: בעיות של שתן? כ.ה.דרורי: כן ת: הייתי יוצא באמצע השיעור פעם פעמיים, כשבדרך כלל בשיעור אין לי פיפי, הייתי מבקש מהמורה. היה לי פעם אחת דבר לא נעים עם המורה, ממש החזקתי, היא לא נתנה לי, הוא בשום אופן לא הסכימה לי לצאת. היה סיפור שבסוף היא אמרה לי אם באמת יש לך בעיה, אם באמת אתה צריך לצאת שאמא שלך תתקשר אלי. היה סיפור עם זה והרגשתי ממש נורא, כל שעתיים הייתי הולך לשירותים. ... עו"ד ניסני: כמה היית, היית לוקח שתיה לבית הספר? ת:בדרך כלל הייתי שותה מהקולר. ש: בהפסקות? ת:כן. היום אני לוקח. ש: לא, אז בכיתה ד' ה' ו' לא היית לוקח שתייה לבית הספר? ת: לא מה פתאום ש: רק מהקולר? ת: כן ש: כמה פעמים הייתה הולך לקולר לשתות? ת: היו ימים בכלל שהייתי שוכח מהקולר. ת: לא שותה ימים שלמים? ת: לא. ש: הרבה בלילה כשהיית קם לעשות פיפי היית גם שותה או לא? ת: לא. ש: לא היית שותה? ת: בלילה לא הייתי שותה." גם אימו של התובע לא זכרה שתייה מרובה במיוחד, וכך היא העידה (פרוטוקול, עמ' 292-291): ”עו"ד ניסני: ושתייה הוא היה שותה בבית הספר? ת: יכול להיות שגם בבית הספר, הוא היה לוקח איתו גם בקבוק של מים מהבית. ש: הוא אמר שלא היה לוקח. ת: לא יודעת לא זוכרת את זה. ש: את זוכרת משהו מיוחד לגבי בקבוקי השתייה או שתייה? ת: לא, אני זוכרת ששאלתי את התובע אולי אל תשתה הרבה בגלל שאתה עושה הרבה שתן, אז אולי תשתדל לא לשתות הרבה, אבל הוא היה אומר לי שהוא לא שותה הרבה ... ש.בשנים האלו היו מקרים של התייבשות, שהתובע התייבש? ת: אני לא זוכרת. ... ש:כמה פעמים, כלומר כל פעם שהיית עם התובע אצל הרופא אמרת שהוא סובל גם מבעיות השתנה? ת: לא לא, רוב הפעמים שבאתי זה היה תלונות על כאבי ראש." קל להבחין, כי המתואר בעדויות אלו אינו עולה בקנה אחד עם אינטנסיביות הסימפטומים המאפיינים את תופעת הפוליאוריה. 98. תימוכין נוספים למסקנה כי התובע לא סבל מפוליאוריה בתקופה זו, ניתן למצוא בכך שהתובע ואמו לא מצאו לנכון להזכיר את הפוליאוריה או בעיה כלשהיא הנוגעת למאזן המים של התובע, בביקוריהם הבאים במרפאה או בקבלתם לבית החולים הדסה. משקלה של האנמנזה בבית החולים הוסברה בפסיקה במילים אלה (עב"ל 176/99 גרץ נ' המוסד לביטוח לאומי תק- אר 2002(2), 767 ,בעמ' 774, מפי השופט ר' כהן): "בהוכחת האירוע יש לייחס משקל רב לאנמנזה, רישומי בית החולים, מתוך ידיעה, שהיא פרי ניסיון, שרישומים אלה מהימנים ומדויקים, שכן יש להניח כי אדם הפונה לטיפול רפואי ימסור את העובדות הנכונות על מנת לזכות בטיפול נכון". אימרה זו נכונה פי כמה, כאשר מדובר באדם, ובוודאי כאשר מדובר בילד, הסובל מתופעה קשה המשבשת את סדרי חייו. לא סביר, בהנחה שהתובע אכן סבל מפוליאוריה, כי התובע ואימו, שהינם כהגדרת אחד המומחים "צרכנים מוגברים של שירותי הבריאות" נמנעו מלפנות ולקבל סעד או לכל הפחות מלהזכיר את התופעה באזני הרופאים אליהם באו לטיפול. 99. בנוסף, עדותו של ד"ר סקלי עצמו, כמו גם מכתב ההפניה אותו כתב לאורולוג, תומכים בטענת הנתבעת 1 כי הרישום מיום 27.11.94 מקורו בטעות בהבנת התופעה. מעדותו של ד"ר סקלי עולה, כי ככל הנראה אין הגדרתו את המושג פוליאוריה דומה להגדרה המקובלת על המומחים הרפואיים. כך העיד, לדוגמא (פרוטוקול, עמ' 463): ”ת. ברוב הפציינטים שאם יש להם תכיפות יתר, כל פעם שהם הולכים לשירותים, עושים כמות מועטה של פיפי, כמה טיפות שזה שורף. זה נקרא דיסאוריה ופוליאוריה. והסיבה לכך, בתשעים וכמה אחוז, לפי מה שדיברנו כבר, זה זיהום בדרכי השתן." כלומר, לפי הבנתו של ד"ר סקלי המושג פוליאוריה מתייחס לתכיפות במתן השתן ולא לכמות השתן החריגה. כך עולה גם ממכתב ההפניה לאורולוג. כאמור, במכתב ההפניה ציין ד"ר סקלי כי מדובר בדיסאוריה, שמשמעה צריבה במתן שתן, יחד עם ציון הפוליאוריה. מהכתוב סביר להסיק כי ד"ר סקלי סבר כי פוליאוריה היא תכיפות במתן שתן, המאפיינת דלקת בדרכי השתן, אשר כוללת, בדרך כלל, גם בצריבה במתן שתן, ולא עצם ריבוי במתן שתן הוא הפוליאוריה. מאידך גיסא, יש לציין כי מכלל העדות עולה, כי על אף הבלבול בהגדרה המדויקת של התופעה, הכיר ד"ר סקלי כי מקורה של הפוליאוריה, גם כהגדרתו, יכול להיות גידול ראש (שם, עמ' 434;450). 100. אל מול העדויות התומכות בטענות הנתבעת 1, מצויים הרישום עצמו, אשר נעשה בזמן אמת, ולכן יש לייחס לו משקל רב, ועדותו של מחנך כיתה ו' מר ח' פרי. מר פרי העיד, כי הוא זוכר בבירור שהתובע ביקש לצאת לשתות מים או לצאת להתפנות לעיתים תכופות מהמקובל (פרוטוקול, עמ' 766). 101. אם כן, לא קלה ההכרעה האם סבל התובע מפוליאוריה, אם לאו, ויש עדויות לכאן ולכאן. ניתן לומר, כי אם היה נושא זה עומד בבדידותו, ללא דוקטרינות חיצוניות, הייתי מגיע למסקנה כי בעניין זה כפות המאזניים מעויינות, והממצא העובדתי שהייתי צריך לקבוע הוא כי התובע לא הוכיח שסבל בפועל מפוליאוריה. ברם, כיוון שנטל השכנוע הועבר אל הנתבעים, על פי דוקטרינת הנזק הראייתי כמוסבר לעיל, התוצאה היא כי במקרה של ספק יש לזקוף ספק זה לחובתה של הנתבעת 1. זאת במיוחד, על רקע הפסיקה המחילה את דוקטרינת הנזק הראייתי גם במקרים בהם לא נערכו לניזוק בדיקות אשר היו עשויות להבהיר את מצבו (ראה לדוגמא פרשת מאיר). לא יכול להיות חולק כי לוּ היה ד"ר סקלי עורך לתובע את בדיקת איסוף השתן, כי אז ניתן היה לדעת בוודאות האם סבל התובע מפוליאוריה, אם לאו. בשל העדר בדיקה זו, אנו נמצאים בספק, או בשוויון של ראיות, ובמקרה זה מכוחה של דוקטרינת הנזק הראייתי, יש להגיע למסקנה משפטית כי הפוליאוריה היתה. 102. יתרה מזאת, גם אם נניח כי התובע לא סבל מפוליאוריה וכי הרישום יסודו בטעות, יש לקבוע כי הרופאים סטו בכמה היבטים מסטנדרט ההתנהגות הסביר, של רופא ילדים סביר. ראשית, שגה ד"ר סקלי בכך שלא ערך את בדיקת איסוף השתן מייד עם התלונה הראשונה של התובע על תכיפות במתן שתן, וזאת לאור קלות הבדיקה ועלותה הנמוכה, מחד גיסא, והחומרה הרבה של התופעות עליהן היא עשויה להצביע, מאידך גיסא. בעניין זה יש להפעיל את מבחן השופט האמריקאי HAND , אשר על פיו, גם מבחינה כלכלית יש לשקול את גודל הסיכון של גרימת הנזק לעומת העלות של מניעתו, וכאשר העלות נמוכה והסיכון גבוה, אי ביצוע פעולות הקשורות במניעה, לרשלנות ייחשיבו (מבחן זה הוסבר על ידי השופט, פרופ' יצחק אנגלרד, בדנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 731). שנית, שגה ד"ר סקלי בכך שלא ברר ותיעד, את מסקנות האורולוג, אליו היפנה את התובע לבדיקה. חלק חשוב מעבודתו של רופא הקהילה המטפל באופן שגרתי במטופל הוא לרכז את ממצאיהם של הרופאים המומחים השונים ולהסיק את המסקנות המתבקשות העולות מכלל ממצאים אלו (בהקשר זה נציין כי במסגרת ההנחיות לניהול רשומה רפואית מטעם ד"ר י' פסברג, ממחלקת ניהול סיכונים והבטחת איכות של מחוז ירושלים של קופת החולים (על המסמך ראה פיסקה 79. בתגובתה לבקשה התובעים למחיקת כתב ההגנה (בש"א 2895/02) מיום 08.10.02, ציינה ב"כ הנתבעת 1, עו"ד ניסני, כי אמנם בקופת החולים לא קיימים נהלים כלל קופתיים בנוגע לניהול רשומות רפואיות,אך הרופאים עברו הדרכות בהתאם לחוק זכויות החולה וחוזר משרד הבריאות. כמו כן, צרפה עו"ד ניסני לתגובתה, הנחיות שפורסמו במחוז ירושלים, הוא המחוז אליו השתייכה מרפאת טל האמורה, ב - 12/95. על פי הנחיות אלו, שנכתבו על ידי ד"ר י' פסברג מניהול סיכונים ואבטחת איכות במחוז ירושלים, על כל תיק רפואי, להכיל דף בעיות, בו יירשמו בעיות חשובות עדכניות שפתרונן ותאריכי השינוי בהן יירשמו בצדו השמאלי של הדף. עוד כתוב בדף ההנחיות, תחת הכותרת "רישום שוטף", כדלקמן: לעיל), נקבע בסעיף י' כי מכתבים נכנסים ויוצאים יש לאגד בסדר עולה בסוף התיק בצורה שתאפשר עיון בקלות). אף שאחריות הרופא אינה פוטרת את המטופל מאחריותו הראשונית לבריאותו, על הרופא הקהילתי המטפל, לכל הפחות, לציין כי הוא ביקש את ממצאי המומחה ומה הייתה תגובת המטופל לבקשה זו. רופא אשר אינו נוהג כך ואינו עוקב אחרי ביצוע הנחיותיו למטופל, חורג מסטנדרט ההתנהגות הסביר. שלישית, שגה ד"ר סקלי בכך שלא שאל ובדק האם נמשכת הפוליאוריה או פסקה. נדמה כי בשל חומרת המחלות עליהן עשויה להצביע הפוליאוריה (ובמקרה שלנו הגיע הדבר לכדי צורך בניתוח ראש לכריתת גידול), אף להגדרתו של ד"ר סקלי, ובעיקר לאור פערי המידע לגבי חומרתן בין הרופא למטופל, ראוי היה כי ישאל הרופא את המטופל מיוזמתו, האם חלפה התופעה או שמא הוא ממשיך לסבול ממנה. אומנם בעדותו טען ד"ר סקלי כי יתכן ששאל את התובע מה עלה בגורל הפוליאוריה, אולם הודה כי בהעדר רישום אף הוא אינו יכול להתחייב על כך ( שם, עמ' 468). ושוב חוזרים אנו לכך כי בשל דוקטרינת הנזק הראייתי, הנטל נמצא על כתפי ד"ר סקלי, אשר ברוב הגינותו, הודה כי בהעדר רישום אינו יכול לתת תשובה וודאית לשאלה האם ברר עם התובע ואימו את שאלת הפסקת הפוליאוריה. רביעית, שגו ד"ר סקלי וד"ר צבנג בכך שלא הבחינו בקיומה של תלונה על פוליאוריה בעברו הרפואי של התובע ולא בחנו את קיומה על רקע כאבי הראש הגוברים עליהם דיווח התובע. גם בהנחה כי מדובר היה בתלונה חד פעמית של פוליאוריה, אשר נעלמה לבלי שוב, ראוי היה, לאור חומרת התופעות עליהם עשויה היא להצביע, לשאול את המטופל ואימו אודותיה, זאת גם כשנה מאוחר יותר, ובוודאי זמן קצר יותר לאחר שהופיעה. בהקשר זה ראוי להזכיר פעם נוספת, כי, מבחינה טכנית רישומית, התלונות על כאבי הראש של יום 2.10.95 מופיעות באותו העמוד שבו מופיעה הפוליאוריה ביום 27.11.94. מכאן, שאפילו לא היה צריך לדפדף, והכול עמד מול עיני הרופאים וזעק לבדיקת הקשר בין שתי התופעות. 103. על כן אני קובע כי ד"ר סקלי וד"ר צבנג התרשלו בטיפולם בתובע בכל הנוגע לאבחון הגידול על רקע תופעת הפוליאוריה. כאבי הראש 104. כאמור, התובע סובל מקרניופרינגיומה (craniopharyngioma). קרניופרינגיומה הוא גידול שפיר, שהגורם לו הוא סטייה בהתפתחות תאים במוח. מקורה של התופעה עוד בתקופת העוברות. מדברי המומחים עולה, כי התסמינים של גידול במוח תלויים במימדיו, בקצב צמיחתו ובמיקומו המדויק בתוך המוח. במקרה דנן, מדובר בגידול שפיר, שגדל לאט מאד, ולו סימפטומים המתפתחים בהדרגה. כרוב גידולי הראש, הקרניפרינגיומה גורם ללחץ תוך גולגלתי, המביא, בין השאר, להופעת כאבי ראש. המומחים הרפואיים נחלקו בשאלה מהו סדר התסמינים המצביעים על גידול במוח (האם הפוליאוריה קודמת לכאבי הראש או באה אחריהם), אולם כולם הסכימו כי כאבי ראש מהווים אחד מתסמינים אלו. עם זאת, מדברי המומחים עולה, כי כאבי ראש הינם תלונה שכיחה ברפואת ילדים. בין הסיבות השכיחות לכאבי ראש חוזרים בילדים, יש למנות זיהומים בדרכי הנשימה העליונות, הפרעות עיניים, מיגרנה ואף סיבות פסיכולוגיות ומתח. כאבי ראש, כתוצאה מגידול בראש, הם נדירים ביותר, ובדרך כלל מלווים בתסמינים נוירולוגיים ואחרים, לדוגמא: פפאלידימה (לחץ תוך עיני), הניתן לגילוי בבדיקת קרקעית העין. 105. לטענת התובעים, סבל התובע סבל רב כתוצאה מכאבי הראש, עד כדי שיבוש משמעותי של סדרי חייו. הוא תיאר מצב בו הוא נאלץ לסגור את התריסים ולשים מגבת קרה על ראשו בשל הכאבים העזים בראשו (ראה עמ' 237 לפרוטוקול; ביתר פירוט אתייחס לנושא זה בפיסקה הבאה). התובעים טוענים, כי התובע ביקר פעמים רבות במרפאת קופת החולים בשעות הבוקר ובשעות אחרות, והתלונן בפני הרופאים על אותם כאבי ראש בלתי נסבלים. הרופאים, כך לגירסת התובעים, התעלמו מתלונותיו, ופטרו אותן בלא כלום, תוך שהם אף גורמים לתובע ולאימו לחוש בושה על פנייתם אליהם לעזרה. על כן,לטענת התובעים, חרגו ד"ר סקלי וד"ר צבנג מסטנדרט הרופא הסביר, בכך שלא ייחסו לכאבי הראש של התובע את החשיבות הראויה, ולא חקרו את מקורם. לטענת התובעים, לאור מישכם ועוצמתם של כאבי הראש, היתה מוטלת על הרופאים החובה להעמיק חקר ולברר את מקורם של אותם כאבי ראש עזים של התובע, וזאת במיוחד על רקע הפוליאוריה ממנה סבל התובע. מנגד, טוענים הנתבעים והרופאים ד"ר סקלי וד"ר צבנג, כי עדותו של התובע אינה משקפת את המציאות, וכי כל תלונותיו בדבר כאבי הראש מצויות בתיק הרפואי. לטענתם, עד לשנת 1999 לוּו כאבי הראש כולם בזיהומים בדרכי הנשימה העליונות, ועל כן יוחסו, ובצדק, לזיהומים אלו. לטענת הנתבעים, משהופיעו כאבי ראש כתלונה מבודדת, או אז הופנה התובע לחדר מיון ולבדיקה נוירולוגית, שחזרה תקינה. על כן, לטענתם, נהגו הרופאים כשורה. לאור הפערים המשמעותיים שבין האמור בתיק הרפואי לבין גרסת התובע, מצאתי לנכון לנתח תחילה את עדותו של התובע על רקע הראיות האחרות, ולקבוע האם יש לאמץ גרסתו או שמא להסתמך על האמור בתיק הרפואי. כל זאת, תוך שאני מודע לכך שנטל ההוכחה עבר אל כתפי הנתבעת 1, מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי. 106. בעדותו בבית המשפט תאר התובע את כאבי הראש מהם סבל (פרוטוקול, עמ' 229; 262-260): ”ת: סבלתי נורא, התחילו לי כאבי ראש, הרבה הרבה כאבי ראש, המון, כל יום. בהתחלה זה התחיל מזה שהייתי מתאמץ, עושה משהו, משחק כדור רגל, חוזר עם כאב ראש. אתה יודע כל דבר ששייך למאמץ הייתי חוזר עם כאבי ראש, כאב ראש נוראי ממש שלא הייתי יכול לסבול אותו. הייתי משתחרר מבית הספר באישור של אמא. היו מתקשרים אליה מבית הספר כך וכך. ... עו"ד ניסני: התובע תגיד לי, היו פעמים שבגלל כאבי הראש אתה היית עוזב את בית הספר באמצע היום ובא הביתה באמצע? ת: היה לי תקופה שהייתי הולך כל יום ש:לא אני שואלת מבית ספר. ת: כן ש:הייתה תקופה שכל יום היית חוזר הביתה? ת: כן הייתה לי תקופה. ש: באיזה כיתה זה היה? ת: בכיתה ד', תקופה של כאבי ראש נוראיים, כיתה ד', ה' גם זה היה. ש: גם בכיתה ד וגם בכיתה ה? כ.ה.דרורי: אני לא הבנתי את המשפט שלך, מה זאת אומרת היית הולך הביתה, פתאום ב-10:00 או 11:00 או 12:00 היית הולך הביתה? ת: כן. ש:היית אומר למורה אני הולך הביתה? ת: לא ש: לבד היית הולך בלי להגיד? ת:א. הייתי מחייג לאמא, תבוא הביתה." מעדותו של התובע עולה, כי הוא סבל מכאבי ראש קשים וממושכים אשר הלכו והתגברו לאורך ציר הזמן. מטבע הדברים כאבי ראש אלו משבשים במידה רבה את חייו של הסובל מהם ואת חייו הסובבים אותו ואכן כך העיד התובע. 107. ואולם, עדותו של התובע אינה מתיישבת עם עדויותיהם של אנשי הצוות החינוכי בבית הספר בו למד. כך העידה האחות אשר עבדה בבית הספר בו למד התובע בשנים 1998 ואילך (פרוטוקול, עמ' 617): ”ת: המסמך [יומן פניות לחדר האחות נ/6] הזה אומר שכל ילד שמגיע אלי לחדר האחות אני כותבת תאריך שעה ואת שם הילד, מה התלונה, מה עשיתי ואם התקשרתי להורים, כל ילד אפילו שריטה קטנה, חוד של עפרון אני רושמת, כאבי ראש, כאבי בטן כל דבר אני רושמת. אם אני כבר רואה ששלוש פניות הילד הזה הגיע אלי עם כאבי ראש, כאבי בטן כל מני סיבות שהם, אני פונה להורים ומזמנת אותם. הילד י' לא הופיע אצלי אפילו פעם אחת לצערי." עוד העידה האחות, כי אף שאינה נמצאת בבית הספר מידי יום, הרי שבהעדרה ממלאת המזכירה את מקומה ומדווחת לה על כל פנייה חריגה, כדי שהאחות תוכל לבקר את הילד בביתו ולשוחח עם הוריו. האחות העידה, כי מעולם לא ראתה או שוחחה עם אם התובע, ואף את התובע ראתה רק בזמן שנתנה לו חיסון. עדותה של האחות נתמכת בהצהרת בריאות חתומה על ידי האם, שניתנה ביום 28.10.98 בראשית שנת הלימודים (כיתה ו') שבה מודפס כי התובע אינו סובל מכל תופעה או מגבלה (נ/4). לא סביר כי אימו של ילד הסובל מאוד, כטענת התובעים, הזקוק להבנת הצוות באשר למגבלותיו, תימנע מלציין זו בדף הצהרת הבריאות מטעם בית הספר. ראוי להדגיש כי כאשר יש מקום בטופס הנ"ל לציין מגבלות בריאותיות או מגבלות בהשתתפות פעילות הדורשת מאמץ, כגון: שיעורי חינוך גופני, טיולים וכו', לא סימנה אם התובע דבר. ניתן לומר כי עצם חתימתה של אם התובע על המסמך האמור מהווה מעין הודאה והודעה כי בנה - התובע - בריא, וממילא אינו סובל מן הסימפטומים עליהם העיד בפניי. עדויות אלו תואמות את עדותו של מחנך כיתה ו', מר ח' פרי, אשר העיד (עמ' 768 לפרוטוקול): "עו"ד ניסני: אתה זוכר משהו חריג לגבי היעדרויות מבית הספר, או יציאה מוקדמת? ת: לא ש: היו או שאתה לא זוכר על יציאות מוקדמות. ת: תראי אם היו יציאות חריגות, אם היו היעדרויות ארוכות טווח אם היו היעדרויות בתדירות גבוהות סביר להניח שהייתי זוכר." כאן המקום לציין כי, כאמור לעיל, המחנך פרי אכן זכר את יציאותיו התכופות של התובע לשירותים ולצורכי שתיה. בנוסף, מעדויות צוות בית הספר עולה, כי על פי כללי בית הספר, ילד אינו יכול לעזוב את מתחם בית הספר מיוזמתו ומבלי לקבל אישור מאחד ההורים ומצוות בית הספר. כך העידה המורה גב' א' חבה (שם, עמ' 560): ”ש: את מאפשרת לילדים לקחת תיק וללכת הביתה באמצע היום בלי שההורים שלהם יבואו לקחת אותם? ת: סתם ככה? ש:הוא אומר כאוב לי הראש ואני הולך הביתה. ת: אין כזה דבר ש: אין כזה דבר? ת: הוא גם לא יתנו לו לצאת מהשער יש שם שומר". עדות זו מתיישבת היטב גם עם הפרכת טענותיו של התובע, כי ביקר במרפאה בשעות הבוקר, לעיתים תכופות, לאחר שעזב את בית הספר בשל הכאבים. כאן המקום להדגיש, כי המדובר בשנת 1998, בה לטענת התובעים, היו כאבי הראש עזים במיוחד, עד כדי כורח לעזוב את בית הספר באמצעו של יום הלימודים לעיתים תכופות מאוד ולבקר באופן דחוף במרפאה. 108. עובדה נוספת המפריכה את טענות התובע היא רישום תלונות התובע אותם ערך ד"ר קי בבדיקתו הנוירולוגית של התובע מיום 30.6.99 במרפאת בית החולים הדסה. מהרישום עולה כי התובע התלונן על כאבי ראש בין פעם לארבע פעמים בחודש בלבד (ראה: ציטוט המסמך המלא בפיסקה התובע הגיע לבדיקה שנקבעה לו במרפאת בית החולים הדסה, ביום שנקבע לו, הוא יום 30.6.99, שם נבדק ע"י ד"ר בארי קיי, מומחה לרפואת ילדים, שהוא גם נוירולוג ילדים. וכך כתב נוירולוג הילדים ד"ר בארי קיי: לעיל). 109. מהאמור עולה, כי אין לקבל עדותו של התובע ביחס לעוצמת כאבי הראש מהם סבל. לצורך ההכרעה, האם היה טיפולם של הרופאים בו על פי הסטנדרטים הראויים, יש ליתן משקל, בעיקר, לאמור בתיק הרפואי, לראיות האחרות ולעדויות המומחים. 110. לצורך הדיון, ראוי להפריד בין שתי תקופות. התקופה הראשונה היא מיום 2.10.95, מועד הופעת כאבי הראש לראשונה בתיק הרפואי (ראה פיסקה 13. ברישום הביקור מיום 2.10.95, צוינו, גם אם בקצרה, התסמינים בגינם פנה התובע למרפאה. וכך נכתב בצירוף לאבחנה המשוערת ולטיפול שיינתן: לעיל) ועד ליום 23.6.99, בו הופיעו כאבי ראש כתלונה מבודדת (ראה פיסקה 23. ככל הנראה, בשל תופעות אלו, כתבה ד"ר צבנג בתאריך זה (23.6.99) מכתב הפניה למיון ילדים (מצורף לבקשת התובע בבש"א 974/03) שזו לשונו: לעיל). התקופה השנייה, היא מיום 23.6.99 ועד למועד גילוי הגידול ביום 2.5.00 (ראה פיסקה 34. ביום 2.5.00 הגיע התובע לבית החולים הדסה הר הצופים בירושלים כשהוא סובל מכאבי ראש חזקים. בבית החולים טופל התובע שוב על ידי נוירולוג הילדים, ד"ר קיי (ראה פיסקה 25 לעיל), אשר כתב במכתב השחרור כדלקמן: לעיל). 111. מהתיק הרפואי עולה, כי בתקופה הראשונה, התלוו לכאבי הראש תלונות וסימנים המתאימים למחלות בדרכי הנשימה העליונות. מחלות אלה הם, כאמור, הגורם השכיח לכאבי ראש בילדים בני גיל התובע דאז. אילו היו התלונות בתקופות אלו מופיעות לבדן, ללא התלונה המוקדמת אודות הפוליאוריה, קשה היה לקבוע כי התרשלו הרופאים בטיפולם בתובע. ואכן, כך העיד, לדוגמא, פרופ' צדיק (פרוטוקול, עמ' 746): ”ת:...אני לא יכול בכל ילד שיש לו כאב ראש כבר לחשוב על גידול, צריכים איזו סבירות מסוימת ועם צירוף כזה של סימנים שהילד בא אלי, למה אני צריך לחשוב על דבר אחר? זה הדבר הכי סביר שיש באותו זמן, ואתה מסתכל בעונות כאלה של ינואר ואוקטובר, אלא העונות שיש מחלות כאלה שמלוות בזה, אז למה אני צריך לחשוב על זה, זה לא סביר לי." 112. אולם, אין תלונות אלו, אודות כאבי הראש, עומדות בחלל הריק. שכן, כאמור בדיון בסוגיית הפוליאוריה, שגו ד"ר סקלי וד"ר צבנג בכך שלא בחנו את כאבי הראש על רקע הפוליאוריה. לצורך העניין, די היה ציון בתיק, עם הופעת כאבי הראש בפעם הראשונה, כי התובע נשאל אודות הפוליאוריה וכי התופעה נעלמה, אולם בהעדר ציון שכזה, יש לקבוע כי הרופאים התרשלו בתקופה זו בטיפולם בתובע, בכך שלא המשיכו את הטיפול והבירור הנובע מתלונות של פוליאוריה וכאבי ראש גם יחד. ושוב, נחזור ונאמר כי לדעת כל המומחים תלונות על שני הסימפטומים יחדיו, כאבי ראש ופוליאוריה , הם מבחינת רמזור אדום המזהיר מפני חשש לגידול בראש. זאת ועוד, מהרישום שבתיק הרפואי של התובע מיום 17.3.96 (ראה: פיסקה 17. הרישום הבא, מהתאריך 17.3.96, נמצא מסיבה זו או אחרת במקום שונה בתיק (בצד האחורי של דף שבו הביקורים מתייחסים לתאריכים 3.4.88 ,4.10.88). מרישום זה עולה כי התובע שוב התלונן על כאבי ראש ושיעול. בבדיקה מצא הרופא שיעול גרוני ואודם בגרון ורשם לתובע צפורל לטיפול. אולם, מסיבה זו או אחרת בחר ד"ר סקלי לשלוח את התובע לביצוע א.א.ג, לצילום סינוסים ולבדיקה אצל נוירולוג ילדים. וכך נכתב: לעיל) עולה כי בליבו של ד"ר סקלי התעורר לפחות צל צילו של חשד, כי המקור לכאבי הראש הוא מקור נוירולוגי. זאת ניתן להסיק מהפנייתו את התובע לביקור אצל נוירולוג ילדים, אצל רופא עיניים ולבדיקת EEG. לא אתעכב על השאלה האם נהג ד"ר סקלי כשורה בהפנותו דווקא לבדיקות אלו, אם לאו (לעניין בדיקות EEG אל מול בדיקות CT לגילוי גידול במוח, ראו: ע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכלילית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נד (2) 38, 44-43), כיוון שמסיבה זו או אחרת, תוצאות בדיקות אלו לא נרשמו מעולם (ושוב חוזרים אנו לדוקטרינת הנזק הראייתי), ולא ברור אם התובע אף ביצע את הנחיות הרופא. גם במקרה זה, ראוי היה לציין בתיק מה היו תוצאות הבדיקות, או למצער לכתוב בתיק כי התובע בחר שלא למלא אחר הוראות הרופא. רישומים אלו לא נמצאו בתיק. העדרם, או ליתר דיוק העדר המעקב אחר התסמינים שהיוו את הסיבה להפניות, מהווה אף הוא רשלנות רפואית, שכן, האחריות הכוללת לטיפול ולמעקב האם המטופל ביצע בדיקות או טיפולים אצל רופאים מקצועיים, אחריות זו היא בידיו של רופא הילדים בקהילה, האחראי לריכוז כל המידע הרפואי אודות המטופל ואף לתיוק מסמכים אלו במסגרת הרשומה הרפואית, כפי שנכתב בהוראות קופת החולים ( ראה: סעיף י' למכתב ד"ר פסברג מיום 13.12.95, שהובא לעיל בפיסקה 101; וראה גם פיסקה 78 לעיל). 113. האמור לעניין הפוליאוריה בתקופה הראשונה, נכון אף לגבי התקופה השנייה, גם אם במידה פחותה יותר, שכן ריחוקה של התלונה היחידה אודות הפוליאוריה, מהווה, במידה מסויימת, מעין צידוק, גם אם מוגבל, להעדר מעקב. במיוחד יש להביא בחשבון את דעתם של רוב המומחים לפיה פוליאוריה אינה יכולה להיפסק מאליה, אלא רק לגבור; היעדר תלונות, יכול להביא להנחה כי האבחנה המקורית של הפוליאוריה היתה שגויה. אולם, בתקופה השנייה הופיעה לראשונה, תלונה ממוקדת לעניין כאבי הראש ותלונה על טשטוש ראיה, שניהם תסמינים מובהקים של גידול בראש אליבא דמומחים. השאלה היא, האם נהגה ד"ר צבנג - שהייתה הרופאה המטפלת בתובע בתקופה השניה - כשורה, באופן טיפולה בתובע לאור תלונות ספציפיות אלו, ובהתעלם, לרגע קט, מסוגיית הפוליאוריה. כאמור לעיל, בשל תלונות אלו, הפנתה ד"ר צבנג את התובע, אל רופא עיניים ואל נוירולוג ילדים בבית החולים הדסה (ראה פיסקאות 23. ככל הנראה, בשל תופעות אלו, כתבה ד"ר צבנג בתאריך זה (23.6.99) מכתב הפניה למיון ילדים (מצורף לבקשת התובע בבש"א 974/03) שזו לשונו: ו-25. בצד השמאלי של התיק הרפואי, מצוי מכתב בחתימת ד"ר צוונג אל רופא עיניים, הנושא תאריך 27.6.99. תאריך הינו בין הבדיקה הראשונה של התובע בחדר המיון של בית החולים הדסה ביום 26.6.99 (ראה הפיסקה הקודמת) לבין הבדיקה במרפאה הנוירולוגית של בית החולים הדסה, שבוצעה ביום 30.6.99 (ראה הפיסקה הבאה). לעיל). 114. כאן המקום להזכיר, במאמר מוסגר, את טענת התובעים, כי התובע פנה לבית החולים הדסה מיוזמתו ולא על פי הפנייתה של ד"ר צבנג. לאחר שבדקתי את הראיות, מצאתי כי אין לקבל טענה זו של התובעים. מכתבו של ד"ר קיי ממוען לד"ר צוויג, ובנוסף לכך, בראשית מכתבו מודה ד"ר קיי, נוירולוג בית החולים, לד"ר צבנג על הפנייתו של התובע אליו. גם רופא העיניים (ד"ר נויפלד) מציין כי התובע הופנה אילו על ידי הרופאה, ד"ר צבנג( תשובתו של ד"ר נויפלד - ללא תאריך - מצויה במסגרת המסמכים שהוגשו על ידי התובע בבש"א 974/03). מכאן עולה בבירור כי התובע הופנה לנוירולוג ולרופא העיניים כאחד, על ידי ד"ר צבנג, ולא פנה מיוזמתו לקבל טיפול מאותם רופאים מקצועיים, כנטען על ידו. במכתבה אל רופא העיניים (ראה פיסקה 25. בצד השמאלי של התיק הרפואי, מצוי מכתב בחתימת ד"ר צוונג אל רופא עיניים, הנושא תאריך 27.6.99. תאריך הינו בין הבדיקה הראשונה של התובע בחדר המיון של בית החולים הדסה ביום 26.6.99 (ראה הפיסקה הקודמת) לבין הבדיקה במרפאה הנוירולוגית של בית החולים הדסה, שבוצעה ביום 30.6.99 (ראה הפיסקה הבאה). לעיל) מציינת ד"ר צבנג כי התובע סובל מכאבי ראש ממושכים וחזקים ומבקשת כי רופא העיניים יבדוק את ראייתו של התובע וכן בדיקת פונדוסים - היא בדיקת קרקעית העין, אשר יכולה להעיד על לחץ בפנים הגולגולת, שהוא סימן מובהק לגידול תוך גולגולתי . גם ממכתב התשובה של הנוירולוג, ד"ר קיי, עולה, כי ד"ר צבנג היא שהפנתה את תשומת ליבו לכאבי הראש מהם סבל התובע. בתשובתו מיום 30.6.99, כתב הנוירולוג כי הבדיקה הנוירולוגית שערך לתובע, היא תקינה. ד"ר קיי ציין כי לתובע נטייה תורשתית למיגרנה, והמליץ להמשך על בדיקת רופא עיניים, על ניהול יומן כאבי ראש ועל ביקורת חוזרת בעוד שלושה שבועות. 115. ונשוב לעניינינו, בפרק הסיכום של חוות דעתו כתב פרופ' פרת: ”בדיקות גופניות ונוירולוגיות חוזרות שבוצעו על ידי הרופא המטפל היו תקינות. לא היו סימנים קליניים ליתר לחץ תוך גולגלתי או הפרעה אנדוקרינית אחרת המופיעה בגידולים מסוג קריופריגיומה. הרופא המטפל אף שלח את התובע לבדיקות עיניים חוזרות אשר לא הדגימו בצקת פטמות. חיזוקים נוספים להערכתו של הרופא המטפל התקבלו לאחר שהופנה להערכה הן אצל מומחה לנוירולוגיה ילדים והן לחדר המיון בביה"ח הדסה אשר חזרו ואישרו כי בדיקתו הגופנית והנאורולוגית של התובע תקינות. גם אם בסופו של דבר התברר שהתובע אכן סבל מגידול מוחי לא היה זה דבר צפוי עפ"י הנתונים שהיו בפני הרופא המטפל. לאור כל אלו אני סבור כי הרופא המטפל נהג במיומנות ומקצועיות בהליכים נכונים ואף נקט זהירות יתר (הפניות לרופא עיניים ולנוירולוג) בבירור והמעקב הנדרשים שהלמו את מצבו הרפואי והנתונים הקליניים של החולה". באופן מפתיע, לאמור בחוות דעתו של ד"ר פרת מצטרפים פרופ' הוכברג (פרוטוקול, עמ' 78) וד"ר ורדי, המומחה לנוירולוגיה מטעם התובעים, אשר העיד כדלקמן (עמ' 138 לפרוטוקול): ”עו"ד ניסני: אם בעקבות אותה תלונה של יוני 1999 רופא קופת החולים לא מפנה לבדיקת סיטי אלא מפנה לנוירולוג, לרופא עיניים ולחדר מיון, מתוך הנחה שאם בחדר מיון יראו צורך יבצעו כל בדיקה אפשרית שהיא זמינה בבית החולים, זה סביר בעיניך? ת: סביר". 116. לאור האמור לעיל, ועל אף שאיני סבור כי בהפנותה את התובע לבירור אצל מומחים נהגה ד"ר צבנג זהירות יתר, הרי שדעתי, כדעת פרופ' פורת וד"ר ורדי, כי בהפנותה את התובע למומחים המוכשרים יותר ממנה והמתמקצעים יותר ממנה לאבחן גידול בראש, ומשקיבלה את תשובתם השוללת ממצאים כאלו, נהגה ד"ר צבנג, לכאורה, כרופאה סבירה בטיפולה בתובע בתקופה השניה. 117. ואולם, מסקנה זו, על אף ההיגיון הרפואי העומד בבסיסה, אינה מתיישבת היטב עם הנורמות והסטנדרטים שהיו נהוגים באותה תקופה בקרב רופאי קופת החולים, לגבי הסריקה הממוחשבת (להלן גם: "C.T"). הנחיות קופת חולים להפניה לייעוץ והדמיה משנת 1999, אשר הופצו לרופאי הקופה על ידי חטיבת הקהילה, צורפו לתגובה של ב"כ הנתבעת 1 בבש"א 2895/02. על פי הנחיות אלו, סריקה ממוחשבת של המוח אכן אינה מומלצת באופן שגרתי. אולם, בעמודת יוצאי הדופן מצוינים המקרים הבאים: ”* כאב ראש הנמשך פחות מ- 6 חודשים * כאב ראש שונה באופיו מכאב העבר * כאב פתאומי מלווה בהקאות * כאב הולך ומתגבר * סיפור של חבלה או תלונות המרמזות על לחץ תוך גולגלתי מוגבר * סימנים פתולוגיים בבדיקה נוירולוגית". מקריאת הרישום בתיק הרפואי של התובע, עולה, כי כאב הראש עליו דיווח התובע ביום 23.6.99 מתאים לחלופה השנייה ברשימת יוצאי הדופן, וזאת גם אם נניח כי כאבי הראש לא נמשכו מעל 6 חודשים, כטענת התובע ואימו, או כי הטשטוש בראייה אינו סמן המעיד על לחץ תוך גולגולתי, כדעת המומחים מטעם התביעה. לנוכח הנחיות אלו, המהוות את סטנדרט ההתנהגות הראוי בקרב רופאי קופת החולים, ומבלי לעסוק - בשלב זה - בשאלת יעילותה וסיכוניה של ההדמיה הממוחשבת, בה אדון בהמשך, יש לקבוע, לכאורה, כי היה על ד"ר צבנג, לשלוח את התובע לבדיקת הדמיה של המוח עוד ביוני 1999. מאידך גיסא, בהפנותה את התובע אל חדר המיון סברה ד"ר צבנג כי התובע יקבל בחדר המיון את כל הטיפול הראוי, כולל בדיקות הדמיה, אם הן נדרשות. הנחה זו בדבר המיומנות הניצפת של חדר המיון בבית החולים, הינה הנחה סבירה, וקשה לראות בכך רשלנות (אף כי הדבר מהווה, לכאורה, סטייה מהנחיות הקופה הממליצות ביצוע C.T במסגרת הקופה). לכך יש להוסיף את הדחיפות בה הופנה התובע לחדר המיון. בלוח זמנים זה, שיקול הדעת של הרופאה המטפלת, לדחות, בשלב זה, החלטה על ביצוע צילום C.T, ולהשאיר הנושא לשיקול הדעת של צוות המומחים האינטר-דיסציפלינארי בחדר המיון של בית החולים הדסה, הינה החלטה סבירה, ועל כל פנים אין לראות בה החלטה רשלנית. לא ראיתי מקום לדון בהרחבה בשאלת עלות בדיקת ההדמיה,שכן על פי מבחן HAND (ראה פיסקה 102. יתרה מזאת, גם אם נניח כי התובע לא סבל מפוליאוריה וכי הרישום יסודו בטעות, יש לקבוע כי הרופאים סטו בכמה היבטים מסטנדרט ההתנהגות הסביר, של רופא ילדים סביר. לעיל), ועל אף הסיכון הנמוך הכרוך בבדיקה זו, התועלת שבגילוי הגידול, והסיכון שבאי גילויו, מחייב עריכת בדיקה שכזו. כל שאמרתי הוא שמבחינתה של ד"ר צבנג, אין רשלנות בכך שבמקום שהיא תורה על ביצוע בדיקה זו - במסגרת הקופה - היא שלחה את התובע לחדר מיון, מתוך הנחה, ששם יוחלט על ביצוע בדיקת ההדמיה האמורה (בפועל לא בוצעה בדיקה זו על ידי חדר המיון של בית החולים הדסה, ולכך נתייחס במסגרת ניתוח הרשלנות המיוחסת לנתבעת 2). בנסיבות אלו, יש לקבוע כי ד"ר צבנג לא התרשלה בטיפולה בתובע במהלך התקופה השנייה. 118. לסיכום, התוצאה היא כי הרופאים הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי התובע במחדלם לברר לעומקה את סוגיית הפוליאוריה ואת כאבי הראש על רקע הפוליאוריה במהלך התקופה הראשונה, אך לא הפרו חובה זו במהלך התקופה השנייה. מסקנה זו מטילה על הנתבעת 1 , כאחראית על רופאי הילדים שטיפלו בתובע, אחריות שילוחית לנזקי התובע, אם נגרמו נזקים כאלה, כתוצאה מביצוע הניתוח להוצאת הגידול בשנת 2000, במקום ביצוע הניתוח במועד הראשון האפשרי לגילוי הגידול, שהוא בין השנים 1994 (האבחון הראשון של הפוליאוריה) ל-1999 (המועד הראשון המצויין ברשומות הרפואיות של תלונות על כאבי ראש, כתלונה מבודדת, המנותקת ממחלות החורף). קשר סיבתי 119. משקבעתי כי אכן התרשלו הרופאים של קופת החולים בטיפולם בתובע, כל שנותר הוא לבחון את הקשר הסיבתי בין רשלנות זו לנזק שנגרם לתובע. כידוע, המבחן לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי הוא זה: האם אלמלא האיחור באבחון(ההתרשלות), היה נגרם הנזק. או במילים אחרות, האם הנזקים מהם סובל התובע היום, היו נגרמים, אילו היו ד"ר סקלי וד"ר צבנג מאבחנים את הגידול בשלב מוקדם יותר. מבחן זה ידוע גם בכינויו "מבחן האלמלא" (ראה, למשל, פסק דינה של השופטת מירה נאור בע"א 7375/02 בית חולים כרמל חיפה נ' עדן מלול ניתן ביום כ' אדר ב' תשס"ה (31.3.05); פורסם באתר נבו וכן תק-על 2005(1), 4239; להלן: "פרשת מלול") . ראיות מספיקות לעניין זה יהיו בדרך כלל חוות הדעת של מומחים רפואיים, אשר יעידו לעניין השפעת ההתרשלות על גרימת הנזק, ובמקרה זה, השפעת האיחור באבחון על נזקיו של התובע. 120. לטענת התובעים בסיכומיהם (עמ' 15), ניתן היה לגלות את הגידול קודם לכן, לוּ הייתה נערכת לתובע בדיקת הדמיה. לטענתם, אם הגידול היה מתגלה בסמוך ליום 27.11.94, הוא יום הופעת התלונה על הפוליאוריה, מדובר היה בגידול זעיר הניתן לניתוח, כמעט מבלי לפגוע ברקמות הסובבות אותו, וכך היה נחסך מן התובע הנזק הרב שנגרם לו. לטענת התובעים הדבר נכון גם לגבי שנת 1995, בה הופיעו לראשונה כאבי הראש (יחד עם מחלות החורף), ואף לגבי השנים המאוחרות יותר, ובהן שנת 1999, שאז הופיעו כאבי הראש כתלונה מבודדת. מנגד, טוענים הנתבעים, כי אף אם היו הרופאים חושדים בקיומו של גידול, לא ניתן היה לאבחנו, שכן גם משנבדק התובע על ידי המומחים לדבר, נוירולוג ילדים ורופא העיניים, לא נמצאו כל ממצאים המעידים על גידול במוח. הנתבעים טוענים כי לא הייתה כל הצדקה לבצע לתובע את בדיקת ההדמיה אשר שימשה לגילוי הגידול, לפני מועד ביצועה בפועל, מאי 2000. 121. את הדיון בשאלת הקשר הסיבתי יש לחלק לשני שלבים, הראשון נוגע ליעילותן של בדיקות ההדמיה והקשר בינן לבין האיחור באבחון, ואילו השלב השני, יוקדש לקשר בין האיחור באבחון לבין הנזק שנגרם לתובע. בדיקות ההדמיה 122. בחוות דעתם ובעדותם בפני בית המשפט טענו מומחי התובעים כי לשם אבחונו של הגידול מוקדם יותר, היה על רופאי הילדים לשלוח את התובע לביצוע סריקה ממוחשבת (C.T) או הדמיית תהודה מגנטית (M.R.I). כך קבע פרופ' הוכברג בחוות דעתו (עמ' 3): ”רופא המשפחה והנוירולוג היו צריכים לכלול את האפשרות של גידול מוחי במסגרת האבחנה המבדלת של ילד עם כאבי ראש הולכים וגוברים. חשדם היה צריך להתגבר לאור התלונות של טשטוש ראיה ופוליאוריה. הם היו צריכים לבצע בדיקת C.T. שנים אחדות טרם שזאת בוצעה להלכה ואבחנה את מחלתו של הילד - קרניופרינגיומה. ד"ר הדס סיים את חוות דעתו בשאלה נוקבת (עמ' 9 לחוות הדעת): ”לא ברור לי מדוע לא בוצע ה- C.T. שלוש שנים, שנתיים ואפילו שנה קודם לכן, עקב כאבי הראש?" אכן, מקריאת חוות הדעת של המומחים משני הצדדים, עולה, כי בדיקות ההדמיה, הן הדרך הבטוחה ביותר והיחידה, כמעט (למעט צילום רנטגן שעל יעילותו קיים ויכוח, שכן הוא מגלה רק גידול מסוייד, ובשלב האבחון לא ברור האם יש למטופל גידול מסויד או בלתי מסויד), אותה היה על הרופאים לנקוט בכדי לגלות את הגידול במועד מוקדם יותר (ראה לדוגמא עדותו של ד"ר הדס בעמ' 368 לפרוטוקול). גם הצדדים הסכימו בפניי, בשלב הראשון של ניהול המשפט, כי השאלה העומדת לדיון היא : "האם היתה רשלנות רפואית של הנתבעות או מי מהם בכך שהתובע לא נשלח במועד לביצוע בדיקות סי.טי, אמ.אר.אי" (פרוטוקול מיום י"א טבת תשס"ב (26.12.01) עמ' 1). על כן, ניתן לומר, כי באם נגיע למסקנה, שבדיקות ההדמיה אינן יעילות, בנסיבות המקרה עסקינן, לגילוי מוקדם יותר של הגידול, יישלל הקשר הסיבתי בין אי ביצוען לבין האיחור באבחון ולנזק שנגרם, כנטען, בגינו. 123. בחוות הדעת ובעדויותיהם בבית המשפט, התייחסו מומחי הנתבעת לבדיקות ההדמיה ולכושר הניבוי שלהן אצל ילדים צעירים, כדוגמת התובע. וכך כתב פרופ' שטיינברג, המומחה לנוירולוגיה מטעם הנתבעת 2 בחוות דעתו (עמ' 4 לחוות הדעת): ”במערכת שיקול הדעת האבחוני של כאבי ראש הנמשכים 6 חודשים ומעלה, ללא ממצאים נוירולוגיים חורגים וללא כל נתונים אחרים המחשידים לתהליך תופס מקום תוך גולגולתי, מקובל על דעת כל החוקרים כי אין כל הצדקה לבצע הדמיה מוחית". גם פרופ' רפופורט, המומחה לנוירוכירורגיה מטעם הנתבעת 2, סבר כי לא היה מקום לביצוע בדיקות ההדמיה (עמ' 3 לחוות הדעת): ”כשאין סימנים נוירולוגיים או סימני עיניים שמלווים את כאבי הראש אין בדרך כלל תועלת בביצוע צילומי הדמיה של המוח". לדעתם של שני מומחים אלו הסכים אף פרופ' פרת, המומחה לפידיאטריה מטעם הנתבעת 1, והוסיף כי ההדמיה המוחית אינה נטולת סיכונים. כך כתב בחוות דעתו (עמ' 6): ”מכיוון שהדמיה מוחית אינה נטולת סיכונים, מערכת השיקולים לביצוע הדמיה לברור כאבי ראש נבחנה ארוכות בספרות הרפואית. מוסכם על מרבית המחברים כי כשאין פתולוגיה בבדיקה הנוירולוגית או בבדיקת העיניים(כמו בצקת פטמות) אין בדרך כלל תועלת בביצוע צילומי הדמיה של המוח ... יתר על כן, ביצוע הדמיה הינה פעולה הכרוכה בסיכונים כמו הרדמה והזרקת חומר ניגוד ואף ארטיפקטים המחייבים טיפול ובירור מיותרים". שלושת המומחים האמורים תמכו את חוות דעתם בנושא זה במחקרים עדכניים רבים, לקביעתם הצטרפו גם ד"ר פלדמן ופרופ' צדיק. פרופ' צדיק אף הסכים לדעתו של פרופ' פרת וציין כי הסריקה הממוחשבת מפיקה קרינה רבה, המסכנת את החולה. 124. לעומת מומחי הנתבעות, מומחי התובעים לא התייחסו במפורש בחוות דעתם, ליעילותה ולסיכוניה של הסריקה הממוחשבת בנסיבות אלו. כך, ד"ר ורדי, המומחה לנוירולוגיה, אך ציין כי בדיקת C.T ראש היא האמצעי הראשון שיש לנקוט על מנת לברר חשד לגידול (עמ' 7 לחוות הדעת הראשונית). בחוות דעתו המשלימה הוסיף, כי בשל מבנהו הרקמתי של הגידול, להדמיית C.T חשיבות מכרעת בגילוי מוקדם של הגידול. המומחים האחרים של התובעים לא דנו בשאלה זו של היעילות והסיכון הכרוכים בבדיקות ההדמיה, בחוות הדעת שלהם, ואך ציינו כי היה על הרופאים המטפלים בתובע, לשלוח אותו לביצוע בדיקות ההדמיה במועד מוקדם יותר, ומשלא עשו כן - התרשלו. 125. משנשאלו במפורש לדעתם בנושא זה - במסגרת החקירה הנגדית בבית המשפט - העידו מומחי התובעים, כולם, כי הם אינם מסכימים לאמור בחוות הדעת של מומחי הנתבעות. המומחים מטעם התובעים אף התבטאו באופן קיצוני כלפי רופא שאינו עושה כן, שלא היה עובר את הבחינות לקבלת רישיון הרפואה, אם אינו שולח בנסיבות אלה מטופל לבדיקת ההדמיה. אולם, כפי שנראה להלן, הסיבה לעמדתם זו אינה אחידה. כך לדוגמא, פרס ד"ר הדס בעדותו את משנתו באשר לביצוע בדיקות מסוג זה (פרוטוקול, עמ' 364; 368;371): ”ת. לא אמרתי. אמרתי שבהשוואה למציאת גידול הסיכון ב- C.T הוא "נגלקטד" [= זניח - מ.ד.] ... ת. ...שלח אותו ל-C.T, כי נזק מ-C.T אם בכלל, הוא כל כך, הוא בערך כמו מטלפון סלולארי שאני מדבר. ... ת. לגלות אחד מתוך אלף כ.ה.דרורי: נו? ת. שווה לעשות לאלף. ... ת.כ.ה. דרורי: זאת אומרת שאדוני לא יכול להעיד שבבתי חולים אחרים שהוא מכיר גם, ת. נכון. כ.ה.דרורי: מקובל הנורמה שאם אמא מתלוננת על כאב ראש, עושים סי טי אפילו שהוא יעיל אחד לחמישים או אחד לאלף, כדי להציל אותו, ת. נכון אני לא יכול ואני גם לא רוצה, וזה גם לא מעניין אותי מה עושים בארצות הברית, כי בארצות הברית השיטה היא סטטיסטית. זאת אומרת אם מגלים רק עשרה מתוך מאה שזה עשרה אחוז, האם זה מצדיק כספית את מבחינה לאומית. ש. אותה שולל את הגישה הזו. ת. בוודאי שאני שולל את הגישה. פה בארץ לא הולכים על פי גישה זו". מהאמור עולה, כי אף שד"ר הדס סובר כי ראוי היה לערוך לתובע בדיקת הדמיה, הוא אינו חולק על הקביעה כי יעילותן של בדיקות ההדמיה נמוכה, בנסיבות עסקינן. לעומתו, טען ד"ר ורדי, כפי שנראה להלן, כי לבדיקות ההדמיה בנסיבות המקרה יעילות גבוהה, ואף הצהיר כי קיימים מאמרים התומכים בדעתו זו, אם כי לא הציג מאמרים אלו בפני בית המשפט (עמ' 161-160;174-173 לפרוטוקול). בנסיבות אלו, לכאורה, היה עליי לקבל את עמדת מומחי הנתבעות ולקבוע כי כיוון שלא הוכחה יעילותן של בדיקות ההדמיה בנסיבות האמורות, גם לו היו שולחים רופאי הנתבעת 1 את התובע לבדיקות אלו,כי אז לא היה הדבר מעלה או מוריד, ועל כן אין קשר סיבתי בין התרשלותם של הרופאים לבין האיחור באבחון והנזק שנגרם לתובע. ואולם ד"ר ורדי בעדותו, העלה נקודה חשובה העשויה לצמצם את הפער שבין דעתם של מומחי הנתבעות לזו של מומחי התובעים (פרוטוקול, עמ' 161-160): "ש.אני מפנה אותך לדבר נוסף שנדון באותה הפסקה בחוות דעתו של ד"ר פרת, הוא נדון גם בחוות הדעת של פרופ' רפופורט ופרופ' צדיק. על פי מחקרים המומחים אומרים שבבדיקות הדמיה אצל מקרים שאין סימנים נוירולוגיים או סימני עיניים כגון בצקת פטמות, וכאן לא היו לו סימנים נוירולוגיים ולא בצקת פטמות, אין תועלת בדיקות הדמיה. אני מפנה אותך לאותה חוות דעת, היא נמצאת בפניך, ולמאמרים המאוזכרים. ת. כלומר את רוצה לומר לי ככה, שכדי לגלות פוליאוריה כסימן נוירולוגי הורמונאלי, נוירו הורמונאלי לא צריך לעשות סי טי, זה מה שאת רוצה לומר לי? .. ת. הלא הבעיה בפוליאוריה גברתי. ... ת. זה נוירו הורמונאלי, כל אנדוקרינולוג או נירולוג יגיד לך שפוליאוריה מסיבה של ADH היא נוירו הורמונאלית, מדובר פה על נירו הורמונים שמקומם מההיפותלמוס שבא לעשות את זה במוח, להיפופיזה שגם זה במוח. ש. אז לפי דעתך במקרה זה אפשר לראות. ת. חובה ש. חובה הייתה כ.ה. דרורי: חובה מה? ת. לעשות הדמיה ש. ושהיא הייתה אפקטיבית גם? ת. היא הייתה מאוד אפקטיבית, כי את מגלה ישר שיש גידול, מה זה אפקטיבית סופר אפקטיבית." כלומר, מעדותו של ד"ר ורדי עולה, כי הפוליאוריה היא היא אותו סימן נוירולוגי המבחין, לטענת מומחי הנתבעות, בין המקרים בהם בדיקות ההדמיה אינן יעילות למי שסובל מכאבי ראש גרידא, לבין המקרים בהם הן יעילות. כלומר, במקרים בהם ישנה פוליאוריה, נוסף לכאבי הראש, בדיקות ההדמיה יעילות לגילוי הגידול. הסבר זה מתיישב היטב עם עדותם של מומחי הנתבעות, שהסכימו, כי הפוליאוריה היא מאפיין נוירו הורמונאלי, העשוי להוות אות וסימן לגידול בראש. כמו כן, מתאימה מסקנה זו לתחושה העולה מחוות הדעת של המומחים, והיא, כי ההבדל בין עמדות הצדדים, מצוי, בחלקו, בשאלת קיומה או העדרה של הפוליאוריה. לאור זאת, אני נכון להניח, כי לו היו מומחי הנתבעות, מקבלים את טענת התובע לעניין הפוליאוריה, יתכן והיו משנים עמדתם לעניין יעילותן של בדיקות ההדמיה בנסיבות אלו, והצורך בביצוען במועד מוקדם יותר. משעבר הנטל לכתפי הנתבעות, ומשנקבע כי הנתבעות לא הצליחו להרים נטל זה בסוגיית הפוליאוריה, הרי שיש להניח כי גם לטענת מומחי הנתבעות היו בדיקות ההדמיה בנסיבות המקרה יעילות כדי לגלות את הגידול, ואי ביצוען של בדיקות ההדמייה על ידי רופאי קופת החולים, די בכך כדי לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקות ההדמיה לבין האיחור באבחון הגידול, איחור שגרם לנזק (בחלקו), כפי שנראה להלן. יש לציין כי גם על פי הנחיות קופת החולים (שפורטו בפיסקה 117. ואולם, מסקנה זו, על אף ההיגיון הרפואי העומד בבסיסה, אינה מתיישבת היטב עם הנורמות והסטנדרטים שהיו נהוגים באותה תקופה בקרב רופאי קופת החולים, לגבי הסריקה הממוחשבת (להלן גם: "C.T"). הנחיות קופת חולים להפניה לייעוץ והדמיה משנת 1999, אשר הופצו לרופאי הקופה על ידי חטיבת הקהילה, צורפו לתגובה של ב"כ הנתבעת 1 בבש"א 2895/02. על פי הנחיות אלו, סריקה ממוחשבת של המוח אכן אינה מומלצת באופן שגרתי. אולם, בעמודת יוצאי הדופן מצוינים המקרים הבאים: לעיל), בנסיבות שבפנינו ראוי היה להורות על בדיקות הדמיה, לבירור כאב הראש של התובע. 126. בשולי נושא זה יש להתייחס לשאלה שעמדה במחלוקת בין הצדדים והיא המסוכנות והעלות של בדיקות ההדמיה, בין השיקולים התומכים או שוללים את ביצוען. כפי שניתן לראות, חלוקים מומחי התובעים ומומחי הנתבעים בדעתם ביחס למסוכנותם ועלותם של בדיקות ההדמייה. בעוד מומחי הנתבעים טוענים כי עלותה של בדיקת ההדמייה גבוהה ורמת הקרינה אליה היא חושפת את החולה היא רבה, טוענים מומחי התובעים כי רמת הקרינה נמוכה מאוד ועלותה של הבדיקה אומנם גבוהה מעלותו של צילום רנטגן, אך עדיין המחיר סביר ולא בשמיים. מבלי להרחיב יתר על המידה, אציין כי עמדתי היא , על פי מבחן HAND שהובא לעיל (ראה פיסקה 102. יתרה מזאת, גם אם נניח כי התובע לא סבל מפוליאוריה וכי הרישום יסודו בטעות, יש לקבוע כי הרופאים סטו בכמה היבטים מסטנדרט ההתנהגות הסביר, של רופא ילדים סביר. לעיל),כפי שיש לחייב, בעלות נמוכה יחסית, עריכת בדיקות לפוליאוריה, כך סבור אני כי יש לנהוג ביחס לבדיקות ה- C.T. אמנם ביחס לנושא האחרון יש גם נתון נוסף במשוואה והוא הסיכון הבריאותי שבעצם הבדיקה, אך גם לדעת אותם מומחים, הסיכון יחסית נמוך, ואילו הערך החברתי בגילוי הגידול חשוב ביותר. מבלי להפליג להשערות, אוכל להניח במידה רבה של וודאות, כי כל הורה "רגיל", אשר היה נשאל האם לעשות בדיקת C.T לילדו הסובל מפוליאוריה וכאבי ראש, ובמסגרתה ניתן לגלות גידול בראש, אך יש סיכון - יחסית נמוך - בעצם עריכת ההדמיה, היה אומר כי יש לבצע את בדיקת ה C.T.. סבור אני, מבלי לערוך מחקר או משאל דעת קהל, כי אותו הורה סביר אף היה מוכן לשלם למוסד רפואי פרטי כדי לבצע את בדיקת ה C.T. מחר, אם התור בקופת החולים הוא של חודש. במילים אחרות, אותו הורה סביר, הפעיל - ויתכן כי רק בתת מודע, שכן לא ידע על אותו מבחן - את מבחן HAND, המשקף גם אמת פשוטה והיא זו: הדאגה של הורה לבריאות ילדו, ובמיוחד כדי להסיר מליבו את החשש או החשד שמא יש לבנו או לביתו גידול בראש, מביאים את אותו הורה להחלטה לפיה יש לבצע בדיקות הדמיה לגילוי האמת, גם אם הדבר כרוך בסיכון נמוך. 127. יתרה מזו, גם אם טועה אני בהערכת ההורה הסביר, עדיין סבור אני כי יש לייחס לרופאי קופת החולים רשלנות בעצם אי הבאת אופציה זו של עריכת בדיקות ההדמיה בפני ההורים של התובע. אף אם סברו רופאי קופת החולים, כגישתם של המומחים מטעם הנתבעות בתיק שלפניי, כי יש סיכון בעצם עריכת בדיקות ההדמיה, חובה היה עליהם להביא בפני ההורים של התובע את המצב לאשורו: החשד לגידול בראש, עקב הפוליאוריה וכאבי הראש, מול הסיכון שבעריכת בדיקות ההדמיה, אשר יכולות לפתור ולסלק את החשד. על ההורים היה להחליט באיזו דרך לבחור: האם ללכת על פי גישת מומחי התובעים, ולערוך את בדיקות ההדמיה, או לנקוט בגישתם של מומחי הנתבעות, ולוותר על הבדיקה. 128. הגענו למסקנת הביניים כי הרופאים המטפלים של קופת החולים, התרשלו בכך שלא שלחו את התובע לבדיקות הדמיה, או לחילופין לא הציעו הצעה זו להוריו. אם היתה מבוצעת אותה בדיקת הדמיה, היה מתגלה הגידול. לכן יש קשר סיבתי בין אי ביצוע בדיקות ההדמיה לבין אי גילוי הגידול. אולם, בקביעה זו לא די, שכן כעת יש לבחון, האם לאיחור באבחון הגידול בראשו של התובע, שנגרם עקב אי ביצוע בדיקות ההדמיה במועד (שהרי במאי 2000 בוצעו הבדיקות ההדמיה שגילו את הגידול, ומיד לאחריהן נותח התובע להסרת הגידול), הייתה השפעה על נזקיו של התובע. האיחור באבחון והנזק 129. כאמור לעיל, הקרניופרינגיומה הוא גידול המצוי במוחו של אדם מרגע לידתו ומתאפיין בצמיחה איטית, גם אם פרוגרסיבית באופייה. על כן, מסכימים המומחים כולם, כי, ככל הנראה, בשנת 1994 ואף בשנת 1999, היה הגידול קטן יותר, במידה זו או אחרת, מביום הוצאתו בשנת 2000 (לדוגמא, פרוטוקול, עמ' 822-819). עוד מסכימים המומחים, כי הנזק בגידולים אלו, נגרם בחלקו כתוצאה מהניתוח להוצאת הגידול ולא מהגידול עצמו. נזק זה, אינו מושפע בדרך כלל ממועד אבחון הגידול. כמו כן, לטענת המומחים כולם, ישנה נקודה בזמן, בה הגידול עדיין קטן מאוד והנזק אותו הוא גורם אינו נזק בלתי הפיך. חלק מן המומחים טענו, כי במקרים אלו ניתן, לעיתים, אף להימנע מהניתוח ולטפל בחולה בהקרנות בלבד (פרוטוקול, עמ' 705). לבסוף, מסכימים המומחים, כי ככלל, ככל שהגידול קטן יותר, הסיכוי להוצאת הגידול בשלמותו גדול יותר, והסיכוי לחזרה של הגידול קטן יותר (פרוטוקול, עמ' 89-88;849). עד כאן תומכות חוות הדעת, לכאורה, בקשר סיבתי בין האיחור באבחון לבין נזקו של התובע. ואולם, לטענת רוב המומחים, בשל הצורות הרבות בהן מופיע הגידול האמור, בשל היות קצב צמיחתו איטי מאוד, לעיתים אף עד כדי עצירה תקופתית (פרוטוקול, עמ' 79, ועמ' 702), ובשל העובדה כי מדובר בגידול המצוי במוחו של החולה מיום לידתו (ולדעת חלק מהמומחים גם בתקופת העוברות), אין לקרניופרינגיומה גרף גידול מקובל או לינארי, המאפשר ניבוי לעתיד, מחד גיסא, וראיה רטרוספקטיבית של התפתחות הגידול, מאידך גיסא (ראה לדוגמא עדותו של פרופ' הוכברג, בעמ' 80-79; עדותו של ד"ר פלדמן, בעמ' 702; והשווה לעדותו של ד"ר ורדי בעמ' 179). בנוסף, לטענת המומחים מטעם הנתבעות, על אף היות גודלו של הגידול משתנה חשוב לעניין הנזק הנגרם בעטיו, אין זה המשתנה החשוב היחיד, שכן הנתונים הבאים חשובים לא פחות לעניין הנזק הנגרם כתוצאה מהגידול: מיקומו; מבנהו הביולוגי; היותו מוּעד להידבקויות.נתונים אלה אינם תלויים בהכרח במועד גילוי הגידול. כך למשל העיד ד"ר פלדמן (עמ' 705, שורות 5-1 לפרוטוקול): ”ת: אני אומר שהגודל לא היה הפקטור העיקרי בקושי, כי אם הגידול של 5 ס"מ הוא ברובו ציסטי, הניתוח יחסית פשוט, אתה מנקז את הציסטה, דפנות הציסטה מתמוטטים, אתה מוצא את הדפנות של הציסטה, ואם יש או אין חלק קשיח של הגידול ,שם הקושי העיקרי בהוצאה שלו". (וראו גם במקומות נוספים בעדותו של ד"ר פלדמן, בעמ' 701 ובעמ' 711-706. כמו כן, ראו עדותו של פרופ' רפופורט, בעמ' 821-819). כאמור, מדברי המומחים עולה, כי אין, למעשה, אפשרות לקבוע, מה היה גודלו של הגידול ביום הופעת הפוליאוריה בשנת 1994; האם כבר אז היה הגידול גדול דיו? האם כבר אז היו הידבקויות ונגרם עיקר הנזק, גם אם לא באו עדיין הסימנים לידי ביטוי? או שמא מדובר היה אז בגידול קטן, הניתן להוצאה במלואו בניתוח או אף לטיפול בהקרנות בלבד? כך, אף קשה לקבוע, מה היה קצב צמיחתו של הגידול בתקופה בה עסקינן, בין השנים 1994 ל-1999. האם מדובר בתקופה של רגיעה ואפילו רמיסיה, שרק לאחר סיומה התפרץ הגידול, כפי שבא לידי ביטוי בסימפטומים החריפים שהופיעו בשנת 1999, או שמא מדובר בתקופה של גידול מהיר ביותר, בו נגרם עיקר הנזק (ראה, לדוגמא: עמ' 179; 189-188; 726-725;833; 864-850). 130. בדומה, אין כל אפשרות - על פי הידע הרפואי בדורנו - לקבוע מה היה שיעור הגידול בתקופה השנייה, בין הביקור מיום 23.6.99 לבין מועד הניתוח. מומחי הנתבעות, סוברים באופן חד משמעי, בהתחשב במגבלות לעיל, כי גם אילו היה הגידול מאובחן ביוני 1999 לא היה כל שינוי משמעותי מבחינת הנזק, לעומת המועד בו אובחן במאי 2000. לעומתם, מומחי התובעים, ברוב הגינותם, מסתפקים בנושא זה באמירה כללית כי בהעדר בדיקות עזר לא ניתן להעריך בוודאות מה היה גודלו של הגידול בשנת 1999, ועל כן לא ניתן להעריך נכונה את התפתחותו של הגידול והתפרסותו בחלקים השונים של המוח, במשך אותה תקופה, עד למועד האבחון בפועל במאי 2000. כל שיכולים מומחי התביעה לומר בהקשר זה הוא, כי, ככל הנראה, היה הגידול קטן יותר, אם כי אינם יודעים באיזו מידה או מה הייתה מידת השפעת הגידול על הנזק. כך לדוגמא ענה פרופ' הוכברג (עמ' 92 לפרוטוקול): ”עו"ד ניסני: אתה יודע אבל אם ב-1998 או ב-1999 כבר הייתה חדירה, או שסביר להניח שכבר הייתה חדירה? ת: אין אפשרות לדעת. " (וראה גם בעדותו במקומות אחרים בפרוטוקול: עמ' 30-27;99-97;105-104). 131. בנוסף, יש לזכור כי מדברי ד"ר פלדמן ופרופ' רפופורט עולה, שגודלו של הגידול אינו מהווה - בהכרח - שיקול משמעותי יחיד או שיקול משמעותי בכלל, לעניין הנזק הנגרם. מכאן נובע כי אותו פער זמן שבין הגילוי בפועל לבין המועד בו היה צריך להיות הגילוי של הגידול, פער זמן שבמהלכו, ככל הנראה, הגידול הלך וגדל, תוספת הגודל של הגידול שנגרמה כתוצאה מהאיחור באבחון, אינה מהווה, בהכרח, גורם משמעותי לעניין הנזק שנגרם לתובע, וזאת לשיטתם של המומחים מטעם הנתבעות. 132. לכאורה, על פי המבחנים המקובלים של דיני הראיות, צריכה היתה התביעה להידחות, שכן, התובעים אינם יכולים להוכיח מעבר למבחן ההסתברות (מעל 50.1%) כי אכן האיחור באיבחון - שהוא הוא ההתרשלות של רופאי קופת החולים - הוא אשר גרם את הנזק לתובע. 133. השימוש בכלל הידוע, "המוציא מחברו עליו הראיה", באופן מכני וחותך, יוצר מצב של "הכל או לא כלום".המשנה במסכת בבא קמא, מביאה מספר דוגמאות אשר מיישמות עקרון זה (משנה, מסכת בבא קמא, פרק ג, משנה יא; מובאת בתלמוד הבבלי, מסכת בבא קמא, דף לה, עמ' א- עמ' ב): "שור שהיה רודף אחר שור אחר, והוזק. זה [התובע, בעל השור שהוזק] אומר: 'שורך הזיק'; וזה [הנתבע] אומר: 'לא, כי אלא בסלע לקה' - המוציא מחבירו עליו הראיה. היו שנים רודפים אחר אחד. זה [נתבע 1] אומר: 'שורך הזיק'; וזה [נתבע 2] אומר: 'שורך הזיק' - שניהם פטורין. אם היו שניהן של איש אחד - שניהן חייבים. היה אחד גדול ואחד קטן. הניזק אומר: 'גדול הזיק'; והמזיק אומר: 'לא, כי אלא קטן הזיק'. אחד תם ואחד מועד. הניזק אומר: 'מועד הזיק'; והמזיק אומר: 'לא, כי אלא תם הזיק' - המוציא מחברו עליו הראיה. היו הניזוקין שניים, אחד גדול ואחד קטן, והמזיקים שניים, אחד גדול ואחד קטן. הניזק אומר: 'גדול הזיק את הגדול וקטן את הקטן'; ומזיק אומר: 'לא, כי אלא קטן את הגדול וגדול את הקטן'. אחד תם ואחד מועד. הניזק אומר: 'מועד הזיק את הגדול ותם את הקטן'; והמזיק אומר: 'לא, כי אלא תם את הגדול ומועד את הקטן' - המוציא מחברו עליו הראיה". מן הדוגמאות המופיעות במשנה עולה כי אם התובע אינו מצליח להוכיח את נסיבות מעשי הנזק, באופן שניתן לייחסו לניזוק, הוא מפסיד את תביעתו כליל, כאשר ניתן ליחס אפשרות שהנזק נגרם עקב גורם שאינו בר פיצוי (הדוגמא הראשונה שבו טוען הנתבע שהשור ניזוק מן הסלע, או הדוגמא של שני הנתבעים שכל אחד טוען ששורו של הנתבע האחר הוא המזיק). כאשר ברור שהנזק נגרם על ידי שור של הנתבע, אך לא ניתן לקבוע מיהו אותו שור, גדול או קטן, הפיצוי שיקבל התובע יהיה הנמוך, שכן על פי דיני שור תם, הפיצוי המשולם לתובע אינו יכול לעלות על ערך השור המזיק (בלשון התלמוד : "גובה מגופו"). וראה לעניין זה גם את הדיון בספרו של הדיין הרב אברהם שיינפלד, נזיקין , במסגרת הסדרה חוק לישראל - עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי כיסוד לחקיקה ולפסיקה על פי סדר חוקי מדינת ישראל,בעריכת נ' רקובר (ירושלים, תשנ"ב), עמ' 55 ואילך. ראוי לציין כי פתרון זה של המוציא מחברו עליו הראיה, אף שהתקבל להלכה (ראה: רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ט, הלכות ו-יא), אינו הדרך היחידה להתייחס לבעיה. הגמרא, על אתר, מביאה את דעתו של סומכוס, הסובר כי " ממון המוטל בספק - חולקין". וראה על כל הנושא, בהרחבה, את מאמרו של פרופ' פנחס שיפמן, "ספק בהלכה ובמשפט", שנתון המשפט העברי, כרך א (תשל"ד), עמ' 352-328. במאמרו מייחד פרופ' שיפמן דיון למשפט העברי (עמ' 332 ואילך), כאשר הדיון בדיני ממונות מובא שם, בעמ' 340 ואילך. הוא מחלק בין תוצאה בה, בעקבות הספק, אין שינוי של המצב הקיים, בעקבות הכלל של המוציא מחברו עליו הראיה, לבין שינוי המצב הקיים, תוך שימוש בדין "יחלוקו" או "שודא דדיינא" (שם, בעמ' 341). דרך אחרת להתייחס לבעיית הספק היא הימנעות ממתן פסק דין, וזאת או בדרך של הסתלקות אישית של הדיין, או הימנעותו של בית המשפט, כגוף שיפוטי, מליתן פסק דין, דבר המכונה בספרות ההלכתית "יהא מונח עד שיבוא אליהו" (שם, בעמ' 343 ואילך). יש מקרים בהם ניתן להוכיח את הנזק גם בדרך של מאזן הסתברויות, ולאו דווקא הוכחה מוחלטת כי הנזק ארע על ידי המזיק או שורו. במקרים מסויימים, כאשר יש ראיות נסיבתיות ברורות, מספיק הדבר לצורך הוכחה, במיוחד בדיני ממונות, להבדיל מדיני נפשות (וראה על כך במפורט את הדיון במקורות המשפט העברי בפסק דיני בפ"ח 5069/02 מדינת ישראל נ' קריספין, פיסקאות 21-9; במאמר מוסגר אציין כי דעתי באותה פרשה, היתה דעת מיעוט, ובית המשפט העליון בערעור, אימץ את דעת הרוב, אך לא התייחס כלל לעמדתו העקרונית של המשפט העברי בסוגיות אלה; ראה ע"פ 4471/03 מדינת ישראל נ' קריספין, פ"ד נח (3) 277). לסוגיה זו של "אומדנא", בדיני נפשות ובדיני ממונות ראה את דבריו של הרב אשר וייס, מנחת אשר, ספר שמות (ירושלים, תשס"ד), סימן מד, עמ' שח-שיב. 134. גישה זו של הפעלה יבשה, טכנית ונוקשה של הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", יוצר מצב בו התוצאה בכל הכרעה שיפוטית היא " הכל או לא כלום". התובע יזכה בתביעתו גם אם ההסתברות הראייתית לזכותו היא 100% או 50.1%, ואילו הנתבע יפסיד בדינו, בין אם הצליח להוכיח את טענותיו ברמה של 50%, ובין אם כל ראיותיו התגלו ככוזבות ורמת ראיותיו היא 0%. השופט שלמה לבנוני, במאמר מקיף מנסה להציע דרך אחרת, אותה הוא מכנה "פסיקה משקללת", מול ההכרעה הדיכוטומית (ראה את שם מאמרו המובא לעיל בפיסקה 71. האופן השני במסגרתו ניתן להעביר את הנטל, נוגע באופן ספציפי לרישומים הרפואיים ומתבסס על תיאורית "הנזק הראייתי" (ראה: א' פורת וא' שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט, כרך כא (תשנ"ח), עמ' 191). הרציונאל העומד מאחורי תיאוריה זו הוא, כי לאור חוסר השוויון האמור בין הרופא למטופל, אין למטופל, בניגוד לרופא, יכולת להשיג אינפורמציה הנוגעת לטיפול הרפואי לשם הוכחת תביעתו בדרך אחרת מזו של הרישומים הרפואיים בזמן אמת שנערכו על ידי הרופא. אם רישומים אלו אינם בנמצא, או שיש בהם סתירות מהותיות,או חסרים משמעותיים, כי אז גורם אותו רופא או אותו מוסד רפואי לנזק ראייתי לתובע,בכך שמונע ממנו או מקשה עליו, להוכיח תביעתו.). 135. במסגרת מאמרו זה מייחד המחבר דיון למה שמכונה אצלו " 'הכול או לא כלום' - ניצני חשיבה חדשים בבית המשפט העליון" ( שם, בעמ' 584 ואילך). נלך בנתיב שנסלל במאמר, ונביא בנוסף לכך פסקי דין חדשים שיצאו לאחר כתיבתו, ובמיוחד פרשת מלול. אומר כבר עתה, כי דרך זו יש בה מעלות רבות וראיתי לנכון לאמצה, שכן הפתרון הנוצר תוך שימוש בכלים הללו, הוא צודק יותר, ובכך מוגשמת מטרתו היסודית, הסופית והחשובה של ההליך השיפוטי, שהיא - מתן פסק דין צודק. 136. השופטת הראשונה אשר ניסתה למצוא, דרך חדשה בהכרעה בתחום הסיבתי, בדיני נזיקין, היתה השופטת טובה שטרסברג- כהן בע"א 6643/95 כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פ"ד נג(2) 680). בפרשה זו, אובחן ילוד כסובל משיתוק מוחין, זמן קצר לאחר הלידה. הערכאה הראשונה קבעה כי אין אחריות, ודחתה את תביעת הרשלנות כנגד הרופאים. השופטת שטרסברג-כהן הגיעה למסקנה כי הגורמים האפשריים לשיתוק המוחין שבו לקה המערער הם שלושה: הפגות, הזיהום והדימום, כאשר הפגות היא הגורם המרכזי להתהוות המחלה ואילו הדימום והזיהום הם גורמים משניים המגבירים את הסיכון להתהוותה. השופטת, שהייתה אומנם בדעת מיעוט, הציעה לחייב את המשיבה ב 30% מנזקי המערערים, והסבירה זאת בטעמים הבאים (שם, בעמ' 704 - 703): "ייתכן כי נזקו של המערער נגרם בידי שמיים ולא בשל עוולה וייתכן שנגרם בהשתתפות הגורם העוולתי שיצר סיכון להתרחשותו... הנזק שנגרם למערער עקב התרשלות המשיבה הוא הגברת הסיכון ללקות בשיתוק המוחין או פגיעה בסיכוי שלו לנקוט בו זה נזק כשלעצמו, ואין מניעה לפצות את המערער על נזק זה, מקום שלא ברור כי ההתרשלות היא שגרמה למעשה לנזק הכולל או לחלק ממנו. פיצוי זה משקף את האיזון הראוי בין האינטרס הציבורי שבהרתעה מפני פעולות רפואיות רשלניות, לבין הימנעות מהרתעת יתר של הרופאים בעבודתם ולבין אינטרס הניזוק להפצות על הנזקים שנגרמו לו". 137. בפרשה מאוחרת יותר (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל חיפה, פ"ד נג(4) 526) חזרה השופטת שטרסברג-כהן על גישתה זו. שם התעוררה השאלה כיצד ניתן להעריך את הקשר הסיבתי שבין תוצאות ניתוח שהחולה לא ידעה מראש כי יבוצע בה, והייתה מחלוקת בין השופטים, כיצד היתה נוהגת המערערת אילו היתה מתבקשת להסכים לניתוח.וכך מציגה היא את הבעיה המשפטית (שם, בעמ' 588, מול האותיות ד- ו): ” בחינת התנהגותה באספקלריית החולה הסביר אף היא תעמיד בפנינו קושי. כיצד נדע מה החולה הסביר היה מחליט, אם אין לנו שום אינדיקציה בחומר הראיות בדבר הסיכונים שבניתוח. לא הוסברו לה ולא הובאו בפניה סיכונים כאלה ולא הובאה עדות רפואית לבית המשפט האומרת כי אין קיימים סיכונים כלשהם. אמנם, אין ללמוד מן התוצאה המאוחרת - כתף קפואה - על הסיכון שהיה כרוך בביצוע הניתוח, אולם המשיבים לא האירו את עיני בית המשפט בשאלה אם סיכון כזה היה נדיר או שכיח, או אם צריך היה למסור לחולה על קיומו אם לאו. בהעדר נתונים אלמנטריים המנחים התנהגות חולה סביר באותן נסיבות, כיצד נקבע מה היה מחליט אותו חולה סביר? מה לי יותר מאשר חילוקי הדעות בין חבריי שהאחד סבור כי המערערת לא הייתה נותנת את הסכמתה והשני סבור, שהיתה נותנת אותה. אין מדובר כאן בחילוקי דעות לגיטימיים בין שופטים, המובילים לא אחת למסקנות שונות, אלא מדובר בהערכה שונה של אפשרות עובדתית היפותטית, באשר לסוג ההחלטה שהיתה מתקבלת על ידי חולה, בנסיבות שלא התקיימו. חבריי פרסו - כל אחד - שורת נימוקים להערכה שהגיעו אליה. הנמקותיו של כל אחד מהם נכבדות הן, אלא שבעיניי, אין בהן כדי לאפשר הכרעה לכאן או לכאן. כל מה שיש בהן, מצביע על כך שקיימות שתי אופציות וששתיהן אפשריות". במסגרת הדיון בפסק דינה, תחת הכותרת "הפתרונות במסגרת דיני הראיות" (שם, בעמ' 593 ואילך), מציגה היא את המצב הבא (שם, בעמ' 594, מול האותיות א-ב) : ” הכלל הראייתי הבסיסי, הרווח במשפט האזרחי בשיטתנו המשפטית, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא, כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין "המוציא מחברו עליו הראיה". על פי כלל זה, יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל הוכחתה בשיעור העולה על 50%. שאז, תוטל החבות או האחריות במלואה על הנתבע. לא עמד בכך, יפסיד את כל תביעתו. כלל זה הוא לכאורה יעיל, הוגן, רציונלי, אחיד וישים לכל משפט אזרחי. אלא שקיימים מצבים רבים ומגוונים בהם אין זה ראוי או אין זה אפשרי ליישם כלל זה. אחד מהם, ואולי האופייני ביותר, הוא המצב בו על התובע להוכיח על פי עודף ההסתברות כיצד היה מתנהג ומה היה מחליט אילו יודע באינפורמציה הרלוונטית לשם קבלת החלטה. התרשלות בקבלת הסכמה מדעת של חולה, ממחישה דילמה זו במלוא עצמתה"(ההדגשה במקור). כדי להתמודד עם פרובלמתיקה זו, מציעה, תחילה, השופטת שטרסברג-כהן להימנע מן הצורך להיות תלויים במבחן של מאה מול אפס (שם, שם, בין האותיות ג-ו): ” מהו הכלל הראייתי הישים להוכחת קיומו של קשר סיבתי, במקרה כפי זה שלפנינו, ועל מי נטל הוכחתו? מהי מידת ההוכחה הנדרשת? מהו המבחן המשפטי בו נשתמש? קשת הפתרונות כוללת כמה אפשרויות, ביניהן: דרישת הוכחת הקשר הסיבתי על ידי התובע, הנושא בנטל השכנוע על פי עודף הסתברות והטלת מלוא סיכון אי הרמת הנטל, עליו; העברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע, שאז רובץ עליו הנטל על פי כלל עודף ההסתברות והטלת מלוא סיכון אי הרמת הנטל, עליו; הותרת נטל ההוכחה על כתפי התובע תוך הקלה במידת ההוכחה הנדרשת; העברת נטל ההוכחה לנתבע, אגב הקלה במידת ההוכחה; הערכת סיכויי התרחשות האירוע ההיפותטי ופסיקת פיצוי יחסי, גם אם מידת ההוכחה שעמד בה התובע פחותה מ - 50%. חשיבותו של אימוץ מבחן זה או אחר, נעוצה בתוצאות השונות המושגות באמצעות כל אחד מהמבחנים. אם התובע נדרש להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי כשמידת ההוכחה היא עודף הסתברות והדבר לא עלה בידיו, יוצא הוא וידיו על ראשו. ואילו אם עמד הוא במבחן זה והוכיח תביעתו בשיעור העולה על 50%, תוטל מלוא האחריות לנזק על הנתבע, בבחינת 'הכל או לא כלום'. לעומת זאת, היה ונטל ההוכחה מועבר אל הרופא, אמור הוא להוכיח - לפי מבחן עודף הסתברות - עובדות שהן בתחום נפשו, שכלו ואישיותו של החולה הספציפי, או של חולה סביר ... ואם לא יעלה הדבר בידו, ישא באחריות לכל הנזק. בשני המקרים התוצאות קשות ובלתי משביעות רצון". השופטת דוחה חלק מן החלופות שהוצעו על ידה לעיל באומרה כדלקמן (שם, בעמ' 601, מול האותיות ה-ו): ” דומה, כי במצב שבו לא ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי שבין התרחשות היפותטית לנזק, אלא על סמך ניחושים וסברות המתייחסים להתנהגות אנושית משוערת, שכלל לא ארעה בפועל, אין מבחן עודף ההסתברות מחד גיסא, או העברת הנטל מאידך גיסא, מניחים את הדעת. מבחנים אלו אינם נותנים בידי השופט את הכלים הטובים ביותר על מנת להגן במידה הראויה על כל האינטרסים המשמשים בזירה ולאזן ביניהם". וכך, מיישמת היא עקרונות אלה לסוגית הרשלנות הרפואית (שם, בעמ' 602-601): ” הדברים נכונים במיוחד ביחסי רופא-חולה. יחסים אלה מהווים רקמה עדינה ושברירית של מערכת יחסי אמון מיוחדים, ולאורה יש לבחון את הכלל המשפטי הראוי וההולם לשם הטלת אחריות על הרופא. יש להימנע מהרתעת-חסר או מהרתעת-יתר של הרופא. הרתעת-חסר עלולה להיות תוצאת לוואי של מבחן הוכחה על-פי עודף הסתברות, נוכח הקשיים האינהרנטיים הרובצים לפתחו של החולה וההופכים את הוכחת התביעה למכשול שעבירותו קשה. כשלון התובע להוכיח את תביעתו עקב קשיי הוכחה גם כאשר תביעתו מוצדקת ויש בה ממש, חוטא להגנה הראויה על זכות החולה ולהשרשתה של חובת זהירות בין רופא לחולה. לעומת זאת, כשלון הרופא להוכיח את הגנתו עקב קשיים דומים, כשהנטל עליו, חוטאת להגנה על זכות שלא לשאת בנזק שלא הוא גרמו. כמו כן, עלולה העברת נטל ההוכחה אל הרופא הנתבע, לגרום להרתעת יתר העלולה לפגוע בפעילות הרופא ולהביאו לניהול רפואה מתגוננת. נראה לי, כי המבחן הראוי, במקרים שבהם קביעת ממצא בעניין הקשר הסיבתי אינה קביעה של עובדות אלא בחירה בין אפשרויות היפותטיות של התנהגות אנושית, הוא מבחן הערכת הסיכויים, שלפיו יש להעריך את סיכויי ההתרחשות ההיפותטית; מבחן זה הוא המבחן היישומי הראוי, גם כעניין של מדיניות. מבחן הערכת הסיכויים מאפשר - נוכח גמישותו - להטיל אחריות יחסית וחלקית ולמנוע מצב שבו יצא הרופא פטור בלא כלום או שבו יישא באחריות מלאה במצב של חוסר ודאות. נראה אפוא כי מכלול השיקולים הנ"ל מוביל למסקנה שהוכחת הקשר הסיבתי על פי הערכת הסיכויים, הוא הפתרון הראוי והמאוזן שבידו ליתן מענה הולם למצבי אי הודאות המיוחדים במקרים מסוג זה שלפנינו". ראוי לציין כי השופט מישאל חשין, כתוארו אז, לא הכריע בשאלה ואמר כי זמנה של זו יבוא, אך אמר כי ליבו נמשך אחרי התיאוריה של הערכת הסיכויים לקיומו של קשר סיבתי, להבדיל מדוקטרינת עודף ההסתברויות וראה בכך מעין המשך לדוקטרינות של אשם עצמי תורם וחלוקת האחריות בין מעוולים יחד (שם, בעמ' 624). 138. ואכן, את הבעיה אותה תיארנו לעיל בפרשתנו, של חוסר ודאות ביחס לסיבתיות, ניתן, לדעתי, לפתור על ידי שימוש בעקרון חלוקת הנזק והערכת הסיכויים, שהוצגה לעיל. מסקירת פסיקתו של בית משפט העליון, עולה, כי בכמה הקשרים, סטתה הפסיקה מכללי הקשר הסיבתי, והכירה בכך, שבמקרים מתאימים, בהם ישנו קושי מובנה, בקביעת הקשר הסיבתי למלוא היקף הנזק (כאשר ידוע כי ההתנהגות העוולתית גרמה לפחות לחלק מהנזק), תהיה חלוקת שיעור הפיצוי בין המזיק והניזוק, על דרך האומדנא. כך הניזוק , על אף שלא הצליח להוכיח קשר סיבתי חד משמעי בין מלוא הנזק להתרשלות המזיק, יזכה לפיצוי חלקי על נזקיו, וכך המזיק, לא ייאלץ לפצות עבור נזק שלא נגרם עקב רשלנותו. חלוצה לגישה זו הינה דוקטרינת אובדן סיכויי ההחלמה המתאימה גם לעניינו. על פי דוקטרינה זו, שנדונה בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח (פ"ד מב(3) 317) וזכתה לפיתוח ניכר בשנים האחרונות, אובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב רשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר פיצוי. בע"א 2509/98 גיל נ' קופת חולים של ההסתדרות הכלילית של העובדים בארץ ישראל, (פ"ד נד (2) 38) נדון מקרה דומה למקרה עסקינן. גם במקרה שם, התרשלו רופאי התובעת באבחון תהליך גידולי במוחה. השופט ת' אור (כתוארו אז) התייחס לדוקטרינת אבדן סיכויי ההחלמה וקבע כדלקמן (שם, בעמ' 46 ,מול האות ז): ”המצב שמדובר בו הוא שחלק מהנזק נגרם מעצם הפגיעה הראשונית, קיום הגידול, וחלק אחר שלו על ידי הרשלנות הרפואית, כשקיים קושי רב להחליט מהו חלקה של הרשלנות בגרימת הנזק. בנסיבות אלה, אין מנוס מלקבוע את שיעור התרומה של רשלנות הרופאה לגובה הנזק על דרך האומדנא." 139. בפרשת מלול סקרה השופטת מ' נאור את המקרים השונים בהם סטתה הפסיקה מכללי הקשר הסיבתי (ואשר הובאו גם לעיל:פרשות כהן, דעקה ו-גיל) וקבעה כי "במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא" (פיסקה 25 לפסק הדין, הדגש במקור). ואולם, מייד לאחר קביעה זו, סייגה השופטת נאור את דבריה, וקבעה קריטריונים למקרים בהם ניתן לחרוג מכללי הקשר הסיבתי: ” אדגיש כי גם באותם מקרים בהם נוכל, לדעתי, לנקוט בדרך זו, אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים - אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא'." ראוי לציין כי באותה פרשה הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי אחוז האחריות של בית החולים יופחת, ויועמד על 20%, במקום 40% (שם, סוף פיסקה 31). 140. ניישם עתה את הגישה החדשה לפרשתנו. כאמור לעיל, אין חולק כי לתובע גידול במוח מתקופת העוברות, וכי גידול זה הוא שגרם לחלק מהנזק, ללא קשר לאיחור באבחון.ניתן להעריך חלק זה של הנזק, בשיעור של 20% ממנו, ובו, בכל מקרה, לא צריכים לשאת הנתבעות, שכן הוא מום מולד משמיים. לפיכך, השאלה הניצבת עתה היא מי יישא בפיצוי 80% מהנזק. 141. החלק השני של הנזק (כלל הנזק בניכוי 20% האמורים), נגרם, ככל הנראה, במידה זו או אחרת, דווקא כתוצאה מהאיחור באבחון. כמו כן, אין חולק כי בשל אופיו של הגידול, קיים קושי רב להחליט מהו חלקה של הרשלנות בגרימת הנזק. אין חולק "כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי 'מבחן האלמלא'", שהוא אחד מן התנאים שקבעה השופטת נאור (ראה הקטע שצוטט מפרשת מלול , שהובא לעיל בפיסקה 139 סיפא), להפעלת הדוקטרינה המאפשרת קביעת שיעור אחריות שאינו הכל או לא כלום. על כן, לאור הפסיקה האמורה, יש לקבוע את שיעור התרומה של הרשלנות הרפואית לגובה הנזק על דרך האומדנה. בפרשת מלול, דנה השופטת נאור ארוכות בכלים העומדים לשופט בהעריכו את שיעור חלוקת הנזק על דרך האומדנא ובקשיים השונים העולים מדרך זו (פיסקאות 29-27). בהתחשב בקשיים אלו, ותוך שאני לוקח בחשבון, מחד גיסא, את העובדה כי מדובר בתקופה ארוכה למדי ביחס לחייו הקצרים של התובע, תקופה בה סביר כי הגידול גדל והתפתח, ומאידך גיסא, את הספק המקנן בי ביחס לעדותם של התובע ואימו לעניין הופעת הסימפטומים ועוצמתם במהלך התקופה האמורה, נראה לי לנכון להעריך את שיעור תרומת הרשלנות של כל הנתבעות בשיעור מחצית (50%) מכלל הנזק אשר נגרם לתובע כתוצאה מן הגידול בראשו, בניכוי אותם 20% שהם המום המולד. 142. התוצאה המספרית היא זו: הנתבעות נושאות בנטל של 40% מהנזק שנגרם לתובע, שכן 20%, הינם, כאמור, מום מולד, שאינו בר פיצוי. הנתבעות אחראיות רק ל 40% מהנזק, ולא לכל 80% שנותרו (לאחר ניכוי המום המולד), כי 40% אלה (שהם מחצית מהנזק לאחר ניכוי המום המולד) משקפים את הערכת הסיכויים לקיומו של הקשר הסיבתי, וזאת בשל העדר היכולת האובייקטיבית להוכיח, על פי מבחן ההסתברות, את הקשר הסיבתי שבין האיחור באבחון הגידול, לבין הנזק שנגרם עקב הניתוח. חלקה של הנתבעת 2 143. בשל ההסכם הדיוני אליו הגיעו, לא ייחסו התובעים בסיכומיהם כל אחריות לנתבעת 2, וזאת להבדיל מכתב התביעה ומחוות הדעת שצורפו אליו, בהם טענו התובעים והמומחים מטעמם טענות רחבות ומרחיקות לכת ביחס להתנהלותם בכל הנוגע לתובע, ויִיחסו לנתבעת 2 חלק משמעותי בנזק שנגרם לתובע. בסיכומיה, טוענת ב"כ הנתבעת 1, עו"ד ניסני, כי יש לייחס לנתבעת 2 את עיקר הנזק. לגירסתה של הנתבעת 1 (אשר לא התקבלה כאמור לעיל), תחילת התסמינים אשר עשויים היו להעיד על הגידול הינו בשנת 1999 בלבד. על כן, לטענתה, לאור התפקיד המשמעותי אותו מילא בית החולים בתקופה זו, יש לייחס לנתבעת 2 את עיקר האחריות לנזק. 144. הנתבעת 2 לא הגישה סיכומים, ואנו מצווים, על פי ההסכם שנחתם בין הצדדים (ראה ציטוט הסעיפים הרלוונטיים של ההסכם בין הצדדים בפיסקה 39. בצירוף להסדר שבין התובעים לנתבעת 2, הגיעו הצדדים להסדר דיוני, המפורט בתגובתו של עו"ד עוזיאל, ב"כ הנתבעת 2, מיום 13.2.03. בהסכם הוסדרו היחסים שבין התובעים לנתבעים לאור הסדר הפשרה. וזו לשון ההסכם, בסעיפים הרלוונטיים לצורך פסק דין זה: לעיל), להכריע בחלוקת האחריות בין הנתבעים לבין עצמם. 145. לכאורה, קביעתי לעיל, כי בשולחה את התובע לבית החולים נהגה ד"ר צבנג כרופאה סבירה, שכן הניחה כי התובע יזכה בבית החולים למיטב הטיפול הרפואי למצבו, העבירה למעשה את האחריות על אותה התקופה שמשנת 1999 ואילך לכתפי הנתבעת 2. ואולם, אין הנתבעת 2 כפופה לאותם סייגים שהוטלו על הנתבעת 1 בשל המחדלים ברישום. לפיכך, בכל הנוגע לרשלנותה של הנתבעת 2, נטל השכנוע עודנו מוטל על כתפי התובעים. לאור ההסכם שבין התובעים לנתבעת 2 נוצר מצב בעייתי, בו עבר נטל ההוכחה כי הנתבעת 2 התרשלה לכתפי הנתבעת 1 דווקא. מצב זה בעייתי הוא במיוחד, כיוון שבתחומים רבים, מומחי הנתבעת 1 הם המומחים שנתנו מלכתחילה חוות דעת לבקשת הנתבעת 2. 146. השאלה העיקרית העומדת בבסיס אחריותה של הנתבעת 2 היא זו: האם, בהתחשב במידע שעמד בפני רופאי חדר המיון בבוא התובע לשם בחודש יוני 1999, נהגו רופאי חדר המיון כרופאים סבירים? אין חולק כי האנמנזה שעמדה בפני רופאי חדר המיון הייתה כמתואר במכתב ההפניה של ד"ר צבנג: "הנני מפנה את הנ"ל לבירור בשל כאבי ראש חזקים במשך כשבועיים, ללא חום, ללא הקאות, קיבל טיפול באקמול, מיגרלב, ללא שיפור. היום מצבו החמיר, הופיע טשטוש בראיה. בבדיקתו ללא סימנים מנינגיאליים, החזרים תקינים... ". אם התובע אף העידה מה היה המידע אותו מסרה בבית החולים(פרוטוקול, עמ' 282-281): "עו"ד ניסני: כשהגעת עם התובע להדסה ואח"כ לאיכילוב, מי מסר את הפרטים לרופאים? ת: אני ש: את מסרת שיש לו כאבי ראש כאלה או אחרים כפי שנרשם אצלם, למה לא נזכרת לא בהדסה ולא באיכילוב, באף אחת מהפעמים שהיית בהדסה ולא באיכילוב שיש גם בעיה של השתנה? ת: אני לא קישרתי את העניינים האלה, אני ממש לא מבינה בזה כלום ש: שאלו אותך בוודאי מה יש לו אז סיפרת רק על כאבי הראש? ת: כן". כאמור, לטענת מומחי הנתבעת 2, יעילותה של בדיקת ההדמיה במצבים בהם סובל החולה מכאבי ראש ללא כל סמן נוירולוגי, אינה גבוהה. על כן, על פי הנוהג הראוי, לטענתם, אין להפנות חולים בנסיבות אלו לבדיקת הדמיה. ואכן, רופאי המיון בבית החולים הדסה ערכו לתובע בדיקה נוירולוגית, ומשלא מצאו סימנים כאמור, החליטו להזמין את התובע לבדיקה אצל נוירולוג ילדים שלושה ימים מאוחר יותר. משלא מצא נוירולוג הילדים, ד"ר קיי, כל ממצא נוירולוגי מחשיד, בחר לשלוח את התובע לבדיקות עיניים חוזרות, ולהזמינו לביקורת שלושה שבועות מאוחר יותר, תוך שהוא מבקש ממנו כי בזמן זה יערוך יומן של כאבי הראש, כדי למקד ולסדר את התלונה. לאור האמור לעיל, לטענת המומחים מטעם הנתבעות, במעשיו אלו נהג ד"ר קיי בהתאם לפרקטיקה הנוהגת. מאידך גיסא, לטענתו של פרופ' הוכברג בעדותו (פרוטוקול, עמ' 85), בשל תלונתו של התובע על טשטוש בראייה, אשר נזכרה במכתבה של ד"ר צבנג, התרשלו רופאי בית החולים באי ביצועה של בדיקת ההדמיה לתובע. 147. לאחר ששקלתי את הראיות בנושא אחריות נתבעת 2, הגעתי למסקנה כי אי ביצוע בדיקות ההדמיה בבית חולים הדסה, מיד עם בואו של התובע לשם, או למצער ביום השלישי כאשר נבדק על ידי נוירולוג הילדים, מהוות התרשלות. על כל פנים, התרשלות זו נמוכה יותר מזו של נתבעת 1, שכן הנתון בדבר הפוליאוריה לא היה בפני רופאי הדסה, וגם התלונות על כאבי הראש התייחסו לתקופה מוגבלת, שכן בפני רופאי הדסה לא היה מונח התיק הרפואי המלא של התובע. יש לזכור כי בפני רופאי הדסה עמד הנתון של בעיות טשטוש בראייה, אשר הם - יחד עם כאבי ראש - מהווים תמרור אזהרה לכיוון הגידול בראש, ולכן מחייב הדבר ביצוע בדיקות הדמיה. בכל מקרה, אין בפניי ראיות חותכות המאפשרות לי לקבוע פוזיטיבית מה היא מידת השפעת התרשלותה של נתבעת 2 על הנזק שנגרם לתובע. אותו קושי ראייתי בדבר היקף הקשר הסיבתי שבין האיחור באבחון לבין הנזק שנגרם לתובע, חל, וביתר שאת, ביחס לנתבעת 2, שהתאריך הראשון אשר רופאיה יכלו לאבחן את הגידול היה יוני 1999 (דהיינו: 11 חודש לפני גילוי הגידול). 148. מסקנתי היא כי הרשלנות אותה ניתן לייחס לבית החולים הדסה היא אי ביצוע בדיקות ההדמיה, או בביקור הראשון בחדר המיון או בביקור במרפאה שלושה ימים לאחר מכן. לעניין זה מקובלת עלי עמדתם של המומחים מטעם התובעים, ד"ר ורדי וד"ר הדס. ברם, יש לזכור כי נוירולוג הילדים של בית החולים הדסה, ד"ר קיי, קבע לתובע ביקורת לאחר שלושה שבועות (ברישום - כמובא בפיסקה 26 לעיל - נאמר "ביקורת עוד 3/52"). התובע לא התייצב לביקורת בתאריך האמור. אין וודאות האם תאריך ביקורת זה היה מורה הנוירולוג של בית חולים הדסה על בדיקת הדמיה, ואם כן, רשלנות הדסה היתה באיחור של שלושה שבועות בלבד בהחלטה לביצוע בדיקת ההדמיה. קושי נוסף, הניצב בפניי, הוא כי רשלנות זו באי ביצוע בדיקות ההדמיה של בית החולים הדסה, היא רשלנות נוספת ומאוחרת לרשלנות של נתבעת 1, אך בכל מקרה, גם מבחינה כרונולוגית וגם מבחינה עניינית יש לראות בנתבעת 1 את הרשלנית המרכזית ואילו בנתבעת 2 את הרשלנית המשנית. לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות, כולל פערי המידע ואי הוודאות עליהם עמדתי לעיל, נראה לי צודק לחלק את האחריות בין הנתבעות באופן הבא: נתבעת מס' 1 - אחראית ב - 75% ; נתבעת 2 - אחראית ב - 25%. 149. לטענתה של הנתבעת 1 , יש לייחס לתובעים אשם תורם בשל אי מילוי הוראותיו של ד"ר קיי, נוירולוג בית החולים הדסה. כאמור, הוראותיו של ד"ר קיי, לאחר שבדק את התובע, כללו, בין היתר, ניהול יומן כאבי ראש וביקורת בעוד כשלושה שבועות. מעדות האם (ראה פיסקה 27 לעיל) עולה כי התובע,לטענתה, ניהל יומן כאבי ראש, אך יומן זה אבד, ואף זאת רק על פי דבריה. בכל מקרה, אין חולק כי התובעים לא הגיעו לביקורת, כהוראותיו של ד"ר קיי. ההיגיון מורה, כי לוּ היו התובעים ממלאים כיאות אחר הוראותיו של ד"ר קיי ושבים לביקורת כעבור שלושה שבועות ובידם יומן כאבי ראש, המתאר את הסבל הרב העובר על התובע, ולטענתו, סביר להניח כי התובע היה נשלח על ידי ד"ר קיי (או נוירולוג אחר בבית החולים הדסה) לבדיקת ההדמיה, ואז הגידול היה מתגלה במועד מוקדם יותר. ניתן לומר כי בנקודה זו, ההגיון העומד מאחורי דוקטרינת הנזק הראייתי, חל, בבחינת "הפוך על הפוך", על התובעים. גם הם, כמו הנתבעת ביחס לרישומים הרפואיים, היו בעלי שליטה ביומן כאבי הראש, שיכול היה להביא תועלת לנתבעת 2 בהגנתה. אי שמירת מסמך זה ואי גילויו במהלך המשפט, ואי התייצבות התובע לביקורת במרפאה הנוירולוגית של בית החולים הדסה שלושה שבועות לאחר הביקור אצל ד"ר קיי ביום 30.6.99, שני אלה יצרו נזק ראייתי לנתבעת 2, בכך שנמנע ממנה להוכיח את הגנתה, ביחס לשני הנושאים האמורים. אשר על כן, מקבל אני את טענת עו"ד ניסני, ב"כ נתבעת 1, כי אכן יש לייחס לתובעים אשם תורם. אולם, גם כאן קיימת אותה עמימות ביחס לשאלת הקשר הסיבתי, ועל כן קשה לקבוע מה היא השפעתו של האשם התורם על שיעור הנזק בכללותו. עם זאת, יש לזכור כי גם לשיטתה של ב"כ התובעת 1, האשם התורם מתייחס לחלקה של הנתבעת 2 בנזק בלבד. 150. לאור כל האמור לעיל, נראה לי נכון, להעריך את חלקה של הנתבעת 2 ב- 25%מסך הנזק שנפסק לחובת הנתבעות. האשם התורם של התובעים הוא 40% מכלל חלקה של נתבעת 2. לכן, "חלקם" של התובעים באחריות, עקב האשם התורם, הוא 10%, ומכאן שהאחריות הנתבעת 2 היא 15%. 151. לפיכך, חלוקת האחריות שבין הצדדים היא כדלקמן: א. נתבעת 1 - 75%; ב. נתבעת 2 - 15%; ג. התובעים -10%. 152. יש לזכור, כי חלוקת האחריות שבין הצדדים, מתייחסת לנזק שהוא בר פיצוי, דהיינו: 40% מכלל הנזק המלא של התובע, וזאת בשל הקושי הראייתי להוכיח את הסיבתיות, כפי שהסברתי בהרחבה לעיל (ראה פיסקאות 142-129). 153. משהוחלט כי קיים קשר סיבתי, גם אם לא מלא, בין האיחור באיבחון לבין נזקו של התובע, יש לבדוק עתה מהן הנכויות מהן סובל התובע ומהו הפיצוי המגיע לו בשל נזקו. כדי להקל על החישוב, ועל הניתוח בפרקים הבאים, אתייחס להלן למצב של מלוא ניזקו של התובע, מבחינת הנכות, הנזק הממוני והבלתי ממוני.מתוך הסכום הסופי אליו אגיע, זכאים התובעים לפיצוי של 40%, אותו יש לחלק בין שלושת הצדדים כאמור בפיסקה 151 לעיל). לצורך בדיקת הנזק, אקבע, תחילה, את אחוזי הנכות הרפואיים, על פי חוות הדעת השונות, ולאחריהם ובעקבותיהם, נגזור את אחוזי הנכות התפקודיים. על בסיס שני נתונים אלה, נוכל לפסוק מהו הנזק הבלתי ממוני המגיע לתובעים. הנכויות התחום האנדוקרינולוגי 154. כאמור, בעניין זה הוגשו לבית המשפט חוות הדעת של פרופ' הוכברג מטעם התובעים ושל פרופ' צדיק מטעם ההגנה. פרופ' הוכברג העריך, כי לתובע 50% נכות וציין כי קיים סיכוי רב להישנות הגידול, ואז יגדל הנזק עוד יותר, במיוחד בתחום הראייה. בעדותו ציין פרופ' הוכברג כי אינו מצוי בדרכים על פיהם יש לקבוע נכות ובתקנות הביטוח הלאומי הרלוונטיות וציין כי קבע את הנכות על פי סעיף 34(ה) לתקנות המל"ל, הנמצאים במסגרת הסעיף הפרעות פסיכונוירוטיות, שזה לשונו: "ה. ישנם סימנים קליניים מובהקים וקבועים שאין בהם הפסקות המגבילות את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה באופן ניכר". ואולם, מקריאת התקנות עולה כי ככל הנראה התייחס פרופ' הוכברג לסעיף 3 ה לתקנות המל"ל, הנוקב נכות בשיעור של 50% למחלות בפעילות הבלוטות להפרשה הפנימית (בהן בלוטת יותרת המוח עסקינן), אשר כלשון התקנה "קיימים סימנים קליניים ומעבדתיים המעידים על הפרעה קשה, כשכושר העבודה מוגבל בצורה ניכרת". מסקנה זו תואמת לציטוט המופיע בחוות הדעת. פרופ' צדיק העריך את נכותו של התובע ב-30% שהיא הממוצע בין סעיף 3 ג לתקנות המל"ל ("המצב הכללי מעורער, קיימים סימנים כללים בינוניים או קיימת הפרעה בכושר עבודה למרות הטיפול - 20%") ובין סעיף 3 ד לתקנות המל"ל ("קיימים סימנים קליניים ומעבדתיים המעידים על הפרעה בינונית, כושר עבודה מוגבל בצורה בולטת - 40%") , וקבע כי מצבו אינו מגביל אותו כיום בחיי היומיום. שני המומחים קבעו, כי כיום סובל התובע משתי תוצאות אנדוקריניות עיקריות של הגידול והניתוח: חסר בהורמוני יותרת המוח ותסמונת היפותלמית. מקריאת עדויותיהם של המומחים עולה, כי אין למעשה חולק, שהנזקים ההורמונאליים שנגרמו לתובע אינם נובעים מהאיחור באבחון וככל הנראה היו נגרמים גם לו היה הגידול מאובחן בזמן. כך העיד פרופ' הוכברג (פרוטוקול, עמ' 93): ”ת: זה הקטע של החסרים ההורמונאליים אינו קשור באיחור לפי דעתי. ש: כלומר בכל מקרה ת: רק הנזק ההיפוטלמי קשור באיחור." (וראה גם דבריו בעמ' 87 לפרוטוקול). ואולם, מעיון בחוות דעתו של פרופ' הוכברג עולה, כי בקובעו את אחוזי הנכות התייחס פרופ' הוכברג גם לנכויות ההורמונאליות כמרכיב חשוב המגביל את כושר עבודתו של התובע (עמ' 3 לחוות הדעת): ”התובע צפוי לסבול מחוסר תפקוד הורמונלי נרחב ומתסמונת היפוטלמית למשך חייו...". על כן, לאור עדותו של פרופ' הוכברג כי אין לזקוף את המרכיב ההורמונלי לאיחור באבחון ולאור עדותו של פרופ' צדיק, אותה לא הצליחו התובעים להפריך, כי מצבו האנדוקריני אינו מגביל את התובע בחיי היום יום, מצאתי לנכון לאמץ בנושא זה, את חוות דעתו של פרופ' צדיק ולקבוע לתובע 30% נכות בתחום האנדוקריני. התחום הנוירולוגי 155. בתחום זה הוגשו חוות דעתם של ד"ר ורדי מטעם התביעה ושל פרופ' שטיינברג מטעם ההגנה. ד"ר ורדי העריך את נכותו הנוירולוגית של התובע בשיעור של 40% לפי סעיף 29 (11) מותאם לתקנה 33 לתקנות המל"ל. ואילו פרופ' שטיינברג, לאחר שנעזר בחוות דעת ניורו-פסיכולוגית שערך ד"ר ז' זלוטוגורסקי, קבע כי לתובע 20% נכות נוירו-קוגניטיבית על פי סעיף 34(ג) לתקנות המל"ל, הקובעות אחוז זה כאשר "ישנם סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה". בסיכומיה טענת ב"כ הנתבעת 1, עו"ד ניסני, כי בקובעו את שיעור הנכות התייחס ד"ר ורדי לתופעות השייכות לתחומים אחרים, בהם ניתנה חוות דעת נפרדת, כגון: התסמונת ההיפוטלמית, בה עסקו המומחים האנדוקרינולוגים; בעיות הראייה; והפרעות פסיכוטיות, זאת בנוסף לתחום הקוגניטיבי. אכן, מעיון בחוות הדעת של ד"ר ורדי ובסעיף הרלוונטי בתקנות המל"ל, לאורו נקבעה נכותו של התובע, קשה לקבוע מהם התחומים אליהם התייחס ומהם הקריטריונים אותם שקל ד"ר ורדי בקובעו את שיעור הנכות. אולם, מעדותו של ד"ר ורדי עולה כי הנכות אותה קבע, מתייחסת לתסמונת המוחית ממנה סובל התובע, בשני תחומים: האחד - התחום הקוגניטיבי; והשני - בתחום השינה. מעדותו של ד"ר ורדי (פרוטוקול, עמ' 187-184) עולה כי שני תחומים אלו שייכים לממלכת הנוירולוגיה, שכן הליקוי בשינה מקורו בפגיעה בנתיבים העצביים שבהיפופיזה ולא בפגיעה אנדוקרינולוגית, כטענת ב"כ הנתבעות. לעומת חוות דעתו של ד"ר ורדי, מחוות דעתו ומעדותו של פרופ' שטיינברג עולה בבירור, כי ד"ר שטיינברג התייחס אך ורק למרכיבים הקוגניטיביים של הנכות (פרוטוקול, עמ' 776). כך גם עולה מעיון בסעיף לתקנות המל"ל לאורו קבע פרופ' שטיינברג את שיעור הנכות. מהאמור עולה, כי בעוד פרופ' שטיינברג התייחס רק לנכות הקוגניטיבית, ד"ר ורדי התייחס גם לסוגיית השינה, שאף היא שייכת לתחום הנוירולוגיה. ב"כ הנתבעת 1 נמנעה מלשאול את פרופ' שטיינברג מדוע לא כוללת חוות דעתו גם את נושא השינה, ועל כן יש לראותה כאילו הסכימה לחוות דעתו של ד"ר ורדי בנושא זה. אשר על כן, מצאתי לנכון לקבל בתחום זה את חוות דעתו של מומחה התובעים ולקבוע כי לתובע 40% נכות נוירולוגית. עיניים 156. בתחום זה הוגשה חוות דעתו של ד"ר רוזנמן מטעם התובעים. הנתבעות בחרו שלא להגיש חוות דעת נגדית. ד"ר רוזנמן קבע, כי לתובע נכות בשיעור 40% לפי סעיף 52(2) לתקנות המל"ל. ד"ר רוזנמן הסביר בעדותו כי הליקוי בראייה מקשה על הקריאה וימנע מהתובע לקבל רישיון נהיגה. בעדותו ציין ד"ר רוזנמן במפורש, כי חוות דעתו מתייחסת לנכותו של התובע בלבד, והיא אינה נוגעת לתחום האחריות או הקשר הסיבתי כלל. אולם מעדותו של ד"ר רוזנמן, כמו גם מעדויות המומחים האחרים, עולה כי קיים קשר סיבתי בין גידול מהסוג בו עסקינן לפגיעה בראייה. על כן, במגבלות הוכחת הקשר הסיבתי, בהן דנו לעיל, יש לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין נכותו של התובע בתחום העיניים לבין האיחור באבחון. לטענת ב"כ הנתבעת 1 בסיכומיה (עמ' 35 לסיכומים) ד"ר רוזנמן העיד כי הנכות נגרמה הן לפני הניתוח, הן במהלכו והן מאוחר יותר. לטענתה, משנשאל על התקופה בה נגרם הנזק לפני הניתוח ענה ד"ר רוזנמן כי מדובר בחצי שנה עד שנה לכל היותר. על כן, לטענתה של ב"כ הנתבעת 1, יש לזקוף רשלנות זו לחובת הנתבעת 2. אולם, מקריאת עדותו של ד"ר רוזנמן עולה כי תשובתו כי מדובר בחצי שנה עד שנה לפני הניתוח ניתנה כלאחר יד, תוך שהוא מציין במפורש כי אינו יכול לדייק. על כן, דומני כי המסקנה הראויה היא כי, בדומה לשאר חלקי הנזק, אין כל יכולת אמיתית לדעת מהו המועד בו נגרם הנזק, ועל כן יש לנהוג בתחום זה - כבתחומים האחרים - ולקבוע כי לתובע 40% נכות בתחום העיניים. פסיכיאטריה 157. בתחום זה הוגשו חוות דעתם של ד"ר ליטמן, מטעם התביעה, וד"ר יורן-הגש, מטעם ההגנה. על פניו נדמה היה כי המומחים תמימי דעים ביחס לנכותו הפסיכיאטרית של התובע, שכן שניהם קבעו לו 50% נכות לצמיתות על פי סעיף 34 (ה) לתקנות הביטוח הלאומי, שכבר צוטט לעיל בפיסקה 154. ואולם, בסיכום לחוות דעתה מדגישה ד"ר יורן-הגש וכותבת כי נכותו של התובע נובעת מעצם הגידול, וכי אף אילו היה הגידול מאובחן קודם לכן, ככל הנראה, לא היה כל שינוי בנכותו הפסיכיאטרית (ראה גם עדותה של ד"ר יורן-הגש עמ' 662-643 לפרוטוקול). דבריה של ד"ר ירון-הגש מתאימים יפה לבעייתיות האמורה בכל הנוגע לקשר הסיבתי בה דנו לעיל. על כן גם במקרה זה ראוי לקבוע כי נכותו של התובע בתחום הנפשי היא בשיעור של 50% ( כזכור, הקביעות בפרק זה מתייחסות לכלל הנכות, והקביעה לפיה הנתבעות אחראיות ל-40% מכלל הנזק, תובא בחשבון בסיום). 158. לסיכום, נכותו הרפואית של התובע הינה כדלקמן: א. אינדוקטרינית 30%; ב. נוירולוגית 40%; ג. עיניים 40%; ד. פסיכיאטרית 50%. 159. על פי תקנה 12(ב) לתקנות המל"ל, הנכות הרפואית המשוקללת של התובע הינה 87.4%. הנזק אבדן כושר השתכרות 160. לטענת התובעים, במצבו, התובע אינו מסוגל לבצע כל עבודה. אף אם היה מסוגל לבצע עבודה כלשהיא, טוענים התובעים כי הוא לא ימצא מי שיעסיקו. על כן, מבקשים התובעים לראות בנכותו התפקודית של התובע נכות של 100% ולפסוק לתובע פיצוי מלא בגובה השכר הממוצע במשק מגיל 21 ועד לגיל הפרישה על פי חוק. לעומתם, טוענים הנתבעים, כי למרות מורכבותה של הנכות, התובע - על אף מגבלותיו - בהחלט מסוגל להשתלב בשוק העבודה. הנתבעים תומכים טענותיהם בדברי פרופ' שטיינברג, אשר קבע כי לתובע יש רמת אינטליגנציה תקינה, וכי הפגיעה בכושר הריכוז שלו אינה חמורה. עוד הוסיף פרופ' שטיינברג כי התובע יכול לעבור הליך שיקומי, אשר יעזור לו להתגבר במידה רבה על מגבלותיו השונות. על כן, לדעתו של פרופ' שטיינברג, יוכל התובע לעסוק בעבודות פקידות פשוטות, שאינן דורשות שעות עבודה ארוכות. הוא אף אמר, בתשובה לשאלה, כי יוכל לסמוך על התובע אם זה יהיה אחראי לחלוקת התרופות או חלוקת התיקים במחלקתו. למסקנה זו הצטרף ד"ר ליטמן, אשר קבע אף הוא כי התובע יוכל לבצע עבודות פקידות פשוטות. הוא אף סבר כי התובע יוכל להתגייס לצה"ל בתפקיד עורפי (לא הומצא לי נתון מוסכם בנקודה זו). על כן, טוענים הנתבעים, כי יש לפסוק לתובע פיצוי בשיעור של 25% מהשכר הממוצע במשק בלבד. 161. ככלל, הנכות התפקודית ואובדן כושר העבודה אינם זהים בהכרח לדרגת הנכות הרפואית שנקבעה על ידי המומחים הרפואיים. זאת משום, שהאחרונה מבטאת ממצאים רפואיים, כשהם מתורגמים לאחוזים, בעוד שדרגת הנכות התפקודית ואובדן כושר העבודה, מגלמים גם את מידת הפגיעה בתפקוד, הנובעת מן הנכות הרפואית ואת השפעת הפגיעה בתפקוד במישור התעסוקתי. עם זאת, לא אחת משמשת דרגת הנכות הרפואית כמדד סביר בהערכת הנכות התפקודית ואובדן כושר ההשתכרות שנגרם לנפגע. כך, במיוחד, לגבי קטינים שכושר השתכרותם טרם גובש (ע"א 311/85 אפראימוב נ' גבאי, פ"ד מב(3) 191). כאשר הנפגע הינו קטין, על בית המשפט לשקול שני שיקולים מנוגדים: האחד הוא כושר ההסתגלות בו ניחן קטין, שטרם בחר מקצוע לעצמו; ומנגד, ההגבלה בקשת המקצועות שהקטין יוכל לבחור בהם (ע"א 746/81 המועצה המקומית נחלת יהודה נ' זדה, פ"ד לט (1)19). מערך זה של אי ודאות, עשוי לגרור אחריו היזקקות לנכות הפיזית של הקטין בקביעת הפסד כושר ההשתכרות. יחד עם זאת, לא נמנעו בתי המשפט גם מסטיות מהנכות הרפואית מקום בו נתוני המקרה הספציפי, כגון: אופי נכויותיו של הקטין וחוות דעת הרפואיות, הצביעו על פער אפשרי בין הנכות הרפואית להשפעתה על אבדן ההשתכרות (ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר , פ"ד מה(1) 580). 162. מעדותו של התובע ואימו ומהראיות השונות שהובאו בפני, עולה כי התובע, על אף שאינו חף ממגבלות, מסוגל לתפקד ברמה סבירה ולנהל, פחות או יותר, חיים של נער נורמאלי לגילו. כך, על אף מגבלותיו, למד התובע עד לסיום לימודיו בכיתה רגילה, ללא כל סיוע מיוחד. אומנם, התובע לא היה מהראשונים בכיתה, ואין ספק כי חייו הלימודיים כמו גם הסוציאליים, נפגעו לאחר הניתוח, שכן נמנע ממנו להשתתף בחלק מפעילויות בית הספר. אולם, מעדותו של התובע ואמו עולה, כי התובע מצליח לשמור על שגרת חיים ולימודים סבירה. דומני כי הצלחה זו מעידה במידה רבה על יכולת ההשתכרות של התובע בעתיד, ותומכת יותר בטענות הנתבעים מטענותיהם הקיצוניות של התובעים. עם זאת, אין כל חולק כי התובע סובל מנכות מורכבת, אשר סביר כי פניה השונים, הכוללים נכויות פסיכיאטריות ונירולוגיות כמו גם נכויות פיסיות יותר ובהן ליקוי בראייה, ימנעו מהתובע לעסוק בעבודות רבות ויחבלו ביכולת השתכרותו בעתיד. לאור עדויותיהם השונות של המומחים והראיות שהובאו בפני, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים בסיכומיהם, ולאור הפסיקה, מצאתי לנכון לקבוע כי שיעור הפגיעה בכושר ההשתכרות של התובע הוא 50%. בסיס החישוב הינו השכר הממוצע במשק, העומד היום על סך של 7,208 ₪ (ראה: ירחון חשב, יולי 2005, עמ' 69). את הפיצוי בגין ראש נזק זה של אובדן כושר השתכרות יש לערוך מגיל 21 (מועד משוער לסיום השירות הצבאי) ועד לגיל 67 (המועד לסיום העבודה על פי חוק גיל פרישה, התשס"ג - 2004 אשר בסעיפים 3 ו-4 שבו נקבע גיל הפרישה וחובת הפרישה, לגיל 67 לגבר. חוק זה נכנס לתוקפו ביום 1.4.04 - סעיף 32 לחוק הנ"ל - ואין כל ספק כי הוא יחול על התובע). החישוב של 50% אובדן כושר עבודה לתקופה האמורה הוא סך של 1,016,345 ₪. הפסד כלכלה בתקופת השירות הצבאי 163. בע"א 357/80 נעים נ' ברדה (פ"ד לו(3) 762,עמ' 788, בין האותיות א - ג) קבע השופט - כתוארו אז - א' ברק כי ניזוק אשר לא יכול היה להתגייס לצה"ל בשל נכותו, זכאי לפיצוי עבור המזון, הדיור והביגוד אותם עשוי היה לקבל מהצבא לוּ היה מתגייס ככל בני גילו. השופט ברק העריך פיצוי זה בשיעור של 70% מהשכר הממוצע במשק. קביעה זו של סכום ההפסד של התובע הנה בעקבות פסק דינו של השופט בייסקי, בשבתו בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בת.א. (ת"א)1974/72 גרשוני נ' בן שחר, פסמ"ח תשל"ה (2), 472). וראה לעניין זה גם: ד' קציר, פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה חמישית, תשס"ג), בעמ' 485). כפי שאמרתי במקום אחר (ת"א 1738/98 בטיש נ' שריקי תק-מח 2004(4) 1744), לכשעצמי, יש לי ספק רב אם השווי הכלכלי של המזון, הדיור והביגוד שנותן הצבא שווה ל-70% מהממוצע במשק, שהוא כיום 4,969 ₪. אך מאחר והדבר נפסק על-ידי בית המשפט העליון, על בית המשפט המחוזי ללכת בדרך זו. ייתכן וראוי, כי בית המשפט העליון יבדוק פעם נוספת, על בסיס נתונים כלכליים מדויקים, את השווי של החיסכון הנגרם למי שנמצא בצבא מבחינת המזון, הדיור והביגוד. 164. כאשר נכותו של התובע אינה מלאה ונקבע כי הוא מסוגל להשתכר בנכותו, אך הוא אינו משרת בצה"ל, לכאורה, יכול התובע בתקופה זו לעבוד ולקבל שכר, אותו לא יכול היה להשתכר אלמלא נפגע. על כן, יש להפחית מהסכום שהפסיד בכך שלא קיבל מצה"ל דיור, ביגוד ומזון (שערכם הוא - לפי הלכת נעים הנ"ל - 70% מהשכר הממוצע במשק) את סכום הכנסותיו, בפועל או בכוח (ע"א 5826/90 בן סטילוגלו נ' שמש, תק- על 94(2) 2674, פיסקה 6; ע"א 1643/01 לוי נ' גברי , תק-על 2004(3), 2351 ,עמ' 2356;קציר בעמ' 487). כיוון שהעמדנו את אבדן כושר ההשתכרות של התובע על 50% מהשכר הממוצע במשק, על הנתבעות לשאת רק בהפרש שבין הוצאות המחיה הצפויות (70% מהשכר הממוצע) למשכורת הצפויה (50% מהשכר הממוצע) ששיעורו 20% מהשכר הממוצע במשק. 165. התובע כיום, הינו כבן 19 שנה. על כן, יש לחלק את תקופת ההפסד לשניים: מיום שמלאו לתובע 18 שנה ועד ליום מתן פסק הדין בצירוף ריבית כחוק, ומיום מתן פסק הדין ועד שימלאו לו 21 שנה, מהוון. סך שני הסכומים הנ"ל מגיע לסך של 50,793 ₪ . עזרת הזולת 166. לטענת התובעים, ככל שמצבו של התובע החמיר לפני הניתוח הוא נזקק לסיעוד מוגבר יותר של הוריו, והניתוח הפך אותו לתלוי בהם באופן מלא. על כן, לטענת התובעים, יש לפסוק להורי התובע סך של 1,000 ₪ לחודש מיום 1.5.98 ועד ליום הניתוח, ואילו סך של 7,000 ₪ לחודש מיום הניתוח ועד ליום פסק הדין. כמו כן טוענים התובעים כי התובע אינו מסוגל לבצע עבודות משק בית, לא יהיה מסוגל לבצע קניות, לנהוג או להשתמש בתחבורה הציבורית, וסביר כי עם התבגרותו יגדלו צרכיו באופן משמעותי. על כן, לטענת ב"כ התובעים, יש לפסוק לתובע סך של 7,000 ₪ לחודש , לכל הפחות, עד תום תוחלת חייו, כממוצע נאות של העזרה לה יזדקק. לטענת הנתבעים, התובע אינו מוגבל בתפקודו היומיומי ואינו נזקק לעזרת הזולת, לא כיום ולא בעתיד. 167. אקדים ואומר, כי לאחר שעיינתי שנית בראיות העומדות בפני, מצאתי כי טענותיהם של התובעים בראש נזק זה, אינן תואמות את המציאות, וטוב היה לוּ לא היתה טענה זו עולה במסגרת הסיכומים בהיקף ובסכומים בהם עלתה. על כן, יש להיענות רק לחלק קטן מדרישותיהם של התובעים לפיצוי בראש נזק זה. מעיון בחוות הדעת הרפואיות שהוגשו על ידי התובעים והנתבעות כאחד, לא מצאתי כל ראיה כי לתובע קשיים תפקודיים, המפריעים לו או העלולים להפריע לו בחיי היומיום בצורה משמעותית. פרופ' צדיק אף העיד במפורש, כי הנכות אותה קבע לתובע מתייחסת לקשיי התעסוקה בעתיד בלבד וכי אין כל פגיעה בחיי התובע כיום (פרוטוקול, עמ' 719). כמו כן, מעדויות התובע ואימו עולה כי לאחר תקופת ההחלמה הראשונית, שארכה כשלושה חודשים בהם היה התובע מאושפז באופן חלקי בית החולים אלי"ן, שבו התובע ומשפחתו, גם אם לא באופן מלא, לשגרת חיים רגילה. אומנם, אימו של התובע פוטרה מעבודתה סמוך לאחר הניתוח, אולם מעדותו של מעבידה, מר ד' חוברה, עולה כי הניתוח לא היה הסיבה לפיטוריה של האם, ואך השהה החלטה שנתקבלה קודם לכן (פרוטוקול, עמ' 764). יתרה מזאת, מעדויות התובע ואימו, עולה כי העזרה אותה מגישה האם לתובע דומה מאוד לעזרה אותה היא מגישה לאחיותיו, ואף שאולי תרם הניתוח להגברת נטייתה הטבעית של האם לטפל בבנה, הרי שטיפול זה אינו חורג מגדר המקובל (ראה פרוטוקול, עמ' 252-247; 278-276; 286-283; והשווה: ע"א 2115/93 בורקוב נ' מוריה, תק-על 95(1) 539; ע"א 663/84 עטיה נ' עטיה פ"ד מד (3) 720, 730). בדומה, לא מצאתי כל ראיה כי בתקופה שקדמה לניתוח, נזקק התובע לסיעוד מגובר של הוריו. מעדות התובע ואימו עולה, כי אמנם סבל התובע מכאבי ראש אשר הקשו על חייו, אולם הטיפול אותו העניקה לו אימו באותה התקופה, גם הוא אינו חורג מהסעד הרגיל אותו מקדישה אם לבנה. היוצאת מן הכלל, היא התקופה שמייד לאחר הניתוח. על אף שהתובעים לא הגישו כל ראיה גם לגבי תקופה זו, נכון אני להניח כי באותה התקופה נאלצו הוריו של התובע להיות לצידו ללא הרף ולסעוד אותו במידה העולה על הצפוי בין בני משפחה. אשר על כן, מצאתי לנכון לפסוק סך גלובלי של 20,000 ₪ עבור העזרה שניתנה לתובע בתקופה שלאחר הניתוח. 168. עדות התובע ואימו וחוות דעת המומחים, כפי שפורטו לעיל, אינם עומדים בקנה אחד גם עם טענות התובעים לגבי העזרה לה יזדקק התובע בעתיד. כאמור, כבר היום מצליח התובע לתפקד בצורה סבירה לנער בן גילו. הוא לומד בבית הספר, נוסע בתחבורה הציבורית, מסוגל להכין לעצמו ארוחה קלה ולהדיח את כלי האוכל. התנהגות זו עולה בקנה אחד עם דבריהם של המומחים, הסוברים, כאמור לעיל, כי התובע מסוגל בהחלט לתפקד באורח עצמאי וכי מצבו העתידי עשוי להשתפר בעזרת שיקום מתאים. עם זאת, אין להכחיש כי בשל נכותו סובל התובע מחסרים הורמונאליים, הגורמים לקשיים בפעילות פיזית, ומעייפות מוגברת. כמו כן, על אף השיפור הצפוי, סביר כי מגבלותיו הגופניות ילכו ויחמירו עם התבגרותו של התובע, שכן נטייתו להשמנה נובעת, ככל הנראה, מבעיה אינדוקטרינית, שנגרמה עקב הניתוח להסרת הגידול. בשל כך, סביר כי התובע יזדקק לעזרה בביצוע עבודות משק הבית הקשות ולעזרה רבה יותר עם הגעתו לגיל מבוגר. כיוון שהצדדים נמנעו, משיקוליהם, מלהביא ראיות לעלות עזרה רגילה, להבדיל מסיעודית, בעבודות משק הבית, מצאתי לנכון, לפסוק לתובע סך גלובלי של 1,000 ₪ לחודש עבור עזרה בעבודות הבית הקשות מיום צאתו את הבית בגיל 21 ועד לגיל 68, סה"כ מהוון בהיוון כפול 267,805 ₪, וסך של 1500 ₪ לחודש מגיל 68 ועד תום תוחלת חייו, כאשר סכום זה מהוון הינו 37,927 ₪. סך כל הסכום בגין עזרה לזולת הוא 325,732 ₪ . ניידות 169. לטענת התובעים, התובע סובל מקשיי הליכה ומכאבים ברגליו, במיוחד בזמן מאמץ. לטענת פרופ' הוכברג, אשר נתמכה בעדותו של פרופ' שטיינברג, מקורם של כאבים אלו בהשמנת יתר, הנגרמת לעיתים תדירות, כתוצאה מפגיעה בהיפופיזה (פרוטוקול, עמ' 96; עמ' 775). אומנם בעדותו אמר התובע כי הוא מצליח ללכת למרחקים קצרים, ואף סיפר כי כחלק מאימוני הכושר הוא משתמש במסלול הליכה. אולם, התרשמתי כי הכאבים ברגליו של התובע אכן מגבילים את ניידותו, גם אם לא במידה רבה, וכי הוא נזקק לשימוש בתחבורה יותר מאדם רגיל. בעדותה טענה האם, כי בשל קשיי ההליכה היא נאלצת להסיע את התובע אל תחנת האוטובוס המרוחקת מביתם מידי בוקר, כי היא מרבה להגיע לבית ספרו של התובע כדי לקחתו הביתה בשל עייפותו וכי תדיר היא נאלצת לנסוע בערבים עם בנותיה, בכדי השיב את התובע מבית סבתו, אשר בשל קרבתו לבית הספר משמש את התובע, המתעייף בקלות, כמקום למנוחה. לאור דברים אלו ביקשו התובעים החזרים עבור נסיעות בעבר בסך של 1000 ₪ לחודש ועבור נסיעות לעתיד בסך של 3,000 ₪ לחודש. דברי האם אינם עולים בקנה אחד עם הכרזתה, כי למשפחה רכב אחד, הנמצא, רוב הזמן, בשימוש אבי המשפחה. אין חולק כי אבי התובע עובד באופן מלא ואין באפשרותו להיות זמין לצרכי התובע או להעמיד את הרכב לרשות האם. על כן, איני מבין כיצד יכולה האם לעשות שימוש כה רב ברכב לצורכי התובע, כנטען על ידה. יתרה מזאת, כאמור לעיל, התובע ואימו העידו, כי התובע נוסע מידי יום בתחבורה הציבורית לבית הספר וחזרה. גם אם נניח לטובתו, כי הוריו מסייעים לו בחלק מן הדרך, הרי שגם הנסיעה החלקית, מוכיחה שהתובע יכול להשתמש בתחבורה הציבורית לצרכיו ואינו זקוק לנהג צמוד. 170. לאור האמור, איני סבור כי יש ממש בטענותיהם של התובעים כי התובע זקוק לנהג צמוד או לשימוש צמוד בשירותי המוניות לשם ניידותו היומיומית. עם זאת, בחוות דעתו ובעדותו, סבר ד"ר רוזנמן כי בשל קשיי הראיה מהם הוא סובל, לא יוכל התובע לקבל רשיון נהיגה, ולכן אין זה סביר כי התובע ירכוש רכב בבגרותו, כטענת הנתבעים בסיכומים, וסביר כי יזדקק לשירותי התחבורה הציבורית וחברות המוניות במידה מוגברת. על כן, מתוך שקלול כל הגורמים האמורים, תוך שאני מנכה מסכום הפיצויים את עלות הניידות בה היה נושא התובע ממילא, ככל אדם מן הישוב (ראה: קציר, שם, בעמ' 762; ע"א 61/89 מדינת ישראל נ' אייגר, פ"ד מה(1) 580, 595; ע"א 3076/98 הפניקס הישראלי נ' סמחי, תק - על 99(3) 477), ראיתי לנכון לפסוק עבור ניידות לעתיד סך של 500 ₪ לחודש עד תום תוחלת חייו. סה"כ 169,103 ₪. 171. בנוסף אני רואה לנכון לפסוק להורי התובע סך של 300 ₪ לחודש מיום הניתוח ועד ליום מתן פסק הדין, לאור ההנחה הסבירה כי סמוך לאחר הניתוח, נגרמו להורי התובע הוצאות נסיעה החורגות מהמקובל והרגיל. סה"כ 17,119 ₪ . סך כל הסכומים בגין פריט הניידות, לכל התובעים, הוא 186,222 ₪. הוצאות רפואיות 172. על- פי הוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד - 1994 (להלן: "החוק") חייבת קופת החולים, בה חבר התובע, לשאת בעלויות טיפולים רפואיים הכלולים בסל הבריאות והיא זכאית לחזור אל הנתבעת לשם שיפוי הסכומים שהוצאו על ידה (סעיף 3 וסעיף 22 לחוק). בע"א 6881/95,5557/95 סהר חברה לביטוח נ' אלחדד פ"ד נא(2) 724, נקבע כי לאור החוק, אין הניזוק זכאי לפיצוי המזיק עבור טיפולים רפואיים, אם טיפולים אלה ניתנים לו חינם על ידי קופת החולים בה הוא חבר. התובעים לא הביאו בפני כל ראייה, מלבד תצהירה הלקוני של אם התובע, כי הוצאותיו הרפואיות של התובע לא כוסו במלואן על ידי קופת החולים, או כי אם יחזור הגידול, חו"ח, ייאלץ התובע לשלם בעבורו. ואולם, אין חולק כי בשל נכותו זקוק התובע לתרופות כרוניות ולטיפולים רפואיים רבים, כמו כן, מדברי המומחים עולה כי לאור שארית הגידול שנותרה במוחו ייאלץ התובע לעבוד בדיקות תקופתיות. בעלות טיפולים ובדיקות אלו, ייאלץ התובע , ככל מבוטח, להשתתף, גם אם במידה מעטה ביחס. יתרה מזאת, אומנם לתצהיר האם לא צורפו כל ראיות התומכות על הוצאות המפורטות בו, אולם, ניתן להניח כי התובע אכן נזקק לאביזרים משלימים, כגון: נעליים אורטופדיות, כרית אורטופדית ולמנוי למכון כושר, לשם השמירה על בריאותו. אשר על כן, יש לפסוק לתובע פיצוי גלובלי בסך 50,000 ₪ עבור השתתפות בהוצאות הרפואיות שנגרמו לו בשל נכותו. אבדן הסיכוי להינשא ולהקים משפחה 173. בסעיף 34 לסיכומיהם טענו התובעים כי הסיכוי שאישה סבירה תינשא לתובע "שואף לאפס", כהגדרתם, וכי הוא סובל מאין אונות לצמיתות. ראשית אציין, כי איני שותף להערכתם הפסימית של התובעים את סיכויי התובע להינשא. בכל חוות הדעת שהוגשו, מתואר התובע כנער נעים ונורמטיבי, על אף נכויותיו, וכך אף התרשמתי מעדותו בפניי. כאן המקום לציין כי על אף היות התובע בן 17 שנים בזמן מתן העדות בבית המשפט, לא נשאלו התובע ואימו בנושא זה כלל. שנית, אבדן הסיכוי להינשא ולהקים משפחה, אינו ראש נזק עצמאי המצוי בגדרי הנזק הממוני. מקומו של נזק זה, בהנחה ואכן קיים, במסגרת הפיצוי עבור כאב וסבל, בו אדון להלן (ראה: קציר עמ' 950-949). 174. הטענה כי התובע סובל מאין אונות, נזכרה לראשונה בעדותו של פרופ' רפופורט, המומחה לנוירוכירורגיה, מיום 30.9.03, ומקורה, ככל הנראה, באחת התרופות הניתנות לתובע כתחליף להורמונים שיצורם נפגע כתוצאה מהניתוח. משנשאל בנושא, אמר פרופ' רפופורט, כי למיטב ידיעתו בהעדר הורמון הטסטוסטרון עלול התובע לסבול מאי אונות, אך הדגיש כי אין נושא ההורמונים בתחום מומחיותו (פרוטוקול, עמ' 875-871). כמו כן, לשאלתה של עו"ד ניסני, ב"כ הנתבעת 1, אמר המומחה, כי הפגיעה בייצור ההורמונים נובעת מהרחקת הגידול (עמ' 876). 175. מקריאת חוות הדעת עולה בברור, כי הנושא ההורמונאלי, אכן אינו בתחום מומחיותו של פרופ' רפופורט, נוירולוג, אלא בתחום האנדוקרינולוגיה, אשר להערכתו הובאו המומחים, פרופ' הוכברג ופרופ' צדיק. מסיבותיו שלו, נמנע ב"כ התובעים מלחקור את המומחים לאנדוקרינולוגיה בנושא זה. על כן, ובהעדר כל ראיה אחרת לנכותו הנטענת של התובע, אין לי אלא לדחות את טענות התובעים בראש נזק זה (והשווה לעניין זה את פסק דיני בעניין טענות דומות כאשר הרשלנות הרפואית היתה בתסביב האשך, ושם דחיתי את התביעה בראש נזק זה בשל העדר ראיות; ראה: ת.א. 1335/98 פלוני נ' מדינת ישראל משרד הבריאות . אעיר כי בפרשה זו ייצג את התובע עו"ד גבעון, המייצג גם את התובע שבפניי, ועל כן ידע הוא מראש כי אם לא יביא ראיה בתחום זה, כי אז לא ייזכה מרשו לפיצוי בראש נזק זה). למעלה מן הצורך אזכיר, כי מומחי התובעים והנתבעות כאחד קבעו כי הפגיעה ההורמונאלית אינה תוצאה של האיחור באבחון אלא של הניתוח בלבד. כאב וסבל ונזק לא ממוני 176. לטענת התובעים לאור הסבל היומיומי בו שרוי התובע, ואשר צפוי כי יימשך לאורך כל תוחלת חייו הארוכה, יש לפסוק לתובע סך של 2,000,000 ₪. בנוסף, לטענת התובעים יש לפסוק לתובע סך של 500,000 ₪ עבור הסבל בו היה נתון בתקופה בשנים שטרם לניתוח. לטענת הנתבעים יש לפצות את התובע בראש נזק זה בסך של 100,000 ₪ בלבד. 177. כאמור לעיל, מעדותו של התובע בפני, עלה כי על אף מגבלותיו, מנסה התובע, ובמידה רבה אף מצליח, לנהל חיי שגרה סבירים. עם זאת, מעדותו ומעדות אימו עולה כי חיי החברה של התובע נפגעו במידה ניכרת מאז הניתוח וכי השתתפותו בפעילויות מסוימות, כגון: טיולים - מוגבלת. כן נכון אני להניח, כי מגבלותיו של התובע עלולים לפגוע בחיי החברתיים לעתיד, ואף, במידת מה, בסיכוייו להינשא. גם תלותו של התובע בתרופות ובטיפולים וחרב שובו של הגידול המתהפכת תמיד מעל ראשו, גורמים לו בוודאי סבל ופוגעים באיכות חייו. על כן, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בעניין זה ועיינתי בפסקי הדין שצורפו לסיכומיהם, ולאור הראיות שהובאו בפניי, מצאתי לנכון לפסוק לתובע סך של 500,000 ₪ בשל כאב וסבל וכל יתר הנזקים הבלתי ממוניים, כולל: נזקים חברתיים ואף הקושי בסיכוייו להינשא בעתיד. הפסדי ההורים - כאב וסבל 178. על אף שללא ספק סבלו הורי התובע סבל רב כתוצאה ממחלתו של בנם, הרי שלא הובאה כל ראיה לגבי שיעור הנזק הנטען או כי נזק זה הנו נזק נפשי בר פיצוי, כאמור בהלכה שנקבעה בע"א 80/88 אלסוחה נ' עזבון דויד דהאן ז"ל, פ"ד מד(397 (3 ; ראה גם: ע"א 7836/95 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה קרן און, פ"ד נב (3) 199. אשר על כן יש לדחות את תביעתם של הורי התובע בראש נזק זה. הפסדי ההורים - אובדן כושר השתכרות 179. נדמה כי טענות התובעים בראשי נזק זה נטענו בשפה רפה, ובדין, שכן כאמור להלן, לא מצאתי מקום לקבלן. כאמור לעיל, מעדותו של מעביד האם עולה, כי פיטוריה של האם מעבודה בה הועסקה, אירעו ללא כל קשר לניתוח או לתוצאותיו. לאחר שפוטרה, מצאה האם עבודה חלקית כמזכירה במשרד מהנדסים, בה היא מועסקת עד היום. טענת האם כי אין ביכולתה לעבוד במשרה מלאה בשל נכותו של התובע, עומדת בניגוד לעדות התובע ולעדותה היא. מעדותם של התובע ואימו עולה, כי התובע מסיים את לימודו לכל המוקדם בשעה 14:00 וכי הנסיעה מבית הספר לביתו עורכת כשעה לכל הפחות. כמו כן, מעדותם עולה, כי התובע מסוגל בהחלט לחמם לו את ארוחת הצהריים ולדאוג לצרכיו במשך הזמן הקצר עד לשובה האפשרי של אימו מהעבודה. מועד זה, גם לו הייתה האם מועסקת במשרה מלאה, אינו מאוחר לשעות אחר הצהריים המוקדמות. אשר על כן, לא מצאתי כי נכותו של התובע גרעה מיכולת ההשתכרות של הוריו. 180. להלן ריכוז סכומי הנזק שנגרם לתובע: א. אובדן כושר השתכרות 1,016,345 ₪ ב. פיצוי עבור תקופת השירות 50,793 ₪ ג. עזרת הזולת 325,732 ₪ ד. ניידות 186,222 ₪ ה. הוצאות רפואיות 50,000 ₪ ו. נזק לא ממוני 500,000 ₪ סה"כ 2,129,092 ₪ ניכויים 181. לטענת הנתבעת 1 מסך הנזק יש לנכות שלושה; חלקה של הנתבעת 2, חלקם של התובעים בשל אשם תורם וניכוי רעיוני בגין תשלומי המל"ל. שני הנושאים הראשונים נכללו במסגרת הפרקים הקודמים ולא אחזור על כך עתה. כל שנותר לדון בו הוא ניכויי המל"ל. ניכויי המל"ל 182. אין חולק כי התובע לא נמצא זכאי לגמלת ילד נכה מהמל"ל. אולם לטענת הנתבעת 1 יש לנכות מנזקי התובע סך רעיוני עבור גמלאות העשויות להיות משולמות לו בעתיד (עמ' 45-44 לסיכומיה). על אף טענתה זו לא הביאה ב"כ הנתבעת 1 בפניי כל ראיה או חישוב אקטוארי היכולים להצביע על שיעורם המשוער של הקצבאות להם עשוי התובע להיות זכאי בעתיד, וב"כ התובעים בסיכומיהם אף לא הזכירו טענה זו ולוּ ברמז, ובסיכומי התשובה בחרו להגיב לסיכומי הנתבעת בנושאים אחרים ולא בנושא זה. עם זאת, לאור נכותו הרפואית הניכרת של התובע ולאור קביעותיי לעיל, סביר להניח כי התובע אכן יהיה זכאי בבגרותו לקצבאות כלשהן. לא זו אף זו, לאור הזמן הרב שחלף מאז הגשת התביעה ועד היום, בגר התובע והוא היום בגיר וזכאי לפנות בעצמו לביטוח הלאומי לשם מיצוי זכויותיו. אשר על כן רואה אני לנכון לנכות מסך הנזק שנפסק סך של 200,000 ₪ אשר יופקדו בנאמנות המוסכמת על הצדדים, עד שיתבררו זכויות התובע. על התובע לדאוג למצות זכויותיו בביטוח הלאומי. עליו להגיש תוך זמן סביר את מכלול התביעות האפשריות למוסד לביטוח לאומי, ולנקוט כל הליך מקובל, כולל הגשת מסמכים והתייצבות לבדיקות ולישיבות, כדי שהתביעות תתקבלנה. בכל מקרה, על ב"כ התובעים ליתן דיווח בעניין זה לב"כ הנתבעת 1, על כל שלב ושלב, כולל משלוח העתקי התביעות והחומר המוגש למל"ל. כמו כן יגיש ב"כ התובעים לבית המשפט דיווח כל שלושה חודשים ביחס להתקדמות הטיפול, ובנוסף לכך דיווח מסכם עד יום 1.7.06 (בדרך זו הלכתי על פי אחת החלופות המובאת בספרו של קציר, שם, בעמ' 1581). סיכום חשבונאי 183. כאמור בפיסקה 180 לעיל, הסך הכולל של מלוא הנזק שנגרם לתובע, הוא 2,129,092 ₪. 184. לאור האמור בפיסקה 142 לעיל, אחריותן של הנתבעות (ביחד עם הרשלנות התורמת של התובעים) היא ל-40% מתוך כלל הנזק, דהיינו: 851,637 ₪. 185. לאור האמור בפיסקה 151 לעיל, בה נקבע שיעור האחריות של הנתבעות והרשלנות התורמת של התובעים, יש לחלק את סך 851,637 ₪, כדלקמן: א. הנתבעת 1 חייבת לשלם 75%, דהיינו סך של 638,728 ₪. ב. הנתבעת 2 חייבת לשלם 15% , דהיינו סך של 127,746 ₪. ג. התובעים, עקב הרשלנות התורמת של 10%, לא יפוצו בסך 85,164 ₪. 186. ברם, נתבעת 2 שילמה לתובעים סך 250,000 ₪ (ראה פיסקאות 39-38 לעיל). סכום זה עולה על הסכום אשר חייבת נתבעת 2 לשלם על פי פסיקתי לעיל. אין הוראה מפורשת בהסכם בין הצדדים, מה יקרה במקרה זה, אך ניתן ללמוד על הפתרון הראוי, בדרך היקש, מהוראות אחרות של ההסכם ביניהם. הצדדים קבעו בסעיף 4.6 להסכמות ביניהם כי "אם ימצא כבוד בית המשפט כי אין קיימת חבות של נתבעת 2 הרי כי גם אז יופחתו מסך הפיצויים שישולמו לתובעים סך 250,000 ₪ ששולמו על ידי נתבעת 2" (הסעיף צוטט במלואו בפיסקה 39 לעיל). על פי סעיף זה של ההסכם בין הצדדים, אם הייתי פוסק שנתבעת 2 אינה אחראית כלל, כי אז היתה נתבעת 1 רשאית לנכות מסכום הפיצוי שהיא מחויבת בו על פי פסק הדין, את סך 250,000 ₪, שכבר קיבלו התובעים. ההיגיון הטמון בהסדר זה הוא שהתובעים לא יקבלו כפל פיצוי. לטעמי, אותו היגיון צריך לחול גם אם פסקתי שנתבעת 2 אחראית באופן חלקי, וסכום הפיצוי אותו היא חייבת הוא פחות מ-250,000 ₪. נתבעת 1 זכאית, איפוא, לנכות מהסכום שחויבה בו, את ההפרש שבין 250,000 ₪ לבין הסכום שחויבה בו נתבעת 2, שהוא 127,746 ₪, דהיינו: 122,254 ₪. לפיכך, התובעים לא יקבלו כפל פיצוי, ואילו נתבעת 1 תשלם לתובעים במקום את הסכום שפסקתי, שהוא: 638,728 ₪ , את הסך של 516,474 ₪ (לאחר הניכוי של 122,254 ₪, כמוסבר לעיל). במילים אחרות, התובעים יקבלו את מלוא הפיצוי אשר פסקתי לזכותם, באופן הבא: סך כל הנזק בר הפיצוי הוא 851,637 ₪. מסכום זה יש להפחית את האשם התורם של התובעים בסך 85,164 ₪. לפיכך, זכאים התובעים לקבל סך של 766,473 ₪. מאחר וקיבלו כבר מנתבעת 2 סך של 250,000 ₪, חייבת נתבעת 1 לשלם להם את ההפרש שהוא 516,473 ₪ (בשל עיגולי הסכומים, נוצר פער, זניח של 1 ₪, בין שתי שיטות החישוב). 187. מתוך סך 516,474 ₪, שעל הנתבעת 1 לשלם, יש להפקיד, בנאמנות של שני עורכי הדין של התובעים ושל נתבעת 1, סך של 200,000 ₪, עד לתוצאות ההכרעה בתביעת התובע 1 למל"ל לצורך קבלת קיצבת נכות כללית, ויתר הקצבאות המגיעות לו (ראה פיסקה 182 לעיל). ההפרש בין הסכומים, שהוא הסך של 316,474 ₪, הוא הסכום שעל הנתבעת 1 לשלם לתובעים. שכר טרחה והוצאות 188. תובע זכאי, בדרך כלל, לכיסוי מלוא הוצאותיו, אם אכן זכה בדינו. מאחר וקבעתי כי התובעים זכאים לשיעור 40% מן הנזק, על הנתבעת 1 לשלם לתובעים 40% מהוצאותיהם בפועל, שהינם: התשלום למומחים מטעם התובעים, הן עבור חוות הדעת והן עבור העדות, וכן עבור הוצאות העדים האחרים. לענין זה, ב"כ התובעים, עו"ד גבעון, ימציא לב"כ הנתבעת 1, עו"ד ניסני, את ריכוז ההוצאות, ויצרף לכך קבלות מתאימות, וזאת תוך 30 יום ממתן פסק הדין. עו"ד ניסני תגרום לכך כי - תוך 30 יום מקבלת המסמכים מעו"ד גבעון - הסכומים הללו ישולמו, בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק, לכל תשלום ותשלום מהיום ששולם על ידי התובעים לאותם מומחים ועדים, ועד ליום התשלום בפועל. 189. בדרך כלל, זכאים התובעים לכך שייפסק לזכותם גם שכר טרחת עורך דין. בתביעות נזקי גוף, מקובל כי שכר טרחת עורך הדין הוא 20% מהסכום הנפסק לזכות התובע. במקרה שלפנינו, ביקש עו"ד גבעון, כפל אחוז זה, בשל טענתו כי יש לפסוק לחובת נתבעת 1 הוצאות עונשיות, באופן שיכאיב גם לנתבעת 1 ולחברת הביטוח שלה, בשל טענתו כי מדובר בפיברוק תיק רפואי, עריכת שינויים ברשומות בדיעבד והעלמת דפים מהתיק הרפואי, הכל כלשונו של עו"ד גבעון בסעיף 38 לסיכומיו. הגעתי למסקנה כי אכן צדק ב"כ התובע בדבר נזק ראייתי, אך לא היה בסיס לטענתו בדבר פיברוק תיק רפואי או שינויים ברשומות או העלמת דפים מהתיק הרפואי. סבור אני כי יש תוצאות להעלאת טענה כה חמורה כלפי גוף ציבורי, כאשר מתברר כי טענה זו אין לה בסיס. משבחר עו"ד גבעון לקשור בין שכר טרחתו לבין טענותיו בדבר הפיברוקים והשינויים שנעשו, לטענתו, בתיק הרפואי, לכיוון של הכפלת שכר טרחתו, אם טענתו היתה מתקבלת, יש לנהוג מידה כנגד מידה (אם כי לא באופן מלא), כאשר טענתו זו נדחית. מכאן, שבנסיבות הענין, ובשל הטעם המוסבר לעיל, הגעתי למסקנה כי בתיק זה שכר טרחתו של עו"ד גבעון יעמוד על שיעור של 15% (במקום 20%). בטרם נעילה 190. כעולה מהניתוח המשפטי שבפסק דין זה, אם היינו נוהגים על פי כללי הראיות מקדמת דנא, והיינו מכריעים רק על פי מאזן ההסתברות, התוצאה היתה שהתביעה היתה נדחית, הן ביחס לרשלנות והן ביחס לקשר הסיבתי. בכל צומת של הכרעה, במישור העובדתי, לא עמדו התובעים בנטל הקלאסי של רף הראיות של 50.1%. בזכות הפעלת דוקטרינת הנזק הראייתי, ההופכת את נטל הראיות, נקבעה רשלנות הנתבעות, ובזכות הדוקטרינה של הערכת הסיכויים לקיומו של הקשר הסיבתי, קבעתי כי 40% מהנזק שנגרם לתובע, הוא בר פיצוי. ללא דוקטרינה זו, כמוסבר בהרחבה לעיל, התוצאה היתה צריכה להיות כי גם רף זה לא הורם על ידי התובעים. גם חלוקת הנטל בין הנתבעות, היתה מבוססת יותר על הערכת הסיכויים לקיומו של הקשר הסיבתי, מאשר חלוקה "רגילה" בין מעוולים, על אף שכאמור יש קשר רעיוני בין שני הנושאים (ראה דברי השופט מ' חשין, שהובאו לעיל בפיסקה 137 סיפא). מאמין אני, כי הדרך בה הלכתי, על אף היותה ארוכה, הביאה לתוצאות צודקות. אומנם התובע לא קיבל פיצוי על מלוא נזקיו, אך גם לא יצא וידיו על ראשו, כפי שהיה יוצא על פי הדוקטרינה שהיתה שלטת עד להפעלתן של אותן תורות חדשות, שכונתה במונח "הכל או לא כלום". בדרך זו בה הלכתי, אימצתי גם את הרעיונות שעמדו ביסודו של מאמרו של השופט לבנוני, שהובא לעיל (פיסקה 71). אם בשל כך, היה צורך לכתוב פסק דין ארוך ומנומק, הרבה מעבר לרגיל -וממילא התארכה תקופת כתיבתו - עדיין כדאי הדבר, כדי שהתובע יפוצה, ולוּ באופן חלקי, ומאידך גיסא, לא ישלמו הנתבעות סכומים שאין הן אחראיות להם. פסיקתא 191. אני מחייב את הנתבעת 1 לשלם לתובעים סך של 316,474 ₪. סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. 192. נתבעת 1 תשלם לתובעים 40% מהוצאות המשפט, הכל בדרך המפורטת בפיסקה 188 לעיל. 193. הנתבעת 1 תשלם לתובעים שכר טרחת עו"ד בסך 47,500 ₪, בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. 194. הנתבעת 1 תפקיד בחשבון בנק משותף של עורכי הדין גבעון וניסני, תוך 30 יום, סך של 200,000 ₪, אשר ישמש כפיקדון עד להכרעת המל"ל בתביעות שיגיש התובע למל"ל לקבלת קיצבת נכות כללית, ויתר הקצבאות המגיעות לו. על ב"כ התובעים לפעול בעניין התביעות למל"ל, על פי ההוראות המפורטות בפיסקה 182 לעיל. 195. כמו כן אני מחייב את ב"כ הצדדים להודיעני תוך 30 יום מהיום כיצד יושקע הסכום המעוכב. עד יום 1.7.06, יודיע ב"כ התובע מה שיעור הגמלה המשולמת לתובע מאת המל"ל, והסך המעוכב, על פירותיו, בניכוי שערוך גמלה זו, יועבר לידי התובע. למותר לציין כי באם יתברר כי התובע אינו זכאי לגמלה מאת המל"ל, ישלם הסכום המעוכב לתובע במלואו, על פירותיו. בכל מקרה, לסכום אשר ישולם לתובע, תוסיף נתבעת 1 שכר טרחת עו"ד בסך 15% בתוספת מע"מ כדין. 196. אם יתבררו זכויותיו של התובע במל"ל לפני 1.7.06, ישלח ב"כ התובע הודעה מתאימה לבית המשפט ולב"כ הנתבעת 1. 197. התיק נקבע לתזכורת ליום רביעי, טז תמוז תשס"ו (12.7.06) בשעה 9:00. 198.רפואהתביעות רשלנות רפואיתסרטןרשלנות רפואית (באבחון)