הבקשה 1 .בטרם מתן תשובה לכתב האישום, העלתה הנאשמת טענה מקדמית במסגרת הוראת סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב - 1982 הקובעת: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". תרגום הוראה זו לענייננו, כך נטען, פירושו נקיטת הליך 'אכיפה בררנית' כלפי הנאשמת באופן שהגשת כתב האישום כנגדה פירושה הפלייתה לרעה לעומת אחרים. כללי - רקע 2 .הנאשמת, כך נטען בכתב האישום, הועסקה במועדים הרלבנטיים (בשנים 2002 - 2005) בתפקיד 'מתאמת קשרי החוץ' של מר אהוד אולמרט. בשלב ראשון, כעובדת בעירית ירושלים, עת כיהן מר אולמרט כראש העיר ירושלים, ולאחר מכן, כעובדת מדינה במעמד יועצת בלשכת שר התיירות המסחר והתעשייה, עת שימש מר אולמרט בתפקיד שר באותו משרד (משנת 2003 ועד לשנת 2006). כלפי מר אולמרט ומנהלת לשכתו, הגב' ש' זקן, נטען כי שני אלה גרמו, בעזרתה של הנאשמת, באמצעות מעשי מרמה כלפי ארגונים שונים וכלפי המדינה, לכך שאותם ארגונים ולעיתים המדינה, ישאו בהוצאות נסיעת מר אולמרט למקומות שונים בחו"ל, בשיעור העולה באופן ניכר על העלויות האמיתיות של אותן נסיעות. בעקבות כך נוצרו והצטברו עודפי כספים בסכומים ניכרים, עודפים שנוצלו על ידי מר אולמרט, כך נטען, לשימושיו הפרטיים. בכתב האישום בעניינה של הנאשמת (עניינם של מר אלמרט והגב' זקן נדון בנפרד), נטען כי ביצוע מעשי המרמה של מר אולמרט והגב' זקן התאפשר באמצעות תיעוד כוזב שהכינו לבקשתם אנשי משרד הנסיעות "ראשונטורס", אשר הפריז במידה ניכרת בעלויות האמיתיות של הנסיעות שביצע מר אולמרט עבור המדינה וארגונים שונים, תוך סילוף, לעיתים, של מסלולי הנסיעה. נטען כי מר אולמרט והגב' זקן, בעזרת הנאשמת, דאגו לספק לגופים הממנים את התיעוד הכוזב. פעילויות אלה, כך נטען, גרמו לקבלת מימון עודף בסך של 87,678 דולר, שהושג במרמה. כתב האישום מפרט, אחת לאחת, את הנסיעות: מסלולן, ייעודן, המימון שנטען כי התקבל, וההוצאה בפועל. נטען, בין היתר, כי על פי פרקטיקה שנקבעה על ידי מר אולמרט ובהתאם להנחיותיו ולהנחיות הגב' זקן והוראותיהם מעת לעת, הציגה הנאשמת בפני ארגונים הקשורים לנסיעה מצגי שווא לפיהם הם אלה הנושאים בעלויות נסיעת מר אולמרט והנלווים אליו והוסתר מהם כי גורם נוסף משלם עבור אותה נסיעה ולעיתים מממן אותה טיסה ממש. משרד ראשונטורס, כך נטען, הנפיק לארגונים השונים, כנגד תשלום הוצאות הטיסה, קבלות וחשבוניות בהן נתונים פיקטיביים, זאת על פי הוראות הנאשמת על פי הנחיות שקיבלה, כאשר לא היה בנתונים אלה לשקף את הנתונים האמיתיים של טיסותיו של מר אולמרט. כתב האישום אף מתייחס לפרק הזמן שבמסגרתו הוזמנו כרטיסי נסיעה בסוכנות ראשונטורס אף שסוכנות זו לא זכתה במכרז הממשלתי. תמצית טיעוני הנאשמת 3 .האכיפה הבררנית לה טענה הנאשמת הנה כי יש משום הפליה לרעה בהעמדתה לדין לאור אי נקיטת אמצעים כנגד סוכנות ראשונטורס אשר נטלה חלק פעיל במעשי המרמה הנטענים. נטען כי מעמדה של הנאשמת, בנוגע עם ביצוע המעשים כמתואר בכתב האישום, אינו נופל ואינו שונה ממעמדה של ראשונטורס, מה עוד שראשונטורס הנה גורם מרכזי באירועים, היא הנהנית מביצוע העסקאות באמצעותה, כאשר ראשונטורס היא זו שהפיקה את הרישומים הכוזבים, והדברים מקבלים יתר חומרה בכל הקשור ל'עקיפתו' של המכרז הממשלתי לרכישת כרטיסי טיסה. מנגד, לנאשמת עצמה אין יד ורגל באותו מהלך. ראשונטורס, כך לטענת הנאשמת, הנה: "גורם עצמאי כבד משקל שהוא הפרטנר לפי כתב האישום של מר אולמרט.... ולכן אני חושב שבהשוואה הזו לא ניתן להתעלם מאותה תחושה קשה של סוג של היטפלות...". בהקשר זה ציין הסנגור כי הנאשמת עלתה ארצה אך בשנת 2001. האפליה, כך מדגיש הסנגור, טומנת בחובה, שימוש מפלה בכוח התביעה המעיד על פגם בשיקול הדעת, פגיעה באמון הציבור ברשויות התביעה ופגיעה בכוח המרתיע של המשפט הפלילי. עוד ביקש הסנגור שלא ליתן משקל לטענה שהנאשמת, לעומת ראשונטורס, הנה עובדת ציבור, ולא ניתן להיתלות בכך. בנוסף, באה הפניה לכך שבתחילה נגבו מהנאשמת הודעות תוך שנאמר לה כי אין היא עומדת להיות מואשמת בדבר עבירה. תמצית טיעוני המאשימה 4 .מנגד, מדגישה המאשימה כי טענה של אכיפה בררנית תתקבל ותיענה אך במקרים חריגים. זאת באשר לכלל. במקרה הנדון - נטען כי אין מדובר באפליה בין שווים אלא באבחנה בין שונים: באשר לראשונטורס - כך נטען - לא נמצאו ראיות מספיקות להעמיד לדין את עובדי הסוכנות בגין עבירות מרמה, ויש, לכאורה, ראיות בגין רישום כוזב במסמכי תאגיד. מכאן, שאין מדובר באפליה, שכן לנאשמת מיוחסות עבירות מרמה בנסיבות מחמירות, ומקום שמדובר באבחנה על בסיס ראיות, אין מדובר באפליה. עוד צוין כי בנוגע לבעלים של סוכנות ראשונטורס, טרם התקבלה החלטה. בנוגע עם מנהלת החשבונות וסוכנת הנסיעות, הוחלט לא להעמידן לדין בשל רישום כוזב במסמכי תאגיד בשל כמה סיבות: האחת - בתחילת החקירה התרכזו בחשודים העיקריים - זהו מבחן הדומיננטיות, והשנייה - השתיים שיתפו פעולה באופן מלא ועדותן קריטית באשר למעורבים בעבירות המרמה. זהו מבחן איסוף הראיות. עוד נטען כי בכל מקרה, לא הייתה קיימת אצל אנשי ראשונטורס מודעות למעשי המרמה ולא היה להם קשר עם הגופים המרומים, זאת לעומת הנאשמת שעמדה ב'חזית' ביצוע המעשים והוציאה לפועל את מעשי המרמה. הנאשמת, כך לגרסת המאשימה, הייתה הגורם היעיל והגורם המועיל, תוך העדפת האינטרס האישי של מר אולמרט על פני האינטרס הציבורי. הגנה מן הצדק - אכיפה בררנית 5 .כאמור לעיל, כיום, העוגן הנורמטיבי לתחולה על הגנה זו מצוי בהוראת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, הקובעת: "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי". מכוח הוראה זו, הגשת כתב אישום מטעם פסול או מטעמים שאינם ענייניים, יש בה משום הפרת חובת הצדק וההגינות המוטלת על רשויות אכיפת החוק. חובה זו נתונה לביקורת שיפוטית ומקורה בדוקטרינת "ההגנה מן הצדק" שיצירתה הלכתית, והוראת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי עיגנה בחוק דוקטרינה זו (בתיקון משנת 2007). חקיקה זו, יש להדגיש, לא הובילה לשינוי פניה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, והכללים אשר נקבעו בפסיקה עד לחקיקת הוראה זו ממשיכים לחול ולהנחות בסוגיה זו (ר' ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ. לימור). 6 .בפרשת גנור עמד בית המשפט העליון על חשיבות אמון הציבור במערכת אכיפת החוק ועל הצורך בהפעלה שוויונית בהעמדה לדין ואי הפליה: "'...הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם' (בג"צ 953/87...). טעמים אלה תופסים, וביתר שאת, לעניין הפעלת כוחו של התובע להגיש אישום פלילי. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות החלטותיהן מתוך שוויון. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו קשה היא למשטר הדמוקרטי. קושי זה הוא משולש: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול-דעת לתובע; שנית, הפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות, המקשרים את בני החברה; שלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי..." (בג"ץ 935/89, 940, 943 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 512 (1990)). 7. כפי שציין ב"כ המאשימה, החלתה של דוקטרינה זו הוגבלה למקרים נדירים ויוצאי דופן בהם יש בקיומו של ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, זאת בעיקר משום שקבלת טענה זו של 'הגנה מן הצדק' מאפשרת ביטול כתב האישום מבלי להידרש לשאלת חפותו או אשמתו של הנאשם. בהקשר זה נאמרו הדברים הבאים, בפרשת בורוביץ: "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך-כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו, עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר. ההכרעה בשאלה אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; הגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר האחר ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; שמירת אמון הציבור בבית-המשפט" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, בע' 807 (2005)). בעניין בורוביץ נקבע מבחן, הכולל שלושה שלבים, לצורך החלת ההגנה מן הצדק: בתחילה, יש לזהות את הפגמים שנפלו בנוגע עם ההליכים שננקטו ולעמוד על עוצמתם (בלא קשר לשאלת האשמה או החפות), לאחר מכן, יש לבחון האם בקיום ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, ובמידה שהתשובה לכך תהיה חיובית - יש לבחון האם לא ניתן לרפא הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטול כתב האישום. 8 .נקבע, כי לא כל הבחנה בין העמדתם לדין של שני אנשים, גם שעה שעניינם דומה, יש בה משום אכיפה בררנית: "החלטתה של הפרקליטות, כרשות מנהלית, להעמיד אדם לדין אינה יכולה להיעשות בשרירות הלב, ועליה לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מנהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים ענייניים, סבירות ועוד... עם זאת, יש לזכור כי מדובר בהחלטה מורכבת, בעלת שני פנים - הערכת היכולת להוכיח את האישומים כנגד החשוד, והעניין הציבורי שבהעמדתו לדין... במסגרת אלו על הפרקליטות לשקול שיקולים רבים, תוך הענקת המשקל המתאים לכל שיקול, כך ששקילה עניינית של שני חשודים שענייניהם דומים (אך לא זהים), לא תניב דווקא החלטה זהה. תוצאה זו אינה מהווה בהכרח אכיפה בררנית" (ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, (4.8.08)). כפי שצויין בע"פ (י-ם) 40649/07 מדינת ישראל נ' ש' מלכה ואח' אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון בפני החוק. ואולם, לא כל אכיפה חלקית, "סלקטיבית" או מדגמית, היא אכיפה פסולה שיסודה בהפליה. על פי ההשקפה המקובלת, ההכרעה אם אכיפה חלקית היא אכיפה מותרת, או שמא אכיפה בררנית פסולה, תיגזר בדרך כלל מטיב מניעיה של התביעה. ככל שיוכח כי כתב האישום יסודו בשרירות או במניעים פסולים של התביעה, יבוטל כתב האישום: "ככלל, יש לומר כי בבוא בית המשפט להחליט אם לבטל כתב-אישום מחמת אכיפה בררנית, שלכאורה הוכחה לפניו, מוטל עליו ליתן את הדעת על טיב מניעיה של הרשות, שבהיעדר צידוק גלוי לעין להבחין בין שניים שביצעו אותה עבירה בחרה להעמיד לדין את פלוני וחדלה להעמיד לדין את אלמוני. הכלל הוא כי אכיפה חלקית עשויה להיות עניינית ומותרת בנסיבות מסוימות, אך היא עלולה להיחשב כאכיפה בררנית פסולה בנסיבות אחרות. ההכרעה בשאלה אם המדובר, במקרה נתון, באכיפה חלקית מותרת או באכיפה בררנית פסולה, עשויה בדרך כלל להיגזר מבחינת מניעיה של התביעה..." (פרשת בורוביץ, בע' 813). יתירה מזאת: "הכלל הוא שכל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין" (ע"פ 37/07,ע"פ 1005/07 פרג נ' מדינת ישראל, (10.3.08). ויודגש, אכיפה בררנית איננה הצד ההפוך של אכיפה מלאה: "אכיפה בררנית... אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מנהליות שונות, כמו רשויות מקומיות... אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת?... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, בע' 304-305 (1999)). מסקנות 9 .אם אבקש ליישם את הכללים כפי שאלה פורטו בהרחבה לעיל, נמצא כי דין הבקשה להידחות. 'הפגם' עליו מצביע בא כוח הנאשמת הנו בעובדה שלא ננקטו הליכים פליליים כנגד מי מאנשי ראשונטורס. בעניין זה הובא הסבר מבוסס מטעם המאשימה לפיו כנגד הבעלים טרם נתקבלה הכרעה בעניינו, וכנגד סוכנת הנסיעות ומנהלת החשבונות לא נמצאה תשתית לביצוע עבירות מרמה, ולאחר הפעלת מבחן הדומיננטיות ומבחן איסוף הראיות, הוחלט שלא לנקוט בהליכים בכל הקשור לעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד, אם בכלל. מכאן, שלא ניתן לומר כי בקיום ההליך הפלילי כנגד הנאשמת (ומר אולמרט והגב' זקן), אך לא כנגד עובדי ראשונטורס, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. כאמור, לא כל הבחנה בין העמדתם לדין של שני אנשים, גם שעה שעניינם דומה, יש בה משום אכיפה בררנית, ובוודאי לא מקום שמדובר במי שאין מעמדם שווה, כמו בענייננו. שיקוליה של הרשות, בעניין זה, כפי שפורטו לעיל, נמצאים ענייניים ובמתחם הסבירות, ולא צפו על פני שיקוליה, שפורטו לעיל, שיקולים זרים או שרירותיות. אם נחיל את המבחן המוצע: אכיפה המבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים לשם השגת מטרה פסולה או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא (פי שהוצע בפרק זקין), כי אז המסקנה הנה כי אין מדובר בין בני אדם דומים, שכן רמת השליטה של הנאשמת במגרש האירועים (לכאורה כמובן ועל פי האמור בכתב האישום) לעומת מי מעובדי ראשונטורס, אינה באותה שיעור כלל וכלל, שיקולי המאשימה, בכל הנוגע לעובדי ראשונטורס, אינם לצורך השגת מטרה פסולה ולא נתגלו שיקולים זרים. יודגש ויובהר כי דברים אלה יפים בכל הנוגע לאבחנה בין הנאשמת ולבין עובדי ראשונטורס ואין בהם כמובן להביע עמדה כלשהי באשר לגורל ההליך עצמו. כאמור, התוצאה הנה שהבקשה נדחית. המשך דיון ייקבע בהתאם ליומן בית המשפט והצדדים יקבלו על כך הודעה. אכיפה בררנית