השופט א' שלו: ערעור זה הוא על החלטת בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת א' חיות), מיום 9.12.91, בת"א (ת"א) 44030/90, לפיה נמחקה תביעת המערער על הסף מחוסר עילה. רקע: 1. המערער שירת במשך כ-18 שנים כנגד בחיל האוויר, על פי התחייבות לשירות-קבע שנטל על עצמו. בטרם תמה תקופת התחייבותו זו, ננקטו כנגד המערער הליכים להתרת ההתחייבות, בדרך הקבועה בפקודה 3.0501 של הוראות הפיקוד העליון, ובסיומם שוחרר המערער מצה"ל, וזאת כ-13 חודשים לפני תום תקופת התחייבותו המקורית. המערער עתר לבג"צ בניסיון לתקוף את החלטת רשויות הצבא להתיר את התחייבותו, ואולם עתירתו נדחתה, בלי שנדונה לגופה, בנימוק של "מעשה עשוי". המערער לא אמר נואש ופנה לבית-משפט השלום בתל-אביב-יפו, כשבאמתחתו שלל טענות ומענות כנגד שורה של בעלי תפקידים בצה"ל, אשר היו מעורבים בתוקף תפקידם בתהליך התרת התחייבותו, כאמור לעיל. לטענת המערער, אופן תפקודם של בעלי תפקידים אלה, בכל הקשור לעניינו, היה בלתי-זהיר, בלתי-סביר וחסר מיומנות. לנוכח זאת, כך סבור המערער, קמה לו זכות תביעה לפיצוי בנזיקין כלפי בעלי תפקידים אלה, בעילות של הפרת חובה חקוקה ורשלנות. לגישתו, אחראית גם מדינת ישראל - משיבה 6 - למעשיהם של בעלי תפקידים אלה מתוקף היותם עובדיה או שלוחיה. 2. תביעתו זו של המערער נמחקה על הסף על ידי השופטת המלומדת בבית המשפט קמא. השופטת המלומדת ציינה, כי בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, קבע לעצמו גבולות מצומצמים ביותר באשר להיקף התערבותו בהחלטות הרשויות הצבאיות בכלל, ובנושאים הנוגעים למינוי נושאי תפקידים צבאיים, בפרט. בהתאם לכך קבעה השופטת המלומדת, כי משקבע בית המשפט העליון תחומים כה מוגבלים ומצומצמים לבדיקת מעשיהן של רשויות הצבא בעניינים הנ"ל, יהא זה בלתי-ראוי ובלתי-נכון להעמיד את שיקול הדעת של רשויות הצבא באותם עניינים לבדיקה רחבה ופרטנית בבית המשפט ה"אזרחי". הוסיפה השופטת המלומדת וקבעה, כי דיון במסגרת עוולת הרשלנות ועוולת הפרת חובה חקוקה מצריך שיקול-דעתו של בית המשפט מול שיקול-דעתם של הנתבעים, ומקום שבג"צ נמנע מלעשות כן, אין לאפשר בדיקה כאמור בערכאה האזרחית הרגילה. לפיכך נמחקה תביעת המערער מחוסר עילה, ומכאן הערעור. הדיון בערעור: 3. הדיון בערעור התמקד בשאלה, אם ראוי להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית של המשיבים כלפי המערער במסגרת עוולת הרשלנות. אליבא דבא-כוח המערער, המגמה המודרנית היא להסיר כל חסינות מיוחדת שהיתה נתונה בעבר לרשות שלטונית. לגישתו, ראוי, על כן, להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי המערער במקרה דנן. לדעתו, מחד גיסא, לא נמצא נימוק אמיתי לצמצום או לשלילת חובת הזהירות המושגית במקרה זה, ומאידך גיסא, קיימים נימוקים כבדי משקל להכרה בקיומה של חובת זהירות כאמור בסיטואציה שלפנינו. בא-כוח המערער מונה עם נימוקים אלה את הבטחת שוויון הכול לפני החוק, מניעת הפליה פסולה, קביעת אמות מידה ונהלים שיבטיחו נקיטת אמצעי זהירות סבירים ומניעת טעויות בטיפול בשחרור חיילים מצבא הקבע, אי-נעילתם של שערי בתי המשפט בפני תביעות של חיילים במקרים המתאימים (שהרי יחסי חייל-צבא אינם יחסי עובד-מעביד לכן אינם יכולים להתברר בבתי-דין לעבודה), ולבסוף חשיבות ההכרה באחריותם של מפקדים כלפי פיקודיהם, נוכח תפקידם ומעמדם של המפקדים, המחייבים זהירות מוגברת, אחריות והתנהגות אישית ללא רבב. בא-כוח המערער מסכים כי את הנעשה אין להשיב וכי לא ניתן לכפות על רשויות הצבא להמשיך ולהעסיק את המערער, ואולם סבור הוא, כי אין מניעה לפסוק לטובת המערער פיצוי כספי בגין הנזק שנגרם לו. 4. מן העבר השני, מחה בא-כוח המשיבים כנגד הניסיון להתערב בענייניו הפנימיים של הצבא. לטענתו, נושא הערעור אינו שפיט כלל ותביעת המערער חסרת כל עילה בדין. לגישתו, שיקול הדעת שניתן לרשויות הצבא בענייני איוש תפקידים בצבא, הוא שיקול-דעת מוחלט, והתערבות בתי המשפט בשיקול-דעת זה מצטמצמת לבדיקת השאלה, אם הפעולה הנדונה נעשתה במסגרת דל"ת אמות הסמכות שהוקנתה בחוק. בענייננו, טוען בא-כוח המשיבים, פעלו המשיבים במסגרת סמכותם, ולכן אין להתערב בהחלטתם. בא-כוח המשיבים גורס עוד, כי שיקול הדעת המוחלט כאמור הוא כורח המציאות לנוכח אופיה המיוחד של המערכת הצבאית, שהיא מערכת אכזרית של "דם וברזל", אשר שמה לנגד עיניה, בראש ובראשונה, את טובתה שלה ויעילות תפקודה. בא-כוח המשיבים סבור, כי היות שבית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, אינו מתערב, במסגרת המשפט המינהלי, בשיקול הדעת של רשויות הצבא בעניינים כגון דא אלא כאשר מדובר בחריגה מסמכות, הרי שאין כל היגיון לאפשר את כבילת שיקול הדעת של רשויות הצבא בדלת האחורית, באמצעות הטלת חובת זהירות מושגית במסגרת דיני הנזיקין. עוד טוען בא-כוח המשיבים, כי פתיחת הליכי קבלת ההחלטות בצה"ל לביקורת שיפוטית, מזווית ההסתכלות של דיני הנזיקין, היא מדיניות משפטית מזיקה ומסוכנת הסותרת את כוונת המחוקק, אשר שלל במפורש את אחריות המדינה בנזיקין לחבלה או מוות של אדם שאירעו עקב השירות הצבאי ובמהלכו, ויצר לשם כך הסדרים משפטיים חלופיים. הפרת חובה חקוקה: 5. בטרם אכנס לעובי הקורה ואדון בעילתו העיקרית של המערער - עילת הרשלנות - אתייחס בקצרה לעילת התביעה הנוספת שבגינה תובע המערער פיצויים בערעור זה, והיא הפרת חובה חקוקה. אין ספק בלבי, כי למערער לא קמה עילת תביעה כנגד המשיבים בגין הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). זאת, היות שמקובלת עליי עמדתו של בא-כוח המשיבים (כמפורט בסעיף 3.3 לסיכומיו בכתב בבית המשפט קמא), שלפיה החובות החקוקות עליהן מסתמך המערער, קרי: פקודות הצבא הנדונות המסדירות את הנוהל להתרת ההתחייבות לשירות קבע, אינן חובות חקוקות שנועדו להגן על המערער, ולכן אין הן יכולות לשמש בסיס לתביעה בגין הפרת חובה חקוקה. שהרי, כידוע, יסוד מיסודותיה של עוולת הפרת חובה חקוקה הוא כי החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של הניזוק (ראה בעניין זה: ע"א 145/80 [1], בעמ' 139-143 (להלן: עניין ועקנין); ע"א 335/80 [2], בעמ' 41,37). רשלנות: 6. ומן הקל אל הכבד. המערער גורס, כי טיפולם של המשיבים בכל הקשור לעניינו היה רשלני. אי לכך, תובע המערער פיצוי כספי מהמשיבים בעבור הנזק שנגרם לו, וזאת, במסגרת עוולת הרשלנות (סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין). כדי לקבוע אחריות אזרחית בעוולת הרשלנות, יש להוכיח את יסודות העוולה - קיומה של חובת זהירות (הן חובת זהירות מושגית והן חובת זהירות קונקרטית), הפרת חובת הזהירות (התרשלות) - ונזק. כמו כן יש להוכיח קשר סיבתי, עובדתי ומשפטי, בין ההתרשלות לנזק (עניין ועקנין [1] בעמ' 122, 134). בערעור זה מבקש בא-כוח המערער, כי נצעד צעד קטן בלבד בעניינו של המערער ונכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית של המשיבים כלפי המערער במסגרת עוולת הרשלנות. בא-כוח המערער מוסיף ומבקש, כי אם נענה לבקשתו זו, נחזיר את הדיון בעניינו של המערער לבית המשפט קמא, כדי שידון בתביעתו לגופה. הערעור בעניין זה מסתכם איפוא בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית של המשיבים כלפי המערער. חובת זהירות מושגית: 7. חובת הזהירות המושגית עוסקת בשאלה, אם סוג המזיקים, שאליו משתייך המזיק הקונקרטי, חב חובת זהירות כלפי הניזוקים, שאליו משתייך הניזוק הקונקרטי, בגין סוג הנזק שהתרחש (ע"א 862/80 [3], בעמ' 766 (להלן: עניין זהר)). קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על פי מבחן הצפיות. על פי מבחן זה יש לבדוק אם אדם סביר צריך היה לצפות את הנזק שנגרם. הכלל העקרוני הוא, כי מקום שבו ניתן לצפות (טכנית) את הנזק, הרי שצריך לצפות (נורמטיבית) את הנזק, וקיימת חובת זהירות מושגית. החריג לכלל הוא שלילת חובת הזהירות המושגית או צמצום היקפה על אף היכולת לצפות הנזק, וזאת משיקולים של מדיניות משפטית (ע"א 243/83 [4], בעמ' 128-129 (להלן: עניין גורדון), וכן עניין ועקנין [1] בעמ' 123). שיקולי מדיניות משפטית בקביעת חובת הזהירות: 8. בשורה התחתונה, ההכרעה בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית היא "קביעה נורמטיבית, פרי שיקלול ואיזון בין אינטרסים, ערכים ושיקולים משפטיים מגוונים" (דברי הנשיא שמגר בע"א 209/85 [5], בעמ' 197 (להלן: עניין אילנקו)). יפים לענייננו דברי השופט מ' חשין בע"א 2061/90 [6], בעמ' 808-809: "חובת זהירות 'מושגית' היא נגזרת ממדיניות משפטית, ועיקרה קביעת היקף החובה בנזיקין בסוגי אירועים אלה ואחרים ... מושג המפתח בקביעה של 'חובה מושגית' יימצא בתיבה 'ראוי', והשאלה הנשאלת היא: האם ראוי הוא כי תוטל חובה על סוגי פלונים כלפי אלמונים בסוגי נסיבות אלה ואחרות?..." ואיכה ראוי לו לשופט היושב בדין להכריע אם ראוי, משיקולים של מדיניות משפטית, לאשר או לשלול את קיומה של חובת זהירות מושגית במקרה שלפניו? על כן משיב השופט ברק (כתוארו אז) בעניין גורדון [4], בעמ' 131, כהאי לישנא: "בחירתו של השופט אינה שרירותית. לא את ערכיו הסובייקטיביים מטיל השופט על החברה בה הוא פועל. עליו לאזן בין האינטרסים השונים, על פי מה שנראה לו כצורכי החברה בה הוא חי. 'עליו להפעיל את שיקול דעתו, על פי מה שנראה לו, לפי מיטב הכרתו האובייקטיבית, כמשקף את צורכי החברה. השאלה אינה, מה השופט רוצה, אלא מה החברה צריכה (ע"פ 696/81 [13], בעמ' 574).'" ובמקום אחר קובע השופט ברק: "בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הגוף והרכוש מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו. הוא לוקח בחשבון את השפעת פסיקתו על דרכי התנהגותן של הבריות בעתיד. הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות. זוהי, ללא ספק, חקיקה שיפוטית בדרגתה הטהורה ביותר." (עניין ועקנין [1] בעמ' 123). חובת זהירות מושגית ורשויות הצבא-חיילים: 9. בית המשפט אשר דן בתביעה ברשלנות עוסק תמיד בקביעת חובת זהירות בגין אירוע ספציפי. חובת זהירות כללית קיימת תמיד. השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לבין ניזוק ספציפי בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים בהם מדובר (ע"א 915/91 [7] (להלן: עניין לוי)). עם זאת, במקרה דנן, כדי להכריע בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית של המשיבים כלפי המערער בסוג המקרים הספציפי שלפנינו, אין מנוס מאשר לבחון, ראשית, שאלה כללית יותר והיא, אם עומדת לרשויות הצבא חסינות גורפת מפני כל אחריות לנזק שגרמו ברשלנותן לחיילים. אם קיימת חסינות גורפת כאמור, פשיטא כי אין עוד רלוואנטיות לעובדת קיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החיילים. לפיכך, רק אם התשובה לשאלה הכללית דלעיל היא שלילית, ניתן יהיה לפנות ולבחון את שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית ספציפית, במסגרת מערכת היחסים: רשויות הצבא כלפי החיילים בקטיגוריית המקרים שעניינם איוש תפקידים בצבא, גיוס, שחרור והתרת התחייבות של חיילי הצבא. משהובהר כאמור לעיל הכיצד ראוי להכריע בסוגיה שלפנינו, שומה עליי לצעוד בדרך שאותה התוויתי לעצמי ולבחון, ראשית, את השאלה הכללית דלעיל בדבר קיומה של חסינות גורפת המוענקת לרשויות הצבא מפני אחריות לכל נזק שגרמו ברשלנותן לחיילים. כפי שיבואר להלן, התשובה לשאלה עקרונית זו היא אליבא ד'גישתי, בשלילה. 10. מהפכה רבתי חלה בנושא אחריות המדינה בנזיקין, עת חוקק חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים). הכלל, שהיה נהוג בעקבות המשפט האנגלי ולפיו "THE KING CAN DO NO WRONG", בטל וחלף מן העולם ותחתיו נקבע עיקרון חדש, לפיו דין המדינה לעניין אחריות בנזיקין כדין כל גוף מאוגד (סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים). לצד העיקרון הבסיסי בדבר אחריות המדינה בנזיקין נקבעו כמה חריגים, אשר בהתקיימם פטורה המדינה מאחריות בנזיקין. סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין מעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום-לב, מתוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית, ואולם סעיף 3 סיפא לחוק קובע חריג ולפיו אחראית המדינה בגין מעשה כאמור שנעשה ברשלנות. פטורים נוספים המוענקים למדינה מפני אחריות בנזיקין, הרלוואנטיים לענייננו, קבועים בסעיפים 5-7 לחוק הנזיקים האזרחיים. על פי סעיף 5 לחוק אין המדינה אחראית בנזיקין בגין מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל. על פי סעיפים 6 ו-7 לחוק פטורה המדינה מאחריות בנזיקין בגין חבלה, מחלה, החמרה או מוות, שבא בעטיים של אלה, אשר אירעו לאדם בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו הצבאי. הפטור מאחריות בנזיקין אשר הוענק למדינה בנסיבות דלעיל, על פי סעיפים 5-7 לחוק הנזיקים האזרחיים, הורחב מכוח סעיף 7ב לחוק והוחל גם על מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקין אלמלא סעיפי הפטור שהוזכרו. דהיינו, בנסיבות שבהן פטורה המדינה מאחריות בנזיקין כאמור, פטורים מאחריות גם שלוחיה - החיילים - אשר ביצעו בפועל את המעשה שבגינו נתבעה המדינה. העולה מן המקובץ הוא שתי מסקנות עיקריות. ראשית, מכלל ה"הן" ניתן ללמוד על ה"לאו". לאמור: העובדה שהמחוקק פטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין מעשה שבעטיו נגרם לאדם נזק גוף (חבלה, מחלה, החמרה במחלה, או מוות בעטיים של אלו), תוך כדי ועקב שירותו הצבאי, מלמדת, כי במקרים שבהם לא נגרם לאדם נזק גוף כי אם נזק ממון, אזי אין המדינה פטורה מאחריות, והיא חשופה לתביעה בנזיקין. שנית, בנסיבות שבהן המדינה אינה פטורה מאחריות בנזיקין בגין נזק ממון, אין חל גם סעיף 7ב (בכפוף לפטורים, חסינויות ומגבלות אחרות, הקבועים בחוק, כגון סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין). התוצאה המתבקשת, לנוכח המסקנות דלעיל בצירוף העובדה שהמחוקק שלל במפורש מהמדינה ומעובדיה את החסינות מפני אחריות ברשלנות (ראה סעיף 3 סיפא לחוק הנזיקים האזרחיים וסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין), היא כי אין למדינה ולגורמי הצבא חסינות מאחריות בעוולת הרשלנות בגין נזק ממון שגרמו לחיילים. הווה אומר, אין מניעה חוקית-עקרונית לתבוע אישית חייל המבצע מעשה רשלנות כלפי חייל אחר, כאשר הנזק שנגרם אינו נזק גוף; אין כל מניעה לתבוע את מדינת ישראל ורשויות הצבא בגין הנזק כאמור, מתוקף היות החייל שלוח או עובד המדינה, או מתוקף אחריותה הישירה של המדינה. תוצאה זו מקבלת משנה תוקף לאור ההגנות המיוחדות המוענקות לחיילים אשר ביצעו כלפי חיילים אחרים עוולת תקיפה (סעיף 24(6) לפקודת הנזיקין) או עוולה של כליאות-שווא (סעיף 27(5) לפקודת הנזיקין). העובדה, כי המחוקק ראה צורך להעניק בחוק, במפורש, הגנה לחיילים מפני אחריות בנזיקין בעוולת כליאות-שווא או בעוולת תקיפה, מלמדת כי, ככלל, אין מניעה לתבוע חיילים כאמור בנזיקין ויש צורך בפטור מפורש כדי לשחררם מאחריות (כפי שנעשה ביחס לעוולת כליאת השווא ותקיפה). עולה מכך שוב, כי חייל אינו מנוע מלהגיש תובענה בעוולת הרשלנות כנגד חיילים , רשויות הצבא ומדינת ישראל, בגין נזק ממון שגרמו לו. 11. לא זו אף זו. המגמה המודרנית, השלטת כיום בכיפה בפסיקת בתי המשפט ובספרות המשפטית, היא להסיר חסינות מיוחדת שהיתה נתונה בעבר לרשויות ציבוריות ויתרה מכך, אף להרחיב את אחריותן של רשויות אלו (ראה: עניין זהר [3], בעמ' 767, עניין לוי [7], בעמ' 24 וכן י' דותן, "האחריות הנזיקית של עובד ציבור המפעיל סמכויות של שיקול דעת" משפטים טו (תשמ"ו) 245, בעמ' 246-250). אכן, נקבע לא-פעם כי העובדה שמדובר במזיק שהוא רשות ציבורית אינה מצדיקה את שלילת קיומה של חובת זהירות מושגית. איפכא מסתברא, עקרון שוויון הכול בפני החוק מחייב כי אחריותה של רשות ציבורית בנזיקין תיקבע על פי אותן אמות-מידה שלפיהן נקבעת אחריותו של הפרט בנזיקין (עניין גורדון [4], בעמ' 131 ועניין אילנקו [5], בעמ' 197). בהתאם לאמור לעיל נקבע בפסיקה, כי חובת זהירות מושגית מוטלת בנסיבות שונות על רשויות מקומית (עיריות ומועצות מקומיות) (ראה: עניין זהר [3]; עניין גורדון [4] ועניין אילנקו [5]), על רשויות התכנון והבנייה (ראה ע"א 119/86 [8], וכן ע"א 196/90, 217, 225 [9]) על השוטרים ועל מדינת ישראל כאחראית עליהם באחריות שילוחית (ראה לדוגמא ע"א 337/81 [10] (להלן: עניין בוסקילה) וע"א 429/82 [11] (להלן: עניין סוהן)). לא מכבר אף הוכרה בבית-משפט זה חובת זהירות מושגית המוטלת על משרד הרישוי כרשות ציבורית המנהלת מאגר מידע (ע"א (ת"א) 6/92 63 [25]). ומהי הנפקא מינא בענייננו? סבורני, כי בעת שחומות החסינות מפני אחריות בנזיקין מתמוטטות להן זו אחר זו כמגדלי קלפים, קיים קושי ממשי בטענה שלפיה ראוי להעניק לרשויות הצבא חסינות כה גורפת מפני אחריות בנזיקין לנזק שגרמו לחייל. אי לכך, המגמה המודרנית בדבר הסרת חסינותן של רשויות ציבוריות מפני אחריות בנזיקין מחייבת ומחזקת את המסקנה בדבר היעדר קיומה של חסינות גורפת לרשויות הצבא בסוגיה עסקינן. 12. על המסקנה מחויבת המציאות בדבר היעדר חסינות לרשויות הצבא מפני כל אחריות ברשלנות לנזק שגרמו לחיילים ניתן ללמוד עוד בדרך של גזרה שווה מהמצב המשפטי הקיים ביחס למעשי רשלנות של רשויות הצבא כלפי אזרחים. לא אחת נבחנה בבתי המשפט שאלת אחריותן ברשלנות של רשויות הצבא, בגין נזק גוף ובגין נזק ממון שגרמו בפעולתן לאזרחים. בית המשפט לא היסס לבחון את דרך פעולתם של גורמי הצבא במבחני הסבירות והרשלנות ולהטיל, במקרים המתאימים, על רשויות הצבא והמדינה את האחריות לנזק שגרמו ברשלנותן (ראה לדוגמא ע"א 796/80 [12], (להלן: עניין אוחנה); ע"א 557/82 [13]; ת"א (ת"א) 2670/81, 478/78 [26]; ע"א 975/84 [27]). ראוי להביא לענייננו, את דברי השופט בייסקי בעניין אוחנה [12] שאוזכר לעיל, בו נדונה שאלת אחריותה של המדינה בנזיקין עקב רשלנות בגיוסו של חייל בשירות חובה שגרם נזק לאזרחים. השופט בייסקי קובע, בהערת אגב, בעמ' 344 לפסק הדין, לאמור: "אין, כמובן, לשלול מקרים אפשריים, בהם תתגלה רשלנות הקשורה בגיוס, אך אז יש לבחון את העניין במבחנים הרגילים המקובלים לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כפי שנתגבש הדבר בפסיקה". עקרון השוויון בפני החוק מחייב כי כשם שהוכרה בשיטתנו המשפטית זכות תביעה בנזיקין לאזרח הניזוק עקב מעשה רשלנות של רשויות הצבא, ותביעתו נדונה על כן לגופה, כך תוכר גם זכות תביעה לחייל הניזוק עקב אותו מעשה רשלנות של רשויות הצבא כלפיו. טול מקרה בו ראובן, חייל בשירות קבע, פועל במסגרת תפקידו וגורם בדרך של אקט רשלני נזק לשני כלי רכב העומדים במגרש החנייה של הבסיס שבו משרת ראובן. הרכב הראשון שייך לשמעון - חייל אף הוא וחברו ליחידה של ראובן. הרכב השני שייך ללוי - אזרח אשר הגיע לבסיס לביקור. האומנם יעלה על הדעת, כי לוי יוכל לתבוע את ראובן בעוולת הרשלנות בגין הנזק שגרם למכוניתו, ואילו זכות תביעה כאמור תישלל משמעון, רק בשל העובדה כי שמעון חייל אף הוא? עקרון השוויון בפני החוק מחייב במקרה כזה כי מעמדו של שמעון יהא כמעמדו של לוי, וכי זכות התביעה העומדת ללוי לא תישלל משמעון רק עקב היותו לובש מדים. לא ייתכן, כי זכות תביעה בנזיקין בגין מעשה רשלני כאמור תוענק או תישלל מהניזוק רק בשל היותו אזרח או חייל בעת קרות הנזק. ברי, על כן, כי כשם שלא תתקבל הטענה כי אין עומדת לאזרח זכות תביעה ברשלנות כנגד רשויות הצבא בגין נזק שגרמו לו, כך יש לדחות את הטענה כי זכות כאמור אינה עומדת לחייל הנפגע עקב אותו מעשה רשלנות של רשויות הצבא. 13. כללו של דבר, צירוף העובדות והנימוקים דלעיל מביא למסקנה הבלתי נמנעת, כי רשויות הצבא אינן נהנות מחסינות גורפת מפני אחריות ברשלנות כלפי החיילים, ולפיכך, יש נפקות לעובדות קיומה של חובת זהירות מושגית עקרונית של רשויות הצבא כלפי החיילים. ודוק: כאמור לעיל, שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית עקרונית של רשויות הצבא כלפי החיילים היא בסיסית וכללית מדי ואינה השאלה העומדת במרכזו של ערעור זה, שהרי "דרכה של ההלכה הפסוקה היא שאין היא קובעת עקרונות החורגים ממהותה של הסוגיה הניצבת בפניה" (ראה עניין סוהן [11], בעמ' 736-737). עם זאת, כפי שציינתי קודם לכן, לא היה מנוס מלהבהיר, ראשית, כי אין עומדת לרשויות הצבא חסינות גורפת מפני אחריות כלשהי ברשלנות כלפי חיילים. שהרי ממה נפשך? לו עמדה לרשויות הצבא חסינות גורפת כאמור, ממילא לא היה עוד צורך להמשיך ולהכריע בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החיילים ברמת ההפשטה המצומצמת יותר, כמתבקש בערעור זה. אי לכך, אמור מעתה, כי השאלה הטעונה הכרעה בערעור זה היא אם קיימת חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החיילים בקטיגוריית המקרים שעניינם איוש תפקידים בצבא, גיוס, שחרור והתרת התחייבות של חיילי הצבא. שאלה זו תוכרע להלן, לאור שיקולי המדיניות המשפטית הרלוואנטיים בסוגיה. חובת זהירות בענייני איוש תפקידים, גיוס, שחרור והתרת התחייבות: 14. שאלת קיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא ובעלי תפקידים בצבא כלפי החיילים, בעניינים הקשורים לאיוש תפקידים בצבא, גיוס, שחרור והתרת התחייבות של חיילים, היא סבוכה ומורכבת, הכוללת בחובה שאלות קונסטיטוציוניות מן הדרגה הראשונה. שאלות אלה יורדות לשורש מהות היחסים שבין הצבא למדינה. אנו נקראים בערעור זה להתערב, בפעם הראשונה, באמצעות דיני הנזיקין בענייניו הפנימיים של הצבא. בא-כוח המערער מבקש מאיתנו בערעור זה לעשות צעד קטן בלבד בעניינו של המערער (שכן אף אם נכיר בחובת זהירות מושגית של המשיבים כלפיו, עוד רחוקה הדרך עד שנמצא את המשיבים אחראים ברשלנות כלפיו), אך צעד זה הוא צעד גדול ועקרוני בכל הקשור למערכת היחסים שבין צבא למדינה ולמידת הפיקוח של בתי המשפט האזרחיים על המתרחש בתוך המערכת הצבאית. 15. בא-כוח המשיבים מציין כמה שיקולים המצדיקים, לדעתו, לשלול את קיומה של חובת הזהירות המושגית בסוגיה עסקינן. טענתו העיקרית של בא-כוח המשיבים, אשר התקבלה על ידי השופטת המלומדת קמא ושימשה בסיס למחיקת תביעתו של המערער, גורסת, כי הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית כמבוקש במקרה דנן, תהווה התערבות בלתי רצויה בשיקול הדעת הנרחב שהוענק לצבא בניהול ענייניו הפנימיים. בא-כוח המשיבים טוען, כי הצבא הוא מערכת אכזרית של "דם וברזל" אשר משווה לנגד עיניה, בראש ובראשונה, את ביטחון המדינה. לכן הוענקו לצבא יד חופשית ושיקול-דעת רחב יותר מהמקובל ביחס לרשויות מינהל אחרות. לנוכח האמור לעיל, בא-כוח המשיבים יוצא חוצץ כנגד הניסיון להכפיף את שיקול הדעת האמור לביקורת בית המשפט האזרחי, מעשה, אשר אליבא דבא-כוח המשיבים, פירושו ניהול הצבא באמצעות דיני הנזיקין. בא-כוח המשיבים מסתמך עוד על הלכות המשפט המינהלי בסוגיה. לטענתו, עניינים כגון דא אינם שפיטים כלל, וביקורת בג"צ בסוגיה מצטמצמת לבדיקת השאלה, אם המעשה הנדון נעשה במסגרת דל"ת אמות הסמכות שהקנתה לרשויות הצבא מכוח החוק, קרי: בחינת השאלה אם לא היתה חריגה מסמכות. בהסתמך על כך, סבור בא-כוח המשיבים, כי לא ייתכן שהיקף ההתערבות במעשי הרשות בתקיפה עקיפה, באמצעות תביעה נזיקית לפיצויים, יהא רחב יותר מהיקף ההתערבות במעשי הרשות בתקיפה ישירה, באמצעות פנייה לבג"צ. במקרה דנן, מוסיף בא-כוח המשיבים, נדון עניינו של המערער בלא-פחות מאשר ארבע אינסטנציות צבאיות אשר הפעילו שיקול-דעת והכריעו בעניינו. לית מאן דפליג, כי שיקול-דעת זה, היה במסגרת סמכותן של רשויות הצבא. אפילו טען בא-כוח המשיבים, כשם שבג"צ לא היה מתערב בשיקול הדעת במקרה שלפנינו, כך אין מקום להתערב בשיקול-דעת זה, בעקיפין, באמצעות הטלתה של חובת זהירות מושגית בנזיקין. 16. לגופה של טענת בא-כוח המשיבים, בדבר החשש מהתערבות בשיקול הדעת הרחב שהוענק לרשויות הצבא, סבור אני, כי חששו זה של בא-כוח המשיבים הוא מופרז, ואת צל ההרים הוא רואה כהרים. אין אני שותף לדעתו, כי שאלת רשלנותן של רשויות הצבא במקרה שלפנינו היא בלתי-שפיטה ומהווה התערבות בשיקול-דעתן של רשויות אלה. זאת מכיוון שבדיקת רשלנותן של רשויות הצבא בענייננו תתמצה, אליבא ד'גישתי, בבחינת רשלנותן הפרוצדורלית של רשויות אלה, וזאת להבדיל מבחינת הרשלנות המהותית. במסגרת בדיקת הרשלנות הפרוצדורלית יעמדו למבחן דרך הפעלת שיקול הדעת ודרך יישומה של ההחלטה פרי הפעלת שיקול הדעת, ולא שיקול הדעת גופו (ראה עניין לוי [7], בעמ' 46). בית המשפט יבחן אם בעניין הנדון נאספו כל הנתונים הנדרשים לשם הפעלת שיקול הדעת; אם נתונים אלה נבדקו ואומתו; אם ההחלטה הנדונה נתקבלה על סמך הנתונים הללו או שמא על סמך נתונים אחרים, בלתי רלוואנטיים; אם נשתרבבו לחומר הראיות נתונים מוטעים או בלתי מדויקים וכיוצא באלה. כמו כן, יבחן בית המשפט את יישום ההחלטה שנתקבלה מתוך הפעלת שיקול הדעת. דהיינו, בית המשפט יבדוק אם נתגלתה רשלנות בדרך הוצאת ההחלטה שנתקבלה מן הכוח אל הפועל. אם ימצא בית המשפט, כי רשויות הצבא התרשלו רשלנות פרוצדוראלית, או במילים אחרות: התרשלו באופן הפעלת שיקול הדעת או התרשלו ביישום לאחר מעשה ההחלטה שנתקבלה מתוך שיקול-דעת, או אז תחויבנה רשויות אלה לשאת באחריות לנזק שגרמו ברשלנותן. ומנגד, לא יתערב בית המשפט, ולא יבחן בחינה מהותית את ההחלטה עצמה, פרי הפעלת שיקול הדעת על ידי רשויות הצבא. כאן, לא ישים בית המשפט את שיקול-דעתו שלו תחת שיקול-דעתן של רשויות הצבא המוסמכות ולא יבחן שמא התרשלו רשויות אלה בקבלת החלטתן, באופן שהתוצאה שנתקבלה אינה התוצאה הנכונה, בהסתמך על הנתונים הקיימים. בעניין זה, כלל הברזל אשר, לדידי, אל לנו לסטות הימנו ימין ושמאל הוא, כי בית-משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות שקיבלו רשויות הצבא המוסמכות. על נפקות ההבחנה דלעיל עמד הנשיא שמגר בעניין לוי [7] (עמ' 35-36 לפסק הדין) בקובעו: "... תביעה בגין רשלנות בחובת זהירות בסיטואציה מסוימת, מחייבת את בית המשפט לבדוק אם התקיימה גם רשלנות באותו מקרה, היינו, הפרתה של אותה חובה. אך במקרים מהסוג האחרון שהוצגו (מקרים שעניינם הפעלת שיקול דעת - א' ש'), בדיקת יסוד ההתרשלות פירושו העברת ביקורת שיפוטית על הכרעות הרשות, להבדיל מבדיקת חריגה מהתנהגות סבירה. בניגוד למקרים האחרים, בהם בדיקת יסוד ההתרשלות פירושה בדיקה של חריגה מסטנדרט קיים, הרי שבמקרים מהסוג השני משמעות הבדיקה היא בדיקה האם בהחלטה ציבורית כללית הציבה הרשות סטנדרט ראוי. הביקורת אינה על עמידה בסטנדרט אלא על קביעת הסטנדרט בהחלטת הרשות...". מוסיף הנשיא שמגר ומציין בעניין זה (עמ' 36 בהמשך): "הקריטריון של דיני הנזיקין בענין של התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה (החלטות בשיקול-דעת - א' ש'). בדיקת התרשלות כרוכה, בדרך כלל, בבדיקת מעשים על רקע סטנדרטים אובייקטיביים הקבועים בדין .. . בבדיקת החלטות מהסוג בהן מדובר (החלטות שבשיקול דעת - א' ש') - ענין לנו בהעברת ביקורת על השלב של קביעת הסטנדרטים עצמם. בעוד שניתן לבקר את הצד הפרוצדורלי של יישום הכללים - אי עיון במידע, התעלמות משיקולים וכדומה, הרי שאת ההחלטה עצמה לא ניתן לבקר לפי אמת מידה נזיקית, שכן אין סטנדרט מולו ניתן להשוות את ההתנהגות." אי לכך, היות שההכרה בקיומה של עילת תביעה בנזיקין במסגרת עוולת הרשלנות בענייננו, תתמצה בבחינת רשלנותן הפרוצדורלית של רשויות הצבא בלבד, ואין עניינה בבחינת הרשלנות המהותית, ממילא מצטמצם למינימום החשש לפגיעה בשיקול הדעת הרחב שהוענק לרשויות הצבא בעניינים דנן. 17. ומכאן להסתמכות על הלכות המשפט המינהלי בסוגיה, כחיזוק לעמדתו של בא-כוח המשיבים. בא-כוח המשיבים מסתמך בקביעתו דלעיל על שני פסקי-דין הרלוואנטיים למקרה דנן, אשר ניתנו על ידי בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. בבג"צ 279/72 [14] (להלן: עניין עובד), נדונה עתירתו של איש צבא קבע אשר, בדומה למערער במקרה שלפנינו, ניסה לתקוף את החלטת רשויות צה"ל להתיר את התחייבותו לשירות קבע בטרם מועדה המקורי. בית המשפט העליון, בדחותו את העתירה קבע, מפי השופט לנדוי (כתוארו אז), בעמ' 173, לאמור: "העילות להתערבותו של בית משפט זה בענין כגון זה מוגבלות מעצם טבעו של הנושא. נוכל לבדוק אם בהתירם את התחייבותו של החייל פעלו שלטונות הצבא על פי כללי הנוהל הכתובים המחייבים אותם ועל פי כללי הצדק הטבעי, אך כל עוד הם פעלו בתום לב, חייבת ההחלטה אם חייל פלוני ראוי להמשיך בשירותו הצבאי להיות בשיקול דעתם המוחלט של שלטונות הצבא, כי עליהם מוטלת האחריות לפעולתו התקינה והיעילה של הצבא, ולהם הידיעה המקצועית, מה דרוש כדי להשיג מטרה חיונית זאת בתוך המסגרת ההירארכית הנוקשה של מפקדים ופקודים, והם הקובעים את רמת הסגולות האישיות הנדרשות מחיילי צה"ל לדרגותיהם." ובהמשך, בעמ' 176, נאמר: "הכלל הנקוט בידי בית משפט זה הוא שאין הוא שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של רשות מינהלית. כלל זה חייב לחול ביתר שאת על החלטה כזאת הנדונה כאן, כי ענין לנו כאן בנושא של התאמה אישית לתפקיד צבאי, וכאמור מפקדי החייל, הם ולא אחרים, מסוגלים להעריך את התאמתו, בזכות מומחיותם ונסיונם המקצועי." במקרה נוסף, בבג"צ 676/82 [15], נדונה עתירתם של כמה עותרים, אשר התנגדו למינויה של סא"ל עדנה פאר כראש חטיבת התוכניות בגלי צה"ל. בפסק הדין שניתן מפי מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז) נדחתה העתירה ונקבע, בעמ' 112: "עיקרו של דבר, הפלוגתא שלפנינו מצטמצמת, למעשה, לאחת ויחידה, והיא, מהו מרווח הסמכויות של הצבא בבואו לאייש תפקיד צבאי ביחידה צבאית על ידי מי שמשרת בשירות סדיר. לעניין זה לא יכול להיות ספק ספיקא בכך, שעניין כגון זה מסור לחלוטין לשיקול דעתן של הרשויות הצבאיות הנוגעות בדבר... אין להעלות על הדעת, כי בכל הנוגע למינוי נושאי תפקידים צבאיים לסוגיהם יהיה על הרשויות הפיקודיות בצבא עולו של גורם כלשהו, שאינו בין אלו, להם כפופה המערכת הצבאית מכח הוראותיו של חוק יסוד: הצבא. מבחינה זו אין מקום לאבחנות בין יחידות הנמנות עם הדרג המסתער, הדרג המסייע או דרג השירותים;... בכגון דא איננו נקראים להעביר תחת שבט הביקורת החלטות צבאיות ערכיות ..., אלא כל הנבחן הוא, אם הפעולה נעשתה במסגרת דל"ת האמות של הסמכויות, שהוקנו לרשויות צה"ל מכח החוק". פסק-דין נוסף הרלוואנטי לדיוננו, אשר בא-כוח המשיבים לא הזכירו הוא בג"צ 561/75 [16] (להלן: עניין אשכנזי). במקרה זה נדחתה עתירת העותר לחייב את שר הביטחון והרמטכ"ל להורות על ביצוע תחקיר מבצעי מקיף לעניין ליקויים שנתגלו במעוזי התעלה במלחמת יום הכיפורים ולפעול על פי המלצות ועדת אגרנט. השופט שמגר (כתוארו אז) קבע, בעמ' 319 לפסק הדין: "דעתי היא, כי נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו - אינם שפיטים, באשר אינם הולמים כלל דיון והכרעה של ערכאות השיפוט. הוא הדין בענין דרכי הדיון וההכרעה בצבא, אימוני כוחותיו והדרכתם." ובהמשך קבע השופט ויתקון, בעמ' 321-322, לפסק הדין: "אי התערבות הרשות השופטת נעוצה בכך שקני המידות, סדר העדיפויות ומערכת הערכים המקובלים עלינו והמאפשרים לנו להעביר את מעשי השילטון האזרחי תחת שבט ביקורתנו, לא בהכרח הולמים הם את צורכי הצבא הדורשים, בראש ובראשונה, מרות והחלטיות." 18. אמת הדבר, מההלכות שצוטטו ניתן ללמוד לכאורה על מגמה ברורה וחד-משמעית של התערבות מוגבלת ביותר של בג"צ בענייניו הפנימיים של הצבא, ובנושא איוש התפקידים בצבא, בפרט. אולם, איני משוכנע כלל ועיקר כי מגמה ברורה וחד-משמעית זו של בג"צ רלוואנטית אף לעניין התערבות בתי המשפט בענייני הצבא, על דרך בחינת רשלנותן הפרוצדורלית של רשויות הצבא. פסקי הדין שצוטטו לעיל עוסקים, רובם ככולם, בשאלת התערבותו של בג"צ, מבחינה מהותית, בשיקול הדעת של רשויות הצבא. השאלה אשר נדונה בפסקי-דין אלה היא, אם יתערב בג"צ בשיקול הדעת לגופו ויעביר תחת שבט ביקורתו את ההחלטות שקיבלו רשויות הצבא. בכגון דא סבור אף אני, כמתואר לעיל, כי אין מקום להתערבותו של בית המשפט האזרחי. עם זאת, מסופקני אם ההלכות דלעיל, בדבר אי-התערבותו של בג"צ בענייניו הפנימיים של הצבא, כה רחבות עד שהן כוללות בחובן אף את שאלת התערבותו של בג"צ בענייניו הפנימיים של הצבא, באמצעות בחינת הפרוצדורה שנקטו רשויות הצבא בדרך להפעלת שיקול הדעת. כשלעצמי, אני סבור כי בג"צ לא יימנע מלהתערב בשאלה אם דרך הפעלתו של שיקול הדעת של רשויות הצבא, במקרה זה או אחר, היתה בלתי סבירה (רשלנית). במקרים כאלו, כפי שציינתי לעיל, לא יימצא בג"צ מתערב בשיקול הדעת של רשויות הצבא, אלא אך ורק בדרך הפעלת שיקול הדעת. חיזוק לכך ניתן למצוא, לדוגמא, בבג"צ 910/86 [17] (להלן: עניין רסלר). במקרה זה, אף כי הנשיא שמגר יוצא חוצץ, כפי שיתואר להלן, כנגד עמדתו של השופט ברק (כתוארו אז) המצדד, בין היתר בהתערבות מהותית של בג"צ, במקרים המתאימים, בענייניו הפנימיים של הצבא, הרי שהנשיא שמגר מציין, בעמ' 524 לפסק הדין, כי: "בית המשפט בוחן אם העובדות נאספו ונבדקו, אם כולן הובאו בחשבון, אם ההחלטה נפלה על יסוד התייחסות לעובדות, אם לא הובאו בחשבון שיקולים זרים וכיוצא באלה . .. אולם, כאשר חוש המומחיות של המשפטן מלמד, כי הנושא, כולו או מקצתו, הוא באופן ברור וגלוי בעל אופי פוליטי או בעל רשות אחרת, הרי אותו חלק שהוא בעל אופי כאמור (ואם ההיבט המשפטי הוא בלתי משמעותי, הנושא כולו) מן הראוי שיופנה אל מי שמופקד עליו לפי חלוקת התחומים בין הרשויות" (ההדגשה במקור - א' ש'). 19. לא זו אף זו. עיון בפסיקה מעלה כי אף לעניין שאלת התערבותו המהותית של בג"צ בענייניו הפנימיים של הצבא, באמצעות בחינת שיקול הדעת לגופו, אין בית המשפט העליון עשוי מקשה אחת. קיימת כיום בבית המשפט העליון מחלוקת עקרונית בשאלת השיפוטיות, קרי: בשאלה מהי מידת ההתערבות הרצויה של בית המשפט העליון, בשבתו כבג"צ, בעניינים שונים במכלול תחומי החיים במדינה, לרבות בענייניו הפנימיים של הצבא. בפסק הדין בעניין רסלר [17] שהוזכר לעיל, משתמעת מפי השופט ברק (כתוארו אז) גישה שונה מההלכות שצוינו לעיל, לעניין מידת ההתערבות של בית המשפט העליון בענייניו הפנימיים של הצבא, וזאת, אף במקרים חמורים וקיצוניים יותר מהמקרים דנן. קובע השופט ברק בעמ' 488 לפסק הדין, בהתייחסו לפסק הדין בעניין אשכנזי [16] שהוזכר לעיל: "לדעתי, זכותו של העותר לחלוק על שלטונות הצבא 'זכות היא', רק במקום שיש לצבא 'חובה'. חובה זו קיימת, לענייננו, במסגרת חובת הסבירות המוטלת על הצבא. במסגרת זו, סבור אני, 'מתפקיד הרשות השופטת הוא לפסוק במחלוקת', ולדעתי יש לו לבית המשפט הכלים לכך, בית המשפט ישמע על הפעולות שהצבא עשה לענין התחקירים ... ויביע את דעתו, אם בפעולות האלה עמד הצבא בחובת הסבירות. לשם כך יהא על בית המשפט לקבוע את השיקולים הרלוונטיים שיש לקחתם בחשבון, יהא עליו ליתן לשיקולים אלה משקל ולאזן ביניהם. אינני רואה כל העדר כלים לענין ביצוע משימה זו. היא אינה שונה מכל הכרעה סבוכה אחרת בענייני סבירות או חוסר סבירות (רשלנות)." (ההדגשה שלי - א' ש'). (דברים נוספים ברוח זו ראה בעמ' 486-487 לפסק הדין). על גישתו זו של השופט ברק חלק הנשיא שמגר בקובעו נחרצות בעמ' 523 לפסק הדין: "המבחן הציבורי 'אם צבא סביר היה נוקט פעולות שהצבא נקט או פעולות שהעותר מבקש מהצבא לנקוט', הוא עם כל הכבוד, להלכה ולמעשה, מחוץ לתחומו של בית המשפט." ביקורת נוספת על עמדתו דלעיל של השופט ברק, אשר עליה חזר בבג"צ 1635/90 [18], בעמ' 857 (להלן: עניין ז'רז'בסקי) נמתחה מצד המשנה לנשיא מ' אלון אשר סבר, בעמ' 771 לפסק הדין בעניין ז'רז'בסקי [18] לאמור: "כיצד ישקול בית המשפט, שהמשקל שנתן השלטון לשיקולים הרלוונטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים ובלתי סבירים? האם יש בידי בית המשפט הידע והכלים המקצועיים הדרושים לשקילת סבירותו או אי סבירותו של איזון זה? מה טעם ומה תועלת בכך שאנו מכנים בדיקה זו בשם בדיקת המשפטיות של ניהול תחקירי עריכת מלחמה? וכי השם והכינוי גורמים? מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת?" (ההדגשה במקור - א' ש'). עינינו הרואות, נטושה מחלוקת עקרונית בבית המשפט העליון בשאלה מהי מידת ההתערבות הראויה של בג"צ בעניינים שונים, לרבות בענייניו הפנימיים של הצבא, וזאת אף במקרים קיצוניים וחמורים לאין ערוך מהעניינים הנדונים לפנינו בערעור זה. אין בכוונתי, ואין צורך בכך בערעור זה, כי אכניס ראשי בין הררים גדולים ואתערב במחלוקת עקרונית זו. ואולם, דומני כי לא ניתן ללמוד, כפי שסובר בא-כוח המשיבים, על הלכה כה נחרצת וחד-משמעית במסגרת המשפט המינהלי באשר למידת ההתערבות של בג"צ, מבחינה מהותית, בענייניו הפנימיים של הצבא, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בבחינת רשלנותן הפרוצדורלית של רשויות הצבא (וראה לעיל דברי הנשיא שמגר בעניין רסלר [17], בעמ' 524). לפיכך, אין, לדעתי, לקבל את טענת בא-כוח המשיבים כי הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החיילים בנסיבות דנן, תיחשב התערבות בענייניו הפנימיים של הצבא, בהיקף רחב יותר ממידת ההתערבות של בג"צ בעניינים אלה, במסגרת המשפט המינהלי. 20. יתירה מכך. אפילו נתקבלה קביעתו הנחרצת של בא-כוח המשיבים לעניין הלכות המשפט המינהלי בסוגיה דנן, הרי שלא היה בכך כדי להועיל לו במאום. עיון מדוקדק בפסיקה מלמד, כי בית המשפט העליון יהא מוכן להתערב בעניינים שונים, לרבות בענייניו הפנימיים של הצבא, באמצעות דיני הנזיקין, במידה רבה יותר מכפי שהוא מוכן להתערב בעניינים אלה במסגרת המשפט המינהלי. בעניין זה גורס השופט ברק, בעמ' 480, לפסק הדין בעניין רסלר [17] כהאי לישנא: "שאלת המפתח הינה איפוא זו: האם קיימים אמות מידה משפטיות וקני מידה משפטיים, שעל פיהם ניתן להכריע בשאלה, אם פעולות התחקיר והפקת הלקחים שנוקט הצבא הינן סבירות אם לאו? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב. איני רואה כל הבדל בין שאלה זו לבין כל שאלה אחרת הנוגעת לסבירות התנהגותו של השלטון (במשפט הציבורי) או של כל אדם (במשפט הציבורי ובמשפט הפרטי). נניח כי העותר היה נפגע פגיעות גוף, והיה מגיש תביעת נזיקין כנגד המדינה, בטענה כי זו התרשלה בכך שלא ביצעה תחקירים ולא הפיקה לקחים, וכי בשל כך נגרם לו נזק הגוף. כלום יעלה על הדעת, כי הטענה היתה נדחית אך משום שהיא 'בלתי שפיטה'? לדעתי על בית המשפט לבחון טענה זו לגופה, באמצעות אמות המידה של סבירות ורשלנות וסיבתיות. לא פעם נבחנות במשפטי נזיקין תכניות אופראטיביות של מבנה אמצעי לחימה צבאיים. אם קיימות אמות מידה משפטיות במסגרת משפט הנזיקין, מדוע אין קיימות אמות מידה משפטיות במשפט המינהלי, המבקש להקדים תרופה למכה?" ובאותו עניין משיב הנשיא שמגר בעמ' 523, לפסק הדין: "הטענה שלפיה דן בית המשפט ממילא בסבירותן של פעולות הצבא כאשר הוא נזקק לדיון בתביעות נזיקין שיסודן בפעולות צבאיות, איננה בגדר טענה לשאלה. הבעיה שלפנינו נטועה בתחומי המשפט הציבורי, ועניינה היקף הסמכויות, אשר על בית המשפט הגבוה לצדק ליטול לעצמו, וההשלכות שיהיו לכך על הדמוקרטיה בפעולתה. הבדיקה של טענת רשלנות בתחום דיני הנזיקין בהקשרה הקונקרטי, שהוא בדרך כלל ספציפי וצר בתחומיו, אינה הופכת את בית המשפט למכריע בשאלות של מדיניות, כפי שדיון בשאלה של רשלנות רפואית קונקרטית אינו הופך את בית המשפט לגורם הדן והמכריע בנושא הכללי והרחב כיצד לארגן את המערך הרפואי במדינה." יצוין עוד כי בפסק הדין בעניין אוחנה [12] שהוזכר לעיל ושעניינו תביעת רשלנות כנגד המדינה בגין גיוס רשלני של חייל, לא שלל בית המשפט את האפשרות להתערב בשיקול הדעת הרחב שהוענק לרשויות הצבא בכל הקשור לאיוש תפקידים בצבא. השופט בייסקי מציין, בהערת אגב, בעמ' 344 לפסק הדין: "אין, כמובן, לשלול גם מקרים אפשריים, בהם תתגלה רשלנות הקשורה בגיוס, אך אז יש לבחון את הענין במבחנים רגילים המקובלים לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כפי שנתגבש הדבר בפסיקה." אמת הדבר, כי בעניין אוחנה [12] נדונה שאלת האחריות לנזק שנגרם לאזרח עקב רשלנות בגיוסו של המזיק-חייל בשירות חובה, ואולם סבורני כי מידת ההתערבות בשיקול הדעת הרחב שהוענק לצבא בסוגיה דנן, היא זהה, בין כאשר התובע הניזוק הוא חייל ובין כאשר התובע הניזוק הוא אזרח. בשני המקרים יצטרך בית המשפט לבחון, באמצעות אותם כלים ובאותה דרך, את אופן תפקודן של רשויות הצבא וזאת ללא קשר לזהות הניזוק. יפים לענייננו גם דברי השופט ברק בעניין זהר [3] בעמ' 770 לפסק הדין לאמור: "ניתן לחשוב על מצבים, בהם אין זהות בין חוסר סבירות מינהלית לבין רשלנות אזרחית. מדוע יפגע הניזוק? טול את המקרה, בו מחליטה הרשות המינהלית על קו פעולה אשר עשוי לגרור אחריו תביעות נזיקין, תוך מודעות לכך, ותוך נכונות מסויימת, לשלם פיצויים בגין זאת. ייתכן כי במישור הציבורי נראה בהחלטה זו החלטה סבירה, ואילו בתחום הפרטי נראה בה התרשלות המחייבת פיצוי. אין כל סיבה לשלול את הפיצוי מהנפגע בנסיבות אלה". לדברים אלה, עם כל הכבוד, אני מסכים. אכן ניתן להצביע בסוגיה דנן על הבדל מהותי בין המשפט המינהלי לדיני הנזיקין. עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק, בעילת חוסר סבירות במסגרת המשפט המינהלי, כנגד מעשה שעשו רשויות הצבא, מטרתה להביא לבטלותה של הפעולה שנקטו רשויות אלו והחלפתה בדרך פעולה שונה, הנראית לבית המשפט ולעותר כסבירה יותר. מנגד, כאשר בתביעה בנזיקין עסקינן, החשש להתערבות בשיקול הדעת של רשויות הצבא קטן הרבה יותר. במקרה כזה בית המשפט אינו מתבקש להתערב בשיקול הדעת של רשויות הצבא ולהביא לבטלותו של המעשה הנדון ולהחלפתו בדרך פעולה שונה הנראית לבית המשפט ולעותר כטובה יותר. המעשה עשוי, ואת שנעשה אין להשיב. כל שעומד על הפרק הוא שאלת הפיצוי (אם אכן מדובר ברשלנות) למי שניזוק כתוצאה מהמעשה אשר ייוותר על כנו. 21. כללו של דבר, אף שההכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית במקרה שלפנינו היא בבחינת התערבות מסוימת, מזערית, בשיקול הדעת הרחב שהוענק לרשויות הצבא, הרי שאין בכך, לדעתי, כדי להצדיק את שלילתה של חובת הזהירות המושגית. אליבא ד'גישתי, לנוכח המגבלות והסייגים שתוארו, מידת ההתערבות בשיקול הדעת של רשויות הצבא באמצעות תביעת רשלנות בעניינים דנן, היא מוגבלת ושולית ואינה בבחינת ביקורת שיפוטית על החלטותיהן של רשויות הצבא. זו אף זו. החלופה האחרת, קרי: שלילת קיומה של חובת זהירות של רשויות הצבא כלפי החיילים בעניינים שלפנינו, פירושה הענקת חסינות מוחלטת לרשויות הצבא מפני אחריות למעשי רשלנות של רשויות אלה בכל הקשור לאיוש תפקידים, לגיוס, לשחרור, להתרת התחייבות לשירות קבע של חיילים וכיוצא באלה. תוצאה כאמור אינה, לעניות דעתי, מדיניות משפטית ראויה, בעיקר לנוכח העובדה שהמחוקק לא מצא לנכון להעניק לרשויות הצבא חסינות מאחריות בנזיקין בעניינים שלפנינו, כפי שעשה בעניינים אחרים. 22. בא-כוח המשיבים מוסיף וטוען, כי פתיחת שערי בית המשפט לתביעות נזיקין של חיילים כלפי חיילים אחרים או כלפי רשויות הצבא בעניינים הספציפיים הנדונים, תביא להצפת בתי המשפט בתביעות כגון דא, ולהטלת מעמסה כספית על רשויות הצבא והמדינה, אשר תפגע במישרין בתיפקוד הצבא. בא-כוח המשיבים מזהיר, כי כל חייל וחיילת, אשר יראו עצמם פגועים מהחלטות מפקדיהם בדבר הצבתם ושיבוצם בצבא, המשך שירותם בצבא, שליחתם לקורסים שונים וכיוצא באלה, יפנו לבתי המשפט ויציפו בתביעות נזיקין; בכך ייפגע במישרין תיפקוד הצבא, שכן מפקדיו ייאלצו חדשים לבקרים להתייצב בבתי המשפט ו"לתרץ" את מעשיהם והחלטותיהם, על-חשבון עבודתם החיונית במסגרת הצבא. לא אחת עלתה בבתי המשפט הטענה דלעיל בדבר הצפת בתי המשפט בתביעות נזיקין, אשר תצוצנה ככמהין וכפטריות אחר הגשם, עקב ההכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית בקטיגוריה חדשה של מקרים. ואולם בפסיקה נקבע רבות כי טענה זו לא הוכחה מעולם וכי ניסיון החיים אינו תומך בה (ראה עניין סוהן [11], בעמ' 741 ועניין גורדון [4], בעמ' 135). בעניין זה נאמר: "נסיון החיים מוכיח, כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע, ואין כל בסיס לחשש, כי הטלת חובת זהירות מושגית על גופים שלטוניים בשל שימוש רשלני או חוסר שימוש רשלני בסמכות שלטונית שעניינה בטיחות, תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעות נזיקין." (דברי השופט ברק בעניין זהר [3], בעמ' 767). יצוין עוד, כי החשש להצפה כמתואר לעיל, יפוג ממילא כאשר יגלו התובעים הפוטנציאליים, כי ההכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית בענייננו אינה בבחינת תרופה לכל מכאוב וכי עליהם להתגבר על מכשולים גבוהים וקשים (ובין היתר הוכחת יסודותיה הנוספים של עוולת הרשלנות), לפני שיוכלו להיפרע מרשויות הצבא בגין כל נזק שנגרם להם ואשר הם סבורים שהרשויות נושאות באחריותן לו. יש להוכיח גם כי בתי המשפט, אשר יפעילו מדיניות שיפוטית ברורה והחלטית אשר תווסת את זרם התביעות - באמצעות מתן סעד במקרים המוצדקים ומנגד שלילתו במקרים שבהם מדובר בתביעות טורדניות וחסרות בסיס - יוכלו לסייע במידה רבה למניעתה של הצפה אפשרית. הוא הדין לעניין החשש האמור מפני פגיעה בתיפקודן של רשויות הצבא. אף כאן אין מדובר בגזירה שלא ניתן לעמוד בה ואשר מצריכה הוצאות ועלויות גבוהות. מניעת הצפה אפשרית של תביעות, כמתואר לעיל, תקטין למינימום נסבל את הנטל אשר יוטל על גורמי הצבא לבקר תדיר בבתי המשפט ו"לתרץ" את מעשיהם והחלטותיהם. בנוסף לכך, ניתן יהיה לבטח את גורמי הצבא מפני הסיכון שיימצאו אחראים ברשלנות. בכל מקרה, כל שנדרש מרשויות הצבא וממפקדיו, בעקבות ההכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית, הוא ביצוע תקין, זהיר ויעיל של תפקידם - דרישה אשר גורמי הצבא מחויבים לעמוד בה ממילא מלכתחילה. אשר על כן, יש לדחות את טענתו זו של בא-כוח המשיבים. 23. טענה נוספת שמעלה בא-כוח המשיבים לחיזוק עמדתו היא כי הטלת אחריות בנזיקין על רשויות הצבא בנסיבות דנן תביא לכך שמפקדי הצבא, אשר אימת האחריות בנזיקין תרחף כחרב דמוקלס מעל ראשם, לא יוכלו להפעיל את שיקול-דעתם כראוי, כפי ש"מפקד טוב" היה נוהג. טענה זו, למעשה, אינה שונה מהטענה שלפיה הטלת חובת זהירות בנזיקין תביא לדמורליזציה בקרב עובדי הרשות הציבורית או הגוף השלטוני (ובמקרה זה המפקדים בצבא, ושלוחיהם) תרתיע אותם בעבודתם ותרפה את ידיהם. ואולם, טענה זו כקודמתה נדחתה בפסיקה לא-אחת, והובעה הדעה לפיה לא זו בלבד שהכרה בקיומה של חובת זהירות בנזיקין אינה מביאה לרפיון ידיים אלא היפוך הדבר: יש בה כדי לשפר את יעילותם ותיפקודם של העובדים, להעמידם על המשמר ולעודדם לנקוט אמצעי זהירות סבירים ולנהוג משנה זהירות בתפקידם (עניין זהר [3], בעמ' 767 ועניין גורדון [4], בעמ' 135). בנקודה זו, אין קיימת גם סתירה בין האמור לעיל לבין האמור בפסק הדין בעניין לוי [7], שהוזכר לעיל. בעניין לוי [7] הועלתה אמנם על ידי הנשיא שמגר טענת "רפיון הידיים" כנימוק התומך בעמדה, שלפיה ראוי לצמצם את אחריות המדינה בנזיקין. ואולם, טענה זו הועלתה לעניין שאלת אחריות המדינה בכל הנוגע לנזקים הנובעים מהחלטות מינהליות כלליות המבוססות על שיקול-דעת (שם בעמ' 40). באותו עניין, התייחס הנשיא שמגר לעובדה כי טענת "רפיון הידיים" נדחתה בפסיקה בעבר, בציינו בעמ' 40 לפסק הדין: "... בכל המקרים בהם נדחה הטיעון היה מדובר במימוש של חובת הזהירות כלפי פרט, שלפי ציפיה סבירה עלול להיפגע, היינו ביישום קני מידה קיימים. מטעם זה היה נראה כי יש להטיל על המדינה את 'אימת התביעה' ואת החובה לעמוד באותם סטנדרטים." והנה כך הדבר גם במקרה שלנו, כאשר ההכרה בחובת זהירות מושגית אין עניינה התערבות בשיקול-דעתן של רשויות הצבא, אלא היא מתמצית בבחינת רשלנותן הפרוצדורלית של רשויות הצבא ובבדיקת השאלה, אם עמדו רשויות אלה בקני המידה הקיימים ובסטנדרטים אשר על פיהם הן מחויבות לפעול במסגרת תפקידן. לפיכך, דין המקרה שלפנינו כדין כל יתר המקרים שבהם נדחה טיעון "רפיון הידיים", וגם בענייננו יש לדחות טיעון זה ולהטיל על רשויות הצבא והמדינה את "אימת התביעה". זאת ועוד, אף בתחום רגיש ומיוחד כתחום הרפואה, אשר בו החשש לרפיון ידיים, תרתי משמע, היה הרב ביותר, מוכר כיום, כדבר מובן מאליו, קיומה של חובת זהירות מושגית של רופאים כלפי מטופליהם (ראה ע"א 58/82 [19], 3-262; ע"פ 116/89 [20], בעמ' 288-289). הוא הדין לעניין קיומה של חובת זהירות מושגית של שוטרים במילוי תפקידם בנסיבות שונות (ראה עניין בוסקילה [10] בעמ' 345-346). הלכה פסוקה היא כיום כי בנסיבות מסוימות קיימת חובת זהירות מושגית של שוטרים במילוי תפקידם, כלפי אזרחי המדינה. כך, לדוגמא, הוכר בקיומה של חובת זהירות מושגית של שוטרים בביצוע צווים שיפוטיים שעניינם יציאה מהארץ (עניין סוהן [11]), הוכר בקיומה של חובת זהירות מושגית של שוטרים כלפי האזרחים בביצוע סמכויות מעצר וצווי מניעה זמניים של בית-משפט (עניין בוסקילה [10]), וכן בקיומה של חובת זהירות של שוטר היושב במוקד משטרה, כלפי בעלי מפעלים המחוברים למוקד המשטרה במערכת אזעקה (ראה ע"א 126/85 [21], בעמ' 278). הנה כי כן, אף במקרים מיוחדים, שעניינם דיני נפשות (ענייני טיפול רפואי ואופן תפקודה של המשטרה), הוטלה חובת זהירות מושגית חרף החשש מרפיון ידיים, ואם בדיני נפשות נדחתה הטענה דלעיל, הרי קל וחומר בענייננו, כאשר מדובר בדיני ממונות בלבד (שהרי שאלת האחריות בגין נזקי גוף שנגרמו לחייל אינה עומדת על הפרק והיא הוסדרה במפורש על ידי המחוקק בדרך נפרדת - ראה סעיפים 6-7 לחוק הנזיקים האזרחיים). 24. ומן העבר השני, אל מול הטיעונים שהעלה בא-כוח המשיבים כדי להצדיק את שלילת קיומה של חובת הזהירות המושגית בענייננו, ניצבים שיקולי מדיניות משפטית שיש בהם כדי לתמוך בעמדה לפיה ראוי להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החיילים, בעניינים שצוינו לעיל. ראש וראשונה לשיקולים אלה הוא השיקול בדבר הצורך לעידוד הזהירות והגברת המיומנות בצבא. הרציונאל הגלום בשיקול זה הוא, כי הטלת חובת זהירות מושגית בנזיקין תביא להגברת הזהירות והערנות ולשיפור המיומנות של רשויות הצבא בפעולתן. אין בידי לקבל את טענת בא-כוח המשיבים הסבור, כי מפקדי הצבא, אשר יפעלו בידיעה כי דרך תיפקודם עומדת במבחן הרשלנות הנזיקית, לא יוכלו לפעול כפי שמפקד "טוב" צריך לפעול. חילוף הדברים: מפקד, אשר מודע לכך כי הדרך שבה הוא פועל ומפעיל את שיקול-דעתו עומדת לביקורת מבחני הרשלנות והסבירות ינהג כמפקד זהיר יותר, שקול יותר וכתוצאה מכך יהא מפקד מיומן יותר. מפקד, כאמור, אשר מודע לכך כי אם יתרשל ייתן על כך את הדין ויישא באחריות למעשיו, עדיף בעיניי עשרות מונים ממפקד הסבור, כי בפעולתו אין עליו מרות, ואיש הישר בעיניו יעשה. זאת ועוד. נושא איוש התפקידים בצבא, הגיוס, השחרור מגיוס והתרת התחייבות לשירות קבע הוא בעל חשיבות רבה בכל הקשור לעתידם של החיילים, במסגרת השירות בצבא ובחיים האזרחיים. ראוי על כן כי טיפולן של רשויות הצבא בעניינים אלה יהא במיומנות סבירה, ומתוך נקיטת אמצעי הזהירות המתחייבים כדי למנוע נזק מיותר לחיילים. הטלת חובת זהירות מושגית על רשויות הצבא בפעולתן כאמור תסייע בהשגת מטרה זו. 25. שיקול נוסף, אשר יש בו כדי להצדיק הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית במקרה דנן הוא השיקול שלפיו אין זה ראוי להותיר ניזוק ממעשה רשלנות ללא פיצוי נאות או סעד כלשהו. שלילת קיומה של חובת זהירות מושגית במקרה דנן פירושה מניעת פיצוי כלשהו מחייל אשר ניזוק נזק כספי עקב מעשה רשלנות של רשויות הצבא בקטיגוריות הנדונות. במקרים רבים מטפל אמנם חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי) במעשי רשלנות של גורמים שונים בצבא, ואולם טיפול זה נותר במסגרת הדין הפלילי או הדין המשמעתי (וראה, לדוגמא, סעיפים 124 ו-133 לחוק השיפוט הצבאי, העוסקים בהתרשלות במילוי או באי-מילוי פקודות והוראות הצבא). אין במסגרת חוק השיפוט הצבאי פתרון כלשהו בשאלת הפיצוי לחייל אשר ניזוק עקב מעשי רשלנות כאמור. בעוד שבמסגרת המשפט ה"אזרחי" פתוחה הדרך בפני מי שניזוק עקב מעשה רשלנות לתבוע בנזיקין את המזיק בגין מעשיו, וביכולתו של הניזוק אף להשתמש במימצאים ובמסקנות שנקבעו כנגד המזיק במסגרת הליך פלילי שננקט כנגדו בגין מעשה רשלנות וכאמור (כאשר מעשיו עלו כדי עבירה פלילית), כראיות מוכחות במשפט הנזיקין שמנהל הניזוק נגד המזיק (ראה סעיפים 42א-42ה לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971), הרי שכאשר במעשה רשלני במסגרת הצבאית הפנימית עסקינן, אין עומדת לחייל הניזוק זכות כלשהי לפיצוי, והוא נותר כשידיו על ראשו. יתירה מכך. היחסים בין החיילים לבין הצבא אינם יחסי עובד-מעביד, וחוקי העבודה הרגילים אינם חלים על החיילים. החייל אינו עובד אלא נתון במסגרת של מעמד (סטטוס) מכוח הדין הציבורי ולא מכוח התקשרות חוזית (ראה עניין עובד [14], בעמ' 172). אי לכך, אין עומדים לחיילים הסעדים העומדים בדרך כלל לעובדים כנגד מעבידיהם ואין החיילים יכולים לפנות לבתי הדין לעבודה ולבקש פיצוי. כך לדוגמא, בעוד שעובד המפוטר מעבודתו רשאי להביא את עניינו לפני ערכאה שיפוטית ולמחות כנגד פיטוריו, הרי חייל ששוחרר מהשירות לאחר שהותרה התחייבותו לשירות קבע אינו יכול לעשות מאום ונסתחפה שדהו. הדעת נותנת, כי חייל אשר נפגע ממעשה רשלנות הצבא ונגרם לו נזק ממון, יזכה לפיצוי כלשהו בגין הנזק שנגרם לו. הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא כלפי החייל בנסיבות כאמור עשויה, על כן, להיות פתרון נאות אף בעניין זה. 26. לשיקולים האמורים לעיל ראוי לצרף שיקול נוסף, כלכלי, והוא שיקולי ההרתעה ומניעת הנזק. רשויות הצבא הן אלה שביכולתן למנוע במקרה שלפנינו את הנזק שנגרם, בצורה הקלה ביותר והזולה ביותר. כל שעליהן לעשות הוא לנקוט משנה זהירות בפעולתן, להקדים למעשה מחשבה תחילה ולפעול במיומנות ובזהירות, על פי הסטנדרטים והקריטריונים שלהם הן מחויבות כבר ממילא לצורך ביצוע תפקידן. אי לכך, ניתן לומר כי ראוי להטיל את האחריות בגין הנזק הנגרם לחייל עקב מעשה הרשלנות לפיתחן של רשויות הצבא, כשיקול הרתעתי וכתמריץ לרשויות הצבא לנקוט את אמצעי הזהירות המתאימים והמתחייבים כדי למנוע את הנזק. משפט השוואתי: 27. לשם השלמת פסיפס השיקולים שבמדיניות המשפטית, הדרושים להכרעה בסוגיה דנן, ראוי להביא לצורך השוואה בלבד את עמדת המשפט האנגלי בסוגיה. כאשר באו לפני בתי המשפט באנגליה, במסגרת תביעת נזיקין, מקרים כדוגמת המקרה מושא ערעור זה, לא הסכימו בתי המשפט להרחיק לכת, כמתבקש מאיתנו בערעור שלפנינו. ההלכה המקובלת כיום במשפט האנגלי בעניין זה, כפי שגובשה בפסיקה שתובא להלן היא: ,EVEN IF A COURT-MARTIAL OR OTHER SERVICE TRIBUNAL, OR AN OFFICER, DOES" OR CAUSES TO BE DONE, TO A PERSON SUBJECT TO SERVICE LAW AN ACT AMOUNTING TO A COMMON LAW WRONG, SUCH AS AN ASSAULT OR FALSE IMPRESONMENT, THEN, SO LONG AS THE ACT CAUSING THE PERSONAL INJURY OR LOSS OF LIBERY IS WITHIN THE JURISDICTION OF ITS PERPETRATOR - AND OCCURRS IN THE COURSE OF SERVICE DISCIPLINE, AN ACTION WILL NOT LIE IN RESPECT OF IT MERELY ON THE GROUND THAT WHAT WAS DONE WAS MALICIOUS AND WITHOUT REASONABLE CAUSE, BUT ONLY FOR AN ABUSE OF .AUTHORITY CARRIED OUT FROM MOTIVES OF CRUELTY OR OPPRESSION HOWEVER, IF ANY SUCH AUTHORITY, ACTING WITHOUT OR IN EXCESS OF JURISDICTION, INFLICTS OR BRINGS ABOUT A COMMON LAW WRONG ON A PERSON SUBJECT TO SERVICE LAW, EVEN THOUGH IT PURPORTS TO BE DONE IN THE COURSE OF ACTUAL SERVICE DISCIPLINE, AN ACTION FOR DAMAGES WILL ."LIE AGAINST THE AUTHORITY OR INDIVIDUAL RESPONSIBLE (HALSBURY'S, LAWS OF ENGLAND (LONDON, 1983, VOL. 41) 50) 28. בפסק הדין בעניין [FRASER V. HAMILTON (1917) ]29, נדונה תביעת פיצויים שהגיש התובע, הארי פרייזר, לוטננט בצי הבריטי, כנגד האדמירל סר פרדריק המילטון, לשעבר ממפקדיו הבכירים ביותר של התובע. בין היתר טען התובע, כי הנתבע גרם בזדון ושלא כדין, באמצעות צו שהוציא, לפיטוריו של התובע מהצי. טענה זו נמחקה מכתב התביעה, ועל כך הגיש התובע ערעור. בית המשפט לערעורים ציין בפסק הדין (עמ' 431): WHEN A MAN BECAME A MEMBER OF THE NAVY OR THE ARMY HE SUBJECT" HIMSELF TO A CODE OF LAW WHICH OUSTED THE JURISDICTION OF ORDINARY COURTS AND PROVIDED REDRESS FOR ANY GRIEVAN בהתאם לכך, פסק בית המשפט כי אין עילה לתובע בבית משפט אזרחי, וקבע, בין היתר, בהסתמך על פסק-דין נוסף שניתן בעניין [DAWKINS ]30 כי בית משפט לערעורים חסר סמכות לדון בעניינים כגון דא, וספק אם סמכות לדון בערעורים בעניינים כאמור קיימת אף לבית הלורדים. לפני שהתובע פרייזר הספיק להגיש ערעור על ההחלטה דלעיל לבית הלורדים, הלך לעולמו הנתבע, סר המילטון, ולפיכך נאלץ התובע להגיש תביעה חדשה בנדון, דומה לקודמתה, כנגד הלורד בלפור, בכיר מפקדי הצי המלכותי. בתביעה החדשה דרש התובע פיצויים בגין שחרורו בזדון ושלא כדין מהצי וכן בגין כליאת-שווא (לטענת התובע הוצא כנגדו לפני שחרורו צו-מאסר, אשר ניתן בחוסר סמכות). תביעתו זו נמחקה בשנית על הסף ועל כך הוגש שוב ערעור. גורלו של ערעור זה, אשר נדון בבית המשפט לערעורים.‎FRASER V [BALFOUR (1917) ]31 , היה כגורל קודמו ואף הוא נדחה על סמך אותם נימוקים שהובאו בפסק הדין הראשון בעניין [HAMILTON V. FRASER ]29 שתואר לעיל. התובע לא אמר נואש ופנה בערעור נוסף לבית הלורדים ‎FRASER V. BALFOUR [32] (1918). ערעור זה צלח בחלקו. ערעורו של התובע על מחיקת תביעתו בכל הקשור לכליאת השווא, נדחה. אך מנגד, נתקבל ערעורו בכל הקשור לתביעתו בעניין שחרורו מהצי בזדון ושלא כדין. בעניין זה התייחס בית הלורדים (עמ' 503) להלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין [DAWKINS V. LORD ROKEBY ]30 שהוזכר לעיל, ואשר גרסה כי: A CASE INVOLVING QUESTIONS OF MILITARY DISCIPLINE AND MILITARY DUTY" ".ALONE IS COGNIZABLE ONLY BY MILITARY TRIBUNAL, AND NOT BY A COURT OF LAW הלורד FINALY, אשר נתן את פסק הדין, קבע ביחס להלכה זו כדלקמן: IT WAS QUITE TRUE THAT THE DECISION WAS AFFIRMEND IN THE HOUSE OF" LORD, BUT A REFERENCE TO THE REPORT IN THE HOUSE SHOWED THAT THE DECISION PROCEEDED SOLELY ON THE PRIVILEGE OF WITHNESSES AND DID NOT AFFIRM THE OTHER AND WIDER PROPOSITION LAID DOWN IN THE EXCHEQUER .CHAMBER THAT SUCH QUESTIONS WERE NOT COGNIZABLE IN A COURT OF LAW THAT QUESTION WAS THEREFORE STILL OPEN, AT ALL EVENTS IN THAT HOUSE. IT INVOLVED CONSTITUTIONAL QUESTIONS OF THE UTMOST GRAVITY AND A DESCISION UPON IT SHOULD BE GIVEN ONLY WHEN THE FACTS WERE BEFORE ".THE HOUSE IN A COMPLETE AND SATISFACTORY FORM בהתאם לכך, נתקבל הערעור בנקודה זו בנימוק שטענת המערער בדבר שחרורו מהצי בזדון ושלא כדין חייבת להיבחן לגופה, מתוך בירור העובדות לפני הערכאה הראשונה, אך זאת לאחר שהתובע יתקן את תביעתו בכל הקשור לעילה הנדונה ויכלול בה פירוט עובדתי נאות וטענות ברורות וחד-משמעיות. 29. פסק-דין מאוחר יותר בסוגיה שאף הוא רלוואנטי לענייננו ניתן בעניין [HEDDON V. EVANS (1919) ]33. במקרה זה הגיש התובע, טוראי בצבא הבריטי, תביעה לפיצויים כנגד מפקדו לשעבר, בגין כליאת-שווא, גרימת העמדתו לדין בזדון והוצאת דיבה. בגוף פסק הדין התייחס בית המשפט גם לפסק הדין בעניין [HAMILTON V. FRASER ]29 שתואר לעיל. בית המשפט ציין, כי אף שערעור התובע במקרה הנ"ל נדחה בטענת חוסר סמכות, הרי שעיון בדברי השופטים מעלה כי הכרעת הדין ניתנה בהתבסס על נקודת מוצא לפיה המעשה ה"רשלני", מושא התביעה, נעשה במסגרת סמכותו של התובע ולא היה בבחינת חריגה מסמכות. בהקשר זה הובאו (עמ' 644-645) דברי הלורד COZENS HARDY, משופטי ערכאת הערעור שדנה בעניין [FRASER V. HAMILTON ]29, אשר ציין באותו פסק דין: כן צוינו (עמ' 645) דברי הלורד SCRUTTON, אשר אמר בהקשר זה באותו פסק-דין: NOW THE ACTS WHICH THE ADMIRAL IS SAID TO HAVE DONE WITH REFERENCE" .TO COMMANDER FRASER WERE CLEARLY ACTS WITHIN HIS JURISDICTION HE WAS A NAVEL OFICER, AND THE COMMANDER WAS SUBJECT TO THE JURISDICTION OF THE NAVEL AUTHORITIES, AND BEYOND ALL DOUBT ,THERE WAS JURISDICTION, AS BETWEEN THE AFFOCER AND THE COMMANDER TO DEAL WITH A MATTER OF THIS KIND AND TO DO WHAT SEEMED RIGHT ."IN THE MATTER כן צוינו (עמ' 645) דברי הלורד SCRUTTON, אשר אמר בהקשר זה באותו פסק-דין: .IT IS DIFFERENT IF THEY DO ACTS OUTSIDE THE SCOPE OF THEIR DUTY" THERE ARE A SERIES OF CASES IN WHICH ACTIONS HAVE LAIN AGAINST OFFICERS OF THE ARMY AND THE NAVY WHO HAVE INFLICTED CORPORAL ."PUNISHMENT WHEN THEY HAVE NO RIGHT TO DO SO כמו כן, בירר בית המשפט מהי נפקות הסתמכותם של שופטי ערכאת הערעור בעניין [FRASER V. HAMILTON ]29 על הלכת [SNIKWAD ]30 שצוינה לעיל ולהלכות נוספות שניתנו על פי אותו קו מחשבה, והגיע למסקנה (עמ' 645) כי: IT SEEMED CLEAR THAT THEY DID NOT REGARD EITHER CASE AS ..." ESTABLISHING THAT AN ACTION WOULD NOT LIE IF THE ACT COMPLAINED OF AS WITHOUT JURISDICTION AND CERATED A COMMON LAW WRONG. BUT THEY DID CONSIDER IT TO BE AN ESTABLISHED PROPOSITION THAT AN ACT OF MILITARY DISCIPLINE, IF DONE WITHIN JURISDICTION, WAS NOT ACTIONABLE UPON THE GROUND THAT IT WAS MALICIOUS AND WITHOUT REASONABLE AND ."PROBABLE CAUSE בהמשך, התייחס בית המשפט גם לפסק-דין אשר נתן בית הלורדים בעניין [31] FRASER V. BALFOUR, שהוזכר לעיל. בית המשפט ציין את דברי הלורד FINALY אשר, כאמור לעיל, קבע ביחס להלכת [DAWKINS ]30, כי שאלה זו טרם הוכרעה, והיא עדיין פתוחה לפני בית הלורדים. לאחר ניתוח מדוקדק של ההלכות דלעיל והלכות נוספות, גיבש בית המשפט את מסקנותיו (עמ' 645), אשר משקפות כיום את עמדת המשפט האנגלי בסוגיה, כדלקמן: FIRST, A MILITARY TRIBUNAL OR OFFICER WILL BE LIABLE TO AN ACTION" ,FOR DAMAGES IF WHEN ACTING IN EXCESS OF, OR WITHOUT, JURISDICTION IT OR HE DOES, OR DIRECTS TO BE DONE, TO A MILITARY MAN, WHETHER OFFICER OR PRIVATE, AN ACT WHICH AMOUNTS TO ASSAULT, FALSE IMPRISONMENT, OR OTHER COMMON LAW WRONG, EVEN THOUGH THE INJURY .PURPORTS TO THE DONE IN THE COURSE OF ACTUAL MILITARY DISCIPLINE SECONDLY, IF THE ACT CAUSING THE INJURY TO PERSON OR LIBERTY BE WITHIN JURISDICTION AND IN THE COURSE OF MILITARY DISCIPLINE NO ACTION WILL LIE UPON THE GROUND ONLY THAT SUCH ACT HAS BEEN DONE MALICIOUSLY ."AND WITHOUT REASONABLE AND PROBABLE CAUSE 30. לסיכום עמדת המשפט האנגלי בסוגיה, ברור, כי במסגרת המשפט האנגלי אין מניעה לתבוע פיצויים מרשויות הצבא וממפקדיו בגין נזק שגרמו לחייל, בנסיבות כדוגמת אלה שלפנינו, ואולם זאת אך ורק כאשר המעשה שעשו נעשה מתוך חריגה מסמכות או ללא סמכות, בעוד שבמקרים שבהם המעשה נעשה במסגרת הסמכות, לא קמה אחריות של רשויות הצבא ומפקדיו בגין מעשה כאמור. יוצא, כי במקרים כגון המקרה דנן, שבו כולי עלמא לא פליגי כי המעשים הנטענים נעשו במסגרת הסמכות, לא יהיה כנראה המשפט האנגלי מוכן להרחיק לכת, כפי שאנו מתבקשים לעשות בערעור זה, ולא תעמוד לחייל הניזוק עילה לתבוע פיצויים מרשויות הצבא. ואולם נפסק כבר במקומותינו: "מן המפורסמות הוא, כי בענייני רשלנות הקדים בית משפט זה את הפסיקה האנגלית. . . אכן, דיני הרשלנות קבועים אצלנו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והם מתפרשים על ידי בית המשפט העליון שלנו, על פי המדיניות המשפטית הנראית לנו ראויה... צרכיה של כל חברה שונים מצרכיה של רעותה. על כן נלמד מהנסיון האנגלי ונתבסם ממנו, אך נחליט לפי צרכינו אנו. אכן, בסופו של דבר, מי כמונו יכול ליתן תוכן ממשי לתפיסה הערכית, שהיא נחלתנו מימים ימימה, בדבר 'ואהבת לרעך כמוך' - תפיסה העומדת ביסוד דיני הרשלנות כולם." (דברי השופט ברק בעניין סוהן [11], בעמ' 742). יצוין עוד, כי לעניין ההבחנה האמורה במשפט האנגלי בין פעולה שנעשתה במסגרת הסמכות לבין פעולה שנעשתה מתוך חריגה מסמכות או בלא סמכות, נמתחה בעבר ביקורת מפי השופט ברק אשר ציין, בעניין זוהר [3] בעמ' 770: "הבחנה אחרת שנתקבלה לאחרונה באנגליה היא זו שבין פעילות שהיא אולטרה וירס (ULTRA VIRES) לבין פעילות אחרת, כאשר הגישה היא, כי אחריות בנזיקין בגין רשלנות קיימת רק במקרה הראשון ..... קשה להבין מדוע יש להציב מגבלה זו. האם לא די בכך שהרשות השלטונית התרשלה? ... כמובן, לעיתים קרובות הבעיה לא תהא כלל מעשית, שכן התרשלות בתחום דיני הרשלנות שבנזיקין גוררת אחריה גם חוסר סבירות בתחומי המשפט המינהלי ונמצא כי החלטת הרשות השלטונית הלוקה ברשלנות חורגת גם מהסמכות. אך ניתן לחשוב על מצבים, בהם אין זהות בין חוסר סבירות מינהלית לבין רשלנות אזרחית. מדוע ייפגע הניזוק?" 31. בטרם אסכם, ראוי עוד להביא בקצרה את עמדת המשפט האמריקני בסוגיה הגורסת, בדומה למקובל במשפט האנגלי, כי: AS GENERAL RULE, A MILITARY OFFICER IS NOT LIABLE TO A SUBORDINATE" FOR ACTS IN THE FURTHERANCE OF DISCIPLINE SO LONG AS HE ACTS WITHIN THE SCOPE OF HIS DUTY AND IS NOT ACTUATED BY PERONAL MALICE. AN OFFICER WILL, HOWEVER, BE LIABLE TO THE SOLDIERS UNDER HIM FOR ACTING ."IN AN ILLEGAL AND UNAUTHORIZED MANNER TOWARD THEM (ראה לדוגמא בעניין זה את פסק הדין [‎(NIXON V. REEVES [28 סיכום: 32. סיכומו של דבר. לאחר שהפכתי בסוגיה, בהעמידי על כפות המאזניים, מחד גיסא, את השיקולים התומכים בקיומה של חובת זהירות מושגית בענייננו, ומאידך גיסא, את השיקולים השוללים הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית בענייננו, הגעתי למסקנה כי חמתה מרובה מצלתה, ואכן ראוי להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא ומפקדיו כלפי החיילים. בעניינים הקשורים באיוש תפקידים בצבא, בגיוס, שחרור ובהתרת התחייבותם לשירות קבע של חיילי הצבא. תוצאה זו היא, לעניות דעתי, מדיניות משפטית ראויה. יש בה כדי להביא להגברת המיומנות ולנקיטת אמצעי זהירות סבירים מצד רשויות הצבא בכל הקשור לדרך הטיפול בענייניהם של החיילים. יש בה כדי להבטיח כי כשם שדמו של חייל אינו הפקר, כך גם דמיו של החייל אינם הפקר, ונזק ממון שנגרם לו לא יוותר ללא פיצוי כלשהו. התוצאה כאמור אף עולה, לדעתי, בקנה אחד עם כוונת המחוקק אשר בניגוד למוסדר ביחס לנזק גוף, לא שלל במפורש מחייל את האפשרות לתבוע בגין רשלנות את מפקדיו בגין נזק ממון שגרמו לו, ועם המגמה המודרנית להסיר חסינויות שהוענקו בעבר לרשויות השלטוניות. 33. עם זאת, יש לזכור, כי הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית במסגרת עוולת הרשלנות, בקטיגוריה חדשה של מקרים, היא צעד מרחיק לכת, בבחינת פריצת סדק בסכר החסינות מפני האחריות בנזיקין, העומדת לרשות השלטונית בקטיגוריית המקרים הנדונה. פריצת סדק כאמור חייבת, על כן, להיעשות בצורה מבוקרת וזהירה ומתוך עמידה מתמדת על המשמר, שאחרת, עלולים נחשולי תביעות בנזיקין לפגוע אנושות בחופש הפעולה ובתפקודה היעיל של הרשות השלטונית, הפועלת ודואגת לטובת הציבור בכללותו ולא לטובתה שלה. יפים בעניין זה דברי פרופ' א' ברק בספרו, שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז) בעמ' 464, כדלקמן: "המושגיות של חובת הזהירות מטילה על השופט משימה כבדה. כל פריצת דרך חייבת להיות מבוקרת. כל גישה חייבת לעמוד בכור ההיתוך של החיים. בית המשפט חייב לנווט את עצמו בזהירות. עליו להודות בטעויות שעשה. עליו ללמוד מנסיון העבר. עליו לבחון אם הנחותיו תואמות את המציאות. בקיצור, מוטלת על השופט החובה לנהוג בזהירות." זאת ועוד. לנוכח העובדה כי עניין לנו בערעור זה בקטיגוריה של מקרים אשר בהם הוענק לרשויות הצבא שיקול-דעת רחב ביותר, הרי ששומה עלינו כשופטים לנהוג משנה זהירות ולהקפיד כי התערבות בית המשפט האזרחי בעניינים אלה, באמצעות מבחני הרשלנות, תהא מוגבלת באופן שהפגיעה האפשרית בשיקול-דעתן של רשויות הצבא תהא מינימלית. לפיכך, אף כי לגישתי קיימת חובת זהירות מושגית של רשויות הצבא ומפקדיו כלפי החיילים בקטיגוריית המקרים שעניינם איוש תפקידים בצבא, גיוס, שחרור והתרה של התחייבות לשירות קבע, ולחייל הנפגע ממעשה רשלני כאמור קמה עילת תביעה בבית-משפט אזרחי, הרי שתביעה בעילת הרשלנות במקרים כאמור מוגבלת בשניים. ראשית, בחינת רשלנותן של רשויות הצבא מוגבלת לבחינת הרשלנות הפרוצדורלית. דהיינו, בחינת השאלות, אם דרך הפעלת שיקול הדעת על ידי רשויות הצבא לא היתה רשלנית, ואם דרך יישום ההחלטה פרי הפעלת שיקול הדעת, לא היתה רשלנית. לעומת זאת, בית המשפט לא יזדקק לתביעות בנזיקין של חיילים כנגד רשויות הצבא, בטענת רשלנות מהותית של רשויות אלה, ולא יבחן אם שיקול הדעת לגופו וההחלטה - פרי הפעלתו - הם בבחינת רשלנות. שנית, התערבותו של בית המשפט בסוגיה מוגבלת למתן סעד של פיצוי כספי לחייל בגין הנזק שנגרם לו, ואילו החלטת רשויות הצבא אשר בגינה נגרם הנזק לחייל תיוותר על כנה ותעמוד בתוקפה ללא כל שינוי. הווה אומר, מה שעשו רשויות הצבא - עשוי - ואולם בגין הנזק שגרמו ברשלנותן תשלמנה מביתן. לנוכח מגבלות אלה, סבורני כי חשש מפני התערבות בלתי רצויה של בתי המשפט בשיקול הדעת הרחב שהוענק לרשויות הצבא בעניינים דנן, מצטמצם למינימום, וממילא גם פוחתת הסכנה כי התערבות בתי המשפט תביא לרפיון ידיים בקרב מפקדי הצבא בטיפולם בעניינים אלה, ולהצפת בתי המשפט בתביעות רשלנות מהסוג שלפנינו. בכל מקרה, התוצאה המתקבלת עדיפה בעיניי על פני חלופתה, לפיה יזכו רשויות הצבא לחסינות גורפת מפני אחריות כלשהי ברשלנות במקרים הנדונים ודלתות בית המשפט תינעלנה בפני חייל ניזוק המבקש סעד. הכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית בענייננו תאפשר לבית המשפט לבור את התבן מן המוץ, כך שמחד גיסא, יתאפשר מתן פיצוי לחייל, מקום שהפיצוי הוא ראוי ומוצדק, ומאידך גיסא, תתאפשר דחייתן של תביעות רשלנות טורדניות, אשר אינן מצדיקות כל סעד. לעומת זאת, שלילת קיומה של חובת זהירות כאמור והענקת חסינות מוחלטת לרשויות הצבא מפני אחריות ברשלנות ב מקרים הללו פירושה נעילה מוחלטת של דלתות בתי המשפט ומניעת סעד מהחיילים אף במקרים הקיצוניים ביותר, המשוועים להתערבותו של בית המשפט ולהענקת פיצוי לחייל הניזוק. 34. העולה מן המקובץ הוא, כי אלה מקרב המשיבים 1-5 בערעור דנן, אשר היו אחראים, בתוקף תפקידם, לטיפול בהתרת התחייבותו של המערער לשירות קבע לשחרורו מצה"ל, חבים חובת זהירות מושגית למערער, במגבלות שצוינו לעיל. לפיכך קמה למערער עילה לתבוע את המשיבים הללו בבית משפט אזרחי בעוולת רשלנות. בעניין זה ראוי לציין, כי לא הובהר לפנינו כלל ועיקר, ולכן אין בידי לקבוע, אם המשיבים 1-5, כולם, היו אחראים בתוקף תפקידם לטפל בעניין התרת התחייבותו של המערער לשירות קבע, כך שהם בבחינת בעלי-דין נכונים בתביעתו. עיון בפקודה 3.0501 של הוראות הפיקוד העליון מעלה, כי המשיב 1 (ראש אכ"א) והמשיב 2 (יו"ר ועדת הערעורים המייעצת לרמטכ"ל להתרת התחייבות לשירות קבע), אכן אחראים בתוקף תפקידם על הטיפול בהתרת התחייבותו של המערער לשירות קבע (ראה בעניין זה בג"צ 13/82 [22]). מנגד אין לקבוע, בהיעדר ראיה ממקור מוסמך (כדוגמת הוראות הפיקוד העליון), אם גם המשיב 3 (רמ"ח חוגרים בחיל האוויר) והמשיבה 4 (ראש מדור פרט בענף קבע) היו אחראים בתוקף תפקידם לטפל בעניינו של המערער כאמור, ולכן הם בעלי-דין נכונים במקרה דנן. כמו כן, קיים ספק אם קמה למערער עילת תביעה ברשלנות דווקא כנגד המשיב 5 (מפקדו הישיר של המערער), שכן על פי האמור בכתב תביעתו של המערער, המעשים המיוחסים למשיב 5 אינם בבחינת רשלנות, אלא הם בבחינת גרימת נזק בזדון. שאלות אלה יהא צורך לבחון לגופן בערכאה דלמטה. אוסיף ואומר עוד, כי מסקנתי דלעיל היא לעניין קיומה של חובת זהירות מושגית בלבד, ואין בה כדי להכריע בשאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית כלפי המערער של כל אחד ואחד מן המשיבים בערעור זה. במסגרת שאלה זו יהא צורך להכריע אם המשיבים, כמזיקים קונקרטיים חבים חובת זהירות למערער, כניזוק קונקרטי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו (ראה עניין ועקנין [1] בעמ' 125; עניין גורדון [4], בעמ' 128 ועניין אילנקו [5] בעמ' 207). כך לדוגמא יהא צורך לבחון, אם המשיב 1 (ראש אכ"א), המשיב 2 (יו"ר ועדת הערעורים המייעצת לרמטכ"ל להתרת ההתחייבות לשירות קבע) והמשיב 3 (ראש מחלקת חוגרים בחיל האוויר ויו"ר ועדת ההערכה של החיל) אינם נהנים ממילא מחסינות מפני אחריות בנזיקין, על פי סעיף 8 לפקודת הנזיקין, בהיותם מבצעי פעולות שיפוט (ראה פסק הדין של בית המשפט קמא בעמ' 6). שאלת קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית, כאמור לעיל, תיבחן על כן לגופה בערכאה דלמטה לצד בדיקת התקיימותם של יתר יסודות עוולת הרשלנות במקרה דנן. כן תיבחן שאלת אחריותה של המשיבה 6 - מדינת ישראל - לנזק, בין באחריות שילוחית (ראה בעניין זה ע"א 507/79 [23], בעמ' 85 7; ע"א 338/60 [24], בעמ' 1574 וכן ד"ר קלינג, "החייל בדיני הנזיקין" הפרקליט לא (תשל"ז) 83, שם), ובין באחריות ישירה (ראה עניין לוי [7], בעמ' 24). סוף דבר: 35. אשר על כן, הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור בחלקו, באופן שהחלטת בית המשפט קמא בדבר מחיקת תובענת המערער על הסף תבוטל בכל הקשור לעילת התביעה במסגרת עוולת הרשלנות, והדיון בתיק יוחזר לערכאה הראשונה, כדי שתדון בתובענת המערער במסגרת עוולת הרשלנות על כל יסודותיה, לגופה, לרבות דיון בכל השאלת שצוינו לעיל. כל זאת, בכפוף לכך ששאלת רשלנותם של המשיבים תתמצה בבחינת רשלנותם הפרוצדורלית גרידא, ובלי להתערב בשיקול דעתם של המשיבים לגופו. ערעור המערער בכל הקשור לדחיית תביעתו בעילת הפרת חובה חקוקה, דינו להידחות. השופט י' גרוס: אודה ולא אבוש, כי התלבטותי במקרה דנן לא היתה קלה, שהרי לא ניתן לעצום עין בפני החשש שהעלה בא-כוח המשיבים ואומץ על ידי השופטת המלומדת, פן תיווצר התערבות רבה מדי בענייני הניהול הפנימי של הצבא באמצעות דיני הנזיקין. אחר שעיינתי וחזרתי ועיינתי בפסק-דינו המקיף והמאלף של חברי הנכבד, השופט שלו, נחה דעתי, כי לנוכח התיחום והמגבלות שיונחו על דרך ההתערבות, קרי: הגבלתה לעניין השיקולים הפרוצדורליים ולא המהותיים מזה, ושקילת הדברים במאזני המדיניות השיפוטית הראויה מזה, מתפזר לו החשש האמור, ויש הצדקה לקבלת הערעור במסגרת העקרונות שהוצבו בפסק-דינו של השופט שלו. השופט י' בן שלמה: אני מסכים. אשר על כן, הוחלט לקבל את הערעור באופן חלקי כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט שלו. על המשיבים לשלם הוצאות בערכאתנו בסך של 2,000 ש"ח בתוספת מע"מ והפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום בפועל. אחריות העירייה בנזיקיןנזיקין