השאלה המשפטית 1. האם ניתן להורות למשיבים (להלן - "המוכרים") לרשום לזכות המבקש (להלן - "הבנק") משכנתה ראשונה על זכויותיהם בדירה ברחוב אבינדב 21, ירושלים, הידועה כגוש 30103, חלקה 22, תת חלקה 7 (להלן - "הדירה"), בסכום של קרן ההלוואה בסך 827,000 ₪, שניתנה למשיב הפורמאלי (להלן - "הקונה") ואשר הועברה למוכרים ישירות בגין משכון זכויותיו החוזיות של הקונה לטובת הבנק. העובדות 2. ביום 17.8.1998 התקשר הבנק בחוזה הלוואה עם הקונה, על פיו הלווה לו סך 677,000 ₪, לשם מימון רכישת הדירה מהמוכרים. קודם למתן ההלוואה הציג הקונה בפני הבנק את חוזה המכר, שבו נאמר כי רכש מהמוכרים ביום 22.7.1998 את הזכויות בדירה תמורת סך השווה בשקלים ל-380,000$ (להלן - "חוזה המכר"). המוכרים אישרו לבנק כי הקונה שילם להם 100,000$ כמקדמה על חשבון רכישת הדירה. ביום 9.11.1998 נטל הקונה הלוואה נוספת מהבנק בסך 150,000 ₪, שיועדה, אף היא, למימון רכישת הדירה. 3. כבטוחה למתן ההלוואות האמורות נרשם ברשם המשכונות משכון על זכויותיו החוזיות של הקונה מכוח חוזה המכר. המוכרים חתמו על התחייבות לרישום משכנתה, שבגדרה נטלו עליהם התחייבויות שונות, כמפורט בכתבי ההתחייבות. בגין התחייבויות אלו גם נרשמו הערות אזהרה על זכויות המוכרים בדירה לטובת הבנק. 4. בהתאם להוראות הקונה העביר הבנק את מלוא כספי ההלוואות לידי המוכרים במועדים ובאופנים הבאים: (א) ביום 17.8.1998 הועבר סך של 163,497 ₪ לטפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ (להלן - "בנק טפחות") לסילוק יתרת הלוואתם של המוכרים לבנק טפחות ולפדיון המשכנתה שנרשמה על זכויותיהם לטובתו; (ב) ביום 18.8.1998 שולם סך 469,503 ₪ לידי המוכרת; (ג) ביום 18.8.1998 שולם סך 44,000 ₪ לידי המוכרים; (ד) ביום 9.11.1998 שולם סך 150,000 ₪ לידי המוכרת. 5. הקונה הפר את תנאי פרעון ההלוואות ולא שילם את התשלומים השוטפים. הבנק פתח בהליכי הוצאה לפועל נגד הקונה ומינה כונס נכסים לפינוי הדירה לצורך מכירתה. הודעות הפינוי נמסרו למוכרים, שהמשיכו להחזיק בדירה. בפעמים הראשונות מיהר הקונה להגיע להסדר כספי עם הבנק. לאחר שקיבלו את הודעת הפינוי החמישית, פנו המוכרים לבית המשפט בהמרצת פתיחה ובה ביקשו להצהיר כי חוזה המכר בינם לבין הקונה בוטל ביום 14.7.2004 (להלן - "חוזה הביטול"), כשש שנים לאחר שנחתם, ועל כן הבעלות בדירה נותרה בידם. על יסוד הסכמת הבנק כי המוכרים הם הבעלים של הדירה הסכים הבנק לבטל את הליכי הפינוי, תוך שמירה על זכויותיו וטענותיו נגדם. בית המשפט נתן תוקף של פסק הדין להסכמת הצדדים והליכי הפינוי של המוכרים מהדירה בוטלו. 6. ביום 31.1.2005 הגיש הבנק את הבקשה שלפני על דרך המרצת פתיחה, במסגרתה ביקש להצהיר כי תירשם לזכותו בלשכת רישום המקרקעין משכנתה בדרגה ראשונה על זכויות המוכרים בדירה בסכום קרן ההלוואות ולחילופין, ביקש לממש את המשכון הרשום לטובתו על זכויות הקונה, יחד עם רישום משכנתה לטובת הבנק על-פי תנאי חוזי הלוואה. טענות הבנק א. חוזה למראית עין 7. חוזה המכר שנכרת בין המוכרים לקונה הינו חוזה למראית עין שנכרת כחלק מקנוניה ביניהם ונועד לקבלת כספים מהבנק, מבלי שהיתה לצדדים כוונה להשלים את העסקה ברישום הדירה על שם הקונה. גם חוזה הביטול נעשה מתוך מטרה לסכל את מימוש המשכון על-ידי הבנק. העובדה שהמוכרים לא ניצלו את זכותם בחוזה המכר לגבות מהקונה את סכום הפיצויים המוסכמים בסך 25,000 ₪, שננקב בסעיף 15 לחוזה, והשיבו לו את כל כספו מבלי לקזז את הסכום האמור, מלמדת בעליל שלפנינו חוזה פיקטיבי. 8. במהלך הפינוי השלישי, שהופסק לאחר שהקונה הגיע להסדר עם הבנק, סיפרה המוכרת לקבלן ההוצאה לפועל כי חוזה המכר הינו "קומבינה" בין הקונה למוכר והביעה כעסהּ על כך שהקונה אינו מסדיר את ענייניו עם הבנק. 9. מאחר ומדובר בחוזה למראית עין, זכאי הבנק לרשום משכנתה על-פי נוסח שטר המשכנתה, על תנאיו המיוחדים, לרבות ויתור המוכרים על ההגנות המוקנות להם על-פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן - "חוק הגנת הדייר") או לפי סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן - "חוק ההוצאה לפועל"). המוכרים ידעו כי בין התנאים בשטר המשכנתה, עליו התחייבו לחתום, ייכלל תנאי פטור, המקובל בשטרי משכנתה, שכדוגמתו חתמו עת משכנו את הדירה לבנק טפחות. גם כתב ההתחייבות לרישום משכנתה לזכות הבנק כלל הוראה מפורשת לפיה זו תכלול את "כל התנאים שייקבעו על ידכם". ב. חוזה המכר לא בוטל על-ידי הצדדים 10. בחוזה הביטול נכתב כי מאחר והקונה לא שילם את מלוא התמורה בגין מכירת הדירה והפר את חוזה המכר הפרה יסודית, הוסכם בין הצדדים לבטל את חוזה המכר והמוכרים החזירו לקונה את הכספים שקיבלו ממנו ובכלל זה הכספים שקיבלו מהבנק. הקונה התחייב בחוזה הביטול להחזיר לבנק את סכום ההלוואה. עוד נאמר בחוזה הביטול, כי אם הקונה לא יחזיר לבנק את כספי ההלוואה יהיו המוכרים זכאים לשיפוי מהקונה על כל נזק שיגרם להם. לטענת הבנק, הזמן שחלף ממועד החתימה על חוזה המכר ועד לביטולו בחוזה הביטול הינו בלתי סביר, מאחר ובחוזה המכר נקבע לוח תשלומים, החל מיום החתימה על החוזה ועד ליום 30.4.1999, מועד שבו אמור היה הקונה לקבל את החזקה בדירה. יתרה מזאת, המוכרים לא טענו בכל ארבעת הפינויים הקודמים כי חוזה המכר בוטל. הודעת הפינוי הרביעית נמסרה למוכר ביום 25.7.2004, בעוד שחוזה הביטול נחתם ביום 14.7.2004. מועד הפינוי החמישי נקבע ליום 23.11.2004 והמוכרים פנו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 15.11.2004. רק בעקבות חוזה הביטול יכלו המוכרים להקדים תרופה למכה ולפנות לבית המשפט במועד האמור בבקשה להצהיר כי חוזה המכר בינם לבין הקונה בוטל ביום 14.7.2004. גם האמירה בחוזה הביטול כי המוכרים החזירו לקונה את הכספים שקיבלו ממנו ומהבנק, בהנחה שהיא נכונה, נוגדת את התחייבויות המוכרים כלפי הבנק ולא עוד אלא שאין למוכרים ראייה בכתב כי החזירו את הכספים האמורים לקונה. 11.לחילופין נטען, כי הבנק זכאי לרישום משכנתה לפי סעיף 20 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן - "חוק המשכון"), וזאת על-ידי חיוב המוכרים לרשום את זכויות הבעלות בדירה על שם הקונה בד בבד עם רישום משכנתה לטובת הבנק ולחייב את המוכרים למסור את החזקה בדירה לידי ב"כ הבנק, שמונה ככונס נכסים לשם מימוש המשכון. לטענת הבנק דרך זו אפשרית כי חוזה המכר לא בוטל כדין, ולכן זכאי הקונה לרשום את הדירה על שמו. ייאמר כבר עתה, כי אין להיזקק לטענה חילופית זו, מפני שלא ייתכן שהקונה יהיה צד פורמאלי בבקשה ויחד עם זאת לא יינתן לו להגיב על טענות הבנק נגדו בכל הנוגע לשאלה האם חוזה המכר בוטל כדין ומה הן הזכויות העומדות לו כלפי המוכרים שהבנק יכול לבוא בנעליו. על מנת למנוע התדיינות נוספת אתייחס להלן גם לטענה זו. ג. הפרת התחייבויות המוכרים כלפי הבנק 12. המוכרים הפרו את התחייבותם לרשום משכנתה לזכות הבנק על הדירה עד ליום 30.7.1999, יחד עם רישום הזכויות על שמו של הקונה. בנסיבות אלה זכאי הבנק לאכיפת התחייבות המוכרים לרשום משכנתה לטובתו כשיעבוד ראשון לפני כל הערת אזהרה או עיקול, שנרשמו או ירשמו על זכויות המוכרים בדירה, וזאת לאור התחייבותם בסעיפים 5, 6, ו-8, לכתבי ההתחייבויות לרישום משכנתה. 13. המוכרים נטלו על עצמם התחייבויות, המפורטות בשתי ההתחייבויות לרישום משכנתה (נספח ז' לבקשה): "לכבוד משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, הואיל והסכמתם לתת … הלוואה …לה"ה זכריה יוסף שתובטח בין היתר במשכנתה ראשונה כמפורט להלן (להלן - "המשכנתה"). והואיל והוסכם ביניכם ובין הלווים כי המשכנתא תהיה לזכותכם ולפקודתכם, תהיה בסכום ההלוואה, תכלול את כל התנאים שייקבעו על ידכם ותירשם על הדירה … והואיל והסכמתם להעמיד את ההלוואה לרשות הלווים עוד לפני רישום המשכנתה בתנאי שתקבלו התחייבותנו זו, לפיכך הננו [המוכרים - מ' ר'] מאשרים ומתחייבים כלפיכם כדלקמן: 1. … 2. … 3. אנו מסכימים שכל זכויות הלווים בדירה … ישועבדו לטובתכם להבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה; 4. מיד לכשתיווצר אפשרות לכך ובכל מקרה לא יאוחר מיום 30.7.99 [בכתב ההתחייבות לרישום המשכנתה נספח ז/2 נותר המועד להעברת הבעלות על שם הקונה ריק - מ' ר'] נעביר את הבעלות בדירה … על שם הלווים… 5. לא נעשה כל עסקה שהיא במקרקעין ולא נסכים שתעשה כל עסקה בדירה, לרבות העברת הבעלות … על שם הלווים … אלא אם באותו מעמד תירשם המשכנתא לטובתכם, כמפורט לעיל. 6. אם לא תועבר הבעלות … על שם הלווים בהתאם לסעיפים 4 ו-5 דלעיל, אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל מיד עם קרות אחד המקרים הבאים: יינתן נגדנו צו פירוק צו לקבלת נכסים או יוטל עיקול על המקרקעין, הכל לפי המוקדם יותר. 7 … 8. עד לרישום המשכנתא תרשם לטובתכם הערת אזהרה על המקרקעין בגין התחייבות זו וכן לא ניתן הסכמתנו לביטול ו/או לשינוי ו/או לשיעבוד ו/או להעברת כל זכות שהיא של הלווים בגין הדירה. 9 … 10. אם נפר התחייבות כלשהי מהתחייבויותינו על-פי כתב זה, או אם תתבטל עסקת מכר הדירה בהסכמת הלווים או עקב הפרת תנאי חוזה הרכישה על ידם, אזי נחזיר לכם, מיד וללא כל שיהוי, את סכום ההלוואה הנ"ל …". 14. הבנק זכאי, על-פי מה שנפסק ברע"א 8792/00 משה מנחם שטיינמץ נ' בנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נו(5) 593 (להלן - "פסק דין שטיינמץ"), לדרוש אכיפת התחייבות המוכרים לרשום משכנתה על זכויותיהם בדירה, מאחר והפרו את התחייבויותיהם להעביר את הזכויות בדירה עד ליום 30.7.1999, על אף שקיבלו את כל כספי ההלוואה, ולרשום משכנתה על זכויות הקונה בדירה לטובת הבנק במעמד רישום הבעלות על שמו (ראו גם, ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' מרים שפייזמן, פ"ד נז(2) 145 (להלן - "פסק דין שפייזמן")). ד. זכותו של הבנק לרשום משכנתה מכוח כללי התחלוף 15. ברע"א 11913/04 אביבה שפרניק נ' טפחות בנק למשכנתאות בע"מ, תק-על 2005(2) 58, אישר בית המשפט העליון פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (בר"ע 2071/03 שפרניק אביבה נ' טפחות בנק למשכנתאות בע"מ, תק-מח 2004(4) 4170), בו הוכרה זכותו של הבנק להירשם כבעל המשכנתה על הדירה לאור עקרון התחלוף (סעיפים 13-14 לחוק המשכון). תחלוף משמעו חילוף הנושים של החייב. במקום הנושה המקורי, בעל המשכון, בא תחתיו פודה המשכון שהופך להיות בעל חובו של החייב ובעל המשכון. מאחר ושטר המשכנתה שניתן לטובת בנק טפחות כלל וויתור על ההגנות, הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובסעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל, כך גם בענייננו שטר המשכנתה לטובת הבנק צריך לכלול וויתור על הגנות אלה. ה. זכות הבנק לרשום משכנתה בתנאים המקובלים אצלו 16. התחייבות המוכרים לרשום משכנתה היא התחייבות חוזית ויש לפרשה על-פי הכללים המקובלים בפירוש חוזים. פירוש חוזה נעשה תוך התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, הקשר הדברים, מכלול החוזה והמטרה הכלכלית של העסקה אותה החוזה בא להגשים. 17. בענייננו, הנסיבות מצביעות בוודאות גמורה כי המוכרים ידעו כי בין התנאים של שטר המשכנתה, אשר התחייבו לחתום עליו בבוא העת, נכלל ויתור על ההגנות העומדות להם לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולפי סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל. על כך ניתן ללמוד, בין היתר, משטר המשכנתה עליו חתמו המוכרים לטובת בנק טפחות, אותה פדה הבנק. שטרי משכנתה אלה מקובלים במערכת הבנקאית והם כוללים ויתור על ההגנות, שמצויות בסעיפים הנזכרים לעיל. לפיכך, משחתמו המוכרים על שטר זהה בעיקרו לטובת בנק טפחות, חזקה עליהם כי ידעו והסכימו ששטר המשכנתה שיחתם לטובת הבנק, יכלול, אף הוא, ויתור על ההגנות הנ"ל. בסעיף 32 להמרצת הפתיחה נאמר כי שטר המשכנתה לטובת בנק טפחות כלל וויתור על ההגנות הקבועות בשני החוקים האמורים, כמקובל בכל שטר משכנתה של הבנקים בישראל. המוכרים לא סתרו טענה זו - בהעדר תצהיר נגדי ובהעדר חקירה של המצהירים מטעם הבנק - ולכן יש לראותם כמודים בטענה כי שטר המשכנתה שחתמו בעבר לטובת בנק טפחות כלל ויתור על ההגנות שבסעיפים הנזכרים. 18. מטרת העסקה, שאמורה להסתיים ברישום משכנתה, היתה מתן בטוחה טובה וזמינה לבנק, אם הקונה לא יעמוד בתנאי החזר ההלוואה. מטרה זו מחייבת לכלול בשטר המשכנתה ויתור על ההגנות האמורות (כך גם נאמר בפסק דין שפייזמן). 19. גם בכתבי ההתחייבות לרישום משכנתה לטובת הבנק נכללה הוראה לפיה המשכנתה "תכלול את כל התנאים שייקבעו על ידכם...". בקבלם על עצמם התחייבות זו הכפיפו המוכרים עצמם לתנאים שהבנק ייקבע. תנאים אלה הם תנאים מקובלים במערכת הבנקאות מימים ימימה. העדר תגובה מטעם המוכרים 20. המוכרים לא הגישו תגובה להמרצת הפתיחה, חרף החלטתי מיום 10.1.2006, לפיה עליהם להגיש תצהיר מטעמם תוך 30 יום מיום מתן ההחלטה. לכן יש לצאת מהנחה כי העובדות, להבדיל מהטענות המשפטיות, הן אלה שפורטו בשני התצהירים, שהוגשו בתמיכה לבקשה. בניגוד לטענת ב"כ הבנק, עו"ד אסף שפירא, אין חובה להגיש תגובה. תקנה 256 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן - "התקנות") נוקטת בלשון "רשאי". גם אין בתקנה 256 לתקנות סנקציה בגין אי הגשת תגובה (אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שמינית, תשס"ה-2005) עמוד 461). בהמרצת פתיחה אין מגישים כתבי טענות ולכן תקנה 97 לתקנות אינה חלה עליה (ראו פרק ז' לתקנות; גורן, שם). גם הסתמכותו של ב"כ המבקש על תקנה 241(א) לתקנות אינה לעניין, מפני שפסקה (א) לתקנה חלה על מי שמגיש בקשה בכתב ואילו על המוכרים חלה פסקה (ג) שהיא זהה בלשונה לתקנה 256. טענות המוכרים א. כתבי התחייבות לרישום משכנתה 21. ב"כ המוכרים, עו"ד רון אבנר, טען בסיכומיו כי כתבי התחייבות לרישום משכנתה עוסקים בהתחייבויות חוזיות. כתבי ההתחייבויות מעניקים לבנק, לכל היותר, זכויות חוזיות להשבת הכספים שהמוכרים קיבלו ממנו. המוכרים לא חתמו על שטר משכנתה. גם באישורים על רישום המשכון (נספח ו' להמרצת הפתיחה), נאמר, בתיאור הנכס הממושכן: "נכס, זכויות במקרקעין: זכויות חוזיות ואחרות שיש לחייבים, לבעל/י הנכס בנכס, וכל כסף שיגיע לנכס: ... הכל כמפורט בהסכם בגוש 30103 חלקה 22/7 הנמצא ברחוב עמינדב מספר 21 ... ישוב ירושלים". 22.ב"כ הבנק מסתמך על פסק דין שפייזמן, אך אין תימה שאין הוא מסתמך על פסקי דין אחרים ומאוחרים לו, הקובעים שבנסיבות מקרה זה לא ניתן לרשום משכנתה לטובת הבנק על יסוד התחייבות לזכויות חוזיות. ב. כניסה לנעלי הקונה 23. הבנק אינו רשאי להיכנס לנעלי הקונה, הואיל ואין לקונה זכויות כלפי המוכרים ולכן גם לבנק אין זכויות כלפיהם. לא זו אף זו: לא ניתן לבקש סעד ולקבלו נגד הקונה בשל העובדה כי הבנק תייג אותו כמשיב פורמאלי. דיון האינטרסים של הצדדים והציבור בעסקת המשכון 24. מאחר שחוזי ההלוואה הינם בחוזים אחידים, קשה להתחקות אחרי תכליתם הסובייקטיבית. עם זאת, ניתן לדלות מטרות ואינטרסים של שני הצדדים לחוזה ההלוואה (ע"א 4688/02 חזי כהן נ' "מגדל" חברה לביטוח, תק-על 2003(1) 348; ע"א 898/03 בנק לאומי לישראל נ' גניה חזן, פ"ד נט(3) 260, 274). התכלית האובייקטיבית של חוזה הלוואה היא התכלית שצדדים סבירים והוגנים היו מבקשים להגשים באמצעותה. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכליות אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים (ראו גם, ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 311-312 "פסק דין אפרופים")). האינטרס של המלווה הינו להקטין את הסיכון במתן אשראי ללווה. הגדלת סיכויי הפירעון של ההלוואה תביא להפחתה בעלות הריבית שעל הלווה לשלם. זהו גם אינטרס הלווה לשלם פחות ריבית. זהו גם אינטרס המשק או במילים אחרות הציבור הרחב. מתן הלוואות זולות מאיץ את התפתחות המשק היצרני בכלל ומאפשר למעוטי יכולת לרכוש דירות, שכן לאלה אין בדרך כלל אמצעים עצמיים לרכוש דירה, אחרת לא היו פונים לבנקים ללוות מהם כספים. הדרך להפחתת הסיכונים להם חשוף המלווה היא באמצעות קבלת בטוחה - משכון או משכנתה. בהקשר זה חשוב לומר כי אין צד יכול להסתפק רק בהשגת התועלת האישית שלו אלא צריך שהעסקה תשרת גם את האינטרס של הצד שכנגד. בנוסף, יש להביא בחשבון את עקרונות ההגינות והצדק המקובלים בשיטת המשפט שלנו. כאשר מדובר בחוזה הלוואה בו נותן הלווה בטוחה, הוא מעוניין כי דיני הבטוחות יבטיחו בצורה אופטימאלית את סיכויי המלווה להיפרע מהנכס שניתן כבטוחה וזאת כדי להוריד, ככל שניתן, את שיעור הריבית שעליו לשלם למלווה. המלווה צריך גם הוא להיות מעוניין כי דיני הבטוחות לא יפגעו פגיעה מיותרת בלווה, ובכך להגדיל את סיכויי האחרון לפרוע את ההלוואה ולהבטיח את כדאיותה. אינטרס הצדדים והציבור הינו כי הפגיעה בקניינו של הלווה תהא מידתית, כדי השיעור הדרוש לקיום החיוב שהלווה נטל על עצמו. לפיכך, אין לאפשר למלווה לקבל שליטה על הנכס, אלא רק בהתקיים תנאים מסוימים, לאחר שההלוואה לא נפרעה. כמו כן, יש להעניק ללווה זכות קדימה בפדיון הנכס. אין לאפשר מכירת הנכס אם הלווה מוכן ומסוגל לשלם את החוב. בהקשר זה, אין להתעלם גם מזכותו של המוכר שמצבו לא יגרע מזה של הלווה, דהיינו שלא יוטלו עליו חיובים מעבר לאלה של הלווה, אלא בהסכמתו. מתן בטוחה למלווה מעניק לו את הכוח לשנות באופן חד-צדדי את הזכויות בנכס על-ידי מכירתו ובכך הוא מגדיל את הסיכוי כי ההלוואה תיפרע מפדיון מכירת הנכס, אם הלווה לא יעמוד בפירעון ההלוואה (נינה זלצמן ועופר גרוסקופף משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין, ספר ויסמן, עמודים 133, 137-146 (להלן - "משכון זכות חוזית"); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות (תשס"ה-2005) עמודים 101-108 (להלן - "מישכון זכויות")). במציאות הדברים קצת שונים. מאחר ויש כשל שוק, הבנקים מנצלים את כוחם בקביעת תנאים מעבר לדרוש לצורך הבטחת פירעון המשכנתה ובכך הם פועלים, לכאורה, בניגוד לחוק החוזים האחידים, תשמ"א-1982 (להלן -"חוק החוזים האחידים") ובמיוחד סעיף 4(6), וכן בניגוד לסעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן - "חוק הבנקאות") ולסעיף 3(ב) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א- 1981 (להלן - "חוק הגנת הצרכן"). הצורך במישכון זכויות חוזיות 25. בשלב החוזי, בו טרם נרשמו זכויותיו של הקונה על שמו, לא ניתן לרשום משכנתה לזכותו של המלווה. המלווה גם אינו יכול לממש את הנכס כל עוד לא הועבר על שמו של הקונה. הקונה אינו יכול למשכן את המקרקעין, כי איננו בעליו. החלופה שעומדת על הפרק היא מישכון זכויותיו החוזיות של הקונה, המתייחסות לנכס שאותו התחייב לרכוש מהמוכר, כפי שנעשה במקרה זה (זלצמן וגרוסקופף, משכון זכות חוזית, שם, עמודים 157-160; זלצמן וגרוסקופף, מישכון זכויות, שם, עמוד 123). פסק דין שפייזמן 26. ב"כ המבקשת משליך יהבו על פסק דין שפייזמן. לדעתי פסק דין שפייזמן הושפע מהעובדות המיוחדות של המקרה בשל חוסר הנחת, בלשון המעטה, של בית המשפט העליון מהתנהגות הצדדים לעסקה, שחפצו להונות את הבנק. בפסק דין זה התמקד הדיון בשאלה האם ניתן למכור את הדירה כפנויה, או במילים אחרות האם עומדת לשפייזמן הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. בפועל התמקד הדיון בשאלה האם אי ציון סעיף 33 לחוק הגנת הדייר בשטר המשכנתה של בנק טפחות, אותה פדה משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ שבא בנעליו של בנק טפחות, תפגע בכוחו לממש את המשכנתה להבטחת זכותו (סעיף 14 לחוק המשכון). שפייזמן חתמה על התחייבות לרשום משכנתה. בהתחייבות שחתמה לטובת בנק משכן לא פורש סעיף 33 לחוק הגנת הדייר או תנאי הפטור מהגנת החוק. דעת הרוב היתה כי אין צורך לציין בהסכם ההלוואה את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר או תנאי הפטור המאפשר להסיר את הגנת החוק. השופטת דורנר סברה כי שפייזמן היתה מודעת לכך שבשטר המשכנתה שעליו התחייבה לחתום נכלל תנאי פטור, שהוא תנאי סטנדרטי בשטר משכנתה, שעל תנאי דומה לו חתמה כאשר משכנה את דירתה לבנק טפחות. היא גם ידעה כי היא הלווה האמיתית ולא אברמוב הקונה וכי הבטוחה שהבנק המערער דרש וקיבל ממנה היא משכנתה שאינה מוגנת על-ידי חוק הגנת הדייר, כך גם נכתב בכתב ההתחייבות. בנסיבות אלה סבר בית המשפט העליון כי יש להגשים את מטרת העסקה - מתן בטוחה הניתנת למימוש אם לא ייפרע החוב - ולכלול בשטר המשכנתה תנאי פטור מהגנה בפני פינוי. נראה לי שפסק דין שפייזמן אינו יכול לשמש נר לרגלי. ראשית, פסק הדין יוצא מהנחה שניתן לרדת במישרין לנכסי המוכר. קביעה זו, בכל הכבוד, אינה מובנת לי. שכן, יש לזכור כי מדובר בחוזה ובשתי התחייבויות. החוזה בין המוכרים לקונה שהוא המעגל הפנימי ושתי התחייבויות חיצוניות: האחת של אברמוב כלפי הבנק והשנייה של שפייזמן כלפי הבנק. מעובדות פסק הדין עולה כי החוזה בין שפייזמן לאברמוב היה עולה חוזה למראית עין. חוזה למראית עין הוא חוזה שיש בו אי התאמה בין הצהרות רצון חיצוניות של הצדדים לבין רצונם האמיתי-הסובייקטיבי. בעוד שכלפי חוץ מסכימים הצדדים לחוזה על הסדר משפטי מסוים - חוזה רכישת הדירה של שפייזמן על-ידי אברמוב - כוונתם האמיתית והסמויה שונה - רצונה של שפייזמן לקבל סכום כסף מהבנק (השוו, ע"א 53/86 עמיחי סולל נ' מתיתיהו צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, עמודים 630-632). לעומת זאת, ההתחייבויות הנפרדות שנתנו שפייזמן ואברמוב לבנק לא היו הסכם, אלא התחייבויות חד צדדיות שניתנו בנפרד לבנק. הוראת סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - "חוק החוזים, חלק כללי") תחול רק כאשר לשני הצדדים היתה כוונה סמויה שיש לחשוף אותה ולא כאשר לאחד הצדדים היתה כוונה נעלמת מן העין (שלו, דיני חוזים החלק הכללי (תשס"ה-2005), עמוד 258). לכן, אין לומר שמדובר בהסכם למראית עין, שיש לחשוף את המערכת הסמויה בין הבנק לשפייזמן או בין הבנק לאברמוב. מבחינת הבנק ניתן לאכוף את ההתחייבויות שנתן כל צד לבנק או לבטלה מחמת מרמה או הטעייה או חוסר תום לב. לפי סעיף 13 סיפא לחוק החוזים, חלק כללי, החוזה - ולא ההתחייבויות החד צדדיות של כל צד כלפי הבנק - תקף כלפי הבנק, שפעל בתום לב והסתמך על ההתחייבויות האובייקטיביות שבו. הטעם לכך הוא כי לבנק אינטרס הסתמכות על המציאות האובייקטיבית המטעה שהוצגה לו ועל חוסר תום הלב שהפגינו שפייזמן ואברמוב (שלו, שם, 267-265; כך גם נקבע ברע"א 2550/01, שם; רע"א 9182/00, שם; ע"א 9182/00 יואל אהרנשטם נ' בנק פועלי אגודת ישראל, פ"ד נט(1) 799, עמוד 811; ע"א 357/00, משה יהושע נ' ריכרד בוכהולט, פ"ד נז(4) 529, עמוד 549). לפיכך, לאור האמור, ובכל הכבוד, נפלה טעות בדברי השופטת דורנר באומרה בפסק דין שפייזמן, כי כלפי הבנק יש לראות בשפייזמן כמי שהתחייבה כלפי הבנק לרשום משכנתה. המצג שהבנק היה מודע לו היה כי אברמוב רכשה את הדירה ולכן מצג זה מחייב כלפיו (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים (תשנ"א-1991), כרך א' עמודים 158-159 (להלן - "פרידמן וכהן - חוזים"); מנחם מאוטנר "יוצרי סיכונים" ו"ניקלעי סיכונים" - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה, משפטים טז 92, בעמודים 131-132). בנוסף, מכוח ההיגיון המסחרי ניתן לומר כי החזות החיצונית של העסקה, שהבנק היה מודע לה, היתה כי אברמוב רוכשת את הדירה משפייזמן וכי היא נוטלת הלוואה תמורת משכון זכויותיה. שנית, כיצד ניתן להחתים את שפייזמן על חוזה ההלוואה, כאשר לפי סעיף 2 לחוק החוזים, חלק כללי, חסרה להתחייבות מסוימות כדי שנאמר שנוצר קשר חוזי ברור בין הצדדים. אין בפסק הדין התייחסות לסעיפים מהותיים שעליהם צריכים הבנק ושפייזמן להסכים מראש או שניתן להשלימם ממקורות חיצוניים, כגון החוק או הנוהג (שלו, שם, עמודים 175-177; מישכון זכויות, שם, עמודים 239-240; פרידמן וכהן, שם, עמוד 266 ואילך). כידוע אין בית המשפט עורך חוזה עבור הצדדים בהעדר ראייה על יצירת חוזה ובכלל זה גמירות דעת ומסוימות (פסק דין אפרופים, שם, עמוד 287; שלו, שם, עמודים 441-448; ברק פרשנות במשפט, פרשנות החוזה, 208-211; אך ראו מנחם מאוטנר התערבות שיפוטית בתוכן החוזה ושאלת המשך התפתחותם של דיני החוזים של ישראל, עיוני משפט כט 17, עמודים 60-61). בל נשכח שסעיף 26 לחוק החוזים, חלק כללי, דן בהשלמת פרטים, משמע הוא מניח קיומו של חוזה. בהעדר ראייה על גמירות דעת ומסוימות לא נוצר חוזה. גדולה מזו, אף אילו היינו מניחים שנוצר חוזה בין שפייזמן לבנק, הרי בהעדר נתונים המצביעים על הנוהג הקיים בחוזים בין הבנק לשפייזמן או המקובל בחוזים מאותו סוג שעליו חתמו, בענייננו, המוכרים והבנק - אין מקום להשלמה נורמטיבית. שלישית, מדובר בחוזה צרכני ועליו לעמוד גם באמות המידה שבחוק הגנת הצרכן, חוק הבנקאות וכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב-1992 (להלן - "כללי הבנקאות") וחוק החוזים האחידים. המעט שניתן לומר כבר עתה, בהתייחס לדברי חקיקה אלה, הוא כי למצער צריך שבידי הקונה והמוכרים-הערבים יהיה העתק של החוזה שיוכלו לעיין בו מראש בטרם יחתמו עליו, ולכן הסעיף, המאפשר חתימה על חוזה לפי התנאים המקובלים בבנק, פסול (ראו גם, טענות המפקח על הבנקים בח"א 8002/02 המפקח על הבנקים נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ - תביעה שהוגשה לבית הדין לחוזים אחידים, הממתינה למתן פסק דין). להלן אדון ביתר פירוט בשאלות אלו של חוזה צרכני וחוזה אחיד. רביעית, בפסק דין שפייזמן, נאמר שלבנקים יש תנאי פטור מהגנת חוק הגנת הדייר שהוא תנאי סטנדרטי, אך המעיין בהוראות הפטור של הבנקים, כפי שהן מצוטטות בפסקי הדין ייווכח כי נוסחן של תניות הפטור שונה בכל בנק, ומי לידינו יתקע כי נוסח החוזה שהכינו בנק טפחות והבנק (משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ - מ' ר') יצלחו את הביקורת של בתי המשפט. אין אלה דברים בעלמא. הסעיפים בכתב ההתחייבות לרישום משכנתה או לפחות חלקם הינם סעיפים שקמה לגביהם חזקת קיפוח, באמור בסעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים (ראו, ורדה לוסטהויז טנה שפניץ חוזים אחידים (תשנ"ד-1994), עמוד 94 (להלן - "לוסטהויז ושפניץ") וכן ח"א 8002/02, שם. בתיק זה העלה המפקח על הבנקים טענות רבות נגד סעיפים שונים בחוזה הלוואה לרכישת דירה, שלהבטחתה תינתן משכנתה). כאמור, ייתכן מאד שחל כאן גם סעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). ראו דיון מפורט בסעיף 45 להלן. העולה מהמקובץ, אין ללכת בדרך שהתוותה השופטת דורנר בפסק דין שפייזמן (שם, עמוד 154). לא יפלא הדבר שבית המשפט העליון לא הלך בעקבות פסק דין שפייזמן, למעט במקרה אחד, שבו דחה השופט רובינשטיין בקשה לרשות ערעור ברע"א 11804/05 שלום נגר נ' משכן - בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, תק-על 2006(1) 1213, שבו הדיון נסב רק בשאלה האם המבקשים דיירים מוגנים לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. ההלכה שנפסקה בפסק דין שטייניץ 27. כאמור, בית המשפט העליון לא הלך בעקבות פסק דין שפייזמן. בכל פסקי הדין שיצאו מתחת ידו, למעט החלטה אחת שאיננה יכולה לשמש תקדים, מפני שניתנה על-ידי השופט רובינשטיין בשבתו כדן יחיד, הרי במקרים דומים בהם נחתם חוזה בין מוכר לקונה לרכישת דירה, כאשר הקונה נזקק לקבלת הלוואה מהבנק וחתם על התחייבות למשכון זכויותיו החוזיות לא הלך בית המשפט העליון בעקבות פסק דין שפייזמן. תחת זאת בחר בית המשפט העליון ללכת בעקבות פסק דין שטיינמץ. הלכה זו סוכמה על-ידי השופט ריבלין ברע"א 3215/03 איריס שלם נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פ"ד נח(2) 677, 680: "כפי שנקבע בפסק-הדין בעניין שטיינמץ, חוק המשכון, תשכ"ז-1967 קובע שתי דרכים חלופיות למימוש משכון על זכות חוזית: הראשונה הינה דרך מימוש המשכון הרגילה הקבועה בסעיף 18 לחוק המשכון קרי בעל המשכון, ובענייננו הבנק, רשאי למכור את הזכויות החוזיות שמושכנו במסגרת הליכי הוצאה לפועל. הדרך השנייה הינה דרך ייחודית למימוש משכון על זכות חוזית, לפי סעיף 17(4) וסעיף 20 לחוק המשכון. מכוח הוראת סעיף 20 לחוק המשכון יכול הבנק להיכנס לנעליו של בעל הזכויות החוזיות, בענייננו הקונים, לעניין מימוש אותן זכויות כלפי המוכר. מימוש כזה של הזכויות הממושכנות מחייב הגשת תביעה מטעם הבנק כנגד מוכר הנכס, בענייננו המבקשת 1. כך יוצא אפוא, וזו אף הייתה המסקנה בפסק-הדין בעניין שטיינמץ, כי לבנק אין אפשרות לרדת במישרין לביתו של המוכר באמצעות ההליך של הוצאה לפועל. עליו לבחור באחת משתי הדרכים למימוש משכון שפורטו לעיל או לפעול בדרכים אחרות להשבת ההלוואה (כגון הגשת תביעה כנגד המוכר על בסיס ההתחייבות) (רע"א 2550/01 בירס נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות תק-על 2002(3) 384)". בפסק דין שטיינמיץ נערך הסכם מכר בין מוכר הדירה לבין הקונים. הקונים משכנו את זכויותיהם החוזיות כלפי מוכר הדירה לטובת הבנק. המוכר חתם על כתב התחייבות כלפי הבנק בנוסח זהה לנוסח שעליו חתמו המוכרים בעניינו. גם כאן פורש בהתחייבות מועד שבו על המוכר להעביר את זכויותיו בדירה לקונים לא יאוחר מיום פלוני. לבקשת הקונים, העביר הבנק את כספי ההלוואה למוכר. הקונים לא עמדו בהתחייבויותיהם החוזיות כלפי המוכר והלה ביטל את החוזה. במקרה זה, כמו בענייננו, היו שלוש מערכות של יחסים משפטיים: החוזה שבין המוכר לקונים, התחייבות לשיעבוד הזכויות החוזיות של הקונים כלפי המוכר לטובת הבנק והתחייבות שכללה הסכמה של המוכר לשעבוד זכויות הקונה, רישום הערת אזהרה לטובת הבנק ורישום משכנתה על זכויות המוכר בדירה בהתקיים תנאים מסוימים, שאליבא דכולי עלמא לא התקיימו באותו מקרה ואף לא בענייננו. השופט אנגלרד סבר (פסק דין שטיינמיץ, עמודים 601- 604) כי המוכר היה זכאי לבטל את החוזה עקב הפרתו על-ידי הקונים. לדידו, אם הבנק בחר לילך בדרך הקבועה בסעיפים 17(4) ו-20 לחוק המשכון, משמע לבוא בנעליו של הקונה, הרי שאין לו אלא מה שהיה לקונה, לאחר שהחוזה בוטל כדין על-ידי המוכר - השבת הסכומים שקיבל המוכר מהקונים. זו הזכות שעומדת לקונים, הא ותו לא (ראו גם יהושע ויסמן משכון (תשל"ה-1974), עמודים 364-365). הוא הדין אם נסתכל על שיעבוד הזכויות של הקונים למוכר במשקפיים של המחאת זכויות: המחאת זכויות הקונים כלפי המוכר לטובת הבנק (סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969; שלום לרנר חוק המחאת חיובים (תשס"ג-2003), עמודים 326-327, 330; ע"א 357/00 שם, עמוד 539). 28. גם הטענה כי הבנק רשאי לרשום משכנתה על הנכס מכוח ההתחייבות עליה חתם המוכר נדחתה (פסק דין שטיינמיץ, עמוד 606). לדברי השופט אנגלרד, ההתחייבות יצרה יריבות ישירה בין הבנק לבין המוכר. לשון אחר: הבנק היה יכול לתבוע מהמוכר השבה מכוח כתב ההתחייבות ולא מכוח הזכות שמושכנה לטובתו (סעיף 10 לכתב ההתחייבות). יחד עם זאת, כתב ההתחייבות אינו מקנה לבנק את הזכות לממש את דירת המוכר כאילו נרשמה עליה משכנתה. ניתן להסיק זאת גם מסעיף 6 לכתב ההתחייבות (נספח ז'), עליו עמדנו. ביטול חוזה בין המוכר לקונה אינו אחד מהמקרים המזכים את הבנק לרשום משכנתה על הדירה. אירוע זה לא התרחש לא בפסק דין שפייזמן ולא בעניינו. פרוט המקרים בכתב ההתחייבות, המזכים את הבנק לרשום משכנתה, מראה בעליל כי לא היתה כוונה שבכל מקרה בו יפר הקונה את התחייבויותיו כלפי הבנק תרשם משכנתה על זכויות המוכרים בדירה. 29. ברע"א 2550/01, שם, בשונה מפסק דין שטיינמץ, היו העובדות כדלקמן: הוריו של המוכר רשמו את דירתם על שמו וזאת עקב חששם מנושים. הבן, שטרם הגיע לגיל 18, התאהב בנערה שלא ישרה בעיני הוריו ולכן עבר להתגורר בדירת הוריה. אבי הנערה היה זקוק לתזרים מזומנים לעסקו ולפיכך רקם עם הבן מזימה של רישום משכנתה על הדירה כדי לממן באמצעות הבנק את עסקו. לאחר שהגיע הנער לגיל 18 חתמו הבן והורי הנערה על חוזה למראית עין למכירת זכויותיו בדירה להוריה. לאחר שהצטיידו בחוזה החתום פנו ההורים לבנק וקיבלו הלוואה לרכישת הדירה ששולמה ישירות לבן. הבן חתם על התחייבות אישית לטובת הבנק והורי הנערה משכנו את זכויותיהם החוזיות כלפי הבן לטובת הבנק ורשמו הערת אזהרה לטובתו. להבדיל מהמקרה הקודם החוזה במקרה הזה היה חוזה למראית עין. מאחר שהבנק פעל בתום לב ולא היה מודע לעובדה שהחוזה שהוצג לו היה למראית עין ופעל בתום לב על סמך החוזה - פסק בית המשפט המחוזי כי כלפי הבנק היה חוזה זה בתוקף (סעיף 13 לחוק החוזים, חלק כללי). בית המשפט העליון (השופט אנגלרד) סבר שאין נסיבה עובדתית זו, מצדיקה סטייה מההלכה שנפסקה פסק דין שטיינמץ. לכן, גם במקרה זה, אין הבנק זכאי לרדת במישרין לדירת המוכר באמצעות הליך של הוצאה לפועל. 30. נוכל לסכם ולומר כי בין אם החוזה בוטל על-ידי המוכרים עקב הפרתו על ידי הקונה (רע"א 9182/00 עזבון דייפני רומיה נ' בנק טפחות לישראל בע"מ, תק-על 2004(4) 1131; ע"א 357/00, שם), ובין אם החוזה תקף כלפי הבנק הן משום שהבנק היה תם לב ולא היה מודע כי הוצג לו חוזה למראית עין ובין משום שהמוכר עומד על קיומו (רע"א 3215/03, שם), אין לבנק הזכות לרדת במישרין לביתם של המוכרים בהליך של הוצאה לפועל. החלת ההלכה על עובדות המקרה 31. ההלכה כפי שסוכמה לעיל, מונעת מהבנק לרשום משכנתה על דירת המוכרים, חרף העובדה שהחוזה בין המוכרים לקונה היה למראית עין, שהרי כלפיו הוא נותר בתוקף. הבנק לא בחר בהליך של מכירת זכויותיו החוזיות של הקונה ולא בדרך של כניסה לנעליו של הקונה. כמו במקרה שנדון בפסק דין שפייזמן, גם לי אין אהדה למוכרים שקשרו עם הקונה קשר להונות את הבנק, אך הכרעתי צריכה להיות מנותקת מהמקרה הקונקרטי, אחרת נאמר ש- hard cases make bad law (רע"ב 1559/03 מדינת ישראל נ' דני סוויסה, פ"ד נח(1) 880, 896; ע"א 3213/97 יחזקאל נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פ"ד נג(4) 625, 634). השתק שיפוטי 32. בפסק דין שטיינמץ נדונה התחייבות זהה שנתן מוכר דירה לבנק משכן, בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ. בית המשפט החליט שנוסח ההתחייבות לרישום משכנתה, שעליו חתם אותו מוכר, אינו מזכה את המבקש לרדת במישרין לנכסי המוכר ולכן פסק דין זה מחייב את הבנק בתיק זה. לאור העובדה שהבנק היה צד לפסק דין שטיינמץ הוא מושתק מלטעון נגד הסוגיות העובדתיות והמשפטיות אשר הוכרעו בפסק הדין שטיינמץ, וזאת מחמת קיומו של השתק פלוגתא. מהותו של השתק פלוגתא הוא, כפי שקבעה השופטת דורנר ברע"א 3416/02 לידו כנרת בע"מ נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נו(6) 631 עמוד 637, כי החלטה שיפוטית בפלוגתה אשר הייתה חיונית להכרעה במחלוקת, על ממצאיה העובדתיים ומסקנותיה המשפטיות, ואשר ניתנה לאחר שלצדדים הייתה הזדמנות להשמיע טענותיהם ולהביא ראיותיהם, מחייבת את הצדדים בכל התדיינות אחרת. עוד מוסיפה השופטת דורנר, כי בית המשפט, בהליך הנוסף אינו בודק (הייתי מוסיף: בדרך כלל - מ' ר'), אם ההחלטה בהליך הקודם הייתה נכונה. אמנם במקרה דנן, רק אחד מבעלי הדין - הבנק - נטל חלק בהליך קודם, אך השתק פלוגתא חל גם במצב דברים זה, לחובתו של אותו בעל דין (ע"א 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מ(1) 658, עמודים 669-671; ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, עמודים 579-581; ראו גם ע"א 339/88 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' ב. נ. ת. ושות' חב' לביצוע, ניהול ותיכנון פרויקטים בע"מ, פ"ד מד(4) 532, עמוד 539, שהכלל האמור הוזכר בו, אך פסק הדין לא הושתת עליו; אך השוו, נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי, (תשנ"א-1991) עמודים 271 ואילך; מיכאל בן יאיר הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך הקודם, ספר יצחק כהן (תשמ"ט-1989), 302). השתק פלוגתא, במצב בו רק אחד מבעלי הדין נטל חלק בהליך הקודם, הנו "חד סטרי" וחל רק לחובת אותו הצד אשר נטל חלק בהליך הקודם, ואשר היה לו יומו בבית המשפט. לעומת זאת, הצד האחר, אשר לא נטל חלק בהליך הקודם, אינו מחויב במאומה מכוחו ויכול רק ליהנות ממנו. פדיון המשכון על-ידי הבנק 33. לפי סעיף 13(ב) לחוק המשכון רשאי היה הבנק לפדות את המשכון שרבץ לטובת בנק טפחות, "משום שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון", כיוון שאחרת תהיה המשכנתה, לכשתרשם, בדרגה נחותה מזו של בנק טפחות. במקרה כזה לפי סעיף 14 לחוק המשכון, זכאי הבנק לחזור אל המוכרים ולהיפרע מהם והמשכון יעמוד לו להבטחת זכותו. במילים אחרות, יש כאן תחלוף משכנתה (רע"א 11913/04 אביבה שפרינק נ' טפחות בנק למשכנתאות בישראל בע"מ, תק-על 2005(2) 3224; יהושע ויסמן, שם, עמודים 290-293; לרנר המחאת חיובים, שם, עמוד 205). ניתן היה לרשום משכנתה בגובה הסכום שאותו פדה הבנק - סך 163,497 ₪ - כאשר הוצאות הרישום יחולו על הבנק, שהוא הצד המעונין בפדיון מוקדם של המשכנתה, כדי לשמור על זכותו כבעל משכנתה ראשונה, אלא שאינני יודע מה נכתב בשטר המשכנתה ובמיוחד, מהם תנאי הריבית או ההצמדה, שכן שטר המשכנתה לא צורף לבקשה. יתרה מזו, אינני יודע מה היה התנאי בשטר המשכנתה המתייחס לוויתור על הגנת המגורים בדירה. נוסח התנאי הוא חשוב, כאמור לעיל. רק אם הנוסח תואם את עמדת הפסיקה (המשתנה תדיר, ולאחרונה ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' שרה רייז, פ"ד נח(3), 934, בעמוד 945) ניתן לקבוע כי המוכרים איבדו את הגנת החוק וניתן לפנותם מהדירה אם לא ישלמו את הסכום האמור, שאותו פדה הבנק. התחייבויות המוכרים כלפי הבנק מעבר להתחייבויות שנטלו על עצמם כלפי הקונה 34. במתן כתב ההתחייבות לרישום משכנתה, נטלו על עצמם המוכרים התחייבות כלפי הבנק מעבר להתחייבויות, שנטלו על עצמם כלפי הקונה. זו פגיעה באינטרסים של המוכרים. ספק אם מוכר החותם על התחייבות כזו מודע שנטל על עצמו התחייבויות חדשות, החורגות במידה משמעותית מהתחייבויות שנטל על עצמו בחוזה עם הקונה. דוגמה לכך היא ההתחייבות שנטלו המוכרים להעביר את הדירה עד ליום 30.7.1999 (ראו, נינה זלצמן ועופר גרוסקופף משכון זכותו החוזית של רוכש מקרקעין, עמודים 179-181). התחייבות זו אינה מסויגת בקיום התחייבויותיו של הקונה כלפי המוכרים. בכך נטלו על עצמם המוכרים התחייבות חמורה יותר מזו שנטל הקונה כלפי המוכרים. לדעת נינה זלצמן ועופר גרוסקופף, יש לפסול התחייבויות אלה הן מכוח חוק החוזים האחידים והן מכוח עקרון תום הלב (שם, עמוד 181, ה"ש 137). סיכום 35. הבקשה לסעד הצהרתי נדחית. הבנק לא השכיל להראות בבקשתו כי הוא זכאי לרדת במישרין לדירת המוכרים. מאחר והמוכרים לא הגישו תצהיר נגדי וטענת הבנק שנעשתה קנוניה בין המוכרים למוכר לא הופרכה, לא יהיה צו להוצאות. על התוקף המשפטי של תניות פטור 36. בכך יכולתי לסיים את פסק דיני, אלא שמציקה לי המציאות המרה שבה נרמס כבודם של נוטלי משכנתאות, הנזרקים מבתיהם אם אינם עומדים בתשלומי ההלוואה שנטלו, והם ונופלים לנטל על כתפי החברה. לא בדקתי סטטיסטית כמה אנשים הפכו לחסרי בית מפני שדירותיהם נלקחו מהם בהליכי ההוצאה לפועל, מאחר ופיגרו בתשלומיהם לבנקים, אך די להביט בהחלטות שנותן בית המשפט העליון בבקשות לעיכוב ביצוע, כדי להגיע למסקנה שמספר המקרים איננו מועט. חוסר הנוחות גבר לאחר שקראתי מאמר בעיתון הארץ The Marker ביום 13.3.2006, שכותרתו "מיליוני אמריקאים עלולים לאבד ביתם בשל עליית הריבית על המשכנתאות" ורשימה נוספת באותו עמוד נושאת את הכותרת "אחד מכל 400 אמריקאים הוא חסר בית; לוס אנג'לס - 'בירת ההומלסים של אמריקה' עם 90 אלף חסרי בית". הבנקים ממלאים את המדיה בסיסמאות על כך שהם חברים "ולוקחים אותך באופן אישי" הם גם דואגים לפרסם בראש חוצות את תרומותיהם לחברה. מה שהם "שוכחים" לפרסם הוא כמה חסרי בית מסתובבים ברחובות מאחר שלא היה ביכולתם לעמוד בפירעון תשלומי המשכנתה. לשון אחר: הבנקים דואגים לפרסם בראש חוצות ובאותיות קידוש לבנה את דאגתם לחברה לרווחתה, אך מה שנעשה בחצר האחורית שלהם אין מפרסמים אפילו באותיות טל ומטר. הבנקים הם שוק אוליגופוליסטי, שוק הנשלט על-ידי מספר מצומצם של חברות שאמנם אין תיאום ביניהם, אך בדרך כלל יש אחד המכתיב תנאים והאחרים באים בעקבותיו. שוק זה אינו נשלט, בדרך כלל, על-ידי חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, אך השפעת הצרכן על התנאים המוכתבים לו בחוזי ההלוואה מול הבנקים הוא קטן אם לא אפסי (יצחק (צחי) יגור, דיני הגבלים עסקיים (תשנ"ז-1997), עמוד 357; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' דר' איתמר בורוביץ, תק-על 2005(1) 4756 סעיפים 80, 145; ה"ע 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, תק-מח 2001(1) 3669). חוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, אינו מאפשר לכל דיכפין לתת משכנתאות. מתן משכנתאות מצריך רישוי (סעיף 4 לחוק) ותחומי פעולתו של בנק למשכנתאות מוגדר בסעיף 14 לחוק. בעניינו, בידי הבנקים למשכנתאות, שמספרם מצומצם, להכתיב תנאים למי שחפץ לקבל הלוואה לצורך רכישת דירה לו ולבני ביתו. אמנם גם לחברות ביטוח יש סמכות לתת אשראי למגורים, המובטח במשכנתא (תקנה 8 לתקנות הפיקוח על עסקי ביטוח (דרכי השקעת ההון והקרנות של המבטח וניהול התחייבויותיו), התשס"א - 2001), אך חלקן של חברות הביטוח בפלח שוק זה הוא זניח. הסעיפים המגנים על מקבל המשכנתה או משכון 37. (א) בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר נקבע לאמור: "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו לדורות... ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל ... של משכנתה ... - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר לדורות החדש. (ב) ... (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו - (1) על הוצאה לפועל של משכנתה שנרשמה לפני תשט"ו; (2) אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". הוראה זו היתה צריכה להימחק מזמן מספר החוקים. זו הוראה שאולי היתה טובה לזמנה, כאשר נחקקה בשנת 1951, עת היה מחסור חמור בדירות והתעורר צורך אמיתי להגן על דיירים. הוראה זו אינה מידתית. היא פורשת כנפיה הן על מי שגר בצריף רעוע והן על מי שהוא בעל טירה. היא מגינה הן על בעל מפעל המשתרע על שטח ענק והן על בעל מלאכה קטן העובד בקיטונו הצר. היא מגינה הן על גביר והן על דלפון. עמדו על כך השופטת דורנר בפסק דין שפייזמן, עמודים 152-153; השופטת שטרסברג-כהן בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד, הנאמן על נכסי חוה ויוסף מור, פושטי רגל נ חוה מור, פושטת רגל, פ"ד נ(5) 111, עמודים 118-120; השופט ריבלין בע"א 1679/01, שם, עמודים 151-153; אוריאל רייכמן במאמרו בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין, עיוני משפט ט 121; אוריאל פרוקצ'יה דיני פשיטת הרגל והחקיקה האזרחית בישראל (התשמ"ד-1984), עמודים 91-98); מרים בן פורת במאמרה הגנת החוק על קורת גגו של בעל הנכס, ספר יצחק כהן, עמוד 336). (ב) בהצעת חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ה-1965, נאמר בסעיף 40(א) כי מקרקעין שעוקלו והמשמשים בית מגורים לחייב, לא יימכרו אלא אם הוכח להנחת דעתו של ראש ההוצאה לפועל שיישאר לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר במקרקעין האמורים, או שהועמד לרשותו סידור חלוף. אין בסעיף זה בהצעת החוק מילה וחצי מלה על האפשרות להתנות עליו. בועדת החוקה, חוק ומשפט הושמטה ההוראה כי הדיור החלוף יהיה במקרקעין האמורים וכך הורחבה קשת האפשרויות למתן דיור חלוף. כמו כן, הורחבה הגנת החוק גם על מימוש משכנתה, זולת אם המשכנתה נרשמה לפני תחולת חוק זה או אם הוסכם אחרת בפירוש בשטר המשכנתה (דברי הכנסת, כרך 49, עמודים 2917-2920). נוסח ההוראה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, לאחר שהחוק אושר בכנסת, היה כדלהלן: "(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות שלא ימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע כי הסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או פורש בשטר המשכנתה שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם לפגוע בדינים אלה". אנו רואים שבהשוואה להצעת החוק הפכה ההוראה העוסקת בהגנת בית מגורים מהוראה של דין כופה להוראה של דין מרשה, ובד בבד הורחבה ההגנה גם על מימוש משכנתה ולא רק על דירות המשמשות למגורים שעוקלו. במילים אחרות הכנסת קבעה, בניגוד לאמור בהצעת החוק, כי ניתן להתנות על ההגנה שניתנת למי שביתו נמכר בשל חוב שלא נפרע. (ג) בחוק הערבות (תיקון), התשנ"ב-1992, הורחבה פריסתו של הסעיף גם על מימוש משכון. תיקון זה גם הרחיב את ההגנה על הערבים למקבלי משכנתאות. שר המשפטים דאז, דן מרידור התנגד לתיקון והקורא את דבריו היום יראה עד כמה צדק. בין היתר טען שר המשפטים דן מרידור כי התיקון יגרום בין היתר לפינוי אנשים מבתיהם (דברי הכנסת, כרך 125 עמוד 3546; ראו לעניין זה גם, רוי בר-קהן, דיני הגנת הערב (1998), עמוד 187 ואילך). (ד) בחוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 14), התשנ"ד-1994, הוספה פיסקה (ה) שקבעה שההגנה הניתנת בסעיף לבית המשמש למגורים תורחב גם על "חייב שהוא קיבוץ והמקרקעין משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחבר קיבוץ או לבני משפחתו". (ה) בחוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 15), התשנ"ד-1994 שונה נוסח פיסקה (א) ובמקום המשפט "שלא יימכר אלא אם הוכח תחילה" הוכנס הקטע "על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו במקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה...". (ו) הוראה נוספת מצויה בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980: "(א) היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) בית משפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה". הוראה זו חסרה בהצעת חוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל, התשמ"ג-1983 והוספה בעת הדיונים בכנסת (ראו, אוריאל פרוקצ'יה, שם, עמודים 99-100). אנו רואים שמחד, הורחבה ההגנה על חייבים, ומאידך נשללה הגנה זו באמצעות התניה של הבנקים, הנכפית על הלווים באמצעות סעיף פטור מהגנה בחוזה ההלוואה, המאפשר להם לממש את הנכסים הממושכנים ולמוכרם בלי להבטיח דיור חלוף לדייר המפונה מדירתו. לעומת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, ההגנה בסעיף 38 לחוק הגנת הדייר היא מידתית, (פסק דין שפייזמן, דברי השופטת דורנר עמוד 151; ע"א 3295/94, שם, דברי השופטת שטרסברג-כהן בעמודים 117, 120-121; ע"א 9136/02, דברי השופט ריבלין בעמודים 941-944, דברי השופטת דורנר, בעמודים 951-952; אוריאל רייכמן, שם, עמוד 154). הוראות נוספות המגנות על נוטל הלוואה הממשכן את דירתו 38. קיימות הוראות נוספות, המגנות על נוטל הלוואה, הממשכן את דירתו: (א) סעיף 81ב1 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע כי אין להוציא לפועל משכנתה או משכון על דירת מגורים אלא אם הפיגור בתשלומים הינו מעל ששה חודשים. משחלף המועד האמור, ניתן להגיש בקשה לגביית החוב שבפיגור. בבקשה יפורט מלוא חוב ההלוואה שלהבטחת פירעונה נרשמה המשכנתה. באזהרה לחייב ייאמר כי אם לא יפרע את החוב שבפיגור יהיה הזוכה זכאי לפרוע את מלוא ההלוואה מהתמורה שתתקבל בעד מכירת הדירה. החייב יהיה זכאי להודיע על רצונו למכור בעצמו את דירת המגורים. במקרה זה יעכב ראש ההוצאה לפועל את ההליכים לפרק זמן ובלבד שהחייב יבטיח כי יפרע את מלוא חוב ההלוואה מהתמורה שתתקבל ממכירת הדירה. בכל עת, עד תום 90 יום מיום מינוי כונס נכסים לדירה ניתן לפרוע את החוב שבפיגור או את מחצית החוב שבפיגור ובתנאי שהובטח לראש ההוצאה לפועל כי בתום 90 יום נוספים תשולם יתרת החוב. לא שולם החוב כאמור, זכאי הזוכה לפרוע את סכום ההלוואה מהתמורה שתתקבל ממכירת הדירה. הוראה מקלה נוספת בסעיף זה מתייחסת לדרכי חישוב שכר הטרחה ותשלומו. (ב) חוק הלוואות לדיור, תשנ"ב-1992. בחוק זה הוכנסו תיקונים המקלים על מקבלי הלוואות מתקציב המדינה או בסיוע של המדינה. לפי סעיף 5א לחוק הוקמה ועדה מיוחדת שאליה יכול הלווה לפנות כדי לבקש הקלה בפירעון המשכנתה בשל מצבו הכלכלי. על ההחלטה של הוועדה המיוחדת ניתן לערער לועדת ערר (סעיף 5ב לחוק). גם סעיף 6ב1 לחוק קובע הוראות מקלות בכל הנוגע לתשלום שכר טרחת עורך דין (על השיקולים שהמריצו את חברי הכנסת לחוקק את התיקונים בחוק זה ראו דברי הכנסת ה-15, מושב 4, מיום 11 במרס 2002 חוברת כא, עמוד 5029). (ג) בסעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) נאסר על בנק לנצל במעשה או במחדל "דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של הלקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר ניסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת". בנוסף, בפרק ב'1 לחוק, נקבעו הוראות המאפשרות למי שקיבל הלוואה לדיור לשנות את מועדי הפירעון החודשיים לאחד מהימים 1, 10, או 15 בחודש, לפי בחירתו. סעיף 17 לחוק קובע כי הוראות החוק יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד וסעיף 17א מחיל את החוק גם על ערבים. (ד) בסעיף 5 לחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן - "חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות"), נקבעה תקרה לעלות האשראי (סעיף 5) וריבית פיגורים (סעיף 6). בסעיף 7 לחוק נקבע כי אין לדרוש את מלוא סכום ההלוואה מהלווה אלא אם היה פיגור אחד של תשלום לתקופה מצטברת, העולה על 31 יום. המלווה חייב לפני שנקט בהליכים לשלוח הודעה לחייב שעליו לשלם את החוב תוך 14 יום מיום משלוח הדרישה. בדרישה יש לפרט את הסכום של כל תשלום שבפיגור ואת סכום ריבית הפיגורים. רק אז אם החוב שבפיגור לא שולם ניתן לתבוע את יתרת ההלוואה. בסעיף 9 הוקנתה לבית המשפט, בתנאים מסוימים, הסמכות לבטל או לשנות את תנאי החוזה. לראש ההוצאה לפועל יש סמכות במקרה של פסק שהושג נגד הלווה במעמד צד אחד, לסרב לבצע הליכים ההוצאה לפועל ולהעביר את ההליך לבית המשפט (סעיף 10). סעיף 12 מחיל את הגנת החוק גם על ערבים. סעיף 16 קובע שהחוק בא להוסיף על זכויות הלווה וסעיף 17 קובע כי החוק יחול על האמור בכל הסכם, אלא אם היתה התניה לטובת הלווה (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן (2001), עמוד 564 (להלן - "סיני דויטש"). נדגיש כי הוראה זו הינה כללית ורק בעקיפין מגנה היא גם על נוטלי הלוואות לדיור (ע"א 9136/02, שם). (ה) בחוק הריבית, תשי"ז-1977 נקבעה בסעיף 3(א1) הוראה הנוגעת לתשלום ריבית פיגורים במקרה של הלוואה לדיור. על-פי האמור בסעיף רשאי שר האוצר לקבוע את שיעור ריבית הפיגורים המכסימלי. שר האוצר השתמש בסמכותו בצו הריבית (קביעת שיעור הריבית המכסימלי), תש"ל-1970, סעיף 2א וקבע את שיעור הריבית המכסימלי להלוואות לדיור. חובות גילוי בדברי חקיקה שונים 39.(א) בכלל 3(א)(4) לכללי הבנקאות, נאמר כי בהסכם למתן אשראי על הבנק לערוך את ההסכם בכתב ועליו לאפשר ללקוח לעיין בהסכם לפני חתימתו. בכלל 4 נאמר כי במקום שהלקוח מתחייב כלפי הבנק על הבנק למסור העתק מההתחייבות ללקוח. כלל 5 קובע כי אם בנק רשאי, לפי ההסכם, לשנות את תנאיו, עליו להודיע על כך ללקוח טרם מועד השינוי. על חובות גילוי נאות בהסכמי אשראי לזמן קצוב חל פרק ד' לכללים ובמיוחד כלל 16א. (ב) בחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, שהוא דין כופה, נקבעו מספר הוראות להגנתו של לווה: סעיף 2 קובע שהחוזה יהיה בכתב וסעיף 3 מפרט את חובות הגילוי של המלווה. (ג) חוק החוזים, חלק כללי מטיל חובות גילוי בסעיפים 12, 14 ו-15. (ד) חוק הגנת הצרכן, החל אף הוא בענייננו, קובע חובות כמפורט בסעיפים 2, 4 ו-4א. סעיף 3 אוסר לנצל את חולשתו השכלית או הגופנית של הצרכן או את אי ידיעת השפה בה נקשרה העסקה. כמו כן נאסר על העוסק לעשות דבר, במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת, שיש בו כדי לנצל את מצוקתו של הצרכן, בורותו או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה בתנאים בלתי מקובלים או בלתי סבירים או לקבל תמורה העולה על התמורה המקובלת. סעיף 4א לחוק מסמיך את שר האוצר לקבוע את הגודל המזערי ואופן הכתיבה של האותיות בחוזה (ראו תקנות הגנת הצרכן (גודל אותיות בחוזה אחיד), התשנ"ה-1995. סעיף 32 לחוק מאפשר לצרכן לבטל חוזה תוך שבועיים מיום חתימתו אם נעשה בנכס מעשה או מחדל שיש בו הטעיה או ניצול מצוקה, שהם מהותיים בנסיבות העניין ובהטעיה גם אם המוכר לא היה המטעה (זמיר, שם, עמודים 119-118). חשוב להדגיש, כי למרות הסכנה שבפינוי אדם מדירתו אם לא יעמוד בתשלומי המשכנתה, אין שום הוראת חוק המחייבת את המלווה להתריע בפני הלווה על הסכנה שבנטילת ההלוואה, אם לא יעמוד בפרעונה. ראוי לדרוש בחקיקה שהבנקים יזהירו נוטלי הלוואות בדבר הסיכון, לפיו אם לא יעמדו בלוח התשלומים הם עלולים לאבד את קורת ביתם (דברי השופט ריבלין בע"א 9136/02, שם, עמודים 943-944). הזכות לכבוד האדם לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו 40. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הביא לשינוי במערך הזכויות במשפט הישראלי. הזכויות המוכרות בחוק יסוד זה ובחוק יסוד: חופש העיסוק עברו מטמורפוזה. תחת ההכרה של בתי המשפט בזכויות אלו באה הכרה של המחוקק וזכויות אלו עלו בדרגה והפכו לזכויות חוקתיות. בין הזכויות "שעלו בדרגה" מצויות זכות הקניין והזכות לכבוד. הסעיפים הרלוונטיים לעניינו הם הסעיפים הבאים: "1א. מטרה חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 2. שמירה על החיים, הגוף והכבוד אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם. 4. הגנה על החיים, הגוף והכבוד כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו. 10. אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. 11. כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק זה." על המושג "כבוד" עמד השופט (כתוארו אז) ברק בע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 524), באומרו: "מרכזיותו של הערך בדבר כבוד האדם אינה מתבטאת אך ברטוריקה בדבר חשיבותו של ערך זה. הוא מתורגם לשפת המשפט בתפיסה הפוזיטיביסטית, כי כבוד האדם מוליד זכויות וחובות, קובע סמכויות וכוחות ומשפיע על פרשנותו של כל דבר חקיקה. כבוד האדם בישראל אינה מטאפורה. זו מציאות נורמטיבית, ממנה מתבקשות מסקנות אופרטיביות". בע"א 9136/02 שם, עמוד 944, התייחס השופט ריבלין להוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, וסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל. לדעתו, מאחר שדברי חקיקה אלה נחקקו לפני חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו תוקפן נשמר ולא ניתן לאיין את הוראות הפטור בחוקים הללו. בכל הכבוד, סבורני כי בית המשפט העליון התעלם מהפסיקה המתייחסת לפרשנותו של סעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדין הקודם אומנם נשמר אך הסביבה החוקתית השתנתה. מכאן שתכליתו הכללית של חוק ישן תושפע מהמערך הנורמטיבי החדש שנוצר בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (אהרן ברק פרשנות במשפט, פרשנות תכליתית (תשנ"ד-1994), עמוד 562; אהרן ברק פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית (תשנ"ד-1994), עמודים 562-563; בג"ץ 5688/92 שמואל ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 827; בג"ץ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, עמוד 888). בית המשפט העליון מתעלם בפסק דין בע"א 9136/02, שם, מהעובדה כי ויתור על הגנת החוק פוגעת בכבוד האדם. חייב הנזרק מדירתו זכותו הקניינית בדירתו נפגעת ובנוסף נפגעת זכותו לכבוד לקיום מינימאלי (בג"ץ 5578/02 רחל מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, עמוד 736). הוראות הפטור הן חריג לכלל של מתן דיור חלוף שנקבע בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. בפועל, החריג הפך לכלל מפני שמדובר בהוראת פטור שכל הבנקים נוהגים לכלול אותה, בדרך זו או אחרת, בחוזי ההלוואה שהם כורתים עם רוכשי הדירות. לרוכשי דירות החפצים במשכנתה, ואין להם את הדמים לרכישת הדירה, או שאין בידם אמצעים מספיקים, אין להם ברירה אלא לוותר על הגנות החוק, בהנחה שהותרו קודם לכן על-ידי נותן ההלוואה על הסכנה הצפויה להם אם לא יעמדו במועדי התשלום. מכיוון שאין שוק משוכלל ואין תחרות בין הבנקים אין לרוכשי דירות אפשרות לבחור, בנק שייתן להם הלוואה בתנאים שבהם תישמר להם ההגנה שבסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. ספק אם הם מודעים לתנאי האמור ועוד ספק בעיניי האם הבנק הסביר להם ברחל בתך הקטנה שאם לא יעמדו בלוח התשלומים ייזרקו מדירתם (השוו, סעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) וסעיף 3 לחוק הגנת הצרכן). 41. חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת שינוי בגישה להוראות הפטור בשל הפגיעה בזכות הקניין ובזכות לכבוד (ראו גם, רע"א 4905/98 פרופ' יוסף גמזו נ' נעמה ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, עמודים 375-376; אהרן ברק פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית (תשנ"ד-1994), עמודים 422-423). עוד יש לזכור כי ישראל הצטרפה בשנת 1991 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות שנחתמה בשנת 1996 (כתבי אמנה 1037). עמד על כך גם בית המשפט העליון, מפי השופט לוי בבג"ץ 366/03 עמותת מחויבות שלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, תק-על 2005(4) 2605: "הזכות לקיום אנושי בכבוד הנה חלק בלתי-נפרד מהזכות לכבוד האדם. קשה להפריז בחשיבותה של זכות בסיסית זו. 'חיים המתאפיינים במאבק תמידי לתנאי מחיה בסיסיים עומדים בסתירה מוחלטת לרעיון של כבוד האדם' (ר' גביזון 'על היחסים בין זכויות אזרחיות-פוליטיות ובין זכויות חברתיות-כלכליות' זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל (י' רבין, י' שני, עורכים, 2004) 25, 39). היא משמשת תנאי ואין-בלתו ליכולת לממש זכויות-יסוד אחרות, שהרי, בלשונו היפה של השופט זמיר, 'אסור שזכויות האדם ישמשו רק את האדם השבע, צריך שכל אדם יהיה שבע, כדי שיוכל ליהנות, למעשה ולא רק להלכה, מזכויות האדם' (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר - אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 340). חירות אמיתית - הכוללת אף את החירות ממחסור - אינה אפשרית מבלעדיה (ראו מ' אטלן "מודל לדוגמה של הזכות לתנאי קיום נאותים" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 395, 399; וראו גם J. Raz "Autonomy, Toleration and the Harm Principle" Issues in Contemporary Legal Philosophy (R. Gavison, ed. 1987) 313, 316). קיום בכבוד מגיע לפרט כזכות-יסוד, ולא מתוך רגש של אמפתיה או תפיסה מוסרית של גמילות חסדים. חברה שמותירה את ענייה לאנחות מעידה על עצמה כי אינה מכבדת את האדם באשר הוא אדם" (אטלן, שם). בתור זכות-יסוד, נהנית הזכות לקיום בכבוד מהגנה חוקתית. אין לפגוע בה אלא בחוק. על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. עליו לשרת תכליות ראויות באמצעים מידתיים. עיקרים אלה מקובלים עמנו זה מכבר, ואין בם כל חידוש או קושי (ראו בג"ץ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל תק-על 94(1)1283; רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375; בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש-ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 518; בג"ץ 5578/02 מנור ואח' נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 737-736; בג"צ 1384/04 עמותת בצדק נ' שר הפנים, תק-על 2005(1) 3167, פסקה 15 לפסק-הדין). הזכות לקיום אנושי בכבוד אינה מעוגנת אך במשפטנו הפנימי. היא מוכרת אף בדין הבינלאומי, שם היא מוגדרת כזכות ל"רמת חיים נאותה". סעיף 11(1) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (כתבי אמנה 31, כרך 1037, 205), אליה הצטרפה ישראל ביום 3 באוקטובר, 1991, קובע כי: 'מדינות שהן צד באמנה זו מכירות בזכות כל אדם לרמת חיים נאותה עבורו ועבור משפחתו, לרבות מזון, מלבושים ודיור נאותים, ולשיפור מתמיד בתנאי קיומו. המדינות כאמור ינקטו צעדים מתאימים כדי להבטיח את מימוש הזכות האמורה, ולתכלית זו מכירות בחיוניותו של שיתוף-פעולה בינלאומי מבוסס על הסכמה מרצון'". אמנם דעתו של השופט לוי היתה דעת מיעוט, אך הדברים שאמר אינם סוטים מאמירות של שופטים אחרים בבית המשפט העליון. השופטת שטרסברג-כהן בע"א 3295/94, שם, עמוד 121, קבעה כי יש לאזן בין הדאגה לקורת גג לחייב ולבני משפחתו אל מול עידוד מוסר התשלומים וההגנה על זכות הקניין הלגיטימית של הנושים והיא מוסיפה: "כבוד האדם הוא ערך יסוד חוקתי בחברתנו. אין מי שיחלוק על כך שיש לשמור על כבודו של אדם גם אם כשל ושקע בחובות ואין להותירו ללא קורת גג מעל לראשו". גם הנשיא ברק עמד על כך, בבג"ץ 366/03, שם, בו הוא מצטט מדברים שאמר ברע"א 4905/98, שם, עמודים 375-376: "כבודו של האדם כולל בחובו... הגנה על מינימום הקיום האנושי... אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע" (רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 376-375 (להלן - פרשת גמזו); ראו גם ע"א 3553/00 אלוני נ' זנד טל מכוני תערובת בע"מ, פ"ד נז(3) 577, 599; רע"א 5368/01 יהודה נ' תשובה, פ"ד נח(1) 214, 221; השופטים א' ריבלין ו-ד' דורנר בע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ' רייז, פ"ד נח(3) 934, 943-942, 953"). ולבסוף, השופטת ארבל בבג"ץ 3512/04 מיכל שזיפי נ' בית הדין הארצי, תק-על 2004(4) , עמדה אף היא על הזכות לכבוד באומרה: "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בא להבטיח קיום אנושי בסיסי לכל אחד מהפרטים בחברה... חוק היסוד כולל את הזכות לכבוד, וזו כוללת את הזכות לקיום אנושי בסיסי, שלא יהיה העובד נתמך סעד. שלילה מאדם אמצעי קיום מינימאליים, והכנסה מינימאלית בכלל זאת, מחללת את כבודו, כדברי הנביא ישעיה 'הלוא פרס לרעב לחמך ועניים מרודים תביא בית כי תראה עם וכסותו ומבשרך לא תתעלם' (ישעיה נ"ח פס' ז')". (ראו גם, דברי הנשיא ברק בבג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, עמוד 518). 42. כשם בית המשפט העליון מצא דרך לעזור לאלה שרכושם הופקע ונותר בידי הרשות המפקיעה כאבן שאין לה הופכין במשך שנים או במקרים שהצורך הציבורי פג (בג"ץ 2390/96 יהודית קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625; בג"ץ 10784/02 קרן קיימת לישראל נ' אתרים בחוף ת"א חברה לפיתוח אתרי תיירות בת"א-יפו, פ"ד נח(3) 757), ראוי שיפעל גם במקרים בהם כבודו של אדם נרמס, במיוחד אם תתקבל הדעה הפרשנית, המנוגדת לעמדת הפסיקה שפירשה את סעיף 23(א) לחוק החוזים האחידים באופן צר (ראו, סעיף 45 להלן). 43. לפי סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו המדינה מחויבת להקים "רשת מגן" למי שאינם יכולים לחיות בכבוד, ובכלל זה הזכות למדור מינימאלי, כדי שיוכל לחיות בכבוד. זוהי חובה שעל המדינה לקיים כשבצידה זכותו של אותו אדם לדרוש מהמדינה לתת לו קיום בכבוד (ברק, פרשנות במשפט, שם, עמודים 364-365; 452-454). לעניין זה אני מבקש לחזור על הדברים שכתב השופט לוי בדעת מיעוט בבג"ץ 3366/03, שם: "'מלכודות עוני' נוצרות מקום שאין לכל גישה שווה לחינוך ולהשכלה גבוהה; 'מלכודות עוני' נוצרות מקום שאין לכל גישה שווה לתשתיות בסיסיות; 'מלכודות עוני' נוצרות מקום שאין נאכפים חוקי המגן בעבודה, שלא נשמר חופש ההתאגדות של העובדים ושנורמות העסקה פסולות ובלתי-חוקיות הופכות חזיון נפרץ ומקובל; 'מלכודות עוני' נוצרות מקום שנקוטה הפליה בין בני-אדם על יסוד טעמים בלתי-עניינים, המלבה תחושות של ניכור וקיפוח". (ראו גם, סעיף 25 להכרזה לכול באי עולם בדבר זכויות האדם). 44. כידוע, אמנות שישראל חתמה עליהן אינן חלק מהמשפט הישראלי בהעדר חקיקה של הכנסת, אך בפירוש דבר חקיקה יש לעשות הכול כדי למנוע סתירה בין השניים (ע"א 6182/98 שמואל שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625, עמודים 641- 642. כאמור, אמנה שלא אומצה בדין הפנימי אינה חלק מהמשפט הנוהג (ראו Lapidoth, International Law Within The Israel Legal System, 24 Isr. L. Rev. 451, 456 ; דינשטיין, המשפט הבינלאומי ומדינה, עמודים 133-134), אך יש לצאת מההנחה פרשנית שהדין המקומי אינו נוגד את המשפט הבינלאומי (ראו גם, מיכאל אטלן בסיוע שחר גולדמן דין וחשבון של מדינת ישראל: יישום האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (1997) אשר הוגש לועדת האו"ם לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות (ראו גם, הדוח משנת 2001 בעריכת מיכאל אטלן ובסיוע גיא לורי). הדוחות האלה ודוח נוסף משנת 1998 מתעלמים מהנתון שאנשים המפגרים בתשלום משכנתאות לבנקים נזרקים לרחוב ונותרים ללא קורת גג. חוק החוזים האחידים 45. בפסק דין שפייזמן, עמוד 154, אומרת השופטת דורנר: "במקרה שלפנינו הנסיבות המוכחות מלמדות בוודאות גמורה ששפייזמן ידוע ידעה כי בין התנאים של שטר המשכנתה אשר היא התחייבה לחתום עליו, נכלל תנאי פטור שהוא תנאי סטנדרטי בשטר משכנתה, שעל דומה לו חתמה כאשר משכנה את דירתה לבנק טפחות". מהדברים הללו ניתן להסיק שלפנינו "חוזה אחיד", המוגדר בסעיף 1 לחוק החוזים האחידים, כהאי לישנא: "'חוזה אחיד' - נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו ובין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". האם תנאי הפטור הוא תנאי מקפח לפי סעיף 4(6) או (8) לחוק החוזים האחידים? יתכן שלא. התנאי השולל הגנה ממי שנטל משכנתה בבנק, אינו מקפח מאחר ובסעיף 23(א) לחוק החוזים האחידים נאמר כי "הוראות חוק זה לא יחולו על (2) תנאי התואם תנאים שנקבעו או אושרו בחיקוק". יש עוררין על הפרשנות המילולית של הסעיף, ומן הראוי להביא את דבריהן של ורדה לוסטהויז וטניה שפניץ, שם, הסבורות שאין להחיל באופן דווקני הוראה זו, וכך הן אומרות בעמוד 41: "סבירותה של הוראה בחיקוק אינה מעידה בהכרח על סבירותה של אותה הוראה כאשר היא מאומצת בחוזה. סבירותה של הוראה זו צריכה להימדד בהקשר של הסביבה בה היא נמצאת: ביחס לשאר התנאים בחוזה וביחס לסוג החוזה, למטרתו וכו'. 'סבירות' אינה תכונה אינהרנטית של הוראה מסוימת, ולא ניתן לדבר על סבירות של תנאי כאשר הוא מבודד ומנותק ממקורותיו" (ראו גם, עמודים 43-42). במילים אחרות הבחינה של הוראה התואמת או מאשרת הוראת חוק היא מהותית ולא פורמאלית (ראו דעת המיעוט של השופטת דורנר בדנ"א 1792/00 מדינת ישראל נ' עטרה שדמון, פ"ד נו(5) 643, עמוד 662; השופט גל בה"פ (ירושלים) 616/01 עו"ד ויטנברג מנהל עיזבון המנוחה שמחה נחמיאס נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בע"מ, תק-מח 2003(3) 9964; זו גם דעתו של משה בר ניב הפטור מבקרת חוק החוזים האחידים בשל תנאי התואם חיקוק, משפטים כד 565). ברור שבמקרה זה של כשל שוק, כאשר הבנק והלווה אינם שווים והלווה נמצא בנחיתות מיקוחית ביחס לבנק המלווה, שימוש על ידי הבנקים בתנית פטור בהתבסס על דין מרשה ולא כופה הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד (סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים (בר ניב, שם, עמודים 576-575, 581, 583, 590). לכך יש להוסיף את מעמדו של הבנק בעיני אדם מן הישוב, כפי שעמדה עליו השופטת חיות בע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון חיה אפלגר, פ"ד נט(2) 349, בעמוד 369: "הבנקים ממלאים תפקיד מרכזי בחיי הכלכלה בישראל ובעולם המודרני בכלל, והם מתאפיינים בכשירות מקצועית, בנגישות למידע ובאמצעים טכניים העומדים לרשותם לצורך פעילותם. כל אלה, בצירוף התפקיד שהבנקים בישראל נדרשים למלא לעתים בביצוע מדיניות שלטונית ומשימות ציבוריות (ראו למשל חוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000 והצווים שהותקנו מכוחו), מקנים להם בעיני הפרט מעמד מיוחד, "מעין-ציבורי", אשר בגינו הוא רוחש להם אמון ונוטה לסמוך על פעולותיהם בלא לדרוש ולחקור אחריהן" (ראו גם, ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573, עמודים 584-585; ה"פ (ירושלים) 2247/03 אהרון רשף, עו"ד בתפקידו ככונס נכסים נ' יוסף לוי, תק-מח 2004(1) 6761; אריאל פורת, דיני נזיקין, אחריותם של בנקים בגין רשלנות - התפתחויות אחרונות, ספר השנה של המשפט בישראל (תשנ"ב - תשנ"ג) 301, עמוד 324). 46. חופש החוזים המוכר בסעיף 24 לחוק החוזים חלק כללי, אינו עיקרון מוחלט. יש מקרים שעל חופש זה לסגת כאשר הוא מתנגש בערכים ואינטרסים אחרים. במיוחד אמורים הדברים כאשר אין שוויון בין המתקשרים, כאשר צד אחד חזק מהמתקשר השני, כדוגמה לכך יחסי עובד ומעביד (בג"ץ 7029/95 ההסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(2) 63, עמודים 155-154; השוו, פסיקת הרוב של בית המשפט העליון בראשית המאה שעברה: במקרה אחד, בית המשפט העליון בארצות הברית, ביטל חקיקה של מדינת ניו-יורק שהגבילה את שעות העבודה של עובדי מאפיות בנימוק שהיא פוגעת בחופש החוזים ובתיקון 14 לחוקה Lochner v. New York. 198 U. S. 45 (1905); במקרה נוסף בוטל חוק של הקונגרס שאסר פיטורי עובד בשל חברותו בארגון עובדים, שוב בשל הפגיעה בחופש החוזים: Adair v. U. S., 208 U.S. 161 (1908) ; מקרה דומה שהתייחס לחוק של מדינת קנזס בוטל, אף הוא, בשל פגיעתו בחופש החוזים: Coppage v. State of Kansas, 236 U. S. 1 (1914). ראוי להדגיש כי השופט הולמס חלק בכל שלושת פסקי הדין הללו על דעת הרוב. הוא נשאר בדפי ההיסטוריה המשפטית ואחרים נשכחו )על השינוי בגישתו של בית המשפט העליון בארצות הברית, ראו Ferguson V. Skrupa 372 U.S. 726 AT 729-30 (1963). 47. הוא הדין לא רק ביחסי עבודה אלא גם בחקיקה צרכנית. גם כאן אין שוויון בין הצדדים וחופש החוזים לא יסכון (סיני דויטש, שם, עמודים 609-600; ראו גם דברי השופטת נתניהו ברע"א 5248/90 ראובן אנטין נ' בנימין פרנקל, פ"ד מה(5) 139, עמודים 144-143; ע"א 6222/97 טבעול (1983) בע"מ נ' משרד הביטחון, מינהל ההרכשה והייצור, פ"ד נב(3) 145, עמוד 181; ראו גם פרידמן וכהן, שם, עמודים 65-45). גם התומכים בחופש החוזים יסכימו כי חופש החוזים אינו קיים במצבים בהם אי השוויון בעמדות המיקוח מנוצל כדי לקפח את הצד השני ולנצל את חולשתו הכלכלית-חברתית. יש חוזים בהם אי השוויון טבוע ולכן על המחוקק להתערב בחוזים אלה כדי להגן על הצד החלש מפני הצד האחר שכוחו הכלכלי עדיף, כדי להחזיר את האיזון שהופר בין הצדדים. מטרת ההתערבות הינה למנוע ניצול זה כדי לכפות תנאים מקפחים - תנאים שבהם הצד החזק מקבל תמורה שאינה פרופורציונית לתמורה שמקבל הצד החלש. במילים אחרות אין שקילות בתמורות המוחלפות. אלה חוזים שהצד החלש יכול לקבל או לסרב להצעה ללא שיש לאל ידו להשפיע על תוכן החוזה. כך הדבר בחוזים אחידים ובחוזי צרכנות (שלו, שם, עמודים 77-78). ההצדקה להתערבות היא בשל העדר שוק חופשי והעדר חופש חוזים אמיתי, דהיינו מקרים של כשל שוק ולכן נדרשת רגולציה ממשלתית (ראו גם איל זמיר "רצון חופשי, יעילות כלכלית ושקילות התמורות (בשולי ע"א 5493/95 דיור לעולה (ע. א. ק.) נ' קרן, פ"ד נ(4) 509)" משפטים כט 783). מקרה נוסף שבו התערבות המחוקק נדרשת היא לשם הגנה על ערכי יסוד: כגון מניעת הפליה מטעמי מין גזע, דת או מצב משפחתי (ראו עוד: סיני דויטש, שם, עמודים 59-64; אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט (תשס"ג-2002), עמודים 134 ואילך). המחוקק צריך להתערב בחופש החוזים במקרים של חוזים אחידים, הגנה על הצרכן, הגנה על העובד, הגנה מפני מונופולים ועוד. מוזר שעד כמעט לאחרונה לא הועמדו חוזי הלוואה לרכישת דירה לביקורת בית הדין לחוזים אחידים. פנייה כזו הוגשה, כאמור, בח"א 8002/02 לבית הדין לחוזים אחידים על ידי המפקח על הבנקים נגד הבנק הבינלאומי הראשון. המעיין בבקשה יגלה על נקלה כי כמעט אין סעיף שאין בו מתום (ראו גם, ח"א 8010/02 שם). הדירה כמצרך שיש לו משמעות חברתית וכלכלית מהמעלה הראשונה 48. דירה היא מצרך חברתי וכלכלי מהמעלה הראשונה. עמד על כך השופט (כתוארו אז) שמגר בע"א 148/77 רוט שאול נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1) 616, עמוד 624 (להלן - "פסק דין רוט"): "...הבעלות על מקום מגורים וההתקשרות החוזית בקשר אליו הפכה אצלנו לנושא חברתי וכלכלי ראשון במעלה, החורג בהשפעתו ובמשמעותו מתחום יחסי המסחר כפשוטם... ענין רכישת הבעלות בדירה אינו אלא היבט אחד של נושא מורכב יותר - הוא נושא הדיור - אשר אין להפריז בחומרת השלכותיו החברתיות ובפרט של הקשיים הנולדים עקב הפערים בין ההיצע והביקוש ועוד יותר מכך, עקב הפערים בין הרצוי והדרוש לבין המצוי ובר ההשגה. אך מובן כי למימדים המיוחדים של הנושא ולחיוניותו השלכה ישירה על היקף הפיקוח החקיקתי הדרוש ואף במידה לא פחותה על מידת הפיקוח השיפוטי המתחיבת ועל הצורך למדוד את התופעה באמות מידה מיוחדות, המבטאות כראוי את האינטרס הציבורי הטמון בנושא שלפנינו ושאינן ישימות דווקא ביחסי מסחר כפשוטן". (ראו גם, ע"א 3190/99 יוסף שוקר נ' ע. ר. מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נד(3) 127, עמודים 133-134). עמד על כך גם איל זמיר בספרו חוק המכר (דירות) (תשס"ב-2002) עמודים 50-51, באומרו כי בית המשפט העליון בפסק דין רוט הדגיש את החשיבות הציבורית של נושא הדיור כטעם המצדיק פיקוח משפטי על תוכנן של התניות הפוגעות באופן חמור באינטרסים של הקונה. החשיבות הציבורית של חוזים למכר דירות, שהוא צורך חיוני של כל אדם, היא בעלת משמעות כלכלית עצומה מבחינת רוכשי הדירות ואף למשק כולו. לצורך זה חוקק המחוקק שני חוקים את חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 וחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (ראו גם זמיר, שם, עמודים 106-107; ע"א 8343/04 פרופ' ירדנה עובדיה נ' סיבל נהריה בע"מ, פ"ד נח(6) 400. בע"א 3190/99, שם, אומר השופט חשין, בעמוד 133: "תופעה חברתית-כלכלית ידועה היא בישראל, שדיירים מבקשים להיות בעלים של דירותיהם, ומשאת-נפשם של דיירים בשכירות היא שיהפכו מהיותם שוכרים להיותם בעלים. רוב הרוכשים דירות משקיעים בקנייה את כל חסכונותיהם, ומוסיפים ונוטלים הם הלוואות לצורך הרכישה". להגנת המחוקק נזקקים דווקא אלה שאין בידם אמצעים לרכוש דירות והם הזקוקים להגנת החוק ובתי המשפט. המחוקק ובתי המשפט אכן פורשים רשת הגנה על מגזר היחסים שבין הקבלן והקונה, וגם במערך היחסים שבין רוכש דירה והבנקים. ברם, המחוקק מתעלם מכך שהוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל הפכה לאות מתה. הרי הא בהא תליה: אין כל תועלת בהגנה על רוכש דירה ביחסיו עם הקבלן, אם לאחר שעבר משוכה זו הוא יאבד את דירתו לבנק, משום שלא היה באפשרותו לפרוע את ההלוואה שנטל. כפי שאמרתי, את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, יש למחוק מספר החוקים ויפה שעה אחת קודם, אך הוראות הסעיפים 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל, יש לקבוע כדין כופה, כפי שסבר המחוקק בהצעת חוק ההוצאה לפועל המקורית. המעיין בחוזה העמוס לעייפה בסעיפים של הבנק ממנו נוטל הממשכן משכנתה או משכון, יתקשה להלך במבוך הסעיפים הכתובים בלשון שאינה שווה לכל נפש. ברוב המקרים יתברר שהממשכן לא הפנים את הסיכון שבנטילת משכנתה, או שאין אין לו אפשרות להימנע מנטילת המשכנתה, כי הברירה בידיו או לגור בשכירות ולא להגיע לדירה משלו, או להסתכן שביום פקודה יזרקו הוא ובני משפחתו ומיטלטליו לרחוב ויהפכו לנטל על החברה. ויודגש, דווקא באזורים הרחוקים ממרכז הארץ, בפריפריה, האפשרות לדור בשכירות הינה מצומצמת בהעדר מלאי דירות להשכרה. אכן בית המשפט העליון סבר שסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל משקפים איזון ראוי בין ההגנה על זכות הקניין של נותן ההלוואה לבין ההגנה על זכות הקנין של החייב או פושט הרגל וההגנה על כבודם וחירותם של האחרונים, בכך שתשמר להם הזכות למדור ותובטח ההגנה שלא יישארו ללא קורת גג. ברם, בית המשפט והמחוקק לא עשו צעד אחד נוסף, בהתחשב בחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ששינה את הסביבה הנורמטיבית סביב שני דברי חקיקה אלה (ראו גם ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חוקתית, שם, עמודים 703-705). הוראות חוק בהקשר דומה 49. בתי המשפט לא התייחסו עד היום לעובדה שבדברי חקיקה רבים חפץ המחוקק למנוע את פינויו של דייר מביתו: (א) בסעיף 20(א) לחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992 נקבע כי כדי לכסות חוב בהסדר רשאי המשקם להורות על מימוש נכסים לא חקלאיים בדרך שיקבע שר המשפטים לרבות בדבר תחולת הוראות חוק ההוצאה לפועל. פסקה (ב) קובעת סייג, לפיו הוראות פסקה (א) לא יחולו על דירה המשמשת למגורי החייב, לרבות דירה השייכת לחייב שהוא אגודה חקלאית המסווגת כ"מושב שיתופי" או כ"קיבוץ" ומשמשת למגורי חבר באותה אגודה (ראו גם, תקנות הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (הוראות בדבר מימוש נכסים בהוראת המשקם), התשנ"ח-1998). לשון אחר: מסת הנכסים לחלוקה בין הנושים לא תכלול את ביתו המשפחתי של החקלאי (ראו לעניין זה, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, הדן בחוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי (תיקון), תשנ"ג-1993). (ב) הוראת סעיף 131 בחוק הגנת הדייר, הקובעת כי אין לפנות דייר מוגן מדירתו אלא אם הועמד לרשותו סידור חלוף, אשר בסעיף 133 הוגדר כמתן דירה אחרת או פיצוי כספי והדבר נעשה בפיקוח בית משפט. המקרים המנויים בסעיף 131(7) - (11) הם: צורך עצמי של בעל הבית; בעל הבית או המדינה או רשות מקומית שזקוקים לדירה לצורך ציבורי חיוני; דירה שהושכרה למיעוטי אמצעים על ידי בעל הבית שהוא גוף ציבורי, המטרה שלשמה הושכרה הדירה חדלה להתקיים והדירה דרושה לבעל הבית למטרה זו; הריסת הדירה על-ידי בעל הבית משום שברצונו להקים במקום הדירה או הבית, בנין אחר; מושכר שהוא חצר או גינה של דירה או של בית עסק והשטח דרוש לבעל הבית לצורך הקמת בנין או תוספת לבנין. הוראות נוספות הנוגעות לסידור חלוף מצויות בהוראות החוק כדלקמן: (ג) סעיף 39 לחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, תשכ"ה-1965; (ד) סעיפים 175, 187 ו-194 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965; (ה) סעיף 48ב לפקודת האגודות השיתופיות; (ו) תקנה 17(ג) לתקנות הפיקוח על המעונות (מעון משפחתי לזקנים עצמאיים ותשושים), תשנ"ו-1996; (ז) סעיף 16 לחוק ההתגוננות האזרחית, תשי"א-1951; (ח) סעיפים 7-9 לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז-1967; אנו רואים שהוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל אינם עומדים בבדידותם. קיימות הוראות חוק נוספות שמטרתן להגן על מי שירד מנכסיו או שדירתו עלולה להילקח ממנו מסיבות אחרותלהותיר לו קורת גג. מדוע בעל בית שחפץ לפנות דייר כדי להרוס בית ולבנותו מחדש צריך להוציא מכיסו כסף או למצוא דירה אחרת לדייר ומדוע חבר מושב או קיבוץ שחוסים תחת הגנת חוק ההסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, התשנ"ב-1992 יחיו לבטח בדירתם, תחת גפנם ותאנתם, גם אם התרוששו, ואילו אדם מהישוב אם ירד מנכסיו יישלח לרחוב. לחקיקה האמורה יש לצרף את הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כפי שהתפרשה על-ידי בית המשפט העליון. נתונים אלה מצריכים עיון מחדש בפסיקה בנושא פרשנות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. 50. המחוקק טרח להגן על מקבלי הלוואות לדיור החל מהשלב הטרום חוזי בקובעו חובות גילוי, איסור ניצול חולשה או מצוקה של מי שחפץ בהלוואה לדיור ובדרשו שהחוזה יוסבר ללווה בשפה בה הוא שולט. כמו כן, חייב המחוקק את הבנק למסור את החוזה לעיונו בטרם יחתום עליו, קבע הוראות מקלות בשלב בו ממומשת המשכנתה בהוצאה לפועל, כשגם בשלב זה ניתנת ללווה הזדמנות לשלם רק את הסכומים שבפיגור, כדי למנוע מצב שפיגור בתשלומים ייחשב להפרת חוזה וכתוצאה מכך להעמדת סכום ההלוואה לפירעון מידי - מימוש המשכנתה שנועדה להבטחת החוב שבפיגור וסילוקו של הלווה מדירתו, וקביעת ריבית פיגורים שלא תהיה ריבית רצחנית, כדי שהלווה גם בשלב של פיגור בתשלומים יוכל לעמוד בתשלומים בהם פיגר. בנוסף, החקיקה שמטרתה להגן על מי שנאלץ לעזוב את דירתו בשל צורך של בעל הבית או בשל צורך ציבורי - כולם שוללים את האפשרות הפרשנית שהמחוקק רצה להגן רק על הקליפה ולא על התוך - הבטחת קיום מינימאלי למי שירד מנכסיו. החקיקה האמורה מצביעה על כך כי התכלית הסובייקטיבית (רצון המחוקק בעת שחוקק את החוקים האמורים) והתכלית האובייקטיבית (עקרונות יסוד של השיטה, כפי שבאו לידי ביטוי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) מובילות למסקנה כי אין להותיר מי שירד מנכסיו ללא קורת גג. גם מי שסבור שתפקידו של בית המשפט להגן בעיקר על זכויות פוליטיות יסכים כי על מנת שתושבי המדינה ואזרחיה יוכלו ליטול חלק בתהליך הפוליטי, בתנאים של שוויון אמיתי, צריך כל אחד מהם ליהנות מקשת רחבה של זכויות כלכליות וחברתיות, וביניהן הזכות שלא להיות חסר בית ואשר היעדרן מצדיק התערבות שיפוטית (יואב דותן בית המשפט העליון כמגן זכויות חברתיות, זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, בעריכת יורם רבין ויובל שני, עמודים 69, 84). 51. חרף הדברים האמורים לעיל, אני סבור שראשית כל יש להמתין לדברו של המחוקק. ייתכן שהמחוקק ימצא כי יש לחוקק הוראות קוגנטיות, האוסרות התניה על הוראות פטור כאשר מדובר בהלוואות לזכאים מכספים שרובם ככולם כספי מדינה או לגבי מקבלי הלוואות לדיור, המגשימים, במקום שבו בחרו לגור, את מדיניות הממשלה. על המחוקק לשקול את השיקולים השונים ובכלל זה ההשפעה שתהיה לשיעור הריבית בהלוואות לדיור אם יבוטל סעיף הפטור (ראו גם, דברי שר המשפטים דאז, דן מרידור, דברי הכנסת כרך 125, עמוד 3546) ולקבוע את עמדתו בנושא חשוב זה. (ראו לענין זה גם סעיף 56 לחוק בנק ישראל, תשי"ד-1954 וסעיף 3 לחוק הריבית, תשי"ז-1957). רק אם המחוקק יחדל, ייתכן שבית המשפט יצטרך לעשות מעשה, כדי שהמוסד של חסרי בית יחדל מלהתקיים (השוו, בג"ץ 366/03, שם). סיכום 52. הוחלט כאמור בסעיף 35 לעיל. משכנתאמקרקעין