השופט ויתקון: המערער נחבל כתוצאה מתאונה שאירעה אותו שעה ששיחק עם חבריו במקרקעין שהיו בהחזקת המשיבה. השאלה הראשונה היא, אם היה המערער בחינת "מוזמן" או שמא היה "בעל-רשות-גרידא" לגבי מקרקעין אלה. התאונה אירעה בשנת 1967, דהיינו, לפני תיקון פקודת הנזיקין משנת תש"ל. בשעתו היה המערער נער בן 4 שנה. המשיבה החזיקה במקרקעין על-מנת לנהל בהם מועדון לנוערש במקום. לפני קום המדינה שימש המקום מסגד. זהו מבנה בן קומה אחת ובחזיתו חצר גדולה מוקפת חומה. המשיב הכשירה את המבנה כמועדון ואף דאגה לנעילתו, שעה שלא היה מדריך במקום שהיה משגיח על הנערים ומדריכם בלימודים ובפעולות חברתיות. אך החצר היתה פתוחה לנערים והיה ידוע שהם נהגו להתאסף ולשחק שם, אף כשמלא התנהלו בו פעולות מודרכות מטעם המשיבה, וכיון שמטרת המועדון היתה לאסוף את הילדים מהרחוב ניתן לומר שאף נוכחותם בחצר בשעה כזאת היתה נוכחות ברשות ובגדר מטרות המשיבה. כבהרבה בתים ערביים היו גם בבית הזה מדרגות חיצוניות שהובילו מהחצר אל הגג. ואף זאת היתה בידיעת המשיבה שנערים נהגו לעלות בהן על הגג לצורך משחקם. דין הגג היה איפוא כדין החצר עצמה. הגג לא היה מגודר וגבהו מעל הקרקע כששה מטרים. התאונה אירעה משעלו הנערים על הגג תוך כדי משחק "תופסת". שם "סגרו" חבריו של המערער עליו והוא נסוג אל קצה הגג כדי להתחמק מהם, ואם כי ידע, באיזה מצב נמצא, עשה צעד בלתי-זהיר ונפל מן הגג למטה. השופט המלומד קבע שלא היה המערער בגדר "מוזמן" אלא בגדר "בר-רשות-גרידא, ובתור שכזה לא היתה המשיבה חייבת לו אלא החובה להזהירו מפני סכנה נסתרת במקרקעין. כך קבע השופט לגבי נער שנמצא במקום שלא בזמן פעילות מודרכת במועדון, ועם זאת הניח בצריך עיון את השאלה, מה דין הנערים בשעת הפעילות. אך לנו נראה שאין להבחין בין שני המצבים הללו. גם בשעה שלא היה מדריך במקום היו הנערים בני-רשות להיכנס בו, וכאמור - וזאת קבע השופט במפורש - גם בשעה כזאת שימשה הימצאותם בחצר את מטרת המועדון להרחיקם מהרחוב ולמנעם מהיותם מטרד לתושבים. איש לא טען שהיו מסיגי-גבול בשעה זו. על-כן נראה לנו שלענין מעמד הנערים במקום כמוזמנים או כבני-רשות-גרידא אין נפקא מינה, אם באו כשנמצא המדריך במקום או אם באו, ברשות ובהסכמה, כשלא היה מדריך והם שיחקו שם בעצמם. ומה היה המערער הזה? כידוע, המבחן הוא, אם היה בכניסת התובע למקרקעי הנתבע כדי לקדם אינטרס חמרי שלזה. די להזכיר את ספרו של פלמינג, מהדורה שלישית, ע' 413 ואילך, כדי לעמוד על הבקורת החריפה שנמתחה על מבחן זה, והלוא היא שבקה חיים לכל חי בינתיים באנגליה וכנראה גם אצלנו. קושי מיוחד מתעורר לגבי מקרקעין המוחזקים בידי גוף ציבורי שהציבור הרחב זכאי להשתמש בהם חינם אין כסף. וכך סיכם פרופסור פלמינג (שם, בע' 419-418) סוגיה זו: ,PERSONS ENTERING AS OF RIGHT MAY BE DIVIDED INTO, AT LEAST" TWO SEPERATE GROUPS ACCORDING TO THE NATURE OF THE RIGHTS ASSERTED BY THEM. THE FIRST COMPRISES BROADLY ALL LAWFUL USERS OF FACILITIES OPEN TO THE PUBLIC. AMONG THESE, THE WEIGHT OF AUTHORITY ACCORDS .TO SOME AT ANY RATE THE SAME MEASURE OF PROTECTION AS TO INVITEES THUS. RAILWAY PASSENGERS AND FRIENDS OR RELATIVES WHO RESORT TO A STATION IN ORDER TO FAREWELL OR MEET THEM ARE ENTITLED TO EXPECT THAT THE PLATFORM AND OTHER PART OF THE STATION ARE REASONABLY SAFE AND FREE FROM LATENT DANGERS. NO LESS MAY BE DEMANDED FROM SCHOOL AUTHORITIES FOR THE PROTECTION OF THEIR PUPILS WHOSE PRIVILEGE -OF ENTRY IS INDEED OFTEN REINFORCED BY A STATUTORY DUTY OF ATTEND ,ANCE. IN CONTRAST, MEMBERS OF THE PUBLIC RESORTING TO PUBLIC PARKS LIBRARIES, CONVENIENCES AND SO FORTH SEEM, ON THE BLANCE OF ENGLISH AUTORITY TO FALL WITHIN THE CATEGORY OF MERE LICENSES. THIS POSITION WAS NOT REACHED WITHOUT MISGIVINGS AND SEEMS TO HAVE BEEN THE RESULT OF DRIFTING, LARGELY BECAUSE IT WAS FOUND POSSIBLE SIMULTANEOSLY TO REDRESS ITS AFFECT BY AN APPRECIABLE RAISING OF THE STANDARD OF CARE WHICH IS NOW ALMOST INDISTINGUISHABLE FOR MANY PURPOSES FROM THAT DUE TO INVITEES. ON PRINCIPLE THERE IS NO JUSTIFICATION FOR INTERPRETING THE REQUIRED 'BUSINESS' INTEREST OF ANY INVITOR IN ANY NARROW COMMERCIAL SENSE AND THERE BY EXCLUDING CIVIC ACTIVITIES. NOT ONLY IS THERE NO TRUE ANALOGY BETWEEN A PRIVATE LANDOWNER WHO ADMITS A LICENSEE OUT OF GRACE AND A PUBLIC AUTHORITY WHOSE AMENITIES ARE OPEN TO THE PUBLIC AS OF RIGHT, BUT IT IS 'DIFFICULT TO SEE HOW A LOCAL COUNCIL CAN DENY HAVING A 'MATERIAL INTEREST WHEN THE USE OF ITS PREMISES BY THE PUBLIC IS ESSENTIAL TO ENABLE IT TO REALIZE THE SOLE PURPOSE FOR WHICH IT HAS EXPENDED PUBLIC FUNDS. ACCORDINGLY, THE WEIGHT OF AUSTRALIAN AUTHORITY HAS IN THIS INSTANCE DECLINED TO FOLLOW ENGLISH PRECEDENTS AND ACCORDS TO THESE VISITORS A STANDARD OF PROTECTION AT LEAST AS HIGH AS THAT ".DUE TO INVITEES הפסיקה הישראלית הלכה, בדרך כלל. בתלם הפסיקה האנגלית. אף אצלנו תלוי מעמדו של התובע כמוזמן בהיות מטרת בואו אל המקרקעין מטרה "שלמחזיק אינטרס חמרי בה": שטרן נגר שמיר, ע"א 294/54, [1], בע' 432. עם זאת הודגש באותו תקדים כי "מספיק הוא אם אותה מטרה תהיה עשויה להעניק למחזיק תועלת חמרית בדרך עקיפין". וראה גם מאמרו של אהרן ברק, אחריות בנזיקין של המחזיק במקרקעין, ע' 138 (פורסם במחקרי משפט לזכר אברהם רוזנטל). ההסתפקות בתועלת חמרית עקיפה מצאה ביטוי מובהק בענין רוול נגד מדינת ישראל. ע"א 375/61, [2], שם העניק בית-המשפט מעמד של מוזמן לתיירת שבאה לבקר באתר היסטורי המוחזק בידי אגף העתיקות של המדינה. נכון. אמנם, שאותה תיירת באה מחוץ-לארץ, ובדוחק אפשר אולי להסיק מכאן שהיה למדינה "אינטרס חמרי" בדולרים שהביאה עמה ועל-כן ביקשה להנעים עליה את שהותה בארץ. אינטרס כזה הזכיר השופט צלטנר בפסק-דינו באותו ענין בבית-המשפט המחוזי (ראה תי"א 2160/57) אך אינני סבור שיש מקום להפלות בנדון זה בין תושבי-חוץ ותושבי הארץ. הפועל-היוצא מפסיקה זו הוא שגוף ציבורי שמטרתו ועסקו הם לספק לציבור שירות. כגון חינוך. בידור או פעילות אזרחית רצויה שהיא לתועלת הכלל, והיא מחזיק לשם כך במקרקעין, הרי היחס בינו ובין חברי אותו הציבור הוא יחס בן מזמין ומוזמן, ואין נפקא מינה אם השירות ניתן חינם או על-מנת לקבל פרס. נראה לנו שהוא הדין גם במשיבה הנותנת שירות חינוכי חשוב לילדי השכונה. אמנם אין היא גוף שלטוני כגון המדינה או רשות מקומית, אך כגוף הסתדרותי אף היא ממלאת תפקיד של גוף ציבורי ופעילותה החינוכית מהנה את הציבור בכלל ואת ציבור הפועלים המיוצג על-ידה בפרט. אין כל דמיון בין מחזיק מקרקעין כזה ובין מחזיק פרטי המארח את מכריו וידידיו להנאתם ההדדית הפרטית. היא מממנת את פעילותה בתקציב, ואין לראות, מדוע לא תועיד תקציב זה גם לבטיחות המבקרים הנזקקים לאותה פעילות, אם בדרך הכשרת המקרקעין ואם בדרך ביטוח-צד-שלישי נגד תאונות השיקולים הכלכליים, שהניעו את המשפט המקובל לצמצם את מידת אחריותו של מחזיק מקרקעין פרטי כלפי מבקריו, אינם יפים לגבי גוף כמו המשיבה כלפי התובע. סבורים אנו איפוא, שיש לראות את התובע כאדם הנמצא במקרקעי המשיבה בתור מוזמן. השאלה השניה היא, אם יצאה המשיבה ידי חובתה במחזיק במקרקעין כלפי התובע. אמת נכון הדבר, סכנת הנפילה מהגג הבלתי-מגודר לא היתה סכנה נסתרת, ונכון גם שהתובע לא היה ילד קטן, אלא נער בן 14 היודע, בדרך כלל, להעריך אותה סכנה. עם זאת אין להתעלם מהעובדה שגג מיוחד זה היה עשוי לשמש למשחקם של נערים, הנמשכים אליו בדרך המדרגות ושמתח המשחק היה עלול להקהות את חוש הזהירות המצוי בנערים בגיל כזה. המחזיק החייב להתחשב באלה הנכנסים לתחומו חייב גם ליתן דעתו על סוג הנכנסים ועל נסיבות כניסתם, ואם המדובר בכניסת נערים "בעידנא דריתחא" של משחקם, הרי הסכנה המיוחדת הטמונה בשימוש - הידוע והמוסכם - הזה, אף היא בגדר הצפיות. נראה לי כי בנסיבות המיוחדות האלו היתה המשיבה חייבת לנקוט אמצעי זהירות מיוחדים, אם על-ידי סגירת המדרגות ואם על-ידי גידור הגג ואם על-ידי נעילת חצר המועדון ומניעת כניסתם של נערים לתוכה בהעדר המדריך. היא לא עשתה אף אחת מאלה, ובזה הפרה את החובה המוטלת עליה בסעיפם 35-36 לפקודת הנזיקין. אך גם המערער תרם ברשלנותו לאסונו - אם כי אין ברשלנותו כדי לשחרר את המשיבה מאחריותה - ובא-כוחו, מר שטראוס, הודה בכך בכנותו. נראה לנו שמידת רשלנותו של המערער מגיעה לשליש מהנזק, שטרם נקבע שיעורו. השופט עציוני: אני מסכים. מ"מ הנשיא (זוסמן): קנה-המידה לאחריות בנזיקין, בעילה של רשלנות, הוא מבחן הצפיות. מהי סכנה בגדר צפיותו של אדם המזמין אחר אל מקומו? על כך השכנו ב-ע"א 358/56, [3], כי המזמין רשאי להניח שהמוזמן ייזהר מפני סכנה שהיא רגילה בשביל בני-אדם מסוגו. לכן חב המזמין לנזק שנגרם על-ידי אירוע, שבשביל בני-אדם מאותו סוג שהניזק נמנה עליהם, חרג מגדר הרגיל. תשובה זו מעמידה שתי שאלות לבירור: ההיתה הסכנה "רגילה" (או, ביתר דיוק, לא בלתי-רגילה)? מהי מידת הזהירות הצפויה ונדרשת מבני-אדם מסוגו של הניזק, כלפי סכנה כזאת? 2. העובדה שהמדרגות והגג היו ללא מעקה היתה גלויה לעין כל, וגם על גגות אחרים בכפר היו נערים עולים (עדות דוד בע' 3 לרשימות השופט). לא היתה "מלכודת" ולא סכנה נסתרת. וכל מי שנזדמן לו לעלות, לא יכול היה שלא לחוש בסיכון של נפילה, ראה [‎.LUCY V. BAWDEN; (1914) ,[4 כשאמרנו שהמזמין חייב להיזהר מפני סכנה שבשביל בני-אדם מסוגו של הניזק אינה מן הרגילות, יוצא שאם היה מוזמן ילד. על המזמין לחזות מראש את כשרו המוגבל של ילד לדאוג לבטיחותו. המבחן אינו אינדיבידואלי גרידא אלא "אינדיבידואלי-קבוצתי. ולעניננו תהא השאלה: נער בן 14, תלמיד כיתה ח' כמו המערער דנא, האם הוא מפותח דייו כדי להבין את מידת הסכנה, והאם מוכשר הוא להיזהר מפניה? חושבני שעל שתי שאלות אלה עלינו להשיב בחיוב. המערער וחברו העד שלום דוד אמרו, שאיש לא הזהיר אותם שלא לעלות על הגג אך הם היו מרבים לעשות כן. כאשר הסכנה גלויה לעיניך, מה טעם האזהרה? ואולם השופט קבע. כי למעשה גם היה המערער ער לסכנה. והוא ביסס ממצא זה על עדותו של דוד. מעדותו יוצא, כי המערער לא מעד ולא נפל בלהט המשחק. הוא "הלך אחורנית לאט לאט תוך מאמצים להתחמק מאתנו הצדה, כדי שלא ייתפס, אבל גם שלא יפול" (ע' 3 לרשימות השופט). עינינו הרואות, גם במהלך המשחק לא פגה תחושת הסכנה מלכו של הנער. לא היה זה ילד בגיל רך אלא נער שכשרו להבין סכנה זו ולהיזהר מפניה אינו נופל מכשרו של בגיר. אין אני סבור כי המשיבה חייבת היתה לחזות מראש שהמערער, במהלך מישחקי יצעד אחורנית על הגג ויפול, כאשר כוונתו היא "שלא ייתפס אבל גם לא יפול". הייתי דוחה את הערעור. לפיכך מחליטים אנו, ברוב דעות, לקבל את הערעור ולהחזיר את הענין לבית-המשפט המחוזי לשם מתן פסק-דין בהתאם לאמור לעיל. על המשיבה לשלם למערער את הוצאות ערעורו לפי הסכום שייפסק לטובתו. בצירוף שכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 400 ל"י. מקרקעיןנזיקין