1. בעלות הדין הן שתי חברות בערבון מוגבל שכוננו ביניהן שותפות ליבוא עצים ושיווקם עפ"י חוזה שותפות מיום - 14.12.81; סעיף 13 הימנו מורה, כי "במקרה של סכסוך כל שהוא בין הצדדים בשל חוזה זה וכן בקשר לכל ענין הנוגע לשותפות ימסר הדבר לבוררות של דן יחיד אשר יפסוק בין הצדדים. הבורר יהיה בורר מוסכם בין שני הצדדים. חתימת הצדדים על חוזה זה היא כחתימה על פני הסכם בוררות לפי חוק הבוררות והתוספת - שלו". 2. אין חולק כי נתגלעו סכסוכים בין השותפים, כי המבקשת פנתה אל המשיבה בע"פ ובכתב בדרישה לפעול למינוי בורר על סמך חוזה השותפות וכי פניה הושבו ריקם (וביתר דיוק - המשיבה התנתה הענותה למבקשת במילוי דרישות שהציגה במכתבה מה-31.1.84 הנספח לבקשה, שכמוהו כחיית פנייתה של המבקשת). מכאן הבקשה הנדונה של המבקשת, העותרת, כי בית המשפט ימנה בורר דן יחיד לפסוק "בסכסוך" שבין בעלות הדין, לפי סעיף 8 לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 [15] (להלן - חוק הבוררות). יצויין כי המבקשת אינה מפרטת בבקשה ובתצהיר מנהלה התומך בו מהות ה"סכסוך" שבו אמור הבורר לדון. זאת עשתה המשיבה, המתנגדת לא רק למינוי בורר אלא מעיקרא לבירור הסכסוכים שנתגלעו בין בעלות הדין במסגרת בוררות, וכל כך משום שאלה - כאמור בתצהיר הנגדי של מנהל המשיבה - נובעים בין היתר מכך "שגיליתי כי המבקשת הוציאה במירמה כספים מהשותפות". מכאן ואילך מפרט המצהיר מעשי המירמה שהוא מייחס למבקשת ועיקריהם שניים: 1) המבקשת נטלה בתרמית כספי ריבית שקיבלה מלקוחות ושלשלה אותם לעצמה במקום להעבירם לקופת השותפות, הזכאית להם באמת. 2) בשלב מסויים כוננה השותפות דנן שותפות עם חברה שלישית (להלן - השותפות הנוספת) ועפ"י המוסכם נפתח חשבון בנק שדרכו אמורים היו להתנהל עסקי השותפות הנוספת. לימים התגלה למשיבה, כי ללא ידיעתה פתחו המבקשת והחברה השלישית חשבון בנק אחר, נוסף, בשמות שתי בעלות הדין והחברה השלישית וכי חשבון זה נמצא בחובה בסכום גדול. אז גם הוברר למשיבה כי הצהרת המבקשת בפניה, כי החברה השלישית תשקיע מכספיה למימון עסקי השותפות הנוספת הוא שקר וכי עסקיה של זו נעשו באמצעות החשבון הנוסף, שדבר קיומו הוסתר מן המשיבה. יתר על-כן, המבקשת - שוב ללא ידיעת המשיבה - כיסתה את גרעונות חשבון הבנק הנוסף בכספים שנטלה מן השותפות. לא זו בלבד שהמבקשת לא ביקשה להגיש תצהיר המכחיש גירסת המשיבה אלא אף לא ניסתה לערערה בדרך של חקירה שכנגד, שכן המבקשת, שהתייצבה לדיון באמצעות מנהלה וללא עו"ד, הודיעה כי אין ברצונה לחקור את המצהיר מטעם המשיבה, כך הודיע גם ב"כ המשיבה לענין התצהיר מטעם המבקשת. נמצא, כי קיימת לכאורה ראיה לגירסת המשיבה, וראיה לכאורית זו לא עורערה. אכן בסיכומי הטענות ביקש מנהל המבקשת ליטול עוקץ התרמית מן הטענות שהטיחה המשיבה בתצהיר שמטעמה, וטען כי הסכסוך אינו נגוע כלל בתרמית; בלשונו - "לא רימיתי ולא רומיתי". אלא שטענות אלו אינן יכולות לעמוד בפני התצהיר מטעם המשיבה, המעלה נגד המבקשת עובדות שעניינן במובהק ובמפורש תרמית, מבלי שנעשה נסיון מצד האחרונה לערערן. באחת: בשלב זה יש להניח כי ברור הסכסוך מחייב ברור טענות מרמה שהמשיבה מטיחה במבקשת. 3. טוען ב"כ המשיבה כי במצב דברים זה מן הדין לדחות את הבקשה למינוי בורר, שכן מקום שבסכסוך מועלות טענות מרמה, ראוי להעתר לצד להסכם הבוררות - ובמקרה דנן המשיבה, המבקשת לאפשר ברור הסכסוך בבית המשפט "כדי שתוכל להוכיח את התרמית וכל שאר פרטי הפרשה" (עמ' 3). מנהל המבקשת לא הגיב על הצד המשפטי של טיעוני ב"כ המשיבה ורק דבק בגירסתו, כי לאמיתו של דבר הסכסוך אינו נגוע בטענות תרמית אלא "הוא סתם התנגחות ותו לא" (עמ' 4). דא-עקא, שטענה זו אינה יכולה לעמוד לו במסגרת ההליך הנדון, כפי שכבר בואר לעיל. מאחר שהמבקשת אינה מיוצגת על-ידי יודע-דין והיא בבחינת "מי שאינו יודע לשאול", ראוי שבית-המשפט ישאל ויברר, האם הדין כטענת ב"כ המשיבה? וביתר פירוט, זה גידרה של השאלה: הלכה פסוקה מימים ימימה היא, כי מי שנאשם במירמה רשאי לעמוד על בירור האשמה בבית-המשפט, על מנת שזו תבורר ושמו יטוהר בפומבי; וככלל בית-המשפט יעתר לו על ידי שיסרב לאכוף עליו הסכם הבוררות, אם בדרך של דחיית בקשה לעכב הדיון בתביעה שהגיש או בדרך של דחיית בקשה למינוי בורר; אולם במקרה דנן המבקשת לאכוף הסכם הבוררות על ידי מינוי בורר היא הנאשמת במעשה מירמה, ואילו המשיבה העומדת על בירור האשמה בבית-המשפט היא המאשימה; האם גם במקרה כגון זה יסרב בית המשפט לאכוף הסכם הבוררות? ב"כ המשיבה הטוען לתשובה חיובית על שאלה זו תוקע את יתדותיו בכתוב בספרה של ד"ר ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מהדורה שניה [15]), בפרק המשנה הדן בשיקול הדעת של בית המשפט לענין מינוי בורר; שם מזכירה המחברת השיקול של טענת תרמית, ומאחר שהדברים שעליהם סומך ב"כ המשיבה הם, בעצם, כל שאמרה המחברת בנושא זה, נביאם כלשונם: "במקרה אשר בו מתבקש בית המשפט למנות בורר והצד שכנגד מעלה טענת תרמית - יצטרך בית המשפט לשקול אם מקרה כזה ראוי להיות נדון בבוררות. אין צורך לומר שבעצם הטענה לא סגי ויש צורך בראיה לכך" (המשך הדברים אינו מענייננו) - סעיף 167 (עמ' 131). דברים אלה תואמים את נתוני המקרה דנן, כמו כפפה ליד. אולם בכל הכבוד לבעלת הדברים, לי נראה כי אין הם מגלים - ומכל מקום אינם מגלים דיים - את הבעייתיות הטמונה בנושאנו, הנוגעת לשאלה שהוגדרה לעיל: האם טענת תרמית מהווה שיקול להימנע ממינוי בורר, שעה שהמתנגד למינוי הוא המאשים והמבקש על המינוי הוא הנאשם? עפ"י דברי המחברת ניתן לסבור כי במקרה זה (היא אינה מזכירה המקרה ההפוך, לאמור: שהנאשם הוא המתנגד למינוי בורר, אפשר משום שהדבר בגדר אין צריך לומר) בית המשפט בן חורין לחלוטין בשיקול דעתו, ללא הנחייה שבהלכה הפסוקה (למעט הצורך בראיה לכאורה לטענת התרמית), ולא היא; וההחלטה המצוינת בהערת השוליים כסימוכין לדבריה - ת"א 1093/53 יוחנן גודלמן נ' חברת "מטל-אנוד" בע"מ [7] תוכיח; שם מצינו לאמור (בעמ' 38): "א. הכלל הוא כי במקרה של טענת מירמה על בית-המשפט לסרב למנות בורר, אם הצד אשר נגדו מובאת הטענה, דורש את ברור התביעה בבית המשפט. ב. במסיבות מיוחדות ישתמש בית-המשפט בכלל זה, אם הצד הטוען רמאות ידרוש דיון בבית המשפט...". הבחנה בלשון נחרצת לא פחות ואף יותר מזו, בין מעמדו של מאשים לבין מעמד נאשם לענין אכיפת הסכם בוררות, מצויה בספרו של ד"ר זוסמן, דיני בוררות, (מהדורה שניה [16]) ושם נאמר: "אין מעכבים את הדיון אם המבקש את העכוב (הנתבע) מאשים את המשיב (התובע) בתרמית. דין התנהגות אחרת בה מואשם המשיב, אשר יש בה כדי להכתים את שמו הטוב כגון זיוף, או התנהגות לא הוגנת במקצועו, הוא, לענין זה, כדין תרמית. טעמה של הלכה זו הוא, כי אדם שכנגדו הוטחה אשמה כה חמורה, רשאי לנקות את שמו הטוב על ידי דיון בפומבי כדרך שהוא מתנהל בבית המשפט, שלא יוסתר הדבר בחדרי החדרים בהם בוררים דנים (סעיף 66): אך העובדה שהמשיב (התובע) מאשים את הנתבע המבקש את העכוב בתרמית אינה משמשת עילה לסרב לנתבע, כי אם חפץ הנתבע בברור האשמה על-ידי הבורר בהתאם לשטר הבוררות שנעשה, מה לו לתובע כי ילין?" (ס' 67). מאידך גיסא בסיפרם של ‎M.J. MUSTILL & S.C. BOYD, COMMERCIAL [ARBITRATION (LONDON, 1982) ]17 מצינו סיכום ההלכות הפסוקות באנגליה בנושא הנדון, השונה מסיכום ההלכות בסיפרו של ד"ר זוסמן, אף שמחברי שני הספרים נזקקים להלכות שנפסקו באנגליה בטרם יחקק שם ARBITRATION ACT, 1934, שאחד מחידושיו היה הוראה מפורשת לענין טענת תרמית כשיקול לאי אכיפת הסכם בוררות, מבלי להבחין בין מאשים לנאשם לענין זה. ואלה דברי הסיכום של המחברים מסטיל ובויד: QUITE APART FROM THESE STATUTORY POWERS, IT HAS ALWAYS BEEN" CLEAR THAT THE EXISTENCE OF AN ALLEGATION OF FRAUD OR NEAR FRAUD IS SUFFICIENT GROUND FOR REFUSING A STAY: PARTLY BECAUSE IT IS ONLY FAIR THAT A PARTY AGAINST WHOM A SERIOUS CHARGE IS MADE SHOULD HAVE THE OPPORTUNITY OF AN INVESTIGATION IN OPEN COURT, AND PARTLY BECAUSE OF A FEELING THAT A JUDGE IS BETTER CAPABLE OF DEALING WITH SUCH AN ISSUE THAN AN ARBITRATOR. THE PRINCIPLE APPLIES WHETHER THE ALLEGATION IS MADE BY THE DEFENDANT OR BY THE PLAINTIFF. IN THE LATTER CASE, HOWEVER, THE DEFENDANT MUST SHOW THAT THERE IS A SUBSTANCE IN THE CHARGE; HE WILL NOT BE ALLOWED TO MAKE USE OF THE WILD ALLEGATION OF IMPROPRIETY TO AVOID A .(REFERENCE TO ARBITRATION" (AT P. 428 אחרון בהקשר הנדון יזכר פסק-הדין בע"א 556/75 רפאל ומרים מורלי נ' דוד בגון [1] שנדון בחמישה שופטים, ובו מצויה קשת דעות בנושא הנדון, ועוד נוסיף לעסוק בהן להלן. אומנם הדברים בפסק-דין זה, כמו הדברים שהובאו מחיבוריהם של ד"ר זוסמן ושל מסטיל ובויד, נאמרו לענין שיקול הדעת של בית המשפט אם לעכב הדיון לפי סעיף 5 לחוק הבוררות [13] וסעיף 4 ל- ‎[22] ARBITRATION ACT, 1950 שמקביל סעיף 5 לפקודת הבוררות, 1926 [14] אולם באין הנחיות בחוקים אלה, המקנים לבית המשפט סמכות ושיקול דעת למנות בורר, כיצד ייעשה שימוש בשיקול הדעת, הכל מסכימים כי השיקולים שיכריעו בשאלת המינוי של בורר "הם ממש אותם השיקולים המדריכים את בית המשפט שעה שהוא דן בעיכוב הדיון לפי סעיף 5 לפקודה - ד"ר זוסמן [16], שם, סעיף 90, וכן מסטיל ובויד, שם [17], בעמ' 145 בהערה 6. סבורני, כי האמור לעיל, הכתובים שאינם מתיישבים זה עם זה, מצדיק ואף מצריך בירור, מקוצר ככל שניתן, של מצב ההלכה הפסוקה בנושאנו. לצורך השגת תכלית זו יש לבחון ההלכה הפסוקה, בהקשר עם החוקים שחלו בעת פסיקתה, ולא רק בישראל אלא גם באנגליה, שמהלכות ערכאותיה נטלו פוסקינו מלוא חופניים. בתוך כך נברר עד היכן ניתן להזקק לפסיקה האנגלית. 4. נפתח בחקיקה האנגלית שהוראותיה בנושא הנדון, המקבילות להוראות שבחיקוקינו, נחקקו ראשונה. א) בראשית היה ARBITRATION ACT, 1698 [23]. חוק זה לא כלל הוראה כללית, לא לענין עיכוב הדיון ולא לענין מינוי בורר על ידי בית-המשפט. ב) COMMON LAW PROCEDURE ACT, 1854 [24] בסעיף 11 הימנו, היקנה לראשונה לבית המשפט סמכות לעכב הדיון בתובענה שהוגשה תוך הפרת הסכם בוררות; כן נקבעו הסדרים למינוי בוררים על ידי בית המשפט במקרים מסויימים. ג) ב-ARBITRATION ACT, 1889 [25], שהיווה הסדר כולל של תחום הבוררות וביטל התחיקה הקודמת בתחום זה, נחקקה מחדש בסעיף 4 הימנו הוראת סעיף 11 לחוק 1854 (הגם בשינוי סגנון), לענין הסמכות לעכב הדיון. כן הורחבה סמכות בית המשפט (או הצד להסכם הבוררות) למנות בורר, באופן שצומצם עוד כוחו של הצד הסרבן לסכל הסכם בוררות בדרך של סרוב למנות בורר. יושב אל לב, כי בחוקים דלעיל, משנת 1854 ומשנת 1889, הוקנו לבית המשפט הסמכות ושיקול הדעת, הן לענין עיכוב הדיון והן לענין מינוי בורר, אולם לא פורשו בהם השיקולים שינחו את בית המשפט שעה שהוא עושה שימוש בשיקול הדעת. זאת עשתה ההלכה הפסוקה שנפסקה בעקבות חיקוקים אלה; בפסיקתם עצבו בתי- המשפט, כדרכם, שזה מתחומי עשייתם, כללים לשימוש בשיקול הדעת, להיותו "שיקול דעת מבוקר" (CONTROLLED DISCRETION), בדברי LORD DEVLIN בספרו ]THE JUDGE [18. ד) ב-1926 נחקקה בא"י פקודת הבוררות [14], שנגזרה עפ"י הדגם של חוק הבוררות האנגלי מ-1889. אין תימה שבתי המשפט, גם לאחר שנתכוננה המדינה, ואף שלא היה בפקודת הבוררות סעיף הפניה אל ההלכה האנגלית לענין פירושה, ניזקקו להלכות שנפסקו באנגליה בעקבות חוק הבוררות מ-1889 (ובמידה שבחוק זה נכללה הוראה הדומה בעיקרה לזו שבחוק הבוררות מ-1854 - גם ההלכות שנפסקו בעקבות אותו חוק במשמע): ר' ד"ר זוסמן, שם, סעיף 1 [16]. ה) ARBITRATION ACT, 1924 [26], בין שאר חידושיו ותיקוניו לחוק הבוררות 1889, קבע בסעיף 14 הימנו, כי כל אימת שהסכם בוררות קובע שסכסוכים שיתגלעו בעתיד ידונו בבוררות, וסיכסוך שנתגלע מצריך בירור השאלה אם צד מן הצדדים אשם במירמה, אזי בכוחו של בית-המשפט להורות שלא יהיה עוד תוקף להסכם הבוררות ולסרב לעכב הדיון בתובענה שהוגשה בניגוד להסכם זה. החשוב לענייננו הוא כי לענין זהותו של מגיש התביעה בניגוד להסכם הבוררות, אין החוק מבחין בין הנאשם במעשי מירמה לבין המאשים במעשים אלה. ו) בחוק הבוררות האנגלי החל בימינו 1950 [22] נחקקה מחדש, בסעיף 4 הימנו, הוראת סעיף 4 לחוק הבוררות מ-1889 לענין כוחו של בית-המשפט לעכב הדיון וכן נחקקה מחדש, בסעיף 24 הימנו הוראת חוק הבוררות מ- 1934, בסעיף 14 הימנו, לענין טענות תרמית (בחוק נכללו תיקונים על פי חוקים מאוחרים ממנו אך אלה אינם מענייננו). אולם, בעוד שבתי משפטנו נזקקו להלכה שנפסקה באנגליה, גם בעקבות חוק 1950, במידה שהוראותיו תאמו החוק מ-1889, הם דחו ההזקקות להלכות שנפסקו בעקבות החידושים שנתחדשו בחקיקה האנגלית לאחר 1889, לרבות ההלכות שנפסקו בעקבות סעיף 14 לחוק 1934, הוא סעיף 24 לחוק 1950. כך למשל נפסק בת"א (ת"א) 1093/53 יוחנן גולדמן נ' חברת מטל אנוד בע"מ [7] דלעיל, בהקשר עם ההלכה שהובאה כבר במקום אחר, כי: "ההלכה המקומית בנדון זה שונה מהמצב הקיים באנגליה לאחר חוק הבוררות, 1950, אשר לפיו ניתנה סמכות לבית המשפט לבטל כל הסכם בוררות, במקרה של רמאות, בין אם הטוען רמאות דורש דיון בבית המשפט בין אם הדרישה באה מפי הצד שנגדו מובאת הטענה". (המובאה מן התמצית כפי שנתפרסמה במראה המקום שצויין לעיל). וכן ראה המרצה 265/52 [8]; ד"ר זוסמן שם [16], סעיף 1. ז) בתשכ"ח-1968 הוחק חוק הבוררות, שביטל את פקודת הבוררות. סעיף 8 הימנו [13] שעניינו סמכות בית המשפט למנות בורר, קובע כי משנתקיימו תנאים מסויימים (כגון מתן הודעה מטעם מבקש המינוי לבעל דינו) "רשאי בית-משפט, על-פי בקשת בעל דין למנות את הבורר"; אולם כמוהו, כסעיפים המקבילים בפקודה ובחוקים של אנגליה, סתם ולא פירט בשיקולים שישווה בית המשפט לנגד עיניו שעה שהוא עושה שימוש בשיקול הדעת (הגלום בדיבור "רשאי") אם למנות בורר אם לאו. גם לענין דרך השימוש בשיקול הדעת לפי סעיף 8 [13] ניתן, אפוא, להזקק לדרך השימוש בשיקול הדעת לפי סעיף 5 [13] לחוק אם לעכב הדיון בתובענה שהוגשה בניגוד להסכם הבוררות, שהרי בזה גם בזה השאלה הטעונה הכרעה היא, בעצם, אם לאכוף הסכם הבוררות אם לאו. אמנם גם בסעיף 5 לחוק [13] אין זכר לשיקולים הצריכים לענין שיקול הדעת האמור, כל שנאמר בסעיף זה (הנוגע לענייננו) הוא: (א) הוגשה תובענה לבית משפט בסכסוך שהוסכם למוסרו לבוררות... יעכב בית המשפט את ההליכים שבין הצדדים להסכם... (ג) בית המשפט רשאי שלא לעכב את ההליכים אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות". אך, כזכור, שיקולים אלה נתגבשו בהלכות פסוקות, בעקבות חוקים של אנגליה והפקודה. והנה, על מעמד ההלכות הפסוקות בעבר ביחס לחוק הבוררות דידן אמר השופט ברנזון בע"א 550/75 דלעיל [1] הדברים הבאים: "אינני רוצה שיפרשו את דברי הבאים כאילו אני מתכוון לאמר, שגם אחרי חוק הבוררות, עלינו ללכת בתלם החקיקה והפסיקה האנגלית בתחום זה. על כן אקדים ואומר שלדעתי, בבואנו לפרש וליישם את חוק הבוררות, שהוא חוק ישראלי מקורי, אף שהוא חוזר על מספר עקרונות ודברים שהיו קיימים לפניו בתחום זה, אין אנו קשורים עוד להלכות שנהגנו על פיהן בעבר, ורשאים גם רשאים אנו לפתח דרכי מחשבה ופרשנות עצמאיים המתאימים למציאות חיינו. אנו יכולים ללמוד מאחרים ומותר לנו לשאוב השראה מאחרים. אבל, כשמדובר בחוק ישראלי, מוטב שנראה עצמנו חופשיים לפלס לעצמנו דרכים חדשות ולפתח דפוסי מחשבה עצמאיים משלנו". בכל הענווה סבורני, כי דברים אלה נאמרו בלשון גורפת מדי: כידוע פקודת הבוררות וההלכות שנפסקו בעקבותיה, גם אלו שאימצו וקלטו את ההלכה הפסוקה באנגליה, הם דין בישראל; ואלו מהן שנפסקו על ידי בית המשפט העליון של ישראל היו להלכה פסוקה מחייבת ולא רק מנחה. אמנם פקודת הבוררות בוטלה, אולם כבר נפסק לענין סעיף 4 לחוק הבוררות מ-1889, שחוקק מחדש, כאמור, סעיף 11 של חוק הפרוצדורה מ-1854 כי: "בוטל אמנם החוק הנ"ל (סעיף 11...) ע"י חוק הבוררות האנגלי בשנת 1889, אולם לא בוטלה ההלכה הנ"ל (הקובעת כי הנאשם בתרמית רשאי לתבוע שהדיון יתקיים בבית-משפט בפומבי ולא בפני בוררים - י' ל'), פסקי הדין שניתנו באנגליה על יסוד הסעיף 11 הנ"ל, כוחם יפה אפוא גם לגבי הסעיף 4 של חוק הבוררות 1889, וגם לגבי הסעיף 5 של הפקודה שלנו". ע"א 157/70 וולטר נתן ויליאמס נ' ישראל בית אלי ואח' [6], בעמ' 1238. והוא הדין בענין ההלכות שנפסקו על פי סעיף 5 לפקודה: כוחן יפה גם לגבי יורשו, סעיף 5 לחוק הבוררות, הדומה לו בעיקרו. אומנם בסעיף 5 לפקודה ננקט הנוסח: "ואם נתברר לבית המשפט או לשופט משופטיו שאין טעם מספיק לבלי למסור את הדבר לבוררות, בהתאם לשטר הבוררין... יכולים הם ליתן צו להפסיק את המו"מ המשפטי"; בעוד שבסעיף 5 לחוק נאמר כי משנתקיימו התנאים הקבועים בו "יעכב בית המשפט את ההליכים" (סק' א) וכי רק "אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות" "רשאי" בית המשפט שלא לעכב הדיון (ס"ק ג). במאמרה "הסעד של עיכוב הליכים בשל הסכם בוררות - חדש לעומת ישן" [19] אומרת ד"ר אוטולנגי על הבדלים אלה בין הנוסחים, כי "לפי הפקודה יכול היה בית המשפט להעתר לבקשה למתן צו לעיכוב הליכים, אם לפי שיקול דעתו הגיע למבקש סעד זה. הגישה כיום היא שסעד זה יינתן בכל מקרה בו התקיימו התנאים לכך, ובית המשפט יפעיל את שיקול דעתו רק לצורך סרוב להיעתר לבקשה" (ההדגשים במקור - עמ' 432-435); ובספרה דלעיל (ס' 87 בעמ' 81) הוסיפה, כי "רק אם יש טעם מיוחד שלא לעכב את הדיון רק אז יסרב בית המשפט לבקשה. דבר זה מטיל את נטל ההוכחה על המתנגד לבקשה ועליו להוכיח ולשכנע את בית-המשפט מדוע אין לעכב ההליכים". אולם מסתבר כי בשינויים אלה שנשתנה נוסח סעיף 5 לחוק מסעיף 5 לפקודה, לא היה משום שינוי של מהות, שכן גם על-פי סעיף 5 לפקודה, כפי שנתפרש בהלכה הפסוקה, זה היה הדין: "מנוסח הסעיף 5 לפקודה נראה ברור, כי החובה להוכיח שיש טעם שלא למסור את הסכסוך לבוררות היא על המשיב. ואמנם דרושים לכך נימוקים משכנעים, כי השימוש בשיקול דעתו של בית המשפט משמש למשיב אמצעי המאפשר לו להפר את החוזה שלפיו הוסכם על התדיינות בפני בורר. לפיכך יהא בית המשפט נוטה תמיד שלא להשתמש בשיקול דעתו אלא יעכב את הדיון": ד"ר זוסמן, דיני בוררות (שם) ס' 65. ועוד מסתבר, כי נימוקים שבכחם היה לשכנע את בית המשפט "מבלי למסור את הדבר בוררות" (לפי סעיף 5 לפקודה) יפים גם כ"טעם מיוחד שהסכסוך לא יידון בבוררות" (לפי סעיף 5 לחוק); כך עולה, במשתמע לפחות, מדברי השופט ח' כהן (כתארו אז) בע"א 550/75 דלעיל [1] (עמ' 321), לאמור: "על הטעמים המכונים עתה 'מיוחדים', שלא לעכב הליכים על-אף הסכם- בוררות, נמנה תמיד, עוד מלפני תחילת החוק החדש, הטעם שהעלתה טענת 'תרמית'". נמצא כי בנוסח דלעיל שננקט בחוק הבוררות ניתנה, בעצם, גושפנקה של חוק לפרוש שפרשה הפסיקה את סעיף 5 לפקודה, בנוסחו דלעיל. ואומנם שופטים אחרים שישבו בדין בע"א 550/75, אף שלא נקטו עמדה מפורשת לגבי גירסת השופט ברנזון לענין העצמאות בפרשנות החוק, נדרשו להלכות הקודמות לחוק הבוררות כאל הלכות שכחן יפה גם לגביו. אין אפוא לומר כי חוק הבוררות, בחלקיו הדומים לפקודת הבוררות, היה בשעת חקיקתו "לוח חלק" מבחינת ההלכה שנפסקה לפני כן. בסופה של סוגיה זו לא למותר, אולי, להוסיף, כי גם לבד מן האמור לעיל ניתן לפנות אל הפסיקה האנגלית, כדי "ללמוד מאחרים... לשאוב השארה מאחרים", כדברי השופט ברנזון שהובאו לעיל וכן ראה דברי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 440/75 אשר זנדבנק ואח' נ' מלכה דנציגר ואח', [2] בעמ' 266, לענין פירוש חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. יתרה מזו: בצדק ציין פרופ' ידין (במאמרו: "ושוב על פרוש חוקי הכנסת" [20]) כי "במידה שניתן להבחין במשפט הזה, או בשיטות המשפט הזרות שמהם שאב המחוקק הישראלי את השראתו החקיקתית, יש מקום שגם בתי- המשפט, בפרשם חוקים אלה, ישאבו מאותו מקור, או מאותם מקורות, את השראתם הפרשנית": פרופ' א' ברק: "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה: סיכונים וסיכויים" [21] בעמ' 24. ואומנם לא אחר אלא השופט ברנזון הוא שאמר במקום אחר (ע"א 716/72 [3] בעמ' 713) הדברים הבאים: "חוק ישראלי מקורי שאינו לקוח מן החוק האנגלי, אינו מבוסס עליו ואינו עשוי כמתכונתו, עלינו לפרשו מתוכו הוא עצמו בלי להזקק לעקרונות זרים שמקומם לא יכירם כאן": מכלל הלאו שבמובאה זו אתה שומע הן, במקום שהוראת חוק ישראלי מבוססת על הוראות החוק האנגלי או עשויה כמתכונתה (ס' 4 לחוק 1889); ודוק: גם אופן היישום של חוק חרות במערכת נסיבות - כמוהו כפרשנות שלו במשמעותה הרחבה, החובקת לא רק מחלוקת באשר לפרושן של מילות החוק, אלא גם - THE PROCESS OF DECLARING HOW WORDS OF UNDISPUTED MEANING" APPLYING TO AN UNDISPUTED SITUATION OF FACT AND THE PROCESS OF APPLYING WORKS OF UNDISPUTED MEANING AFTER A CONCLUSION HAS BEEN REACHED WITH REGARD TO DISPUTED CONCLUSION HAS BEEN REACHED WITH REGARD TO DISPUTED FACTS" CROSS, STATUTORY .(INTERPRATATION (AT P. 41 לאחר שאיתרנו גבולות ההלכה הפסוקה, זו שחובה וזו שניתן (אך אין חובה) להידרש אליה, נחזור לגוף שאלתנו שבראש הענין, שעניינה מצב ההלכה הפסוקה דהאידנא, בנושא הנדון. נקודת המוצא ישמש פסק הדין בע"א 550/75 דלעיל, בו ישבו במותב של חמישה ובו ארבע חוות דעת שנשתנו זו מזו, אם ברוב ואם במעט. השאלה (בין שאר השאלות שהעסיקו את בית המשפט), היתה אם בדין נענה השופט קמא לבקשת המשיב, קבלן בנין, לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, לעכב הדיון בתביעה שהגישו נגדו המערערים, שרכשו ממנו דירה, ובה הטיחו בו האשמות, בין השאר, כי נקט דרך רמיה במשאו ומתנו עמם; או שמא היו טעמים מיוחדים כנדרש לפי סעיף 5 דלעיל, שלא לעכב הדיון. השופט ברנזון סבר, כי נתקיימו באותו מקרה "לפחות שתי נסיבות שכל אחת מהן משמשת "טעם מיוחד" ומכריעה את הכף נגד עיכוב ההליכים וקיום הבוררות... נסיבה אחת הקשורה לפומביות הדיון": שכן בשל שכיחות הסכסוכים בין רוכשי דירות לקבלנים בארצנו "חשוב לדעת, מבחינה ציבורית כללית, שהסכסוך הנדון... יבורר דווקא בבית-המשפט..."; נסיבה אחרת - "נובעת מהתנהגות המשיב בפרשה ומדרך הרמיה שנקט במשאו ומתנו עם המערערים, כפי שהם טוענים". (ע' 314). לכלל דעה זו הגיע על פי שיטתו "המשוחררת" ממורשת ההלכה הפסוקה שקדמה לחוק הבוררות. עם זאת מצא לנכון לציין, כי מן הסתם, כך היה פוסק גם בית-המשפט באנגליה, על פי סעיף 24 לחוק הבוררות 1950, וכי "יתר על כן, גם בלי הוראת חוק מפורשת זו, נהגו בתי-המשפט באנגליה להשתמש בשיקול-דעתם שלא להפסיק הליך משפטי לפניהם על פי רצונו ובקשתו של צד המואשם במרמה כדי שהמבקש יוכל לטהר את שמו בפומבי בבית המשפט של המדינה. רעיון זה מקובל גם עלינו, אבל דומני שבאופן מקביל צריכה אותה זכות להינתן גם לתובע המבקש להוכיח, בבית המשפט של המדינה את המרמה או הכזב שהוא מיחס לנתבע ועל פני הדברים - נראה שהטענה אינה מצוצה מהאצבע או מועלית בעלמא כדי להימלט מהבוררות" (עמ' 315). לעומתו השופט עציוני (שעמו הסכים השופט מני) מצא, כי יש להשאיר החלטת השופט קמא על כנה, לאחר שזה עשה שימוש בשיקול דעתו "לפי הכללים המקובלים"; בין השאר משום ש"ההלכה היא... שרק האדם נגדו נטענת טענת התרמית הוא הוא שרשאי לבקש שבית המשפט ידון בתביעה בפומבי, על מנת לטהר את שמו (ראה (RUSSELL V. RUSSELL (1880; ע"א 157/50 והמ' 76/57 (עמ' 319)). מוקשה בעיניו "מדוע צריכים אנו במקרה כזה דוקא, כשהצדדים אפילו לא טענו בכתבי טענותיהם את טענת התרמית כטעם מיוחד, לשנות את ההלכה... ולהרחיב את הכלל, כך שגם האדם הטוען את טענת התרמית נגד אחר יוכל לדרוש שהדיון יתנהל בפני בית המשפט. מה לנו שנסטה במקרה כזה מהעקרון המקובל, אותו לא נוכל לנסח טוב יותר מאשר ד"ר זוסמן בספרו, "דיני בוררות"; נוסח זה הובא כבר לעיל. אכן השופט עציוני נוטה להסכים לענין טענת תרמית, כי "מן הראוי שתיכנס בנסיבות מתאימות לגדר הטעם המיוחד לפי סעיף 5(ג) שלנו", אולם במקרה שנדון שם, באין טעון כזה בכתבי הטענות, "אין לכן גם מקום לדון... בשאלה, אם מן הראוי להרחיב את ההלכה" כאמור. השופט ח' כהן (כתוארו אז), כמוהו כשופט עציוני, מסכים, כי "כפי שנפסקה ההלכה עד כה, שומעים רק לרמאי - כלומר, למי שטענו נגדו שהוא רמאי - כשהוא טוען נגד עיכוב ההליכים, ואין שומעים בכגון דא לייבו המתרעם על התרמית; וכל כך למה, שהרעיון המונח ביסוד "טעם מיוחד" זה הוא, שמשנטענה נגד אדם בפומבי טענה שהוא רמאי, זכאי הוא לברור האשמה זו בפומבי על-מנת שצדקתו תצא לאור העולם ולא תיקבע רק בחדרי חדריו של הבורר". שיקול זה אינו תופס מקום שהאדם המסרב להתדיין לפני הבורר טוען שיריבו רימה אותו, כדברי השופט זוסמן בהמ' 76/57 [4], בעמ' 1125, שאותם, כמו את דבריו בנדון בספרו, בסעיף 66(16) (שהובאו לעיל), הוא מאמץ. אכן "הלכה פסוקה שהיכתה שורשים והנוהגת למעשה, לא בנקל נסטה ממנה ונבטל אותה, אבל אין זאת אומרת שנגביל תחולתה של אותה הלכה תמיד רק למקרים אשר בהם חלים אותם השיקולים שהביאו את השופטים לידי פסיקתה לראשונה... אין זאת אומרת שלא נחיל אותה הלכה גם על אדם אשר דוקא רוצה בהסתרת מעשיו מעיני הציבור...". ואומנם מסכים השופט כהן עם השופט ברנזון "שקיים האידנא אינטרס ציבורי מובהק בברורן הפומבי דוקא של טענות תרמית למיניהן... בין אם נטענת הטענה נגד התובע ובין אם היא נטענת נגד הנתבע" (עמ' 322); לפיכך אליבא דפוסק זה, טענת תרמית היא בגדר "טעם מיוחד" לפי ס' 5(ג) לחוק הבוררות, תהא אשר תהא זהותו של הטוען אותה. השופט שמגר (כתוארו אז) חלק על השופטים ברנזון וכהן, לענין שני הטעמים שבהם דגלו; באשר לטעם הפומביות סבר כי אין ערובה שהדיון בבית המשפט דוקא ולא בפני בורר, יעשה פומבי לברור; ומכל מקום המקרה שנדון שם, לכאורה אינו יוצא דופן ועובדותיו דומות לעובדות של מחלוקות רבות אחרות בין קבלנים לרוכשי דירות. ואילו על הטעם שבהעלאת טענת תרמית חווה דעתו כי "לו היו בפנינו נסיבות הכרוכות בתרמית, הרי לא הייתי נאחז בקרנותיה של ההלכה הקיימת ומצמצם את קיומו של "טעם מיוחד" רק לאותם מקרים בהם, מי שמבקש את קיום הבירור המשפיל הוא מי שהואשם בתרמית ולא מאשימו. אך הפעלת כלל זה במקרה שיגרתי, כגון זה שבפנינו, פותח פתח רחב לסיכול הסכמי בוררות... ולכך, עם כל הכבוד, אין הצדקה... הרי לא אחת נזקקים לבוררות במקרים כגון זה שבפנינו כאשר נחלקות הדעות באשר למידת קיומו של הסכם-מכר והטענה כי היה מצג שוא (כגון שהובטח טיב פלוני של חומר וסופק טיב אלמוני וכו') הוא מן הטענות התדירות והשגרתיות המתעוררות במחלוקות הכרוכות בעסקות מכר..." (עמ' 330). העולה מן המקובץ הוא - 1) כי מחמשת שופטי המותב, ארבעה הסכימו כי לפי ההלכה הקיימת גם בעידן חוק הבוררות, שומעים לנאשם בתרמית - להבדיל מן מאשים - כשזה מבקש על ברור הסכסוך בבית-משפט; רק השופט ברנזון גרס כי החוק "משוחרר" מן ההלכות הקודמות. 2) אולם מן החמשה שלושה היו מוכנים להשוות, לענין הנדון, את המאשים לנאשם: השופט ברנזון על פי שיקולים עצמאיים וללא התייחסות להלכה שנפסקה בעבר, שלשיטתו שוב אינה תופסת. ואילו השופטים כהן ושמגר - על ידי הרחבת ההלכה הקיימת. אכן גם שני השופטים האחרים (השופט עציוני ומני) לא שללו האפשרות של הרחבת ההלכה כאמור, אך השאירו ההכרעה בדבר לעת מצוא. שלעצמי, ובכל הענוה, מסופקני אם ההלכה, על פי דיוקה מבחינה בין מאשים לנאשם, לענין הדיון בבית המשפט (ולא בבוררות), הבחנה כה חדה ומוחלטת כפי שהוצגה בספרו של ד"ר זוסמן וכפי שגרסו שופטי המותב: בענין RUSSELL V. RUSSELL, המשמש סימוכין לבעלי ההבחנה דלעיל, יצא בעל הפסק .JESSEL M.R מן ההנחה, כי ככלל לשני הצדדים, המאשים כמו הנאשם, יש ענין שטענת התרמית תתברר בערכאה פנימית, לאמור, בפני בורר ולא בבית המשפט בפומבי. אולם אם הנאשם בתרמית עומד על ברור האשמה בפומבי, בית המשפט ייעתר לו כדבר שבשיגרה כמעט, ויסרב לאכוף עליו דיון בפני בורר. לא כן, כאשר המאשים הוא התובע בבית המשפט; אופיו אינו מונח על הכף אלא אופיו של הנאשם והלה יכול לומר למאשימו: "המטרה שלשמה רוצה אני בבוררות היא שלענין לא ייעשה פומבי. הנקל עבורך לבדות אשמה של תרמית ולהזיק לשמי על ידי חקירה בפומבי" (ר' בעמ' 477). על נסיבות אלו, שהמאשים הוא התובע בבית המשפט ואילו הנאשם עומד על ברור האשמה בפני הבורר, אומר השופט ג'סל: IT MAY BE THAT THAT MUST DEPEND UPON THE CIRCUMSTANCES OF" THE CASE, NOT FORGETTING BOTH THE EVIDENCE BEFORE THE COURT WHEN THE MOTION IS MADE, AND THE NATURE OF THE CHARGE THAT IS ACTUALLY MADE. BUT I FOR ONE DO NOT WISH TO COUNTENANCE THE DOCTRINE THAT THE MERE FACT OF A PARTNER, WHO HAS A CONTRACT IN A DEED TO REFER PARTNERSHIP DISPUTES TO ARBITRATION, MAKING A CHARGE OF FRAUD AGAINST A CO-PARTNER IS SUFFICIENT TO PREVENT THE COPARTNER INSISTING UPON A REFERENCE TO ARBITRATION. AS I CONCEIVE IT, THAT RULE OUGHT ONLY TO BE APPLIED, AS A MATTER OF COURSE, WITHOUT INVESTIGATING THE CIRCUMSTANCES, IN CASES WHERE THE PERSON CHARGED WITH THE FRAUD DESIRES THE .(INPUIRY TO BE PUBLIC" (AT P. 477 (ההדגשות שלי - י' ל'). אמור מעתה: השופט ג'סל לא שלל האפשרות שנסיבות מסויימות עשויות להוות נימוק משכנע להעתר למאשים-תובע ולדחות בקשת הנאשם הנתבע לעיכוב הדיון, ובלבד שתהיה בפני בית המשפט ראיה לכאורה להאשמה (וכן ר' בעמ' 482) (במאמר מוסגר: לנוכח דברי השופט ג'סל, האמנם יש מקום לקושייתו של ד"ר זוסמן, שעליה סמך ידו השופט כהן בע"א 550/75 [1], בעמ' 321, על טעם ההלכה, שמא דיון פומבי עלול דוקא להוסיף על הנזק שאשמה כזו עלולה לגרום לאדם"? ראינו כי אבי ההלכה, השופט ג'סל, מסכים אף הוא לאמור בהשגה זו, אך לדעתו אם הנאשם מבקש על דיון פומבי דוקא - חרף הסיכון של חקירה ודרישה בפומבי - אזי, ככלל נעתרים לו). ואמנם נסיבות שהצדיקו דחיית בקשתו של נאשם לעכב הדיון בתובענה שהגיש המאשמים נמצאו בענינים שנדונו לאחר מתן פסק-דין בענין ראסל נ' ראסל, כמו גם לפניו: כך, למשל, בענין (WALLIS V. HIRSCH (1856; שם נפסק על פי התמצית שמצויה ב- [21א] RUSSELL, ON ARBITRATION כי אין לעכב היון בתובענה מאחר שהיא מבוססת על טענת מרמה ואין לשער כי אל טענה מסוג זה כיוון הסכם הבוררות, או כי הוא ראוי להידון על ידי בוררים הדיוטות. ועוד: בפרשת (COOKE V. CATCHPOLE (1864 )שתמציתה מובאת שם, בעמ' 197 [21א]), הגיש שותף נגד שותפיו תובענה ובה טען נגדם שעשו שימוש שלא כדין בכספי השותפות ועיכבו תחת ידם שלא בתום לב יתרות כספים. הוחלט כי הסכם הבוררות לא כוון לענינים מסוג זה ועל כן אין לעכב הדיון (אכן, ראינו כי הלורד ג'סל, שפסק פסקו ב-1880 גרס אחרת לענין הכוונה המשוערת של הסכם הבוררות). ושוב: בענין [BARNES V. YOUNG ]9, הגיש שותף תובענה נגד שותפיו ובה עתר לאסור עליהם לפעול על פי הודעה ששלחו אליו בדבר סילוקו מן השותפות. בקשת השותפים לעכב הדיון מכח הסכם בוררות שנכלל בהסכם השותפות, נדחתה משני טעמים, והשני שבהם - טענתו של התובע כי השותפים האחרים עשו שמוש בכח הסילוק שלא בתום לב. נימוק זה נתאשר בפרשת [GREEN V. HOWELL ]10 ואילו בפסק הדין בענין [‎,RADFORD V. HARZ [11 שהזכיר השופט שמגר בע"א 550/75 בהקשר לצמצום נפקותה של טענת תרמית רק למקרה של נאשם המתנגד לעיכוב הדיון בתביעה, בית המשפט לא נדרש, בעצם, למקרה ההפוך ולא חיווה עליו דעתו; וכן ראה פסק-הדין שניתן לא מכבר בפרשת [‎.TURNER V. FENTON [12 ראוי לציין כי בהמ' 76/57 יהודה ואסתר מור נ' יעקב הגלר ואח' [4] דלעיל שענינה בקשת רשות ערעור על צו בית-משפט קמא, שדחה בקשת המאשים בתרמית לבטל שטר בוררות או לסלק בורר מתפקידו, השופט זוסמן לא נקט עמדה של שלילה מוחלטת לענין עמדת מאשים המסרב לדרישת הנאשם להתדיין בפני בורר; אלא כדבריו, בעוד שהנאשם יכל לומר למאשימו הדורש זאת: "רצוני, כי אשמה זו תתברר בפני בית-המשפט ולא בפני הבורר, כדי ששמי יטוהר בפומבי", ברור הדבר ששיקול זה אינו תופס, כשהמאשים הוא המסרב, אלא אז "הענין מסור לשיקול דעת השופט הדן בו. ובענין אשר לפנינו המדובר הוא לא ברמאות שבוצעה בעיסקה, אשר הולידה את הסכסוך והביאה לידי הבירור בפני הבורר, אלא בהתנהגות המשיב מס' 2 - וכנראה גם מס' 3 - תוך מהלך הבוררות. אינני מוצא שהשופט שגה כשסבר כי אין זו עילה מספקת לבטל שטר בוררין או להעברת הבורר מתפקידו" (בעמ' 1125). ועוד יזכרו דברי השופט דונקלבלום, בע"א 35/49 ברטה נוסבוים ואח' נ' אליאס שטיינר [5] בעמ' 44-45, שהזכיר נימוקים שונים שצויינו בהלכות הפסוקות לסרוב לעכב הדיון, מבלי ששלל אותם או אלו מהם, ובתוכם הנימוק "שאין להניח שהצדדים התכוונו בשטר הבוררות לסכסוכים מסוג זה" (קרי: סכסוכים שבהם מועלות טענות תרמית), והוא נימוק היפה, כמובן, גם למקרה שהמאשים הוא המסרב לבוררות. נימוק זה נזכר גם בע"א 157/50 וולטר נתן ויליאמס נ' ישראל בית אלי ואח' [6] בחוות דעת השופט שרשבסקי (בעמ' 1241) וכן בע"א 550/75 [1] דלעיל בחוות דעת השופט כהן בעמ' 322); אכן אליבא דלורד ג'סל איפכא מסתברא; ר' הדברים לעיל על פסקו בענין ראסל נ' ראסל. אכן, לדברי השופט דונקלבלום, "על כל פנים ברור שנאשם במעשה רמאות רשאי לדרוש את בור האשמות בפומבי בפני בית המשפט ולא על ידי בוררים". נחתום סקירה זו באיזכור - אפילו כרוכה בו חזרה מסויימת על דברים שכבר הובאו לעיל, בלשון המקור - של סיכום ההלכה הפסוקה באנגליה (להבדיל מהוראות החוק החרות מ-1934 והבאים אחריו, לענין טענת תרמית) על פי מסטיל ובויד בספרם דלעיל, לאמור: מתמיד שימש קיומה של טענת תרמית, או מעין תרמית, נימוק מספיק לסרב לעכב הדיון; פעמים משום שמידת ההגינות נותנת שהצד הנאשם באשמה כה חמורה תהיה לו האפשרות לקיים הבירור בבית המשפט בפומבי, ופעמים משום התחושה כי שופט כשיר מבורר לדון בפלוגתא מעין זו; בהקשר לטעם אחרון זה מובאת אמרתו של השופט ווילס בפרשת ווליס - הירש שנזכרה לעיל, כי: BROKERS WOULD NATURALLY SHRINK FROM A CHARGE MADE AGAINST A" ."PERSON IN THE MARKET טעם זה יפה גם למקרה שהמאשים הוא הרוצה בברור תביעתו בבית המשפט ולא בפני בורר. כאמור, לדעת המחברים הנימוק של האשמה בתרמית יפה כמו בין שהאשמה מוטחת על ידי הנתבע ובין שהיא מוטחת על ידי התובע, אלא שבמקרה האחרון על התובע להראות כי יש ממש בהאשמה. לעומת זאת, לפי סיכום ההלכה הפסוקה האנגלית אליבא דעורכי ספרו של ראסל על בוררות, קיימת אבחנה (בעקבות ראסל נגד ראסל) בין מאשים לנאשם, לענין עצמת תקפו של הנימוק האמור, היינו, קיומה של טענת תרמית; בעוד שבמקום שהנאשם מתנגד לעיכוב הדיון, בית המשפט, ככלל, יעתר לו, הינה מקום שהמתנגד לבוררות הוא המאשים: THE COURT WILL NOT NECESSARILY ACCEDE TO IT, AND WILL NEVER ".DO SO UNLESS A PRIMA FACIE CASE OF FRAUD IS PROVED .(AT P. 197) באחת: ניתן לומר כי מקום שהמאשים הוא המתנגד לאכיפת הסכם הבוררות, אף שאין לומר (כמו שאומרים במקרה של נאשם המתנגד לאכיפת הסכם הבוררות) כי ככלל בית המשפט יעתר לו, גם אין לומר כי ככלל (מעבר לכלל החל גם על הנאשם, שכל המתנגד לאכיפת הסכם בוררות עליו להראות טעם מיוחד לכך) בית המשפט לא ייעתר לו, אלא שישקול מכלול השיקולים הצריכים לענין בעקבות טענת התרמית, כגון השיקול שלענין ברור טענת המרמה כשיר שופט מבורר. אין צריך לומר שבמקרה זה אינו תופס השיקול של טיהור השם בפומבי, שהוא, מטבעו, שיקול סגולי של הנאשם. סקירת הלכת הפוסקים וסיכומי המחברים, על הבדלי הגוון שביניהם, לא בכדי נעשתה. שכן אם אמנם ההלכות שנפסקו, בתוכן הלכות שאימצו הלכה פסוקה אנגלית, שרירות וקיימות גם לאחר שהוחק חוק הבוררות (וכך אני סבור) כי אז, כמובן, אין אני בן חורין לפסוק בניגוד לפסקו של בית המשפט העליון; ואם אמנם ההלכה לענין המאשים בתרמית, המתנגד לעיכוב הדיון, היא כנוסחה בספרו של ד"ר זוסמן (ר' ס' 67 שהובא לעיל) ועליהם, בין השאר, סמך השופט עציוני בע"א 550/75 [1], כי אז ראוי לדחות עמדתה של המשיבה דנן ולאכוף עליה הסכם הבוררות על ידי מינוי בורר, כבקשת המבקשת. אולם, כפי שביקשתי להראות, הסיכום בספרו של ד"ר זוסמן אינו משקף שיקוף מלא ההלכות לענין המאשים המתנגד לעכוב הדיון, ולנוכח ההלכות שנפסקו וקובצו לעיל, אין, מן הבחינה הרעיונית העקרונית, מניעה שאקבל עמדת המשיבה, שאין לאכוף עליה הסכם הבוררות, אף שהיא המאשימה בתרמית ואילו המבקשת, הנאשמת, עותרת על אכיפה כאמור. מכל מקום, אפילו תאמר כי ההלכה הקיימת עד לאחרונה לענין המאשים בתרמית המתנגד לאכיפת הסכם בוררות, היא אכן כנוסחה בספרו של ד"ר זוסמן, הרי שיש להוסיף ולומר, בעקבות ע"א 550/75 [1], כי הלכה זו שוב אינה מחייבת, לא משום שכחה המחייב ניטל ממנה על ידי מעשה חקיקה (חוק הבוררות, כגירסת השופט ברנזון, שם) אלא משום שתש כחה מעצמה; אף שבע"א 550/75 [1] לא פסקו על שינוי ההלכה, הרי למעשה, שלושה מחמשת שופטי המותב חוו דעתם כי יש להרחיב תחולתו של השיקול של טענת תרמית כנימוק שלא לאכוף הסכם בוררות, ולהחילו גם במקום שהמאשים הוא המתנגד לאכיפה. השופט כהן סבר, כי טעם ההרחבה של תחולת השיקול האמור נעוץ בשינוי שחל בנסיבות; בלשונו: "שקיים האידנא אינטרס ציבורי מובהק בברור הפומבי דוקא של טענות תרמית למיניהן" (עמ' 322); כדבריו, בענין זה הוא תמים דעים עם השופט ברנזון (שם); אפשר שגם השופט שמגר נוטה להרחבת התחולה של הכלל מן הטעם שבזמננו יש אינטרס ציבורי בברור טענת מרמה בבית-המשפט (אף שלא פרש טעמיו להרחבה זו). אכן, מאחר שהשופט שמגר מצא כי הטענות שנטענו בענין שנדון, שם, היו טענות שיגרתיות בדבר מצג שוא, ממילא לא ראה צורך לפסוק שם ואז על הרחבה של תחולת השיקול של טענת מרמה ולא הצטרף אל השופטים ברנזון וכהן שהיו נכונים לעשות כן. לפיכך, השורה התחתונה היא, שבאותו ערעור לא נפסק על שינוי - או הרחבת - ההלכה. אולם אין בכך כדי לשנות מן המסקנה כי אליבא דרוב שופטי המותב של חמישה, טענת תרמית עשויה לשמש טעם מיוחד לענין ס' 5(ג) לחוק הבוררות [13], גם כשהיא נטענת בפי המתנגד לאכיפת הסכם הבוררות; וכי שניים מהם (ואולי גם שלישי) סוברים כי האינטרס הציבורי מצדיק אי אכיפתו. לא למותר להזכיר, כי גם שני השופטים האחרים (השופטים עציוני ומני) לא שללו אפשרות של הרחבת ההלכה, לכשתיטען טענת התרמית כדבעי ותעלה כראוי על שולחן הדיונים. סבורני כי בנסיבות אלו, לנוכח דעות אלו המנסרות בחללו של בית משפט העליון, שוב אין תוקף מחייב לצמצום שצמצמה ההלכה הפסוקה (בהנחה שאכן כך עשתה) את תחולת השיקול של טענת תרמית רק למקרה שהנאשם הוא המתנגד לאכיפת הסכם הבוררות; ומאחר שאת יתדותנו אנו תוקעים בחוות דעת הרוב (לפחות) של שופטי מותב בית-המשפט העליון, אין פתחון פה לטעון, כך נראה לנו, כי חטאנו בסטייה מהלכת התקדים המחייב, המייחדת לבית- המשפט העליון הכח לשנות הלכה פסוקה שיצאה מלפניו: (ראה בסוגיה זו: DIAS: JURISPRUDENCE [21 ב] בעמ' 196-198). אכן, היתואר כי ערכאה ראשונה תהיה אנוסה לפסוק על-פי ההלכה המצמצמת שנפסקה בזמנו, שעה שבזמננו שופטי המותב של בית-המשפט העליון חוו דעתם, כי האינטרס הציבורי מצריך לפסוק אחרת? 5. על רקע האמור לעיל יש לבחון הבקשה הנדונה; כאמור שיקולים לענין עיכוב הדיון לפי סעיף 5 לחוק הבוררות יפים גם לעניננו, שהוא מינוי בורר, שהרי המכנה המשותף של שני הענינים הוא, שההכרעה בהם פרושה אכיפת הסכם הבוררות או הסרוב לאכפו. יתר על כן, אני נכון לצאת מן ההנחה, כי גם לענין מינוי בורר, על המתנגד לבקשה להראות טעם מיוחד לכך, כפי שחייב להראות גם המתנגד לעיכוב הדיון (אף שהדבור "טעם מיוחד" אינו בנמצא מס' 8). בסופו של דבר נראה לי, כי המשיבה עמדה בכל החומרות הללו, והראתה טעם מיוחד שלא לאכוף עליה הסכם הבוררות על ידי מינוי בורר (בעל כורחה): א) כבר מצאנו כי המשיבה העלתה והוכיחה לכאורה, בתצהיר שמטעמה, טענות תרמית מובהקות נגד המבקשת. בנסיבות אלו אין מקום לחשוש שמא העלתה המשיבה טענות שעל פניהן חסרות שחר ובלבד להתחמק מדיון בפני בורר. ב) כפי שנאמר (ר' למשל בספרם של מסטיל ובויד, שם), וכך עולה גם מטיעון ב"כ המשיבה (עמ' 3), הדיון בבית-המשפט עשוי להבטיח, יותר מן הדיון בפני בורר, ברור נוקב וללא רתיעה של טענות מסוג זה. ג) כפי שנאמר (כגון השופט כהן בע"א 550/75 [1]) קיים אינטרס ציבורי שטענות מרמה מובהקות תתבררנה בבית המשפט. ד) ניתן להוסיף אף כי די באמור לעיל - כי במקרה דנן ולנוכח סעיף הבוררות לא נסתרה ההנחה, שהניחו אי אלו פוסקים, שהסכם בוררות אינו חל על סכסוך הנובע ממעשה תרמית ("אלא אם כך נאמר בהסכם מפורשות, או משתמעת ממנו כוונת בעלי ההסכם, שגם תלונות על "תרמית" ימסרו לבוררות": ע"א 550/75 [1] ע' 322; בעניננו אפילו לא נטענה כוונה כזו). 6. על פי האמור לעיל אני דוחה הבקשה. המבקשת תשלם למשיבה הוצאות הבקשה ועוד סך 25,000 שקל שכ"ט עו"ד (כולל) הנושא הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק ריבית והפרשי הצמדה תשכ"א- 1961 מהיום ועד הפרעון בפועל, ומע"מ על סכום זה. חוזהיישוב סכסוכיםאכיפת חוזהבוררותהסכם בוררות