1 .התביעה היא לפיצוי בגין נזקי גוף, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] בשל פגיעה בתקרית ירי שאירעה ביום 15/11/91 (ראה תיקון מועד האירוע מיום 6/3/01) בשכונה המזרחית של ג'נין. המחלוקת נוגעת הן לשאלת החבות והן לשאלת הנזק. 2 .עקב הפגיעה האמורה - קליע רובה ברגל שמאל באזור הירך (ראה חוות הדעת של ד"ר הרולד קלצ'קו, מטעם התובע, מיום 28/7/98 (מסומן ת/2)) טוען התובע לנכות רפואית בתחום האורתופדי של 30% וכן 10% בגין צלקת. על-פי עדויות אחרות נפגע התובע גם ברגל ימין - פגיעת ירי בשתי הרגליים. מאחר שחוות הדעת שהוגשה מטעם התובע התייחסה לפגיעה ברגל שמאל בלבד, וכתב התביעה לא תוקן, לא הותרה הרחבת חזית (ראה החלטה מיום 2/4/09 עמ' 53 ש' 17-19). תהא איפוא ההתייחסות לפגיעה ככול שזו נוגעת לרגל שמאל בלבד. הערה מקדימה: 3 .התביעה הוגשה ביום 11/8/98. בשל עיכובים הקשורים בבעלי הדין, ובעיקר העדר תקשורת רציפה נדרשת בין התובע לבין בא-כוחו וכן אי מתן אישור לתובע להיכנס לישראל, נדרשו דחיות רבות בתיק, הן בשלב הגשת התצהירים והן בקיום דיוני ההוכחות. גם ביום שהגיע התובע לצורך מתן עדות לבית המשפט, לא נתאפשרה עדותו מאחר שנעצר בבית המשפט על-ידי המשטרה. בסופו של דבר לא נשמעה עדותו של התובע. ביום 18/5/08 ביקשה באת כוח המדינה מבית המשפט להורות על מחיקת התביעה או לחילופין על הפסקת התובענה וזאת בשל התמשכות ההליכים. בא כוח התובע, שיוצג באותה ישיבה על-ידי באת כוח המדינה הודיע על התנגדותו לבקשה והזכיר כי התובע לא מסר עדותו בשל מניעה מצד משרד הביטחון. האפשרות להעיד את התובע באמצעות וידאו-קונפרנס נדחתה על-ידי הנתבעת. ביום 2/7/08, בעקבות החלטת בית המשפט מיום 18/5/08 (עמ' 43 לפרוטוקול) במסגרתה הציע בית המשפט לשקול הסתמכות על עדותם של העדים האחרים - להוציא עדותו של התובע שלא התייצב למתן עדותו, כפי הנראה בשל מניעות ביטחונית (ראה גם הערות בית המשפט בישיבה מיום 8/6/09 עמ' 85 שו' 22-17) - הודיע בא-כוח התובע כי הוא מוותר על עדות התובע. ביום 2/4/09 הוריתי על סיכומים בע"פ מטעם התובע ביום 8/6/09 ונשמרה הזכות לבאת כוח המדינה להשלמת סיכומים בכתב אשר הוגשו ביום 16/7/09. הסתמכות על תצהיר התובע על אף אי התייצבותו: 4 .במסגרת השלמת הטיעון, הציגה המדינה פירוט נוסף לנסיבות לאי התייצבותו של התובע להיחקר על תצהירו. אין בפירוט שהובא כדי לשנות מן המסקנה העולה כי הסיבה לאי התייצבותו של התובע לבית המשפט היא בשל נסיבות ביטחוניות. יודגש עוד, כי התובע עצמו התייצב במועד שהיה קבוע להוכחות. באותו מועד נעצר, מבלי שניתן כל הסבר למעצרו, ונמנעה עדותו בבית המשפט. בנסיבות אלה, ועל אף שבא-כוחו של התובע ביקש שלא להסתמך עוד על תצהירו, יש מקום להידרש לאמור בו, כדי לבחון את גרסתו לצד האמור בכתב תביעתו. הרקע - גרסאות בעלי הדין: 5 .התובע, יליד 23/8/1975, מתגורר בשכונה המזרחית - אלחארה אלשארקיה, בג'נין, נפגע לטענתו ביום 15/11/91, בעת שהיה תלמיד כתה ט', מקליעי כדורים שנורו על-ידי כוחות הביטחון של צה"ל, וזאת בשל טעות לטענתו בזיהויו. כפי שעולה מהעדויות של קרובי משפחתו של התובע (העד עבד אלחמיד מטעם התובע והעדה ודחה מטעם הנתבעת) וכן כפי שעולה ממסמך שהוכן כתצהיר מטעם התובע, אשר לא הוגש בסופו של דבר מאחר שהתובע עצמו לא העיד כמפורט לעיל, ביום האירוע, בעת שהיה בדרכו לביתו בשכונה המזרחית בג'נין, בשעות החשכה (בסביבות השעה 20:00), כשהוא נושא שקיות עם מצרכים לבית, שמע מאחוריו צעקות הקוראות לו לעצור. מתוך בהלה עצר בו במקום, לטענתו, שמט את השקיות מידיו והרים ידיו מעל ראשו. מספר שניות לאחר מכן נורה בשתי רגליו ונפל ארצה. החיילים שירו בו התנפלו עליו והצמידו אותו אל הקרקע. לטענתו, החיילים פגעו בו מאחר שזוהה בטעות על-ידם כאחר בשם "אל-פורקוע", שהיה מבוקש על-ידי כוחות הביטחון וזאת בשל דמיון חיצוני בינו לבין אותו אל-פורקוע, מבלי שהיה במעשיו כדי להצדיק ירי כלשהו לעברו. רק לאחר שהתבררה זהותו האמיתית, הרפו ממנו החיילים. לטענת התובע בכתב התביעה, הוא אינו יודע מה היו הסיבות שגרמו לירי בו, כשנטל ההוכחה לעניין זה על הנתבעת; וכי הנתבעת הפרה חובת זהירות שהייתה מוטלת עליה. בנסיבות אלה, כפי שפורטו על ידו, טען כי, פעולת החיילים הייתה ללא הצדקה ובניגוד להוראות פתיחה באש. 6 .הנתבעת אינה חולקת כי פגיעתו של התובע נגרמה על-ידי ירי שבוצע על ידי חיילי צה"ל שפעלו במקום האירוע במועד הנטען. ואולם לטענתה, הייתה הצדקה מלאה בנסיבות העניין לפתיחה באש. על פי עדויות החיילים היה יסוד סביר להניח כי התובע היה מעורב בפעילות עויינת או בפשע מסוכן, בעת שפעל יחד עם אחר שהיה חמוש, לא נשמע להוראות מעצר חוקי שבוצע עובר לירי, ונמלט ממעצר חוקי (סע' 23 ז' לכתב ההגנה). בנסיבות אלה, לטענת הנתבעת, כאשר התובע השתתף בהפרות סדר (ריסס כתוביות יחד עם אחר נושא נשק), ומשלא נשמע לקריאות אזהרה של החיילים ולירי אזהרה, רשאים היו לפעול כפי שפעלו (סע' 24 לכתב ההגנה). כאמור, לגרסת הנתבעת, התובע לא היה עובר אורח תמים כגרסתו, אלא ריסס כתובות על קירות הבתים יחד עם אחר אשר נשא נשק. השניים לא שעו לקריאות החיילים לעצור, החלו לברוח, ובוצע נוהל מעצר חשוד, במסגרתו נורו קליעים לכיוון רגלי החשודים, מהם נפגע התובע. בנסיבות אלה טוענת הנתבעת לפטור מאחריות הן בשל העובדה שמדובר בפעולה מלחמתית כהגדרתה בחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב-1952, והן בשל הנסיבות האחרות שתוארו לעיל אשר הצדיקו - על פי הוראות פתיחה באש - את הירי כפי שבוצע בפועל. טענה מיקדמית - היות הארוע בגדר "פעולה מלחמתית": 7 .יש להבהיר, כבר בשלב זה, כי טענת הנתבעת לפטור מאחריות מכוח סע' 5 לחוק הנזיקין האזרחיים, בהיות הפעולה נכנסת לטענתה בגדרי "פעולה מלחמתית", דינה להידחות. המושג "פעולה מלחמתית" בא להבחין בין פעולות שהלחימה מעורבת בהן לבין פעולות שהלחימה אינה מעורבת בהן, כגון פעולות אזרחיות או משטרתיות (ע"א 5964/92 עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 5. (להלן: פס"ד עודה)). 8. גם אם ניתן לקבל טענת המדינה כי יש ליתן פרשנות מרחיבה ל"פעולה מלחמתית", הרי שלא ניתן לכלול בה כל פעולה צבאית שנעשית על-ידי כוחות הצבא, באשר פרשנות רחבה כזו, מייתרת למעשה את ההבחנה בין "פעולה מלחמתית" לסוגי פעילות אחרת כגון פעולות שיטור. כפי שנאמר בפס"ד עודה, קו הגבול בין מצבים יכול שיהא דק, אך לא ניתן להתעלם ממנו (שם, בעמ' 9). ועוד צוטט שם מפי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 623/83 כי "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה ... הם אלו שאליהם כוונו מילותיו של סעיף 5" (שם, בעמ' 8). מהראיות שהובאו על-ידי המדינה, נראה כי המדינה לא העמידה תשתית ראייתית מספקת כי בנסיבות העניין מדובר ב"פעולה מלחמתית". 9. במקרה הנדון, גם אם מקבלים את גרסת המדינה באשר לנסיבות האירוע במלואה - ויש בדעתי לקבל גרסה זו כפי שיובהר בהמשך - נורה התובע במסגרת מעצר חשודים, אשר ריססו כתובות על קירות הבתים, כשאחד מהם נחשד כי הוא נושא נשק. אין מחלוקת בין הצדדים כי ברשות התובע לא נמצא כל נשק ונדמה כי המדינה אף לא טוענת שנמצאו ברשותו תרסיסים לריסוס הכתובות. מדברי החיילים שהעידו מטעם המדינה עולה כי החיילים יצאו למשימה יזומה של תפיסת חמושים, ככל שאלו ימצאו, אשר יש לראותה כפעולת שיטור ושמירה על הסדר על סיכוניה הרגילים. עוד יש להדגיש כי לא נטען על-ידי החיילים שהובאו לעדות כי מי מהחשודים ירה לעברם באופן שסיכן חייהם, אלא כל שנטען הוא כי החשודים ביקשו לברוח מהחיילים ובמסגרת בריחתם בוצע נוהל מעצר חשוד וירי לעבר החשודים. הירי בוצע איפוא לצורך תפיסת החשודים ולא לשם לחימה בהם (ראה להשוואה פס"ד עודה בעמ' 9). אמנם עלה מעדויות החיילים כי האירוע התרחש בתקופה מתוחה מבחינה ביטחונית. על-פי עדות החייל מר ד' "זו הייתה תקופה לא פשוטה", ואולם אין ברקע האמור כדי להביא לממצא לפיו מדובר ב"פעולה מלחמתית" כפי שהעיד אותו חייל: "זו לא סכנה לנו אישית בגלל הימצאותנו שם, אלא סכנה כללית, לחיילי צה"ל שנעים באופן גלוי או משמר הגבול. אחרי כמה חודשים, אם אני לא טועה, באותו אזור, נהרג מפקד יחידת המסתערבים של משמר הגבול" (עמ' 68 לפרוט'). 10 .עוד יש להדגיש כי מוכרים מצבים בהם יכולה פעולת שיטור להתפתח לכדי פעולה מלחמתית (ראה לדוגמא ע"א 8599/02 חזימה נ' המפקד הצבאי באזור יו"ש (נבו, 26/2/06)) ואולם לשם כך יש צורך כי יקלע סיור צבאי המצוי בפעולת שיטור ושמירת הסדר למצוקה של סכנת חיים ממשית, אשר אינה באה בגדר תחום הסיכון הרגיל הטמון בפעולה משטרתית (ראה גם ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל (נבו, 7/10/08). על-פי עדותו של החייל ברק הרקע הכללי לקרות הארוע היה סיור שנעשה לאחר קבלת מידע מהשב"כ שמסתובבים חמושים באזור ג'נין בלילה ומחפשים לפגוע בחיילים (עמ' 60 לפרוט'). לגבי הארוע הספציפי תיאר החייל ברק כי היו שתי דמויות ליד הקיר, אחת נשאה נשק ואחת ריססה כתובות. עוד תיאר כי ביצעו החיילים נוהל מעצר חשוד והחשודים החלו לברוח. לשאלת ב"כ התובע אם באותו ארוע ירו על החיילים, השיב החייל ברק: "בארוע הזה למזלנו לא ירו". 11 .יש לראות איפה בפעולות שננקטו, לרבות הסיכון שנוצר עובר לאותן פעולות, סיכון רגיל של פעולה לאכיפת החוק ולא "פעולה מלחמתית". לפיכך, כפי שנאמר בפס"ד עודה "יש לבחון את הפעולה - לא את המלחמה" (שם, בעמ' 7). מכל האמור לעיל באשר לנסיבות האירוע כפי שתוארו על-ידי עדי המדינה עצמם, עולה כי מדובר בפעולת שיטור על סיכוניה ולא כפעולה בעלת אופי לחימתי הכרוכה בסיכון מיוחד. מכאן שלא עומד למדינה פטור מאחריות מכוח חוק הנזיקין האזרחיים ויש לבחון את הפגיעה בתובע במסגרת דיני הנזיקין הרגילים. העדר חבות - התובע לא עמד בנטל הראייה: 12. בהשוואה בין הגרסאות העובדתיות שהובאו מצד אחד על ידי התובע, לצד הראיות שהוצגו מטעם הנתבעת, יש להעדיף את הגרסה האחרונה ולקבוע כי התובע לא עמד בנטל הראייה ולא הוכיח את גרסתו כפי שפורטה על דרך הצמצום, בכתב התביעה, שהוגש לאחר שיהוי רב, ואשר היה בו גם לגרום במידה רבה לנזק ראייתי ביכולתה של הנתבעת להתגונן מפני התביעה. 13 .אין חולק כי התובע נפגע כתוצאה מירי של חיילי צה"ל במועד הנטען. בהעדר פטור מאחריות למדינה, נדרשת איפוא בחינת השאלה אם הצליח התובע להוכיח גרסתו לנסיבות האירוע ובאופן ספציפי אם היה עובר אורח תמים שנפגע מירי החיילים בשל טעות בזיהוי ואם אכן התרשלה הנתבעת עת שפגעה בתובע. בכתב התביעה לא הובא כל תיאור עובדתי של האירוע הספציפי הנטען, אלא אמירה כללית בלבד בדבר פגיעה בו על-ידי חיילי צה"ל, באקראי ובשגגה. במסמך שהיה אמור להיות תצהיר התובע תואר האירוע באופן מפורט יותר. לפי האמור באותו מסמך, ולו כראיה לעצם אמירת הדברים, הגם שהמסמך לא התקבל כתצהיר מאחר שהתובע לא העיד בבית המשפט, ביום האירוע היה התובע בדרכו לביתו, כשהוא מחזיק שקיות ניילון ובהן מצרכי מזון לבית. לפתע שמע צעקות: "עצור, צבא". על-פי גרסתו, קפא במקום ולא צעד ולו צעד נוסף. למרות זאת נורה על-ידי החיילים בשתי רגליו ונפל לארץ. משאלותיהם של החיילים הבין כי מדובר בטעות בזיהוי. אין התייחסות לפעולות הריסוס של הכתוביות שתוארו על ידי כל העדים מטעם הנתבעת, אין כל הסבר או אזכור לעובדה כי התובע היה עם אחר חמוש ואין כל תיאור אשר נותן ולו הסבר קלוש, מדוע היה על חיילי צה"ל לנקוט בהליך של ירי לעברו, אם אכן שעה להוראות החיילים ועצר במקום, תוך שהוא שומט את שקיות הירקות אותן נשא. לטענת התובע, כפי שהובאה בסיכומים (עמ' 83 לסיכומים ואילך) הלך לתומו עם שקיות ירקות ובשל דמיון לאחר, המכונה "אל-פורקע", טעו החיילים בזיהויו וירו בו. טענת הטעות בזיהוי, יכול שתבהיר, מדוע נדרש התובע לעצור ממעשיו, ואולם אין כל הסבר, מדוע לאחר שעצר לטענתו, המשיכה פעולת הירי, במיוחד לאור הגרסה מטעם הנתבעת כי המקרה נחרט בזיכרונם של החיילים בשל מעצור בנשק. 14 .בחינת העדויות הנוספות, גם מטעם התובע מורה, כי לאחר הירי הורם התובע על-ידי השכנים לאחד הבתים וכעבור מספר דקות נכנסו גם החיילים אל הבית והעבירו אותו לבית החולים בעפולה ולאחר מכן לטיפול בבית החולים בג'נין ומשם להמשך אשפוז בבית החולים בשכם. על-פי גירסת העד מטעם התובע עבד אלחמיד דיב אחמד סעדי (להלן: העד עבד אלחמיד) (תצהיר העד מסומן ת/1), בעת שעמד בכניסה לבית, ביום האירוע בסביבות השעה 20:00, בחודש נובמבר הבחין בתובע כשהוא מהלך לכיוון ביתו. הרחוב היה שקט לחלוטין (סע' 8 לתצהיר) והיו מעט אנשים ברחוב. לפתע הופיעה קבוצה של 8-10 חיילים אשר צעקו לעבר התובע (סע' 3 לתצהיר). התובע עצר, לא זז, והרים שתי ידיו מעל ראשו; ומבלי שתהא תזוזה שהיא מצד התובע, ירו החיילים לעברו מספר יריות מהן נפצע ונפל בו במקום (סע' 3ב' לתצהיר). החיילים פגעו בו ברגל שמאל (עמ' 31 לפרוט'). החיילים הצמידו את התובע לקרקע וביקשו לזהותו. מתוך צעקותיהם התברר לטענת העד כי מדובר היה בזיהוי שגוי, שעה שהחיילים סברו כי מדובר באדם בשם איברהים ג'למנה אלפורקוע, אשר היה ידוע כמי שעסק בפעילות נגד צה"ל. לטענת העד חזותו החיצונית של אלפורקוע היתה דומה לחזותו של התובע (סע' 7 לתצהיר). העד טען כי יחד עם שכנים נוספים התערב במקרה והסביר לחיילים כי מדובר בטעות בזיהוי. משהשתכנעו החיילים הם עזבו את התובע. התובע הוכנס לביתו של העד עד שתגיע עזרה רפואית. בהמשך, על-פי העדות נכנסו החיילים לבית ולקחו את התובע בכלי רכב צבאי לצורך קבלת טיפול רפואי. כאמור, טעות בזיהוי יכולה הייתה להביא מלכתחילה לדרישה שהופנתה על ידי החיילים אל התובע לעצור במקומו. אילו עצר, הסבירות נותנת שלא הייתה מתבצעת פעולת ירי, ההסבר שניתן לטעות בזיהוי היה מתקבל, כפי שהתקבל לגרסת העד גם לאחר הירי, וממילא או שהיה מתבצע מעצר, ללא פעולת ירי, או שההסבר היה מתקבל כולו והחיילים היו מניחים לתובע, כפי שעשו בדיעבד על פי אותה גרסה לאחר הירי. גרסת הנתבעת: 15 .מעדות החיילים שהובאו לעדות עולה כי ביום 15/11/91, נעשתה פעילות צבאית יזומה לאיתור חמושים באזור ג'נין אשר נחשדו כמי שמבקשים לפגוע בחיילי צה"ל (עדות החייל ברק בעמ' 60). כניסת החיילים הייתה בלבוש אזרחי (עמ' 60). מטרת המשימה הייתה כאמור איתור נושאי נשק, כשבסופו של דבר לאחד מהאנשים שהיו באותו אירוע היה נשק חם (עמ' 66). החייל ברק סבר כי קבוצת החיילים הגיעה לדרך עפר (עמ' 61 שורה 9) אך לא יכול היה לומר בוודאות אם חלקה של הדרך לא היה סלול ככביש (עמ' 61 שורה 19). כמי שהיה החובש בקבוצת החיילים זכר החייל ברק כי הגיע אל מי שנפגע מירי החיילים, אשר היה פצוע בשתי רגליו ושם לו חוסם עורקים על הרגליים ואף דאג לפינויו (עמ' 61). החייל ברק לא יכול היה לזהות בהכרח את התובע (עמ' 62). ואולם אין בעובדה זו בלבד כדי לפגוע במהימנות העדות, במיוחד כאשר התביעה הוגשה באוגוסט 1998, בנוגע לאירוע שאירע בנובמבר 1991. יש עוד להדגיש, כי העובדה שמדובר בחיילים שהיו בלבוש אזרחי, מעמידה בספק את עדות העד עבד אלחמיד, אשר העיד כי זיהה חיילים עובר למועד ביצוע הירי, מבלי שהזכיר את עובדת לבושם האזרחי. 16 .החייל ברק זכר כי מדובר במי שריסס כתובות והיה מלווה באדם חמוש (עמ' 63 לפרוט'). החיילים זכרו את קרות האירוע בשל מעצור בנשק שהיה לחייל ברק, אירוע שאינו שכיח ואשר השאיר עליהם את חותמו (עמ'62, עמ' 65, ועמ' 68)). יש לקבל ממצא זה ולקבוע כי אכן הוכח על ידי הנתבעת, שעובר למועד אירוע הירי, אכן היה מעצור בנשק של החייל ברק, מה שאיפשר שהות נוספת לשקול ביצוע ירי, ומה שמחזק את גרסת הנתבעת שאילו נשמע התובע להוראות החיילים לעצור במקום - כאשר אין חולק כי הוראה כזו ניתנה לו שהרי הודה שעצר במקום - לא היה מתבצע הירי בפועל. 17 .החייל ג' הצהיר כי הכוח הצבאי זיהה קבוצה של רעולי פנים, שאחד מהם לפחות היה חמוש (סע' 12 לתצהיר). רעולי הפנים עסקו בריסוס סיסמאות על קיר ברחוב (סע' 13 לתצהיר). לדבריו אחד מרעולי הפנים נפגע ברגלו מירי (סע' 15 לתצהיר). בנסיבות אלה דרשו החיילים מאת רעולי הפנים שנצפו לעצור. משביקשו האחרונים לברוח, ומשאחד מהם נחשד כמי שמחזיק נשק חם, פתחו לעברם באש חיה בהתאם לתנאי נוהל מעצר חשוד. החייל ד' הסביר את אופן השימוש בנוהל פתיחה באש במעצר חשוד: "זה נוהל שמיועד לעצור מישהו חשוד. כאשר הוא מסכן אותך אתה מוותר על הנוהל מעצר חשוד. אם הוא לא מסכן אותך והוא בבריחה עם נשק, מבצעים נוהל מעצר חשוד". ועוד הוסיף "נוהל מעצר חשוד מתייחס למי שנושא נשק" (עמ' 70 לפרוט'). 18 .הנתבעת גם הציגה דוחות יומיים שהם יומני מבצעים, אשר בהם לטענתה נרשם האירוע על נסיבותיו, כראיה לכך שהתובע לא היה עובר אורח תמים אלא נפגע מירי החיילים משהיה בלוויית חמושים. ב"כ התובע ביקש להתנגד להצגת הדוחות. בהחלטה שניתנה ביום 8/6/09 התקבלו המסמכים לתיק בית המשפט (סומנו נ'/10) (ראה גם ת"א (חיפה) 187/99 ג'ודה נ' מדינת ישראל. ניתן ביום 23/7/07). בהתייחס לדיווח על קרות האירוע, בדו"ח סיכומים אירועים יומי - ארועים מיוחדים בפקמ"ז נרשם (אחד הנספחים של נ/10): (בתאריך) 15/11/91 (בשעה) 19:22; הנדון: מקומי פצוע "במהלך פעילות מסתערבת של כוח צה"ל בשכ' המז' בג'נין זוהו 2 מקומיים חמושים. הכוח ביצע נוהל מעצר חשוד וירי נק"ל לעברם, כתוצאה מכך נפצע אחד המקומיים, תושב ג'נין בן 16, באורח בינוני ברגלו. פונה לביה"ח רפידיה (חטמ"ר שומרון). המקומי השני נמלט מהמקום." בדוח חודש נובמבר של המינהל האזרחי לאזור יו"ש -נפת ג'נין (אחד הנספחים של נ/10) נרשם כי ב- 15/11 בפעילות בשכונה מזרחית ג'נין נפגע מקומי שנחשד בנושא נשק הועבר לבי"ח רפידיה בשכם, אינו מבוקש. 19 .תיאור האירוע בכל אחד מהדיווחים תואם לאירוע הנטען על-ידי התובע וכן לפרטים מזהים הקשורים בתובע. מיקום האירוע היה בשכונה המזרחית בג'נין. שעת האירוע תואמת (סביבות השעה 20:00 על-פי גרסת התובע ו- 19:22 לפי הדו"ח). הנפגע מירי החיילים היה בן 16, כגילו של התובע במועד האירוע ומקום הפגיעה - ברגל - תואם את הפגיעה הנטענת על-ידי התובע. זיהוי הנפגע כמי שלא היה מבוקש במועד האירוע תואם אף הוא לתובע בענייננו, וכפי שהעיד העד עבד אלחמיד, החיילים קיבלו את ההסבר כי התובע אינו בגדר החשוד. כמו כן, יש התאמה לעניין הדיווח על הפינוי לקבלת טיפול רפואי בבית החולים בתחומי ישראל ולאחר מכן לטיפול בבית החולים בג'נין תואם לתיאור שהובא על-ידי התובע. בנסיבות אלה, ובניגוד לטענתו החלופית של ב"כ התובע בסיכומיו כי אין החיילים מעידים לגבי האירוע הנטען על-ידי התובע (עמ' 84 לפרוט'), הרי שלאור ריבוי הפרטים התואמים בדיווח בדוחות, בעדות החיילים ובתיאור האירוע על-ידי המערער עצמו, הסבירות היא כי הדיווח בדוחות שהוגשו מתייחס לאירוע הנטען. וכך, ההתאמה בין נסיבות האירוע כפי שהובא בגרסת התובע לבין דיווח האירוע בדוחות שהוצגו, מעלה המסקנה כי הדיווח באותם דוחות לגבי פגיעה בבן 16 בג'נין מתייחס לתובע עצמו; ובהתאם לאותם דוחות אותו בן 16, שהוא התובע, נפגע לאחר שזוהו שני מקומיים חמושים, כשהתובע, שהיה נכון למועד האירוע כבן 16, הוא אחד מהם. בהתאם לאותו דוח, התובע זוהה על-ידי החיילים יחד עם חמוש אחר ונורה לאחר שהוזהר לעצור. נסיבות האירוע כפי שאלו פורטו בדוח, אשר תואמות כאמור גם לגרסת התובע עצמו, מבססות את הצורך בהפעלת נוהל מעצר חשוד של החיילים לעבר מי שזוהה כחמוש. כפי שמופיע בדוחות צה"ל שהוצגו התובע נפגע מירי חיילים מאחר שלכל הפחות, גם אם לא נשא נשק חם בעצמו, הרי שהתרועע עם מי שהיה חמוש, נדרש לעצור ומשלא עצר וביקש להימלט, נורה ברגליו. 20 .יצויין עוד, כי כשנשאל העד עבד אלחמיד, אם התובע פנה לעוד אנשים לבוא להעיד או רק אליו, השיב העד "רק אני ראיתי אותו, אחרים לא ראו אותו" (עמ' 31 לפרוט'). עוד ציין העד כי "שמתי כסא בפתח הבית ויושב ומעשן סיגריה..." (עמ' 32 לפרוט'). גם לשאלתו של ב"כ התובע האם רק הוא והתובע והחיילים היו ברחוב, הדגיש העד כי "אני הייתי יושב לבד..." לגבי נוכחותה של רעייתו העיד העד "אשתי היתה בפנים, אחרי זה היא יצאה" (עמ' 35 לפרוט'). יצויין כי במהלך עדותו של העד עבד אלחמיד, שירטטה באת כוח הנתבעים את מבנה הרחוב, מקום ישיבתו של העד והמקום ממנו ואליו צעד התובע (התרשים מסומן נ/1). עדויות אלה יש בהן כדי לתמוך במידה מסוימת, בגרסת הנתבעת. הנוכחות של התובע במקום הייתה בעת שאחרים לא היו מחוץ לבית. מבני הרחוב ומקום ישיבתו של העד מטעם התובע, אינו תומך בגרסת התובע לפיה אכן נראה על ידי העד בעת הפעילות האמורה. מה עוד שמספר החיילים הנטען - 10-8, אינה תואמת למספר החיילים שהיו בפעילות. 21 .עוד יש לקבוע, כי לא ניתן לבסס כל ממצא בהסתמך על עדותה של העדה ודחה, רעייתו של העד עבד אלחמיד. כאמור, עד זה העיד כי הוא היחיד שהיה ברחוב, וכי הוא בלבד היה עד לקרות הארוע. רעייתו העידה כי ראתה את האירוע, ועוד פרטה, כי יכלה לראות את האירוע, מאחר שרדפה אחרי הילד המצולם בתמונה 1 (מסומן נ/5) מחוץ לבית כדי להחזיר אותו וכך ראתה את התובע, כשהוא נושא שקיות של ירקות (עמ' 74 לפרוט'). עוד ידעה לספר כי מי שירו בתובע היו לבושים במדי צבא (עמ' 74 לפרוט'). העדה ודחה העידה כי התובע נשא שקיות וכי לא ריסס כל כתובת שהיא על קירות הבתים (עמ' 76 לפרוט'). לעניין זה יש להעיר, כי עדות זו לא עולה בקנה אחד עם עדות בעלה העד עבד אלחמיד, שלגרסתו יכול היה לראות את האירוע בעת שישב בפתח הבית. אם אכן ניתן היה לראות את האירוע מפתח הבית, הרי שרעייתו לא הייתה צריכה לצאת מן הבית אל מקום האירוע כדי להיות עדה למתרחש, מה עוד שהעד עבד אלחמיד העיד שאשתו כלל לא הייתה עדה לאירוע. העדה ודחה אף הוסיפה כי "ברגע שהוא נפגע, כשרצנו אליו, הוא אמר לי לגבי הירקות" (עמ' 79 לפרוט'). על-פי עדותה הספיק התובע לאחר שנורה ברגליו, לקרוא לה ולבקש ממנה לקחת את המצרכים שהיו בשקיות הניילון (עמ' 81 לפרוט'). וכי התובע נאסף על-ידי החיילים אל הג'יפ (עמ' 81 לפרוט'). לאור מהירות קרות האירוע לפי תיאור התובע ותיאור העד עבד אלחמיד, הרי שאם לא הייתה העדה ודחה עדה לאירוע, כדברי העד עבד אלחמיד שאמר כי היה בכניסה לבית לבדו, הרי שלא הייתה יכולה להגיע את התובע מיד לאחר שנפגע ולפני שאיבד הכרתו, ובוודאי שלא היה ספק בידי התובע להודיע לעדה לדאוג לירקות בטרם איבד הכרתו. עוד לא עולה עדותה של העדה ודחה בקנה אחד עם עדות בעלה, העד עבד אלחמיד או עדות התובע לעניין פינוי התובע מהרחוב אל הבית. בהתאם לעדותם של האחרונים, לאחר שהתובע נפגע ברגליו הוא נאסף על-ידי השכנים והוכנס לאחד הבתים. על-פי עדות העד עבד אלחמיד הוא נאסף אל ביתו שהוא גם ביתה של העדה ודחה. בנסיבות אלה עולה תמיהה כיצד לא זכרה העדה פרט כה משמעותי ולפיו התובע כפצוע הוכנס לביתה עד שהועבר לטיפול רפואי, אלא העידה כי נלקח מהרחוב בו נפגע, וזאת שעה שזכרה כי ביקש ממנה התובע לאסוף את שקיות המצרכים שנפלו. יש עוד להפנות על דרך ההשוואה בין דברי העד עבד אלחמיד לעניין נסיבות האירוע בעדות בבית המשפט, לעומת דבריו בפני החוקר מטעם הנתבעת, אשר הוקלטו ותומללו (התמליל המלא מצורף כנספח ב' להשלמת סיכומים מטעם הנתבעת). בפני החוקר סיפר העד עבד אלחמיד כי התובע הוכה ודרכו על ראשו על-ידי אדם בשם ראאד, אשר כונה על-ידי העד "ראאד המלשין" וכי אותו ראאד היה עם הצבא. ועוד, שם סיפר העד כי התובע ביקש לברוח מכוחות הצבא, אך לא יכול היה מפני שהיו עימו בקבוקים ובשל המשקל לא יכול היה לברוח (עמ' 5 לתמליל). עדות זו תומכת באופן ברור בגרסת הנתבעת, כי התובע לא שעה להוראות החיילים לעצור, במסגרת נוהל פתיחה באש, ניסה להימלט, ועוד יש בדברים אלה כדי לבסס אפשרות כי התובע עצמו נשא עמו חומר ששימש לריסוס כתוביות, כפי שטענו החיילים בעדותם. מכל הטעמים שפורטו לעיל, עולה המסקנה כי יש להעדיף את גרסת הנתבעת, אשר יש בה כדי לערער את גרסת התובע, לפיה היה עובר אורח תמים אשר נורה על ידי חיילי צה"ל בטעות. הוראות פתיחה באש כאמור, בוצעו כדין, מאחר שהוכח במידה הנדרשת כי התובע היה עם אחר נושא נשק, בעת שהופעלו הוראות פתיחה באש. 22 .יודגש, אין חולק כי כתיבת סיסמאות על קירות הבתים, ככל שהתובע אכן עשה כן, אינה מצדיקה לפתוח באש לעברו. הוראות פתיחה באש אינן מתירות פתיחה באש ביחס לעבירות של מה בכך, אלא מאפשרות פתיחה באש רק ביחס למי שביצע או עומד לבצע פשע מסוכן, שיש בו כדי לסכן את חיי החיילים. ואולם, מוסכם גם על התובע (ראה בסיכומים בעמ' 84) כי מקום בו מתרועע אדם עם אחר שנושא נשק, הרי שלפי הוראות הפתיחה באש מדובר בעבירה חמורה וניתן לפתוח נגדו באש. בנסיבות העניין, כפי שפורטו לעיל, יש לקבל את גרסת הנתבעת ולקבוע, כי התובע פעל במקום לריסוס כתובות יחד עם אחר שנראה חמוש. אמנם לא נתפס מי שנשא נשק באותו אירוע, כמו גם לא זכר אף אחד מן החיילים באיזה נשק מדובר ואיך נישא אותו נשק ואולם, על-פי האמור באותו דוח, האדם השני שזוהה על-ידי החיילים נמלט; ובכל מקרה העובדה שלא נמצא בדיעבד נשק על התובע באותו אירוע, אינו מבטל את העובדה כי השניים שזוהו על-ידי החיילים, כשהתובע אחד מהם, נחשדו באותן נסיבות כמחזיקי נשק ומשכך נדרשו לעצור. העובדה שהאדם השני שהיה עם התובע ברח, לא אפשרה לאשש את הסברה כי היה ברשותם נשק, ואולם די בנסיבות כפי שפורטו, כדי להעדיף את גרסת הנתבעת. בנסיבות אלה הפתיחה באש מצד החיילים, הגם שלא נורתה אש לעברם, הייתה בהתאם לנוהלי הפתיחה באש וזאת מאחר שהאש נורתה כלפי מי שנחשד כנושא נשק שלא כדין, אשר אינו שועה לדרישת החיילים לעצור. 23 .מכל הטעמים שפורטו לעיל, יש לקבוע, כי דין התביעה להידחות. ממילא אין מקום להידרש לשאלת שיעור הנזק. התוצאה: 24 .אשר על כן, אני מורה על דחיית התביעה. התובע ישלם הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 3,000 ש"ח. הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום. ערובה, אם הופקדה, תשמש לכיסוי ההוצאות שנפסקו בערעור, והיתרה, אם קיימת, תוחזר לידי התובע באמצעות בא-כוחו. צבאנזקי גוףחייליםמקרי ירימשמר הגבול (מג"ב)