1.לפניי עתירה שהגישו גאלב בדר ואחרים (להלן - העותרים) נגד הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים (להלן - הוועדה המחוזית) וועדת המשנה להתנגדויות (להלן - הוועדה או ועדת המשנה וביחד - המשיבות), בה מבקשים העותרים להורות על ביטול החלטת המשיבות מיום 23.1.07 לדחות את תכנית 6804 אותה יזמו (להלן - התוכנית או תכנית העותרים). רקע עובדתי 2.עניינה של העתירה בשאלת ייעודם של מקרקעין בשטח של כ-12 דונם בשכונת א-שייח, במורדות המזרחיים של הר הזיתים בירושלים. על המקרקעין האמורים חלה תכנית עמ/9 משנת 1970, שהיא תכנית כוללת לעיר העתיקה בירושלים ולאזור הסובב אותה. על פי תכנית עמ/9 מיועד השטח מושא תוכנית העותרים להרחבת בית הקברות של הר הזיתים (התשריט צורף כנספח מש/1 לכתב התשובה). יש לציין כי בשנת 1984 הופקדה תכנית מיתאר 3085 הנוגעת לבינוי בשכונת א-שייח וחלה על חלק מהשטח אליו מתייחסת תוכנית עמ/9. לאחר שמיעת התנגדויות אושרה תוכנית 3085, אולם היא אינה חלה על שלוש מובלעות אשר סומנו בה כ"שטחים לבנים" (שבהם תוכנית עמ/9 נותרה לחול). השטח מושא תוכניתם של העותרים נמצא בתחום אחת ממובלעות אלה. 3.התוכנית שהגישו העותרים נועדה לשנות את ייעוד המקרקעין עליה היא חלה משטח המיועד לבית קברות (בהתאם לתכנית עמ/9) לשטח המיועד למגורים. על פי תכנית זו, יוקמו במקום 41 יחידות דיור, שחלקן כבר קיימות בפועל, וכן דרך ושביל ציבורי. 4.ביום 22.5.01 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד את התכנית בכפוף למספר שינויים לאמור: "הוחלט: להפקיד בהתאם להמלצת הוועדה המקומית ובשינויים הבאים: א. לסמן עד הקצה הדרומי של התכנית את השטח עם זיקת הנאה לציבור. לאפשר בשטח זה גישה לרכב. ב. לעגן חוו"ד מדיניות התכנון באופן הבא: מגרש לצורכי ציבור יסומן בתכנית בתאום עם לשכת התכנון. לשכת התכנון תהא מוסמכת אם השתכנעה שאין כל אפשרות ישומית להקצאת שטח כזה, לקבוע שהתכנית תופקד בלא סימון שטח לצרכי ציבור. התכנית לא תכלול סימון של "שטח נוף פתוח" כפי שהתבקש על ידי מדיניות תכנון. ג. תיקונים טכניים בתיאום עם לשכת התכנון." (נספח מש/2 לכתב התשובה). 5.במסגרת ההליכים לאישור התכנית להפקדה, נדרשו העותרים להמציא אישור מאת שר הדתות על פי סעיף 99 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק), שעניינו תוכניות מתאר מחוזיות או מקומיות הנוגעות ל"מקומות קדושים והיסטוריים ובתי-קברות". בהתאם לכך, פנו העותרים אל משרד ראש הממשלה, המרכז את הטיפול בענייני דתות לאחר פירוקו של משרד הדתות, וביום 7.2.05 קיבלו מגב' ברוריה פרנסיס, סגנית המנהל הכללי לענייני מועצות דתיות, אישור לאמור: "לאחר קיום התייעצות בהתאם להנחיית סעיף 99 לחוק התכנון והבנייה, ולאחר בדיקת הגורמים המקצועיים הנני לאשר כי התכנית שבנדון אינה פוגעת בבית קברות." (נספח מש/3 לכתב התשובה). 6.כשנה לאחר קבלת אישור זה, הגישו העותרים את תכניתם להפקדה. הודעה על הפקדת התכנית והאפשרות להגיש לה התנגדויות פורסמה בעיתונות ביום 24 וביום 27 לינואר 2006. התכנית הופקדה להתנגדויות ביום 5.2.06 (פורסם בילקוט הפרסומים 5490 עמ' 1587; נספח מש/4 לכתב התשובה). 7.ביום 22.2.06 הגיש מר סאלח דיב נמר אלנטשה התנגדות לתכנית בטענה שהכביש המתוכנן פוגע בביתו ובמקרקעין שלו (נספח א' לעתירה). ועדת המשנה להתנגדויות קבעה את הדיון בהתנגדות זו ליום 20.7.06. ביום 29.6.06 - זמן רב לאחר חלוף המועד להגשת התנגדויות - הוגשה התנגדות נוספת על ידי מר אריה קינג. בהתנגדות זו טען מר קינג שהצהרות הבעלות שהגישו העותרים מזויפות, כי שטח התכנית אמור לשמש כחלק מבית הקברות היהודי שעל הר הזיתים וכי בשטח עליו חלה התכנית נבנו בתים ללא היתר כך שאישורה נועד "להלבין" עבירות בנייה (נספח ב' לעתירה). ביום 21.5.06 הודיע מר אמנון ארבל, ראש צוות תכנון במשרד הפנים, למר קינג כי תקופת ההפקדה לתכנית 6804 הסתיימה עוד ביום 27.3.06 וכי באפשרותו לפנות לממונה על המחוז "בבקשה להארכת המועד להגשת ההתנגדויות, שם ניתן יהיה לדון בטענותיך" (נספח מש/6 לכתב התשובה). מר קינג לא עשה כן ולא הגיש בקשה להארכת המועד. 8.ביום 20.7.06 נערך דיון בהתנגדויות בוועדת המשנה. מר קינג לא טרח להתייצב לדיון. למרות זאת הוקראה התנגדותו על ידי מר גיא קב-ונקי, מנכ"ל לשכת התכנון המחוזית (פרוטוקול הדיון, נספח מש/9 לכתב התשובה). לאחר הדיון התקבלה החלטת ועדת המשנה לאמור: "הוחלט: שינוי היעוד המבוקש למגורים ייקטע רצף תכנוני של שטחים ביעוד בית עלמין עפ"י תכנית עמ/9 ויחלק אותו לשני חלקים נפרדים. הועדה סבורה שבטרם ישונה היעוד וייקטע הרצף המפורט לעיל, יש לבחון בראיה רחבה יותר את אפשרות מימוש כל השטח המיועד לבית עלמין, ואינו משמש לכך בפועל - זאת לאור הצורך בהבטחת עתודות קרקע לקבורה בתחום העיר ירושלים ובהתחשב במצב הקיים בשטח של בניה בהיקף רחב ובישימות השימוש בו לבית עלמין. הועדה עיינה באישור הגב' ברורה פרנסיס ממשרד רוה"מ - אשר מתייחס לתחום התכנית בלבד. הועדה מבקשת לפיכך לקבל את עמדת מועצת בתי העלמין, הוועדה המקומית והגורם המוסמך במשרד רוה"מ לעניין סעיף 99 בחוק תכנון והבנייה בהתייחס לישימות השימוש בכל תא השטח המיועד לבית עלמין, ואינו משמש לכך בפועל, ואפשרות שינוי יעוד שטח זה למגורים. המדובר בהתייחסות לשטח רחב יותר מתחום התכנית שבנדון. הועדה תשוב ותדון בדיון פנימי עם קבלת עמדות הגופים המצויינים לעיל". (נספח ג' לעתירה). 9. ביום 9.11.06 הגישו העותרים עתירה נגד החלטה זו (עת"מ 894/06). בהמלצת בית המשפט, הסכימו הצדדים כי ההחלטה בעניין תכנית העותרים תתקבל בתוך 60 יום, תוך שמירת כל טענות העותרים בעתירה. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין (נספח מש/11 לכתב התשובה). 10.לקראת הדיון בהתנגדויות שהתקיים בוועדת המשנה הומצאו לוועדה שני מכתבים מיום 28.12.06 בחתימת מר מאיר שפיגל המנוסחים באופן זהה. המכתב הראשון נכתב על ידי מר שפיגלר בתפקידו כיו"ר הממונה על מועצת בתי העלמין היהודיים, והשני בתפקידו כמנכ"ל הרשות הארצית לשירותי דת במשרד ראש הממשלה. בשני המכתבים הביע מר שפיגלר התנגדות לאישור תכנית העותרים בטענה כי: "כוונת מועצת בתי העלמין לפעול להרחבת שטחי קבורה בהר הזיתים, בהמשך/בצמוד למתחמי הקבורה הקיימים כיום המצויים בתפוסה מלאה ובמספר מקומות מצומצם בתפוסה כמעט מלאה". (נספחים מש/12א' ו-מש/12ב' לכתב התשובה). בנוסף התקבל מכתב מאת עו"ד ברנט, בא כוחה של מועצת בתי העלמין היהודיים בירושלים, ובו התחייסות למצוקת שטחי הקבורה בעיר ולעובדה שגם בהתחשב במבנים הבלתי חוקיים הקיימים כיום ניתן יהיה להכשיר בשטח המיועד מקומות קבורה רבים. מר ברנט הוסיף כי אם תיהרס הבנייה הלא חוקית ניתן יהיה להכשיר מקומות קבורה רבים עוד יותר. עוד נאמר כי השארת המבנים הבלתי חוקיים במקומם תוביל לכך שבשנת 2020 יחדל בית הקברות בהר הזיתים מלתפקד כבית קברות פעיל (נספח מש/12ג לכתב התשובה). 11.ביום 28.12.06 התקיים דיון נוסף בוועדת המשנה להתנגדויות. בדיון זה נטל חלק גם מר שפיגלר אשר חזר על התנגדותו לתכנית העותרים. בנוסף לכך התנגדו לתכנית גם נציג החברא קדישא - קהילת ירושלים, עוזר יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים (שהציג את עמדת יו"ר הוועדה המקומית) וכן מר קינג. מנגד, השיבה אדריכלית העותרים גב' רונאל להתנגדויות וטענה כי המשך פיתוח בית הקברות בשטח התכנית אינו ישים כלל ממספר סיבות, וכי יש להסתפק באישור שניתן לעותרים על ידי הגב' פרנסיס, על פי סעיף 99 לחוק (פרוטוקול הדיון, נספח מש/13 לכתב התשובה). בהמשך לכך החליטה הוועדה: "... לבקש מבית המשפט ארכה ולקבוע מועד נוסף לדיון כאשר עד למועד זה יתאפשר למשרד ראש הממשלה ולעיריית ירושלים להעביר את עמדתם המפורטת בכתב תוך התייחסות לשאלת היישימות של השימוש בשטח נשוא התוכנית לבית עלמין לאור הדברים שנאמרו על ידי עורכת התוכנית אדריכלית רונאל." (נספח מש/14 לכתב התשובה). 12.לקראת הדיון בוועדה קיימה הוועדה המקומית לתכנון ובניה דיון בנושא ביום 1.1.07 ובסיומו המליצה שלא לאשר את תכנית העותרים וכן: "לקבל את התנגדות הממונה על מועצת בתי העלמין היהודיים מר מאיר שפיגלר, היות ושטח הר הזיתים מצומצם בשטחי קבורה ויש למועצת בתי העלמין כוונה לפתח את שטחי הקבורה בהר הזיתים." בנוסף המליצה הוועדה המקומית לדחות את התנגדותו של מר אלנטשה: "מאחר ואינו מציין כתובת מגורים מדוייקת מלבד ת.ד." (מש/15 לכתב התשובה). כמו כן התקבלה לקראת הדיון בוועדה עמדת השר יצחק כהן, האחראי לשירותי דת במשרד ראש הממשלה, שהביע אף הוא התנגדות לאישור התכנית בטענה שהיא עלולה להסיר מסל עתודות הקרקע של בית הקברות שטח של למעלה מעשרה דונם, וכי היא מכשירה עבירות בנייה. בנוסף ציין השר כי הר הזיתים משמש כמקום קבורה לעם היהודי בארץ ובתפוצות מזה למעלה מ-3,000 שנה ואישור התכנית כמוה כהחלטה לסגור את הר הזיתים לקבורה בעוד 20 שנה (מכתב מיום 31.12.06, נספח מש/16 לכתב התשובה). בנוסף התקבלה עמדת מנכ"ל החברה לפיתוח מזרח ירושלים בע"מ שביקש להצטרף לעמדת השר כהן (מכתב מיום 4.1.07; נספח מש/17 לכתב התשובה). 13.ביום 23.1.07 התכנסה ועדת המשנה להתנגדויות והחליטה לדחות את תכנית העותרים מהנימוקים הבאים: "א. הועדה סבורה כי יש לנהוג בזהירות רבה עת באים לשנות ייעוד מייעוד ציבורי לייעוד סחיר (כגון למגורים). במקרה שלפנינו לא הובאו נימוקים מספיקים להצדיק את שינוי הייעוד. נראה כי לעת הדיון להפקדה, סברה הוועדה כי הייעוד הציבורי של הקרקע כלל לא עומד להתממש. לעומת זאת, במהלך ההתנגדויות שנשמעו לפנינו הובהרה כוונתם הברורה של הגורמים הרלוונטים (מועצת בתי העלמין והחברה קדישא) לפעול לשם מימוש הייעוד הציבורי של הקרקע כפי שעולה למשל ממכתבו של מר שפיגלר ... במצב דברים זה, נראה כי אין הצדקה לשינוי הייעוד המבוקש. ב. בפני הוועדה עמד מכתבה של הגברת ברוריה פרנסיס ממשרד הדתות לפיו "... התוכנית שבנדון אינה פוגעת בבית קברות" ומולו מכתביהם של עו"ד ברנדט, מר שפיגלר והשר כהן, יחד עם עמדת הועדה המקומית ועמדת החברא קדישא, לפיהם התוכנית אכן תפגע בהמשך הפיתוח של בית הקברות בהר הזיתים. הוועדה סבורה כי יש לתת משקל רב יותר למכתבים האחרונים על פני מכתבה של הגב' פרנסיס הן מכיוון שמכתבה של גב' פרנסיס התייחס לגבול התוכנית בלבד ולא להשפעותיה על הסביבה (כגון האפשרות לפתח את בית הקברות ממזרח לתוכנית) והן משום היותו קצר ולא מפורט. ג. עורכת התוכנית אדריכלית רונאל ניסתה לשכנע את הוועדה כי לא ניתן מבחינה פיזית ותכנונית להכשיר את השטח כבית קברות. הוועדה לא שוכנעה מדבריה של אדריכלית רונאל. אומנם מדובר בשטח עם טופוגרפיה קשה, אולם בניית בתי קברות אפשרית גם בשטחים עם שיפועים חריפים יחסית, ונראה כי גם אם יידרשו פתרונות הנדסיים כאלה או אחרים לא שוכנעה הוועדה שבניית בית קברות במקום אינה אפשרית. ד. במקום מספר עבירות בניה אשר אף הן מהוות נימוק נוסף לדחיית התוכנית." (נספח מש/17 לכתב התשובה). 14.על החלטה זו הגישו העותרים את העתירה שבפניי. השתלשלות האירועים לאחר הגשת העתירה 15.ביום 11.6.07 התקיים דיון בעתירה ובסיומו החלטתי לקיים ביקור במקום. בביקור שהתקיים ביום 4.7.07, השתתפו נציגי העותרים (בא כוחם והאדריכלית מטעמם), מתכנן המחוז, היועץ המשפטי של הוועדה המחוזית, בודק התכניות ונציגי עיריית ירושלים. בתום הביקור, לבקשת הצדדים, ניתנה לכל אחד מהם האפשרות להגיש השלמת טיעונים בכתב (החלטה מיום 4.7.07). 16.ביום 29.7.07 הגישה ב"כ הפרקליטות הודעה לבית המשפט בה נאמר כי במסגרת היערכות המשיבות להגשת השלמת הטיעונים, התברר כי סמכות שר הדתות הקבועה בסעיף 99 לחוק הועברה, עם פירוק משרד הדתות בינואר 2004, לשר התיירות ולא למשרד ראש הממשלה. עוד הסתבר כי בשנים 2005-2006 גובשה במשרד התיירות עמדה השונה לכאורה מהעמדה שהוצגה על ידי השר כהן במשרד ראש הממשלה והגורמים האחרים במשרד זה באשר לסיכוי השימוש בקרקע המיועדת לקבורה עתידית. לפיכך הודיעו המשיבות לבית המשפט כי הן רואות לנכון לקיים דיון נוסף בתכנית העותרים, אליו יוזמנו כל הגורמים המקצועיים הרלוונטיים ובכללם נציגי משרד התיירות. ביום 8.8.07, בעקבות החלטת בית המשפט, הציגו המשיבות שלושה מכתבים מטעם משרד התיירות, שנכתבו בהתאם לחובת ההיוועצות עימו הקבועה בסעיף 99 לחוק, המשקפים את עמדת המשרד בנוגע לשטח המקרקעין המיועד לבית קברות ונוגע לתוכניות אחרות החלות על אותו שטח אליו מתייחסת תכנית העותרים. שלושת המכתבים נשלחו אל מתכנני אותן תכניות, והם מתבססים על מכתב מיום 16.11.05 של עו"ד ליפשיץ מלשכת היועץ המשפטי של משרד התיירות אל מר שפיגלר, מנהל הרשות לשירותי דת במשרד ראש הממשלה, שבו נאמר: "במסגרת סעיף 99 לחוק התכנון והבנייה חלה חובת היוועצות לגבי תכנון ובנייה במקום קדוש ובאיזור הנוגע לבית קברות עם השר לענייני דתות. במסגרת הסמכויות שהועברו לשרים במסגרת פירוק המשרד לענייני דתות הועברה סמכות השר לענייני דתות לעניין הסעיף האמור בחוק התכנון והבנייה לשר התיירות. ... פניתי לעו"ד קימלמן הנחשב למומחה בנושא בית עלמין הר הזיתים ולרב אליעזר גלבשטיין מנהל חברה קדישא עדת הפרושים ושניהם אישרו לי שמדובר בקרקע שאמנם מוכרזת כמיועדת לבית עלמין ואולם מאחר שלא מדובר בקרקע שבלב בית העלמין הקיים ומאחר שבפועל הוקמה שכונה ערבית במקום, אין כל סיכוי שבנסיבות אלה יעשה המקום בית עלמין בפועל. כמו כן, נסעתי אל האתר ובדקתי ומצאתי כאמור על פי דבריהם". בהתבסס על מכתב זה הודיע כאמור עו"ד ליפשיץ למתכנני שלושת התוכניות הנוספות כי: "לאחר בדיקת התכנית שבנדון, ולאחר בדיקת הגורמים המקצועיים בהתאם להנחיית השר, אין התנגדות לתכנית שבנדון". (מכתבים מיום 17.11.05, 30.1.06 ו-14.11.06; נספחים להודעה מטעם המשיבות מיום 8.8.07). 17.ביום 26.8.07 נעתרתי לבקשת המשיבות לקיים דיון נוסף בתוכנית העותרים, על מנת לבחון את עמדת משרד התיירות במסגרת חובת ההיוועצות על פי סעיף 99 לחוק. ביום 5.9.07 פנה מתכנן המחוז בכתב אל היועץ המשפטי של משרד התיירות, ראש הרשות הארצית לשירותי דת ומועצת בתי העלמין, מהנדסת העיר, סגן ראש עיריית ירושלים ונציגי העותרים בבקשה להיערך לדיון החוזר שיתקיים בתכנית העותרים ולהתייחס, בין היתר, לנקודות הבאות: "-האפשרות ההנדסית לעשות שימוש בשטח לבית קברות וההיתכנות הכלכלית לכך. -הכוונה לעשות שימוש בשטח כבית קברות, בין היתר, בהתחשב במצב הקיים בשטח. -השטחים הקיימים בירושלים כעתודות קבורה. -הפער בין עמדות משרד התיירות לרשות הארצית לשירותי דת, בתכניות השונות. -פירוט בדבר בדיקות שנעשו לשם גיבוש עמדה בסוגיות שלעיל. -התייחסות לשאלה האם יש כוונה להפנות תקציבים לשם הרחבת בית הקברות לכיוון שטח התכנית והאם מדובר בכוונה קונקרטית. -התייחסות לשאלה מתי להערכת גורמי המקצוע צפויה הרחבת בית הקברות לכיוון השטח התכנית". (נספח ה' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). 18.לקראת הדיון בוועדת המשנה, התקבל מכתבו של מהנדס העיר ירושלים, בו נמסר כי העירייה מתנגדת לכל ניסיון של שינוי ייעוד, מאחר ומדובר בשטח המיועד לקבורה ויש כוונה לנצלו לשם כך (נספח ו' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). 19.ביום 1.11.07 התקיים הדיון בוועדת המשנה. בדיון זה השתתף עו"ד ליפשיץ ממשרד התיירות שהסביר כי בחן בעצמו את בקשת העותרים ועמדתו (הקודמת) היא שעמדה בבסיס מכתבה של הגב' פרנסיס ממשרד ראש הממשלה בהתאם לסעיף 99 לחוק. בהמשך הודיע עו"ד ליפשיץ כי משרד התיירות החליט לחזור בו מעמדתו המקורית ולא להמליץ על אישור התכנית בהתאם לסעיף 99 לחוק. בנוסף לכך השתתפו בדיון נציג הרשות לענייני דת ונציג עיריית ירושלים שהביעו התנגדות לאישור התכנית וכן נציגי העותרים (פרוטוקול הדיון צורף כנספח ז' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). 20.בסיום הדיון החליטה ועדת המשנה לדחות את תכנית העותרים. החלטה זו היא העומדת כיום לבחינת בית המשפט ומפאת חשיבותה לענייננו תובא במלואה, לאמור: "התכנית מבקשת לשנות ייעוד ציבורי לייעוד למגורים, דבר אשר הוועדה נוהגת לעשותו בזהירות רבה ורק לאחר שמתברר כי אין עוד צורך בייעוד הציבורי. בענייננו, הבהירו גורמי המקצוע כי קיים צורך של ממש בשטח המיועד בתכנית עמ/9 לבית עלמין מוצע, נוכח המחסור הצפוי בעתודות קבורה בירושלים בכלל ובהר הזיתים בפרט. כן הובהר כי קיימת כוונה ממשית לפעול לשם מימוש הייעוד הציבורי של הקרקע. במצב דברים זה, חוזרת הוועדה על החלטתה לפיה אין הצדקה לשינוי הייעוד המבוקש. הוועדה תבקש להדגיש כי מדיניותה הזהירה בכל הנוגע לשינוי ייעוד ציבורי, חלה בשטח המחוז כולו ואינה נובעת ממיקומה של התכנית הספציפית. בהקשר זה יובהר, כי עמדה זו החלה על ייעודים ציבוריים בכלל, מקבלת משנה תוקף עת מדובר על ייעוד לבית עלמין מוצע, נוכח המחסור הצפוי בעתודות קבורה בעיר. הרשות הארצית לשירותי דת, מועצת בתי העלמין ועיריית ירושלים, הבהירו כבר ערב החלטתה הקודמת של הוועדה כי הם מתנגדים לאישור התכנית ולשינוי הייעוד המבוקש. מאחר והתגלה לוועדה כי סמכות שר הדתות לפי סעיף 99 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, הואצלה לשר התיירות וכי שר התיירות הביע בעבר עמדה שונה, סברה הוועדה כי עליה לשוב ולדון בתכנית. בעת הדיון הובהר כי עמדתו העדכנית של שר התיירות תואמת את עמדת הרשויות האחרות הצריכות לעניין, וכי אף הוא סבור עתה כי אין לאפשר את שינוי הייעוד. עוד הובהרו הנימוקים לעמדתו העדכנית, ובהם הצורך בשטח לשם הרחבת בית הקברות בהר הזיתים והיות ההרחבה האמורה אפשרית. אף עמדתו העדכנית של שר התיירות עמדה לנגד עיני הוועדה בעת קבלת החלטתה זו. הוועדה אף השתכנעה כי בניגוד לטענות אדר' רונאל קיימת אפשרות ממשית להרחבת בית העלמין בשטח המיועד לכך בתכנית עמ/9. הוועדה השתכנעה כי אין בשיפועים הקיימים בשטח כדי למנוע את ההרחבה, שכן שיפועים חדים קיימים גם בבתי עלמין אחרים, וכיוון שקיימים פתרונות הנדסיים לסוגיית הטופוגרפיה. כמו כן השתכנעה הוועדה כי אף שהשטח המיועד להרחבת בית העלמין אינו גדול, הרי שיש בו כדי לספק מענה מסוים לצורכי הרחבת בית העלמין וכי אין בגודלו כדי להצדיק את שינוי ייעודו. באשר לבינוי הקיים בשטח יצוין, כי מביקור שבוצע בשטח מושא התכנית על ידי נציגי לשכת התכנון, עולה כי אף שקיימים מבנים בחלק מהשטח המיועד לבית עלמין מוצע, הרי שחלקים אחרים של השטח אינם מבונים בעת הנוכחית, וכי אין מדובר בשכונת מגורים צפופה כנטען. באשר לטענות ב"כ מגישי התכנית, הוועדה סבורה כי אין בהן ממש. ב"כ מגישי התכנית לא הבהיר מדוע הוא סבור כי הדיון המתקיים בתכנית אינו חוקי, וטענתו בעניין נטענה בעלמא. אף בטענה כי החלטת הוועדה מונעת משיקולים זרים אין ממש, והוועדה סבורה כי החלטה דנן מבהירה זאת. הוועדה סבורה כי אף העמדה שהוצגה בפניה ולפיה להר הזיתים חשיבות רבה לעם היהודי, אינה מלמדת כי החלטתה התקבלה בשל שיקולים זרים. הן כיוון ששיקולים אלו אינם שיקולים זרים והן כיוון שממילא התקבלה ההחלטה בהתאם למדיניותה הכללית של הוועדה בכל הנוגע לשינוי ייעוד ציבורי ולא בשל היות התכנית ממוקמת בהר הזיתים דווקא. עוד יובהר, כי הייעוד לבית העלמין מוצע, אינו עוסק בדתם של הנקברים בבית העלמין. בנסיבות העניין, נדמה כי הטעם העיקרי העומד ביסוד טיעוני מגישי התכנית הינו הבנייה הקיימת בשטח. ואולם, אין מקום שבניה בלתי חוקית תהווה לכשעצמה טעם עיקרי לשינוי ייעוד מייעוד ציבורי לייעוד למגורים. הנחיית היועץ המשפטי לממשלה קובעת כי על הוועדה לשקול בין שיקוליה את השיקול של אי עידוד עבריינות בנייה. בענייננו, הביאו השיקולים התכנוניים כשלעצמם לדחיית התכנית, ואך ברור כי אין מקום שעבירות הבניה יטו את הכף דווקא לזכות מגישי התכנית. עבירות אלו עומדות לחובת מגישי התכנית ואין בהן כדי להצדיק אישורה של התכנית בניגוד למדיניות התכנונית. הוועדה המקומית הציגה נתונים בדבר פעולות האכיפה המבוצעות בשטח מושא התכנית. גם בעת הביקור שערך בית המשפט במקום, הציג נציג הפיקוח מטעם עיריית ירושלים, נתונים בדבר אכיפת חוקי התכנון והבניה באזור, מהם עולה כי מבוצעות פעילויות פיקוח על מנת לעצור את הבניה בלתי חוקית. עמדת הוועדה היא כי צריך ליתן עדיפות לאכיפה בכל הנוגע לעבירות בניה המבוצעות על שטחים המיועדים לצרכי ציבור והיא קוראת לעיריית ירושלים לפעול בהתאם ביחס לשטח דנן. עוד קוראת הוועדה לוועדה המקומית ולרשות הארצית לשירותי דת, ליזום תכנית מפורטת להרחבת בית העלמין בהר הזיתים, בהתאם להצהרות נציגי רשויות אלו בפניה. על כן, ובהתחשב באמור לעיל ובהחלטתה של הוועדה מיום 23.1.07 החליטה הוועדה על דחיית התכנית." (נספח י' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). טענות העותרים 21.העותרים טוענים כי החלטת המשיבות מבוססת על התנגדותו הבלתי חוקית של מר קינג, אשר הוגשה זמן רב לאחר חלוף המועד הקבוע בחוק ומבלי שניתנה לו ארכה כלשהי. העותרים מציינים כי התכנית הופקדה להגשת התנגדויות ביום 5.2.06 וכי לפי סעיף 102 לחוק יש להגיש התנגדות תוך חודשיים ימים מיום פרסומה להפקדה. העותרים מוסיפים כי התנגדותו של מר קינג הוגשה ביום 29.6.06, כלומר באיחור של חודשיים וחצי מהמועד המותר, מבלי שביקש ארכה לעניין זה ומבלי שניתנה לו ארכה. העותרים מוסיפים כי סעיף 102 לחוק מאפשר לוועדה להאריך את המועד בחודש אחד נוסף בלבד. 22.העותרים טוענים כי למר קינג אין מעמד להתנגד לתכנית. העותרים מציינים כי סעיף 100 לחוק מונה רשימה סגורה של בעלי מעמד להתנגד לתכנית, מלבד אנשים הנפגעים בעצמם. לטענת העותרים, מר קינג אינו טוען כי הוא עצמו נפגע מהתכנית, והוא אף אינו כלול ברשימת הזכאים להגיש התנגדות לפי סעיף 100 לחוק, ועל כן היה על הוועדה לדחות את התנגדותו על הסף. העותרים מוסיפים כי מר קינג הוא רכז מפלגת "מולדת" בירושלים הפועל באופן סדרתי לעידוד גירושם של תושביה הערבים של מזרח ירושלים. 23.העותרים טוענים כי הנימוקים שהציגו המשיבות בהחלטתן לדחות את אישור התכנית היו תקפים גם כאשר התכנית אושרה להפקדה ולכן לא ברור מדוע נזכרו בהן המשיבות רק לאחר זמן. 24.העותרים טוענים כי במשך שנים הם עמלו להשיג את כל האישורים הנדרשים מהגורמים המוסמכים והמקצועיים וכי גם חברות קדישא שבחנו את התכנית בעבר אישרו אותה והגיעו למסקנה כי אין כוונה או יכולת לבנות בשטח המדובר בית קברות. העותרים טוענים כי כאשר הבחינה של התכנית היתה עניינית היא אושרה להפקדה, בעוד שלימים ארעה התערבות של גורמים זרים המונעים מנימוקים פסולים והיא שגרמה לדחיית התכנית מבלי שהיה כל שינוי בנסיבות. 25.העותרים טוענים כי האדריכלית מטעמם הוכיחה באמצעות מפות ובפירוט רב כי לא ניתן להשתמש בשטח המדובר לצורך בית קברות וכי המשיבות לא התייחסו ולא התמודדו עם טענות אלה. העותרים מוסיפים כי אין בנמצא כל החלטה קונקרטית להקים במקום בית קברות (בפועל), וכי חברי הוועדה הודו בעצמם כי אין כל תכנית מעשית שכזו. טענות המשיבות 26.המשיבות טוענות כי כאשר רשויות התכנון סבורות שהצורך בייעוד הציבורי לא תם וכי קיימת כוונה ממשית להשתמש במקרקעין לייעוד הציבורי, אל לו לבית המשפט להתערב בשיקול דעתן ולכפות את שינוי הייעוד מציבורי לבנייה פרטית. 27.המשיבות טוענות כי על מנת לאפשר שינוי ייעוד ציבורי למגורים צריכים להתקיים שיקולים כבדי משקל, לאור הפגיעה בציבור הרחב. לטענת המשיבות, הצורך בבית עלמין הוא אינטרס ציבורי ארוך טווח, ומחובתם של מוסדות התכנון להגן עליו על מנת לשמור עתודות לקבורה, גם אם לא לטווח הזמן המיידי. המשיבות טוענות כי העותרים לא הצביעו על כל הנמקה שיש בה כדי להבהיר מדוע יהיה זה נכון להפוך את השטח הציבורי לשטח לבנייה למגורים. 28.המשיבות טוענות כי בהתאם לחוק ולפסיקה, העובדה שהן איפשרו בשנת 2001 את הפקדת תכנית העותרים אינה מונעת מהן כיום לדחות אותה, לאחר שכל השיקולים והנתונים נבחנו בקפידה והובילו למסקנה כי דינה של התכנית להידחות לגופה. בעניין זה מסתמכות המשיבות על סעיף 108(א) ו-108(ג) לחוק, וכן על עע"מ 11061/04 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה-מחוז חיפה נ' עיריית קרית אתא (להלן - פס"ד קרית אתא), וכן על בג"צ 9717/03 נעלה - עמותה להתיישבות בשומרון של עובדי התעשייה האווירית לישראל נ' המנהל האזרחי ליהודה ושומרון, מועצת התכנון העליונה - ועדת המשנה לכרייה וחציבה, פ"ד נח(6) 97. המשיבות מדגישות כי הסמכות והחובה לשקול מחדש את החלטותיהן, נתונה להן בכל עת מבלי שהן מוגבלות לתוכנה של התנגדות זו או אחרת, קל וחומר במצב בו הוגשו לה התנגדויות. המשיבות מוסיפות כי במועד הפקדת התכנית התקבל הרושם הראשוני כי אין כוונה לממש את עתודת הקרקע המיועדת לבית קברות, אולם לאחר שהתבררו הדברים לעומקם ונשמעו עמדות כל הגופים הנוגעים בדבר, הובהר כי אותו רושם ראשוני היה מוטעה וכי קיימת כוונה ממשית להשתמש בשטח לשם הרחבת בית העלמין. 29.המשיבות טוענות כי עמדתן התגבשה על רקע הסיכוי למימוש הייעוד הציבורי, זאת בהתחשב בשינוי המצב הביטחוני, בעלייה ברמת הביקוש לקבורה באזור ובכוונת הרשויות להשקיע כספים על מנת לפתח את האזור, וכן על רקע הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להימנעות מעידוד עבירות בנייה (נספח מש/17 לכתב התשובה). 30.המשיבות טוענות כי משעה שהסתבר כי חובת ההיוועצות הקבועה בסעיף 99 לחוק לא מולאה כנדרש לנוכח הטעות בעניין העברת סמכויות משרד הדתות למשרד התיירות, הן היו חייבות לקיים היוועצות עם משרד התיירות. המשיבות מוסיפות כי עמדתו העדכנית של משרד התיירות היא כי אין מקום לשינוי ייעוד הקרקע וכי יש לדחות את התכנית. 31.המשיבות טוענות כי הן בחנו את התכנית פעם אחר פעם, וכי ההחלטה הסופית התקבלה לאחר שמיעת כל הגורמים, ולאחר שהשתכנעו כי קיים צורך ממשי בשימוש הציבורי לו מיועדים המקרקעין (קבורה). המשיבות מוסיפות כי ההחלטה היא עניינית ומקצועית וכי אין בינה ובין שיקולים זרים, אפליה או גזענות ולא כלום. 32.המשיבות טוענות כי להתנגדותו של מר קינג ניתן משקל מינימלי ביותר בהחלטה. המשיבות מוסיפות, כי בעניין זה הן נוקטות גישה ליברלית ומרחיבה ומאפשרות הגשת ההתנגדויות גם באיחור, במיוחד במצב בו ממילא הוגשה כבר התנגדות אחת והתיק נקבע לשמיעת ההתנגדויות, כך שאין בהוספת ההתנגדות כדי לעכב את הטיפול בתכנית. לטענת המשיבות, הדבר נעשה כדי שלא לפגוע בזכות הטיעון מטעמים פרוצדורליים, וכדי להביא למצב בו מלוא המידע התכנוני הרלוונטי יישמע ויישקל על ידן בטרם תתקבל ההחלטה. 33.המשיבות טוענות כי מרבית הבנייה בשטח היא חדשה וכי גם אם קיימים שני בתים שנבנו במקום לפני 1967 (כלומר לפני אישור תכנית עמ/9), הרי שאכיפת דיני התכנון והבניה והפיכת השטח לפנוי לקבורה היא אפשרית וישימה. 34.המשיבות טוענות כי הצורך בבית עלמין הוא ציבורי ולא שכונתי וכי השטח מושא התכנית עוסק בהרחבתו של בית עלמין קיים, ולא בבניית בית עלמין חדש בלב שכונה ערבית, כפי שטוענים העותרים. 35.המשיבות דוחות את טענת העותרים לפיה השטח אינו מאפשר הקמת בית עלמין. לטענתן, הטכנולוגיה הקיימת כיום מאפשרת לעשות שימוש לקבורה (הנעשה בפועל בבתי עלמין אחרים בארץ) גם בטופוגרפיה הקיימת בשטח המדובר. 36.המשיבות טוענות כי השינוי בעמדת משרד התיירות לא היה זה שהביא לשינוי בעמדת הוועדה אלא רק הביא לחיזוקה, מאחר והוועדה סברה עוד לפני הדיון האחרון כי דין התכנית להידחות. המשיבות טוענות כי השינוי בעמדת משרד התיירות לא "הוזמן" על ידן, וכי גם נציג משרד התיירות הבהיר בעת הדיון כי גורם המקצוע בתחום בתי העלמין הוא הרשות הארצית לשירותי דת, בעוד משרד התיירות עוסק בנושא רק בעקבות פירוק משרד הדתות. המשיבות מוסיפות כי הרשות הארצית לשירותי דת התנגדה מלכתחילה לשינוי הייעוד. דיון והכרעה 37.לאחר שבחנתי את החלטת המשיבות, את המצב המשפטי בהתאם לחוק ולפסיקה ואת מכלול הנסיבות הנוגעות לעניין, הגעתי למסקנה כי יש לקבל את העתירה ולהורות על ביטול החלטת המשיבות מיום 1.11.07. להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני למסקנה זו: ההתנגדויות לתכנית 38.סעיף 102 לחוק קובע את ההוראה המנחה בנוגע להגשת התנגדויות: "המועד להגשת התנגדות התנגדות לתכנית תוגש תוך חודשיים מהיום שפורסמה הודעה על הפקדתה; ואולם רשאי מוסד התכנון אשר הפקיד את התכנית, לקבוע להגשת התנגדויות תקופה ארוכה יותר, שלא תעלה על שלושה חודשים, הן למקרה מסוים והן לסוג של תכניות; מועד פרסום ההודעה יהיה המועד המאוחר שבין הפרסומים בעתון". בענייננו, הוגשו לתכנית העותרים שתי התנגדויות: ההתנגדות הראשונה הוגשה על ידי מר אלנתשה ומתייחסת לפגיעה נקודתית שעלולה להיגרם לביתו מהתוכנית. ההתנגדות השנייה הוגשה ביום 29.6.06 על ידי מר קינג, וזאת בניגוד להוראת סעיף 102 לחוק. במקרה שלפנינו, הפרסום המאוחר מבין הפרסומים בעיתון היה ביום 27.1.06. מכאן שהתנגדותו של מר קינג הוגשה באיחור של למעלה משלושה חודשים לאחר המועד האחרון להגשת התנגדויות (כלומר ביום 27.3.06, פרק הזמן נספר החל מיום הפרסום האחרון בעיתונות ולא מיום הפרסום בילקוט הפרסומים; ראו עת"מ (ת-א) 1172/02 בן-ציון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה - מרכז). המשיבות אמנם טענו בשפה רפה כי בהתאם לפסיקה הן מוסמכות להאריך בנסיבות מסוימות את המועד להגשת התנגדות, אולם דין טענה זו להידחות. במקרה שלפנינו התנגדותו של מר קינג הוגשה מבלי שקדמה לה כל בקשת ארכה, שממילא לא ניתנה. 39.המשיבות טוענות כי משעה שנקבע דיון בהתנגדות הראשונה של מר אלנתשה, לא היתה כל מניעה לקיים דיון גם בהתנגדותו של מר קינג שהוגשה באיחור. טענה זו דינה להידחות. גישה זו של הוועדה עלולה להביא למצב בלתי מתקבל על הדעת בו כל אימת שמוגשת התנגדות אחת, ניתן להגיש התנגדויות נוספות ללא גבול וללא מסגרת של זמן, עד למועד הדיון באותה התנגדות בוועדה. גישה זו אינה חוקית. המחוקק קבע במפורש את פרקי הזמן והמועדים בהם ניתן להגיש התנגדות ולא ניתן להתייחס להוראות החוק כאל המלצות הניתנות לעקיפה או להתעלם מהן כאילו לא היו. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט מודריק בפסק הדין בעת"מ 1160/02: "קביעת מסגרת זמנים אחידה וברורה להגשת התנגדויות נחוצה מכמה סיבות. ראשית, יש בה כדי ליצור וודאות ויציבות, שתאפשר לצדדים לכלכל את מעשיהם וכפועל יוצא תאפשר את התקדמותם של הליכי התכנון והבנייה ותמנע עיכובים מיותרים. שנית, מועד קבוע ואחיד להגשת התנגדות יש בו כדי להגשים עקרון של שוויון, שכן הוא מונע מצב שבו פלוני יפיק יתרון מלמידת יתר ההתנגדויות וגיבוש עמדה וטיעון ביחס אליהן; יתרון שלא ניתן למתנגדים שעמדו בלוח הזמנים הקצוב. למותר לציין, כי הרשות המנהלית אינה יכולה לפעול באופן יעיל ותקין, כאשר מעליה מתהפכת, כחרב דמוקלס, אפשרות של הגשת התנגדויות ללא גבול. הדעת אינה סובלת את הדבר משום שאינטרס ציבורי חשוב הוא שפעולת הרשות המנהלית תתנהל כסדר, ולא תתעכב יתר על המידה. למועדים הקבועים בחוק התכנון והבנייה חשיבות מיוחדת. סטייה מהם עשויה לשים לאל את מטרות החוק (כשלעצמי עמדתי על כך בעת"מ 1208/01 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת גן נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה ובעת"מ 1002/02 שמש נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה "זמורה" וראו את בג"צ 581/87 צוקר נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 529, 545). על כן ייטיבו מוסדות התכנון עשות אם ידבקו במועדים הנקובים בחוק ולא יתנו אותם למרמס בהתרת חריגות חוזרת ונשנית." (עת"מ (תל-אביב-יפו) 1160/02 גרינברג נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז מרכז). 40.לאור האמור יש לקבוע כי היה על המשיבות לדחות את התנגדותו של מר קינג על הסף ולא לדון בה כלל, דבר שלא נעשה. למעשה, המשיבות היו ערות למציאות החוקית אך טענו, כאמור, כי הן לא ראו בהתנגדות שהגיש מר קינג משום התנגדות פורמלית, אלא מידע רלוונטי שהובא לידיעתן, אותו היה עליהן להביא בחשבון. 41.גם דינה של טענה זו להידחות. ראשית, מעיון בהחלטה האחרונה עולה כי בניגוד לטענה זו, המשיבות כן התייחסו להתנגדותו של מר קינג באופן פורמלי ואף ציינו, במפורש כי: "לתכנית הוגשו שתי התנגדויות. התנגדות אחת ע"י סלח דיב נמר אלנתשה, שהינו בעל עניין בקרקע, שהתנגד לדרך המוצעת בסמוך ובצמוד לבניין הקיים בחלקה. ההתנגדות השנייה הוגשה ע"י מר אריה קינג, אשר טען בין השאר כי שטח התכנית אמור לשמש כחלק מבית הקברות היהודי שעל הר הזיתים, ע"פ תכנית עמ/9". שנית, מבחינה מהותית, החלטת המשיבות התבססה במידה רבה על הנימוקים שהעלה מר קינג בהתנגדותו, היינו - שמדובר בשטח שמיועד בפועל להרחבת בית העלמין בהר הזיתים. שלישית, לא ניתן לקבל מצב בו המשיבות מתייחסות למידע שהועלה בהתנגדות לא חוקית כמידע רלוונטי. אם תאמר כך, הרי שמוסד התכנון יוכל תמיד לקבל פניות והסתייגויות בנוגע לכל תכנית בחלוף המועד להגשת ההתנגדויות ולדון בהן לגופן כ"מידע רלוונטי", דבר שירוקן מכל תוכן את ההליכים, המועדים ומסגרות הדיון הקבועים בחוק. מעבר לכך, אין זה ברור כלל ועיקר מהם אותם נתונים מהותיים ורלוונטיים שהציג מר קינג לוועדה שלא היו בידה או בידי הרשויות הציבוריות המופקדות על העניינים הרלוונטיים לתכנית. 42.קבלתה שלא כדין של ההתנגדות שהגיש מר קינג וביסוס ההחלטה על הנימוקים שהעלה, די בהן כדי להביא לביטול החלטת הוועדה ולקבלת העתירה. אולם גם אם נצא מנקודת הנחה כי התנגדותו של מר קינג זכתה למשקל נמוך בהחלטה וכי הוועדה הגיעה להחלטה ביוזמתה ומכח עצמה, הרי עיון בנימוקי ההחלטה לגופם מעלה כי דינה להתבטל בשל מהותם של דברים. ההיבט הנורמטיבי דחיית תוכנית לאחר האישור על הפקדתה 43.סעיף 108 (ג) לחוק קובע את סמכותו של מוסד התכנון לדחות תכנית גם מיוזמתו, לאחר שדבר הפקדתה פורסם וגם אם לא הוגשו לה התנגדויות: "(ג) הופקדה תכנית ולא הוגשה התנגדות בתוך התקופה הקבועה בסעיף 102, יראו את התכנית כמאושרת על ידי מוסד התכנון המוסמך לאשרה, בתום שלושים ימים מתום המועד להגשת התנגדויות, זולת אם החליט המוסד אחרת תוך אותם שלושים הימים; ואולם אם התכנית טעונה אישור שר הפנים, לפי סעיף 109, לא יראו אותה כמאושרת אלא לאחר קבלת אישור השר לפי אותו סעיף". אכן, ועדה מחוזית מוסמכת לשנות החלטה קודמת גם בשלב המאוחר של האישור הסופי ולאחר שהתוכנית כבר אושרה להפקדה. עם זאת, הלכה היא כי סמכות זו יש להפעיל בזהירות רבה. בתי המשפט חזרו וקבעו כי במצב בו החלטה לדחות את התכנית מתקבלת ביוזמתה של הוועדה עצמה, ולאחר שהתכנית כבר אושרה להפקדה והופקדה לאחר השגת כל האישורים הדרושים, חייבים מוסדות התכנון להפעיל את סמכותם בזהירות רבה, ורק נסיבות מיוחדות יצדיקו את ביטול ההחלטה הקודמת והפיכתה על פיה. וכך קבע השופט לנדוי בפסק הדין העקרוני והמנחה בסוגיה זו: "יש להוסיף שאת הסמכות לשנות תכנית שלא על-פי התנגדות, בשלב האישור הסופי (אם אמנם היא קיימת), ועל-אחת-כמה-וכמה את הסמכות לדחות תכנית בשלב מאוחר זה, אחרי שכבר ניתן האישור להפקדה, יש להפעיל בזהירות רבה כדי לא לגרום לאזרח עוול, אם הוא שינה את מעמדו לרעה בסמכו על אישור ההפקדה. מוכן אני להסכים שהבדיקה מטעם הוועדה לפני אישור התכנית להפקדה יכולה להיות פחות יסודית מאשר הבדיקה שלפני האישור הסופי. אבל לפחות בדיקה של עיקרי התכנית חייבת להיערך גם לפני אישורה להפקדה, כי אין לשכוח שעצם אישור התכנית להפקדה נותן יסוד לציפיית היוזם שבאין התנגדויות ובאין נסיבות מיוחדות אחרות תזכה התכנית גם לאישור הסופי לפחות בעיקריה. חייבים להיות טעמים כבדי משקל כדי להצדיק את הפיכת הקערה על-פיה בשלב האחרון ביוזמת הועדה עצמה". (בג"צ 318/75 הדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד ל(2) 133, 138, ההדגשות שלי - י.צ. ראו גם: פיסקה 3 לפס"ד קרית אתא, אליו היפנו המשיבות, וכן עע"מ 8354/04 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה - ועדת המשנה לערעורים, פיסקה 24). 44.בספרו "דיני התכנון והבניה" הוסיף בעניין זה המחבר ד"ר שמואל רויטל: "עפ"י הסעיף 108(ג) החדש ברור שכיום ביד מוסד התכנון לדחות תכנית או לשנות אותה גם ללא התנגדויות. גם כיום אקטואליים דבריו דלעיל של כב' השופט לנדוי בדבר הצורך להפעיל את הסמכות במקרים כאלה בזהירות רבה." (עמ' 240). במקרה דומה הדן גם הוא בסמכות מוסד התכנון לשנות את החלטתו הקודמת, נקבע: "כדי שהרשות תהיה רשאית לשוב ולדון בענין עליה להביא בחשבון את החלטתה הקודמת, תוצאותיה, מה הטעם שהיה מונח ביסודה ומה הנתון החדש שנתגלה. אין היא יכולה במקרה כזה לנהוג כלאחר יד אלא עליה לבחון המצב החדש בכובד ראש, לשקול ולהעריך אם התקיימו נסיבות חריגות המחייבות מתן פתרון שונה למצב נתון והאם מתקיים במקרה הדיון אינטרס ציבורי מובהק הגובר על כל אינטרס צר יותר של הפרט או חוג אזרחים מסויים." (ע"א 217/90 הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות נ' ירמיהו עיני חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(2) 111, 131-132). 45.בענייננו, הוועדה המחוזית החליטה ביום 22.5.01 לאשר את הפקדת התוכנית תוך מתן הוראות לעותרים לערוך בה מספר שינויים (נספח מש/2 לכתב התשובה). העותרים אכן ביצעו את כל השינויים עליהם הורתה הוועדה בהחלטתה. במצב דברים זה היה על המשיבות להתייחס בהחלטה החדשה הדוחה את התוכנית להחלטה לאשרה להפקדה, ובמיוחד להבהיר ולנמק מהם אותם טעמים חדשים ומיוחדים המצדיקים להורות על שינוי הכיוון ועל ביטולה של התוכנית. אלה הם פני הדברים במצב עניינים "רגיל" בו מוסד התכנון מחליט ביוזמתו לבטל או לשנות את החלטתו הקודמת. לכאורה, סיטואציה כזו יכולה להתרחש גם כאשר הנימוק להחלטה הראשונה נותר בעינו, אך מובאים לידיעת הוועדה נימוקים ונתונים חדשים המצדיקים את שינוי ההחלטה. במקרה שלפני, חובת הנימוק והשכנוע המוטלת על המשיבות להסביר את השינוי גדולה אף יותר, מפני שכפי שנראה להלן, הנימוק המרכזי עליו מתבססת החלטת הוועדה לדחות את התוכנית סותר ומנוגד לחלוטין לעמדה עליה התבססה ההחלטה לאשר את התכנית להפקדה, ונראה כי אין השניים יכולים לדור בכפיפה אחת. חובת ההתייעצות לפי סעיף 99 לחוק 46.סעיף 99 לחוק מטיל חובת היוועצות מיוחדת לגבי תכנית שעניינה "מקומות קדושים והיסטוריים ובתי קברות", לאמור: "הוראה בתכנית מיתאר מחוזית או מקומית בדבר שמירת מקום קדוש או בדבר בתי קברות תיערך בהתייעצות עם שר הדתות; הוראה כאמור בדבר שמירה על בנינים או אתרים שיש להם חשיבות היסטורית או ארכיאולוגית תיערך בהתייעצות עם שר החינוך והתרבות". בענייננו, תכנית העותרים מבקשת לשנות ייעוד של "בית קברות" למגורים ולכן, לצורך קיום החובה הקבועה בסעיף 99 לחוק, הם נדרשו להמציא אישור מהרשות המוסמכת ואף עשו כן. ביום 7.2.05 המציאו העותרים אישור לפי סעיף 99 לחוק שניתן על ידי גב' ברוריה פרנסיס ממשרד ראש הממשלה, בו נאמר: "ההתייעצות עם שר הדתות לענייני בתי הקברות בנושא תכנית בנין עיר ירושלים- תוכנית 6804. לאחר קיום התייעצות בהתאם להנחיית סעיף 99 לחוק התכנון והבניה, ולאחר בדיקת הגורמים המקצועיים הנני לאשר כי התוכנית שבנדון אינה פוגעת בבית קברות." (נספח מש/3 לכתב התשובה). 47.בהחלטה מיום 23.1.07 התייחסה ועדת המשנה לאישור זה וקבעה כי הוא אינו מספק משום "היותו קצר ולא מפורט" ואינו מתייחס להשפעות התוכנית על הסביבה "כגון האפשרות לפתח את בית הקברות ממזרח לתוכנית". לאור זאת סברה הוועדה כי יש להעדיף את המכתבים המאוחרים יותר (מיום 28.12.06) שכתב אליה מר מאיר שפיגלר בתוקף מעמדו כממונה על מועצת בתי העלמין היהודיים ובתוקף מעמדו הנוסף כמנכ"ל הרשות הארצית לשירותי דת במשרד ראש הממשלה (נספחים מש/12א' ו- ב' לכתב התשובה). 48.עמדת הוועדה בעניין זה היא מוטעית ולא מבוססת: מהנתונים שלפני עולה בבירור כי האישור שניתן על ידי משרד ראש הממשלה לא ניתן כלאחר יד אלא התבסס על בחינות ובדיקות מקיפות שנערכו עם משרד התיירות, שהוא הגורם המוסמך לפי חוק על מתן אישור בהתאם לסעיף 99 לחוק. 49.ביום 29.7.07 הגישה ב"כ הפרקליטות הודעה לבית המשפט בה ציינה כי במסגרת איסוף הנתונים לקראת הכנת הטיעונים המשלימים לבית המשפט התברר למשיבות כי חובת ההיוועצות עם שר הדתות הקבועה בסעיף 99 לחוק הועברה עוד בינואר 2004, עם פירוק משרד הדתות, אל שר התיירות. לפיכך הגורם המוסמך למתן אישורים לפי סעיף 99 לחוק הוא שר התיירות. עוד התברר כי בשנים 2005-2006 הייתה העמדה המוסמכת של משרד התיירות חד משמעית ולפיה אין כל סיכוי כי שטח התוכנית ישמש בית עלמין בפועל. וכך נאמר באישור מיום 16.11.05 שכתב עו"ד ליפשיץ, מלשכת היועץ המשפטי של משרד התיירות, לעו"ד שפיגלר, מנהל הרשות לשירותי דת במשרד ראש הממשלה: "הנדון: התייעצות עם שר הדתות לעניין בתי קברות, בנושא תכנית בניין עיר ירושלים- תוכנית 9412- הר הזיתים במסגרת סעיף 99 לחוק התכנון והבניה חלה חובת היוועצות לגבי תכנון ובנייה במקום קדוש ובאזור הנוגע לבית קברות עם השר לענייני דתות. במסגרת הסמכויות שהועברו לשרים במסגרת פירוק המשרד לענייני דתות הועברה סמכות השר לענייני דתות לעניין הסעיף האמור בחוק התכנון הבנייה לשר התיירות. במסגרת אחריות משרדי לשירותי הקבורה בישראל, פנה שר התיירות לאישורך בהתאם. בהתאם לבקשתך ומתוקף תפקידי בדקתי את המקום שבנדון. פניתי לעו"ד קימלמן הנחשב למומחה בנושא בית עלמין הר הזיתים ולרב אליעזר גלבשטיין מנהל חברה קדישא עדת הפרושים ושניהם אישרו לי שמדובר בקרקע שאמנם מוכרזת כמיועדת לבית עלמין ואולם מאחר שלא מדובר בקרקע שבלב בית העלמין הקיים ומאחר שבפועל הוקמה שכונה ערבית במקום, אין כל סיכוי שבנסיבות הללו יעשה המקום בית עלמין בפועל. כמו כן, נסעתי אל האתר ובדקתי ומצאתי כאמור על פי דבריהם. לידיעה ולתגובה בהקדם". אישורים נוספים המתייחסים אף הם לשטח מושא תכנית עמ/9 שיועד לבית קברות ניתנו על ידי משרד התיירות בימים 17.11.05, 30.1.06 ו- 14.11.06. 1. 50.זאת ועוד, במהלך הדיון הנוסף מיום 1.11.07 שקיימה ועדת המשנה הופיע עו"ד ליפשיץ והציג עצמו כעובד לשעבר של משרד הדתות שעבר למשרד התיירות עם פירוק משרד זה. עו"ד ליפשיץ הסביר כי היה זה הוא שערך את הבדיקות עם כל הגורמים הרלוונטיים לצורך מתן אישור לפי סעיף 99 לחוק וכי האישור של גב' פרנסיס ממשרד ראש הממשלה (אותו המציאו העותרים) מבוסס על הבדיקות שהוא עצמו ערך ובכלל זה על ביקורים שעשה בשטח התוכנית ועל היוועצות עם מכלול הגורמים הרלוונטיים לעניין (עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת ועדת המשנה מיום 1.11.07, נספח ז' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). 51.מהאמור עד כה עולה כי האישור בכתב של גב' פרנסיס ממשרד ראש הממשלה, כמו גם עמדתו הכתובה של משרד התיירות, שהוא הגורם המוסמך על פי סעיף 99 לחוק, שיקפו עמדה ברורה, חד משמעית ומוסמכת לפיה אין מניעה לשנות את יעוד שטח התוכנית למגורים, מאחר שלא מדובר בקרקע שבלב בית העלמין הקיים ומאחר שבפועל הוקמה שכונה ערבית במקום וכן מאחר - ש"אין כל סיכוי שבנסיבות אלה יעשה המקום בית עלמין בפועל". בנוסף לכך מסתבר כי עמדה ברורה וחד משמעית זו לא ניתנה כלאחר יד אלא לאחר שנערכו בדיקות מקיפות בעניין בתהליך שארך כשנה וחצי וכלל ביקורים שנערכו במקום וכן בדיקות והתייעצויות עם הגורמים המקצועיים הרלוונטיים לבית העלמין בהר הזיתים ועם מנהל חברה קדישא. 52.מעיון בהחלטת הוועדה האחרונה (מיום 23.1.07) נראה כי היא מבוססת בעיקרה על נימוק עובדתי הסותר באופן מוחלט את העמדה הברורה והחד משמעית של משרד התיירות והגורמים המוסמכים על פי חוק. בהחלטת הוועדה נאמר כי: "קיימת כוונה ממשית לפעול לשם מימוש היעוד הציבורי של הקרקע". כלומר, לשם הרחבת בית הקברות. לעומת זאת, כפי שראינו לעיל, עמדת הגורמים המוסמכים על פי חוק היתה שונה לחלוטין ולפיה אין כל סיכוי שיעשה שימוש בשטח התוכנית לשם הרחבת בית קברות. בנסיבות אלה, כאשר מדובר בנימוקים עובדתיים סותרים באופן מובהק, היה על הוועדה לערוך בחינה יסודית ומקיפה ולנמק מדוע בחרה להיאחז כיום בנימוק חדש ובעמדה חדשה, העומדים בסתירה חזיתית לעמדות שחזרו והביעו הגורמים המוסמכים על פי החוק. 53.מעיון בהחלטת המשיבות עולה כי הן לא הבהירו ולא נימקו בצורה משכנעת את שינוי העמדות. המשיבות התייחסו בהחלטתן רק לשינוי הקיצוני שחל בעמדת משרד התיירות, בין האישורים שנתן מהימים 16.11.05, 17.11.05, 30.1.05 ו- 14.11.06 ובין העמדה בעל פה כפי שהובאה בדיון בוועדה מפי עו"ד ליפשיץ (שהיה גם בעל העמדה בכתובים). בהקשר זה ציינו המשיבות בהחלטתן כי: "עמדתו העדכנית של שר התיירות תואמת את עמדת הרשויות האחרות הצריכות לעניין, וכי אף הוא סבור עתה כי אין לאפשר את שינוי הייעוד. עוד הובהרו הנימוקים לעמדתו העדכנית, ובהם הצורך בשטח לשם הרחבת בית הקברות בהר הזיתים והיות ההרחבה האמורה אפשרית. אף עמדתו העדכנית של שר התיירות עמדה לנגד עיני הוועדה בעת קבלת החלטתה זו". (נספח י' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). ניתן לראות כי המשיבות כלל לא התייחסו בהחלטתן לעמדת משרד התיירות כפי שהובעה במסמכים בכתב, ולסתירה העמוקה הקיימת בינה לבין העמדות שהובאו על ידי הגורמים המקצועיים האחרים. המשיבות התמקדו רק בנימוקים של משרד התיירות שהובאו בעל-פה, הסותרים את עמדתו שבכתב. כפי שנראה להלן, נימוקים אלה אינם מבוססים ואין מקום לקבלם. השינוי בעמדת הרשות המוסמכת 54.ככלל, רשות ציבורית רשאית לשנות את עמדתה והחלטתה. עם זאת, כל החלטה של רשות ציבורית ובפרט החלטה הבאה לשנות החלטה קודמת של אותה רשות, חייבת להיות מבוססת היטב על תשתית עובדתית ראויה ועל נתונים עובדתיים קונקרטיים שנבדקו ונבחנו היטב. בענייננו הובעה עמדה בכתב של הרשות המוסמכת על פי חוק (משרד התיירות) שהייתה מבוססת הן על בדיקות קונקרטיות לאורך זמן בשטח התוכנית עצמה והן על בחינה של הגורמים הרלוונטיים והמקצועיים הנוגעים לעניין. העמדה החדשה של הרשות המוסמכת הובאה בפני הוועדה בעל-פה ולא בכתב. ראשית, קשה לקבל מצב בו רשות מוסמכת משקפת בעל-פה עמדה הסותרת את עמדתה שבכתב. אין מדובר בעניין טכני ופורמלי גרידא אלא בדרישה של מהות. שנית, לא זו בלבד שלא ניתן כל הסבר משכנע לשינוי העמדה אלא, כפי שיפורט להלן, שהעמדה החדשה לא הייתה מבוססת כראוי על תשתית ונתונים עובדתיים משכנעים ובדוקים שיש בהם כדי להסביר את השינוי המהותי שאירע. 55.בדיון בוועדה ציין מר ליפשיץ (בעל-פה) כי בתקופה שחלפה (מאז האישור בכתב מטעם משרד התיירות), השתנו שני נתונים מרכזיים שהביאו למהפך בעמדת משרד התיירות: ראשית, מצוקת שטחי הקבורה בישראל בשנים האחרונות הביאה למדיניות של קבורה רוויה בכמה מפלסים הכרוכה בהקמת קירות תמך, ועל כן דווקא בטופוגרפיה התלולה הקיימת בשטח המדובר יש משום יתרון (עמ' 3 לפרוטוקול הדיון, נספח ז' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). שנית, אתר הקבורה על הר הזיתים שב להיות פופולרי בשנים האחרונות בעקבות שיפור המצב הביטחוני באזור, בניגוד למצב ששרר בו לפני מספר שנים. 56.נימוקים אלה אינם מבוססים ויש לדחותם. ראשית, לעניין הטופוגרפיה ההררית - האישור בכתב של משרד התיירות לא ניתן לפני עשרות שנים אלא ביום 16.11.05. בהסתמך עליו, ניתנו אישורים לשלוש תוכניות נוספות מלבד זו של העותרים, בימים 17.11.05, 30.1.06 ו-14.11.06 (צורפו להודעה מטעם המשיבות מיום 8.8.07). הדיון בו שינה מר ליפשיץ את עמדתו התקיים ביום 1.11.07, כלומר פחות משנתיים מהמועד בו ניתן האישור הראשון ופחות משנה מהיום בו ניתנו אישורים נוספים לתכניות בנייה על אותו שטח בדיוק. קשה להעלות על הדעת כי בטווח זמנים קצר זה, ארע שינוי דרמטי בטכנולוגיות הקבורה או במדיניות הקבורה הכללית בישראל, שקודם לא אפשר בניית בית קברות בשטח המדובר וכעת לא רק שנעשה אפשרי, אלא הפך לפתע את אופי השטח דווקא ליתרון. בהקשר זה ראוי לחזור ולציין כי העמדה החדשה של משרד התיירות הובאה בעל פה ולא בכתב, ולא צורפה לה כל אסמכתא מקצועית לעניין השינוי הפתאומי שחל בשנתיים האחרונות בהיתכנות ההנדסית של בניית בתי קברות בטופוגרפיה הררית נתונה. 57.לעניין הטענה בדבר שינוי במצב הביטחוני המאפשר כעת את מימוש השטח לבית קברות - מדובר בטענה קלושה ולא מבוססת. ראשית, האישור הראשון של משרד התיירות ניתן כאמור בחודש נובמבר 2005. כידוע, גם במועד זה ובשנתיים שקדמו לו היה המצב הביטחוני בירושלים יציב יחסית, וגם מאז לא ארע כל שינוי מהותי עד למועד הדיון בוועדה בחודש נובמבר 2007 שיכול היה להצדיק שינוי בעמדה. שנית, נסיבות החיים באזור מלמדות לצערנו כי המצב הביטחוני הוא נתון המשתנה כל העת ובאופן תדיר ופתאומי ולא ניתן לקבל החלטה תכנונית עקרונית וארוכת טווח, ההופכת על פניה את ההחלטה הקודמת, בהתבסס על הפופולאריות העכשווית של המקום. שלישית - וזה העיקר - משרד התיירות אינו הגוף המקצועי האמון על בחינה של עניינים הנוגעים למצב הבטחוני. אם ביקש משרד התיירות להתבסס בעמדתו על שינוי במצב הבטחוני, היה עליו למצער לבדוק זאת עם הגורמים המופקדים על נושאי הבטחון כגון משרד הבטחון (צה"ל), שירות הבטחון הכללי ומשטרת ישראל. דבר מכל אלה לא נעשה. הנימוק הבטחוני בפי משרד התיירות אינו מבוסס על כל הערכה או עובדה שמקורם בגורמי הבטחון המוסמכים והמקצועיים. על פני הדברים, נראה כי מדובר בנימוק בעלמא שלא נבחן כלל או כראוי על ידי הגורמים המופקדים על בטחון המדינה בכלל ובטחון ירושלים בפרט. 58.לאור האמור לעיל הגעתי למסקנה כי הנימוקים שהביאו לשינוי בעמדת משרד התיירות אינם מבוססים ואינם משכנעים. לפיכך יש לקבוע כי הוועדה שגתה כשבחרה להסתמך על עמדה זו של משרד התיירות שהובאה בעל-פה ולהעדיף אותה על פני העמדה העקרונית של אותו משרד, כפי שהוצגה בכתב במספר מועדים במהלך השנים 2005 ו- 2006 ושעל בסיסה גם ניתן לעותרים האישור בכתב מיום 7.2.05 על ידי גב' פרנסיס- סגנית המנהל הכללי של משרד ראש הממשלה לעניין מועצות דתיות. 59.לכאורה ניתן היה להוסיף ולטעון כי המשיבות היו רשאיות להעדיף את העמדה שהביעו הגורמים המקצועיים הנוספים (עיריית ירושלים, הרשות הארצית לשירותי דת והשר האחראי על שירותי דת במשרד ראש הממשלה) על פני זו שהובאה במכתבו של מר ליפשיץ (משרד התיירות) שעליה התבססה ההחלטה על אישור התוכנית להפקדה. במענה לטענה זו יש לומר, כי ראשית, הגורם המוסמך במפורש בחוק (סעיף 99) בכל הנוגע לאישור הוראות הנוגעות לבתי קברות הוא משרד התיירות ולא אותם גורמים נוספים, ולכן לכאורה יש לתת לעמדתו עדיפות. שנית, עמדתה של הרשות לשירותי דת התבססה במידה רבה על החלטת הממשלה מס' 4090 שעסקה בחיזוק העיר ירושלים במסגרתה הוקצבו 50 מיליון ₪ בשנה לשיקום, פיתוח ותחזוקת מרחב העיר העתיקה והר הזיתים (נספח ט' להשלמת טיעוני המשיבות). אולם, החלטת ממשלה זו התקבלה ביום 9.8.05, כלומר - לפני שנכתב האישור המרכזי של עו"ד ליפשיץ מטעם משרד התיירות ובטרם התקבל אישורה של הגב' פרנסיס ממשרד ראש הממשלה וחזקה כי אישורים אלה הביאו את אותה החלטה בחשבון במכלול השיקולים. שלישית, במכתבו של עו"ד ליפשיץ עצמו הוא מבהיר כי עמדתו התקבלה רק לאחר שהתייעץ עם גורמים מקצועיים נוספים שאינם ממשרד התיירות - ובהם מומחה לבית הקברות של הר הזיתים (עו"ד קימלמן) ומנהל חברת קדישא המקומית, שתמכו גם הם בדעה כי לא ניתן לנצל את השטח לשם הרחבת בית העלמין. רביעית - וזה העיקר - המשיבות עצמן כלל לא התייחסו בהחלטתן לסתירה בין העמדה המקורית של משרד התיירות לעמדות הגורמים המקצועיים הנוספים, אלא הסתפקו בהתייחסות לנימוקים שהביאו לשינוי בעמדת משרד התיירות עצמו. משנקבע כי נימוקים אלה אינם יכולים לעמוד, הרי שהחלטת המשיבות לדחות את העמדה המקצועית המקורית של משרד התיירות ולשנות את החלטתן הקודמת (תוך העדפת העמדה העומדת בסתירה לכך), אינה מבוססת כראוי ובוודאי שאין לומר כי ניתנה מטעמים מיוחדים, כנדרש בנסיבות אלה. שאלת קיומה של תוכנית למימוש הקרקע לבית קברות 60.המשיבות טוענת כי אחד מהנימוקים המרכזיים להחלטתן החדשה הוא כי במועד הפקדת התוכנית התקבל "רושם ראשוני" לפיו אין כוונה לממש את עתודות הקרקע לבית קברות. לטענתן, לאחר בחינה לעומקם של דברים הובהר לוועדה כי רושם ראשוני זה לא היה נכון וכי כן קיימת כוונה קונקרטית וממשית לעשות שימוש ביעוד הציבורי של המקרקעין ולהכשיר את השטח לקבורה. טיעון זה אינו מבוסס ויש לדחותו. 61.החלטה של ועדה העוסקת בנושאי תכנון ובניה - והחלטה של רשות ציבורית בכלל - חייבת להיות מבוססת על תשתית עובדתית מוצקה ובמיוחד על נתונים עובדתיים קונקרטיים ותוכניות ענייניות ומקצועיות ברות מימוש. מעיון בפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 28.12.06 (נספח מש/13 לכתב התשובה) אכן עולה כי הוועדה ביקשה לראות תוכנית קונקרטית בנוגע להקמת בית עלמין בשטח התוכנית: "איפה התוכנית?" חזר ושאל בדיון מר גיא קב-ונקי, מנכ"ל לשכת התכנון המחוזית. למרות זאת, תוכנית כאמור לא הוצגה בפני הוועדה (ראה עמ' 53-54 לפרוטוקול). 62.בהתאם לכך פנה ביום 5.9.07 מר קב-ונקי, בכתב, למשרד התיירות ולעיריית ירושלים בסדרה של שאלות בהן ביקש התייחסות לנושאים הבאים: "-האפשרות ההנדסית לעשות שימוש בשטח לבית קברות וההיתכנות הכלכלית לכך. -הכוונה לעשות שימוש בשטח כבית קברות, בין היתר, בהתחשב במצב הקיים בשטח. -השטחים הקיימים בירושלים כעתודות קבורה. -הפער בין עמדות משרד התיירות לרשות הארצית לשירותי דת, בתכניות השונות. -פירוט בדבר בדיקות שנעשו לשם גיבוש עמדה בסוגיות שלעיל. -התייחסות לשאלה האם יש כוונה להפנות תקציבים לשם הרחבת בית הקברות לכיוון שטח התכנית והאם מדובר בכוונה קונקרטית. -התייחסות לשאלה מתי להערכת גורמי המקצוע צפויה הרחבת בית הקברות לכיוון השטח התכנית". (נספח ה' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). עיון בפרוטוקול הדיון האחרון של הוועדה מעלה בבירור כי לא הוצגה ואין בנמצא כל תכנית קונקרטית לניצול שטח התוכנית לבית קברות, אלא רק דיבורים כלליים ובעלמא. כך, עו"ד איתמר הר אבן, המייצג את הרשות לענייני דת: "אני לא יכול לדבר כרגע על תכנית קונקרטית שמונחת בפתחנו". ובהמשך הוסיף: "כרגע אין תוכניות קונקרטיות משום שיש שם מבנים על השטח" (ראה עמ' 9-10 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.07, נספח ז' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). גם מדבריו של עו"ד ליפשיץ בוועדה ניתן להבין כי: "אין כל תוכנית קונקרטית. זה לא שיש תכנון שכבר על נייר..." (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 1.11.07). 63.מהאמור לעיל עולה כי לדרישת הוועדה להצגת תוכנית קונקרטית ולבירור שאלות מקצועיות הנוגעות לאפשרות השימוש בשטח מושא התוכנית לבית קברות (כעניין מרכזי עליו מבוסס השינוי שחל בעמדת הוועדה) לא ניתן מענה הולם משלא הובאו בפניה נתונים קונקרטיים ובדוקים, ולמעשה מלבד דיבורים כלליים לא הוצגה בפני הוועדה כל תוכנית אופרטיבית להרחבת בית הקברות בשטח התוכנית. 64.נוסף על כך נראה כי הוועדה כלל לא התייחסה לטיעון שהעלו העותרים בדבר בנייה חוקית הקיימת בשטח ולבעייתיות הנובעת מכך ביחס לאפשרות מימוש השטח כבית עלמין. בעניין זה טענו העותרים כזכור כי בתחום התוכנית קיימים בתים, שחלקם נבנו לפני שנת 1967 (כלומר לפני שתוכנית עמ/9) נכנסה לתוקף, וכי לא ניתן יהיה לפתח את השטח כבית עלמין בשל קיומה של בניה זו ובהתחשב במרחקים הנדרשים בהתאם לחוק בין בתי מגורים לבתי עלמין. בהחלטתה האחרונה מיום 1.11.07 קבעה הוועדה: "באשר לבינוי הקיים בשטח יצויין, כי מביקור שבוצע בשטח מושא התוכנית על ידי נציגי לשכת התכנון, עולה כי אף שקיימים מבנים בחלק מהשטח המיועד לבית עלמין מוצע, הרי שחלקים אחרים של השטח אינם מבונים בעת הנוכחית וכי אין מדובר בשכונת מגורים צפופה כנטען" (נספח י' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות). 65.אין ספק כי העובדה שחלק מהמבנים בשטח התכנית נבנו לפני כניסת תכנית עמ/9 לתוקף מציבה קושי משמעותי נוסף בכוונה וביכולת לנצל את השטח כבית עלמין, מאחר והדבר מחייב נקיטת הליכי הפקעה. שאלת הצורך בהפקעה היא עניין מהותי שכלל לא נדון על ידי הרשויות הרלוונטיות. על אף חשיבותו, נזכר עניין זה "אגב אורחא" בלבד במהלך הדיון בוועדה, למרות שמדובר בהליכים מורכבים שניתן היה לנקוט בהם, אם בכלל, לפני עשרות שנים, ובוודאי לפני שהתוכנית אושרה להפקדה. מדובר בקושי משמעותי המשליך באופן ברור על מידת ההיתכנות של ניצול שטח התוכנית להרחבת בית הקברות, שהוא כאמור הנימוק המרכזי שעמד ביסוד החלטת הוועדה לבטל את החלטתה הקודמת ולהורות על ביטול תוכנית העותרים. למרות זאת, המשיבות כלל לא התייחסו לקושי זה בהחלטתן ולא ניסו להתמודד עימו. 66.לסיכום האמור עד כה ניתן לומר כי קיים כשל בסיסי בהחלטת הוועדה הנעוץ בעצם טיבו של ההליך שהתקיים. ההליך התכנוני מבוסס על הצגת תכנית של הנוגע בדבר בפני הרשות המוסמכת אשר בוחנת אותו ומאשרת אותו להפקדה. אישור תכנית להפקדה אינו עניין טכני אלא כרוך בבחינה של גוף התכנית, מטרותיה, פרטיה וכל ההיבטים הנוגעים אליה. בשלב האישור להפקדה מתבצעות גם כל ההתייעצויות הדרושות על פי חוק כתנאי מוקדם להפקדה. ההפקדה לא נועדה אלא לאפשר לבעלי עניין, שדבר התכנית לא הובא עדיין לידיעתם, להביא בפני הגוף המוסמך את השגותיהם לגבי גוף התכנית או פרטים שבה. על פני הדברים נראה כי הליך ההתנגדות לא נועד בדרך כלל לאפשר בחינה מחודשת של התכנית והפיכתה על פניה. אולם כך בדיוק ארע בענייננו. העותרים יזמו תכנית שהובאה בפני הגורם התכנוני המוסמך ואושרה להפקדה. לאישור ההפקדה קדם הליך של התייעצות הדרוש על פי חוק והעותרים התבקשו להגיש את האישור של הגוף שעימו צריכה הייתה הוועדה להתייעץ. בנוסף לכך נדרשו העותרים לבצע תיקונים כאלה ואחרים בגוף התכנית על פי דרישת הוועדה. הליך ההתייעצות התקיים במלואו ובמלוא רוחב היקפו. אמנם הפנייה להתייעצות נעשתה אל משרד ראש הממשלה, אך בחינת העניין נעשתה במהותה על ידי הגורמים המקצועיים המוסמכים. אכן, מכתבה של גב' פרנסיס היה קצר ובלתי מפורט, אך הוא שיקף לאמיתה התייעצות של ממש ובחינה של התכנית על ידי הגורמים הרלוונטיים. בדיקה זו העלתה שאין התנגדות לאישור התכנית בכל ההיבטים הנוגעים לבית קברות. ואמנם, לא בכדי נמשכה הבדיקה כשנה וחצי בטרם ניתן האישור על פי החוק ובטרם אושרה התכנית להפקדה. מדובר אפוא בהתייעצות אמיתית, עניינית ומקצועית שתוצאותיה הובאו בפני הוועדה לצורך אישור התכנית להפקדה. והנה, במסגרת הליך ההפקדה, הוגשה על ידי מר קינג התנגדות כללית לתכנית. לא זו בלבד שההתנגדות הוגשה באיחור, בניגוד להוראות החוק והוועדה לא הייתה מוסמכת לדון בה, אלא שהתנגדות זו חוללה שינוי בעמדתם ביחס לתוכנית של כל הגורמים, המוסמכים ושאינם מוסמכים. כאמור, המשיבות טוענות כי להתנגדותו של מר קינג לא ניתן משקל בהחלטה. טענה זו אינה מדויקת, שכן גם אם פורמלית לא ניתן משקל להתנגדות זו, הרי שהלכה למעשה היא חוללה "מהפך" בעמדתם של כל הגורמים שהיו מעורבים בדיוני הוועדה. כתוצאה מכך החליטה הוועדה להרחיב את יריעת הדיון ולבחון את התכנית על רקע כולל יותר. דבר זה היה על הוועדה לעשות בשלב מוקדם יותר ובטרם החליטה על הפקדת התכנית. כתוצאה מכך התהפכו היוצרות, ודיון שהיה צריך להתקיים בשלב מוקדם נערך במסגרת של התנגדויות, שלא נועדו על פי טיבן לבחינה כוללת חוזרת של התכנית. יתרה מכך, כפי שהובהר לעיל, הגורם המוסמך בעניין זה (משרד התיירות) נתן אישורים בכתב במסגרת הבחינה הכוללת של התכנית וקבע במפורש כי אין סיכוי ממשי למימוש היעוד של השטח עליו חלה התכנית לבית קברות. כפי שראינו, אותו גורם מוסמך שנתן את האישור בכתב שינה את עמדתו בעל-פה מנימוקים שעל פניהם אינם משכנעים. נוסף על כך, גם הנימוקים הנוספים שהביאו לשינוי בעמדת הוועדה אינם מבוססים: ראשית, לא הובאה בפניה כל תכנית קונקרטית להרחבת בית העלמין בשטח המדובר, ושנית, הוועדה כלל לא הביאה בחשבון את הקושי המשמעותי הכרוך בנקיטת הליכי אכיפה, קושי שמשליך באופן ברור על מידת האפשרות לפתח את השטח כבית קברות. נראה כי המהלך כולו היה נגוע בהתנהלות לא תקינה של הגורמים המוסמכים ושל הוועדה עצמה, כך שהחלטתה שלא לאשר את התכנית למרות שהיא אושרה להפקדה בתנאים שהתקיימו, אינה יכולה לעמוד. ראיה תכנונית כוללת 67.יש להוסיף, מעבר לאמור לעיל, כי המטרה המרכזית של הדיון החוזר בפני הוועדה, כפי שעולה מההחלטה הראשונה מיום 27.5.06 (נספח ג' לעתירה) וכפי שהוצגה בפני בית המשפט בדיון בעתירה הראשונה שהגישו העותרים (עת"מ 894/06), היתה לבחון את התכנית בראיה תכנונית כוללת, המביאה בחשבון את השטח כולו ולא רק את התוכנית מושא העתירה (נספח מש/11 לכתב התשובה). זאת ועוד, הבחינה הכוללת לא נועדה לבחון רק את ישימות השימוש בשטח המיועד לבית עלמין אלא גם את האפשרות לשנות את היעוד בכל השטח למטרת מגורים. כאמור, למרות שהוועדה עצמה ביקשה לעשות בחינה כוללת של כל האספקטים והאינטרסים המעורבים בעניין - הן את האינטרס של הרחבת בית הקברות הקיים והן את האינטרס הציבורי האחר של העותרים בפרט והציבור בכלל - בפועל היא לא עשתה כן, ואין בהחלטות הוועדה כל התייחסות לצורכי התושבים או לראייה תכנונית כוללת. 68.המשיבות הדגישו בנימוקים להחלטתן כי כדי לאפשר שינוי ייעוד ציבורי לייעוד לבנייה חייבים להתקיים שיקולים כבדי משקל המצדיקים את הפגיעה בציבור הרחב. אולם המשיבות לא נתנו דעתן לכך שגם תכנית העותרים מקדמת למעשה תכלית ציבורית בדמות מתן פתרונות דיור בהיקף לא קטן. התייחסותן של המשיבות לתכנית העותרים כאל "שטח סחיר", כלומר - כאינטרס רכושי פרטי ותו לו, אינה מדויקת בנסיבות העניין. מדובר בתכנית בנייה בהיקף של 41 יחידות דיור, שנועדה לתת פתרונות דיור לתושבי העיר, ולכן יש גם בה תכלית ציבורית ולא רק תכלית פרטית מצומצמת כטענת המשיבות. בסמכות המשיבות ומחובתן להכריע אילו מהאינטרסים הציבוריים יש לקדם, ובענייננו - צרכי קבורה אל מול צרכי דיור. במקרה זה המשיבות התעלמו מהמשמעויות הציבוריות שיש לבניית הדירות בשטח התוכנית ולא נתנו לכך כל משקל במסגרת החלטתן לדחות את התוכנית. 69.לא זו אף זו: מעיון בהחלטת המשיבות עולה כי הן כלל לא נתנו דעתן ליתרונות השונים הגלומים בתכנית העותרים. מעיון בהחלטה נראה כי המשיבות התייחסו אך ורק לחסרונות הקיימים לכאורה בתכנית, ולא אזכרו - ולו במילה אחת - את התועלת הצומחת ממנה, בדמות מתן פתרון דיור בהיקף לא מבוטל לתושבי העיר. מושכלות ראשונים הם שעל הרשות להביא בגדר שיקוליה את כל השיקולים העניינים הרלוונטיים להחלטה ולהעניק לכל אחד מהם את המשקל הראוי: "משבאים לבחון סבירותה של החלטה או מעשה מינהלי יש לעשות זאת בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה ובחינת כל הגורמים. "בקביעת גבולותיו של "מתחם סבירות" יש להתחשב, בין השאר, בשאלה, אם הרשות הציבורית נתנה משקל ראוי לגורמים הרלוואנטיים השונים שבהם עליה להתחשב. החלטתה של רשות מינהלית תיפסל בשל חוסר סבירות, אם המשקל שניתן לגורמים השונים אינו ראוי בנסיבות הענין. אכן, שיקלול ואיזון זה הם מעיקרי תפקידיה של הרשות הציבורית, והביקורת על אופן ביצועם נתונה לבית המשפט". (בג"צ 651/86 סגן גונדר שמעון מלכה נ' שר המשטרה, פ"ד מ(4) 645, עמ' 657-658, וראו גם פרופ' יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', עמ' 743). 70.במקרה שלפנינו לא מוזכרת בהחלטת הוועדה כל התייחסות לתועלת הצומחת מהתכנית, דבר שאינו מתיישב לכל הפחות עם העובדה שהמשיבות עצמן הן שאישרו את התכנית להפקדה בשלב קודם. על המשיבות הוטל התפקיד החשוב של שקילת יתרונות כל תכנית בנייה וחסרונותיה ואיזון ביניהם. בענייננו היה ראוי לבחון את השאלה האם ראוי להעדיף את השמירה על עתודות קבורה של בית עלמין על פני בנייה של יחידות דיור לתושבי העיר. לא למותר לציין בהקשר זה כי בפרוטוקול הדיון ציין מר ליפשיץ, נציג משרד התיירות, כי המחסור בשטחי קבורה כלל אינו נוגע לירושלים כולה אלא להר הזיתים בלבד: "עו"ד דני חורין: ... יש לכם נתונים לגבי המחסור או היעדר המחסור בירושלים במקומות קבורה אחרים? עו"ד אליהו ליפשיץ: טוב אז אמרנו שזה לא קשור לירושלים. בירושלים הרי יש כבר תוכניות, כלומר בואו נגיד של-20 שנים הבאות אין מחסור באזור הר המנוחות לאחר אישורים שניתנו באזור המנוחות." (עמ' 8 לפרוטוקול הדיון, נספח ז' להשלמת הטיעונים מטעם המשיבות, ההדגשה שלי- י.צ). בבחינת שאלה זו היה מקום להתחשב גם בעובדה, כי תכנית עמ/9 שייעדה את השטח להרחבת בית העלמין, נכנסה לתוקף בשנת 1970 וכי חלפו עד היום 38 שנים מבלי שננקטו צעדים כלשהם ליישומה. לא למותר לציין כי טענת המשיבות כי נתונות להן בכל עת הסמכות והחובה לשקול מחדש את החלטותיהן התכנוניות נכונה גם - ודווקא - בהקשר זה. כלומר, החלטת המשיבות מלפני כ-38 שנים לייעד את המקום לבית עלמין אינה צריכה לכבול את ידיהן כיום מלמנוע את השינוי. לסיכום, מדובר בשאלה חשובה ורגישה, אולם למרות זאת המשיבות לא קיימו בה כל דיון ולא העניקו את המשקל הראוי לאינטרסים הנוגדים הכרוכים בה. 71.בנוסף לכך יש לציין כי תכנית עמ/9 (שנוגעת לאזור העיר העתיקה כולו) ייעדה כאמור את השטח שממזרח לבית הקברות בהר הזיתים לבית קברות. תכנית זו אושרה בשנת 1970 אך מאז ועד היום לא נעשה כל צעד של ממש למימוש היבט זה של התכנית. במרוצת השנים הוגשה תכנית נוספת (תכנית מתאר 3085) שייעדה שטחים מסוימים מתוך תכנית עמ/9 למגורים. תכנית זו (3085) הותירה מספר חללים בלתי מתוכננים (שטחים לבנים) שלגבי אחד מהם הוגשה תכנית העותרים. החלטת הוועדה לא הביאה בחשבון את השינוי שחל בתכנון הכולל של האזור מאז שנת 1970 ואת העובדה שחלק, ואולי אף חלק ניכר, מהשטחים עליהם חלה תכנית עמ/9, כבר יועדו למגורים בהתאם לתוכנית 3085. המציאות התכנונית היום היא שחלקים ניכרים מתכנית עמ/9 כבר אושרו למגורים ועל הוועדה היה לתת דעתה גם לנתון זה, דבר שלא נעשה. גם בכך נפל פגם בהחלטת הוועדה שלא נתנה דעתה לכל הנתונים הרלוונטיים הנוגעים לעניין. סיכום 72.בהליכים ובקבלת החלטות של רשות מנהלית בכלל ומוסד תכנוני בפרט, קיים צורך מובנה לשמור על יעילות, ודאות, יציבות ועקביות עניינית. בענייננו לקתה החלטת המשיבות בפגמים מהותיים המחייבים את ביטולה. ההחלטה התבססה במהותה על קבלתה שלא כדין של התנגדות לא חוקית שהוגשה באיחור ניכר ומבלי שנתבקשה או ניתנה הארכת מועד. גם אם נצא מהנחה כי המשיבות החליטו לבטל את החלטתם הקודמת (המאשרת את התכנית להפקדה) ביוזמתן, הרי שהן לא עמדו בנטל הכבד המוטל עליהן להוכיח כי עשו כן מטעמים מיוחדים ויוצאי דופן. במקרה זה, המשיבות צריכות היו להבהיר מדוע הן סבורות כעת כי קיימת אפשרות מעשית ותכנית קונקרטית להרחיב בשטח התוכנית את בית העלמין, לאחר שקודם לכן סברו להיפך. בהחלטתן לא התייחסו המשיבות לעמדה הקודמת של משרד התיירות שעמדה בבסיס החלטת ההפקדה, אלא הסתמכו על הנימוקים שהביאו את משרד התיירות לשנות את עמדתו. משהתברר כי נימוקים אלה כלל אינם מבוססים ואינם יכולים לעמוד, נשמטה הקרקע מתחת להחלטת המשיבות להעדיף את העמדה החדשה על פני עמדתן הקודמת. בהקשר זה יש להוסיף, כי המשיבות לא התייחסו בהחלטתן לעובדה כי בשטח המדובר קיימים גם מבנים חוקיים, דבר שלכאורה מציב קושי ניכר על ההנחה כי תכנית הרחבת בית העלמין היא אמנם ישימה, וכן לכך שלא הוצגה בפניהן כל תכנית קונקרטית להרחבת בית העלמין. בנוסף, המשיבות שגו גם בכך שהתייחסו לתכנית העותרים כבעלת ייעוד סחיר בלבד ולא התייחסו כלל להיבט הציבורי הגלום בה, ואף לא התייחסו לתועלות השונות הגלומות בתכנית ומכאן גם שלא איזנו כנדרש בין היתרונות והחסרונות הנובעים ממנה. 73.לסיכום, הגעתי למסקנה כי הוועדה לא שקלה את כל השיקולים הנוגעים לעניין והחלטתה אינה מבוססת על תשתית עובדתית מוצקה ואינה מאזנת נכונה בין האינטרסים השונים העומדים לדיון. לפיכך יש לקבוע כי ההחלטה נגועה באי סבירות קיצונית המצדיקה את התערבות בית המשפט. לפיכך, הנני מחליטה לקבל את העתירה ומורה על ביטול החלטת הוועדה מיום 1.11.07 הדוחה את התכנית שהגישו העותרים. המשיבות ישאו בהוצאות העותרים ובשכ"ט בסכום של 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ. תוכנית בניהבניה