אישור פסק בורר המרצת פתיחה

בפניי בקשה לביטול פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בירושלים מיום 18.7.11, הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן: "החוק"). כמפורט בבקשה, פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי מתייחס לסכסוך סביב הבעלות והשליטה בנכס הקדש, המהווה בנין בן שלוש קומות המצוי ברחוב דוד ילין 36 בירושלים, הכולל קומת מרתף, קומת קרקע בה מצוי בית הכנסת "אוהל רחל" וחצר, וקומה שניה. הנכס הוקדש על ידי המנוחה רחל ג'חלה כהן ז"ל בשנת 1936 לפי שטר הקדש שנחתם כדין ביום 30.7.36. להלן תיאור הרקע לסכסוך כפי שמפורט בפסק דינו של בית הדין הרבני: "בפני ביה"ד מתנהל משפט מורכב בנושא נאמנות על הקדש הנקרא אוהל רחל, המדובר כיום בבניין שיש בו 3 קומות. קומת מרתף, אשר נמצא בשימוש של ישיבת שערי תורה, ומושכר לישיבת מאור התורה, ודמי השכירות משמשים עבור ישיבת שערי תורה כולל לאברכים וכו'. כמו כן ישנה קומה נוספת הקומה האמצעית, שהייתה קיימת מאז בזמן הקדשת הבניין, לפני קרוב לשמונים שנה, ע"י המקדישה הגב' רחל ג'חלה כהן, ולפי שטר ההקדש הקומה האמורה תשמש עבור בית הכנסת שיקרא על שמה, ושם בעלה המנוח, ואכן המקום משמש ביכנ"ס עם שיעורי תורה בהתאם לשטר ההקדש. במשך הזמן בנו מתפללי ביהכנ"ס קומה נוספת אשר הושכרה במשך שנים עבור כולל של הרב קפלן, וההכנסות מהשכירות שימשו לצורך ביהכנ"ס, לאחר זמן הופסקה השכירות עקב חילוקי דעות בין הכולל, לבין גבאי ביהכנ"ס, וכיום הקומה העליונה היא ריקה, כאשר גבאי ביהכנ"ס מבקשים לשפץ את הקומה, ולהשכירה לצורך הכנסות של ביהכנ"ס. יש לציין כי להקדש מונה בתחילה נאמן, אשר לאחר מספר שנים התפטר, והוסכם כי ההקדש יעבור לנאמנות של ועד עדת הבבלים, לפי שטר מנוי נאמנים אשר צורף לתיק ביה"ד, בנוסף יש לציין כי מאז כמה מחברי הועד נפטרו לבית עולמם, בתאריך כ"ח ניסן תשס"ו התמנו ע"י ביה"ד 3 נאמנים על הקדש זה, הרב נעים בן אליהו, וכן עו"ד רזי בטאט, וכן הרב ניסים זאב..." בהמשך פסק הדין מפרט בית הדין את ההכרעות שלו בסכסוכים שבין הצדדים השונים; ועל הכרעותיו בפסק הדין האמור מוגשת הבקשה הנוכחית, תחת הכותרת "בקשה לביטול פסק בוררות". בבקשה האמורה מפרט ב"כ המבקש את העילות השונות של סעיף 24 לחוק אשר לטענתו חלות במקרה דנן ואשר מצדיקות, לטענתו, את ביטול הפסק בכללותו. בנוסף להתייחסותם המפורטת של המשיבים לטענות הספציפיות של המבקש על פי סעיף 24 לחוק, מעלים המשיבים טענת סף אשר בגינה, לטענתם, יש לדחות על הסף את הבקשה לביטול פסק דינו של בית הדין, והיא, כי כלל אין המדובר בפסק בוררות הנתון להוראותיו של חוק הבוררות, אלא, מדובר בפסק דין של בית הדין הרבני בשבתו כבית דין דתי להקדשות, כך שעילות הביטול של חוק הבוררות כלל אינן רלבנטיות לפסק נשוא הבקשה. אומנם, בכותרת של פסק הדין נשוא הבקשה מופיעה "הנדון: תביעה כספית/בוררות", כך שלכאורה התייחסו הדיינים עצמם לפסק דינם כאל פסק דין בתיק בוררות; אלא שלטענת המשיבים, ההליך כלל לא נוהל כהליך בוררות, והראיה, כי מעולם לא נחתם הסכם בוררות כלשהו בין הצדדים השונים. המשיבים מייחסים את התיאור של הנדון בכותרת לטעות מזכירותית גרידא, ולטענתם, אין להתייחס לכותרת הפורמאלית אלא למהות של ההליך; ולטענתם, כאמור, הכרעותיו של בית הדין ניתנו בהמשך להליכים ארוכי טווח משך שנים ארוכות, בהם ליווה בית הדין הרבני את ענייניו של המבקש, כולל, כמפורט בפסק דינו של בית הדין כמצוטט לעיל, מינויים של נאמנים חדשים כמחליפים לאותם נאמנים אשר כבר הלכו לבית עולמם. כתוצאה, טוענים המשיבים שאם באמתחתו של המבקש טענות כלשהן נגד תקינותו של פסק הדין, הרי שאפיק הביטול מכוח חוק הבוררות אינו עומד לרשותם, ועליהם לנקוט בצעדים חלופיים, בהתאם לכללים החלים על הסמכות לדון בענייני הקדשות. לאחר עיון במלוא המסמכים שהוגשו ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בפניי, אף אני מסיק כי אין המדובר בפסק בוררות. לא הוגשה כל ראיה לכך שהצדדים התכוונו להליך של בוררות, וכאמור, הצדדים מעולם לא חתמו על הסכם בוררות כלשהו. כידוע, דרישת חוק הבוררות (סעיף 1) כי הסכם הבוררות יבוא לידי ביטוי בכתב הינה דרישה קונסטיטוטיבית, ועל כן, אף אם ניתן היה להוכיח כי הצדדים הסכימו בעל-פה למסור את הסכסוך לבוררות (דבר שלא נעשה בענייננו), הסכמה כזו אינה מוכרת על ידי חוק הבוררות. אומנם, נקבע בפסיקה כי הסכם בוררות בעל-פה יזכה לתוקף לפי דיני החוזים (וכך אף יש להסיק מהוראות סעיף 39 לחוק, לפיו "אין בהוראות חוק זה כדי למנוע הגשת תובענה לבית המשפט על פי הזכויות והחיובים שנקבעו בפסק בוררות לפי חוק זה או בהכרעה שניתנה על יסוד הסכם בעל-פה"), ברם, אם אכן הייתה הסכמה בעל-פה כזו, הרי שההסדרים המיוחדים הכלולים בחוק הבוררות, לרבות אישור פסק בורר או ביטולו, לא יוכלו להיות מופעלים לגבי בוררות כזו (ראו, ס. אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית מורחבת, 2005, בעמ' 51-52), ועל כן, אין למי מהצדדים כל אפשרות לבקש את ביטולו של פסק הבורר במקרה כזה מכוח הוראות חוק הבוררות. כמו כן, מעיון בפרוטוקולים של דיוני בית הדין הרבני אני למדים כי למרות האמור בכותרת של הפרוטוקולים ("הנדון: בוררות"), גם בית הדין עצמו התייחס להליך כאל דיון במסגרת סמכותו הנטענת על ההקדשות, ולא כהליך של בוררות. אי לכך, בין אם הסכימו הצדדים לנהל בוררות ביניהם ללא עריכת הסכם בכתב, ובאין אם כלל לא הייתה הסכמה כזו, הרי שההליך בו נקט המבקש בבקשה לביטול פסק בוררות אינו יכול לעמוד. יצוין, כי אף בדיון מיום 21.11.12 שהתקיים בפני כב' השופטת נאוה בן-אור בהקשר של בקשת המבקש למתן צו מניעה זמני נגד המשיבים, אשר התבססה על הבקשה לביטול פסק בוררות כתביעה ראשית, העירה כב' השופטת בן-אור כי מעיון במסמכים עולה לדעתה כי כלל לא מדובר בהליך של בוררות, וכי על כן, הבקשה לסעד זמני המסתמכת על בקשה ראשית לביטול פסק בורר - אין לה על מה להישען. וכך דבריה: "על פניו נראה כי בקשה זו הוגשה בהעדר עילה, שכן עיון במסמכי בית הדין הרבני שצורפו לתגובה מטעם משיבים 1 ו-2, מלמד כי בית הדין דן בתיק כבית דין לענייני הקדשות. זו גם עמדת המשיבים. מכאן שהטענה שפסק דינו של בית הדין הרבני היה פסק בורר, נראית על פניה חסרת יסוד." אומנם, המבקש טוען כי אם המדובר בניהול הליכים מכוח סמכותו של בית הדין הרבני בענייני הקדשות, הרי שאף אז פעל בית הדין בחוסר סמכות, מאחר שאין המדובר בהקדש דתי, אלא בהקדש אשר נוצר במקור בפני נוטריון ציבורי, כך שהמדובר בהקדש אזרחי ולא דתי, והסמכות לדון בענייני הקדשות כאלה נתונה למערכת השיפוטית האזרחית ולא הרבנית. ב"כ המבקש אף מציין, בהקשר זה, כי הוגשה בקשה לבית הדין הרבני לפרט את מקור הסמכות שלו לדון בסכסוך הנוכחי, ועל אף שבית הדין הוציא מתחת ידו לאחרונה החלטה המאשרת כי לדעתו, הסמכות לדון בסכסוך נמצאת בידיו של בית הדין הרבני, אין בהחלטה האמורה כל נימוקים המבססים את המסקנה הזו, ועל כן הוגשה בקשה נוספת למתן החלטה מנומקת בשאלה זו; ונכון למועד זה, ככל הידוע לא ניתנה החלטה נוספת מטעם בית הדין. איך שלא יהיה בכל הקשור להחלטה הצפויה להינתן על ידי בית הדין הרבני באשר למקור סמכותו, ומעבר לעובדה כי לטענת המשיבים, אכן מדובר בהקדש דתי, הרי שלא ניתן כלל לתקוף את סמכותו של בית הדין הרבני בהקשר של פיקוחו על עניני הקדשות, במסגרת בקשה שהוגשה לביטול פסק בורר. אם אכן צודק ב"כ המבקש בטענתו כי בית הדין פעל ללא סמכות במישור של ההקדשות, עליו לנקוט בצעדים המתבקשים במישור הכללים הדיוניים וכללי הסמכות החלים על ענייני הקדשות, ואי אפשר להעלות טענות כאלו במסגרת בקשה לביטול פסק בורר. התוצאה המתבקשת היא כי דין הבקשה להידחות על הסף, מאחר שאין מחלוקת בין הצדדים שלא נחתם הסכם בוררות בסכסוך נשוא פסק דינו של בית הדין הרבני, כך שאין כל אפשרות להתייחס לפסק הדין כאל פסק בוררות אשר עליו חלות ההוראות של חוק הבוררות בכלל, ושל סעיף 24 לחוק הבוררות בפרט. ואם לטענתו של ב"כ המבקש, קיימת עילה עצמאית לביטול הפסק בגין חריגה מסמכות מכוח דיני ההקדשות, עליו לנקוט בפעולות המתבקשות במישור המתאים ולא במסגרת המרצת פתיחה שנפתחה בהקשר של הוראות חוק הבוררות. אשר על כן, דין הבקשה להידחות והיא נדחית בזה. מאחר שהחלטתי דלעיל מסתמכת על המסקנה כי אין המדובר בפסק בוררות, אין בדחיית הבקשה לביטול הפסק כדי לגרור בעקבותיה את הפעלת הוראת סעיף 28 לחוק, לפיו, "הוגשה בקשת ביטול והיא נדחתה ... יאשר בית המשפט את פסק הבוררות, אף אם לא הוגשה בקשה לאישורו"; שהרי, לא בפסק בורר קא עסקינן. אני מחייב בזה את המבקש בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לטובת המשיבים בסך כולל של 20,000 ₪. המרצת פתיחהיישוב סכסוכיםבורר