1. ההליך הראשון (מ"א 1344/94): בתאריך 15.12.94, הגישו אגטה שיפמן, קטינה ילידת 4.3.93, שתיקרא להלן "הקטינה", ואימה סבטלנה שיפמן, שתיקרא להלן "המבקשת", המרצת פתיחה (מ"א 1344/94), נגד המשיב, אלכסנדר שיפמן, שייקרא להלן "המשיב", ובה ביקשו להכריז שפסק-דין מיום 30.9.94, שניתן בבית המשפט המחוזי, באודסה אשר באוקראינה בתיק ג' 500/94-2, הוא פסק אכיף. כמו כן, ביקשו להורות להחזיר לאלתר את הקטינה לחזקת המבקשת ולחייב את המשיב בהוצאות הבקשה והוצאות החזרת הקטינה לאוקראינה, וכן לחייב את המשיב בהוצאות נסיעת המבקשת מאוקראינה לישראל ובחזרה, וזאת, כיוון שהמשיב יצא עם הקטינה מאוקראינה, מקום לידתה של הקטינה, ומקום מגורי המבקשת והמשיב והעבירה לישראל, עובדה שהמשיב אינו חולק עליה. בכותרת של הבקשה נאמר, כי היא הוגשה הן על יסוד חוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק האכיפה") והן על יסוד חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ"א-1991 (להלן: "האמנה"). יצוין שהעתירה בהמרצת הפתיחה, שבה נתבקש בית המשפט לחייב את המשיב בהוצאות החזרת הקטינה לאוקראינה ובהוצאות הנסיעה של המבקשת, נזנחה על ידי המבקשת במהלך הדיון. 2. הגנת המשיב: בתשובה לבקשה הגיש המשיב שני תצהירים ובהם הביע את התנגדותו, כיוון שהמבקשת: א. התנהגה "בניגוד לכל הנהוג במשפחה יהודית", דהיינו, שהתה מחוץ לביתה כמה פעמים במשך השבוע, נעדרה מביתה עד השעות הקטנות של הלילה ונהגה להשתכר. ב. התרועעה עם גברים זרים, ואף נהגה להזמין אותם לדירת בני הזוג, ולא פעם מצא אותה המשיב שיכורה בחברת אותם גברים. אלה אף תקפו את המשיב ואיימו לרצוח אותו. ג. נטשה את הקטינה. ד. גנבה מהמשיב 3,500 $. ה. עסקה בזנות. ו. יצרה קשרים עם "המאפיה", ואנשי "המאפיה" אף תקפו את המשיב. ז. חטפה את הקטינה מרשות המשיב. ח. אינה מסוגלת להעניק לקטינה "תנאי חיים נורמליים", כיוון שדירת המגורים של בני הזוג באודסה היא בת חדר אחד, ובאותה דירה גרים שוכרים נוספים. מה גם שהדירה נהרסה על ידי המבקשת ואין היא מתאימה למגורי אדם. עוד נטען, כי למבקשת אין מקור פרנסה ו"אווירת הזנות והשיכרות אינה מתאימה לחיי הילדה". ט. החלטת בית המשפט באוקראינה, המצווה על החזרת הקטינה למשיבה, ניתנה בהיעדר המשיב, ולאחר שהגיע לישראל, והמבקשת לא טרחה להודיע לו על הבקשה שהגישה לבית המשפט באוקראינה, לפני הגשתה. י. המשיב הגיש לבית הדין הרבני האזורי בבאר-שבע, תביעה לגירושין ולהחזקת הקטינה. יא. המשיב הגיש ערעור על החלטת בית המשפט באוקראינה. יב. לא ניתן לאכוף בישראל פסקי-דין שניתנו באוקראינה. 3. האם יכולה המבקשת להסתמך על חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים)? פניית בית המשפט לד"ר חיים גולדווטר, עורך-דין הממונה על ייעוץ בענייני אמנות במשרד המשפטים בירושלים, העלתה שאוקראינה לא הצטרפה לאמנה. לפיכך, אין עוד כיום מחלוקת בין בעלי הדין, שאוקראינה לא חתמה על האמנה, ועל כן אין למבקשת עילת תביעה בהתאם לאמנה, שכן האמנה והחוק חלים רק על מדינות שחתמו על האמנה. 4. תיקון ההליך הראשון (מ"א 1344/94): ביום 1.2.95, הוגשה על ידי המבקשת והקטינה, בקשה (בז"ש 204/95), לתיקון הבקשה המקורית, וזאת בעקבות החלטתי מיום 28.12.94 (ראה עמ' 9-10 לפרוטוקול), שבה הצבעתי על ליקויים שונים בבקשה המקורית. ובהחלטה שניתנה ביום 9.2.95 הרשיתי לתקן את הבקשה המקורית. בבקשה המתוקנת לא חזרה המבקשת על הטענה שיש להחזיר לה את הקטינה בהסתמך על האמנה, והיא ביקשה להסתמך על חוק האכיפה בלבד. 5. ההליך השני (ת"א 97/95): לבקשה לתיקון הבקשה המקורית צירפה המבקשת מסמך שחתם מר מיכאל בן-יאיר, היועץ המשפטי לממשלה, ביום 8.1.95, שכותרתו "בקשת היועץ המשפטי לממשלה", וזו לשון הבקשה: "בהתאם לסמכותי לפי סעיף 4(ב) לחוק אכיפת פסקי חוץ, התשי"ח-1958, הנני מבקש לאכוף פסק דין שניתן באוקראינה ביום 11.10.94 וזאת אף בהעדר הדדיות, כאמור בסעיף 4(א) לחוק הנ"ל. בקשה זו, נעשית מטעמים שבמדיניות חוץ ונוכח ביטול רשיון הישיבה בישראל של הקטינה על ידי מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים". בהחלטתי מיום 7.2.95 (בבז"ש 204/95) כתבתי, בין השאר: "לעניות דעתי, אם היועץ המשפטי לממשלה היה מעונין לבקש מבית המשפט להכריז שפסק החוץ האוקראיני הינו אכיף בישראל, היה עליו להגיש לבית המשפט בקשה נפרדת. תחת זאת חתם היועץ המשפטי לממשלה על מסמך, שצורף לבקשת המבקשות שזו לשונו.... אלא שבכותרת של הבקשה לא מופיע היועץ המשפטי לממשלה בתור מבקש. 'המבקשות' הן המבקשות בבקשה שהגיש היועץ המשפטי לממשלה, ועם כל הכבוד, יש בכך, לעניות דעתי, טעם לפגם. לדעתי הדרך הנכונה היתה שהיועץ המשפטי לממשלה, יגיש בקשה נפרדת, לאכיפת פסק החוץ כשלבקשה מלווה תצהיר לאימות העובדות המפורטות בה. אם היתה בקשה כזאת מוגשת היה מקום לאחד אותה יחד עם בקשת המבקשות. היה ותוגש בקשה כזאת עד למועד הדיון שיקבע בתיק זה, ואם תוגש בקשה לאיחוד הדיון בין שתי הבקשות, לא אאחר להחליט בבקשה לאיחוד הדיון". בעקבות החלטה זו הגיש היועץ המשפטי לממשלה, ביום 22.2.95, אותה בקשה, אלא שהפעם צורפו לבקשה תצהיר של מר יוסף טוב, מנהל מינהל האוכלוסין (בפועל) במשרד הפנים ותעודת עובד ציבור בחתימת הגברת זינה קלייטמן, סגן מנהל מזרח אירופה (1) במשרד החוץ. הבקשה הוגשה במשרד הרי שום של בית המשפט ונרשמה כת"א 97/95. בקשת היועץ המשפטי לממשלה נסמכת על סעיף 4(ב) לחוק האכיפה הקובע, כי על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה רשאי בית-משפט לאכוף פסק חוץ, אף כשלא נתקיימה הדדיות כאמור בסעיף-קטן (א). סעיף זה (א) קובע: "פסק חוץ לא יוכרז אכיף אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין אוכפים פסקים של בתי המשפט בישראל". 6. הדיון בשני התיקים, מ"א 1344/94 ות"א 97/95, אוחד. כפי שעולה מתוכן שתי הבקשות, זו שבמ"א 1344/94 וזו שבת"א 97/95, העילה היחידה, אותה טוענים המבקשת והיועץ המשפטי לממשלה לצורך החזרת הקטינה החטופה מישראל לאוקראינה, נסמכת על יסוד חוק האכיפה. 7. שינוי חזית: בנפול העילה הנסמכת על האמנה, נותרה לפליטה העילה על יסוד חוק האכיפה. אלא שהצדדים הרחיבו את החזית במערכה הנטושה ביניהם, בכך שהביאו ראיות לא רק לצורך הוכחת (או אי-הוכחת) פסק החוץ כאכיף - אלא הביאו גם ראיות לצורך העילה שבסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "חוק הכשרות") הקובע: "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת." אם כן ניתן לומר, כי המבקשת סומכת את בקשתה הן על חוק האכיפה והן על חוק הכשרות, בעוד שהיועץ המשפטי לממשלה סומך את בקשתו על חוק האכיפה בלבד. 8. האם ניתן לאכוף את פסק החוץ האוקראיני? המבקשת הגישה לבית המשפט עותק מפסק-דין שניתן ב-30.9.94, בבית המשפט המחוזי באודסה, שבו נאמר, בין השאר, כי המשיב "בספטמבר 1994 ... בלי ידיעתה של המבקשת חטף את בתו הקטינה .... ונסע עימה למדינת ישראל ובית המשפט משוכנע, שדרישת התביעה הוכחה בהוכחות מספקות, שהמבקשת לא נתנה את הסכמתה ... ומבקשת להתיר את הנישואין והשאיר בחינוכה את הבת .. . בית המשפט פסק: הנישואין - מותרים ... להשאיר את הבת אגטה שיפמן ... בחינוכה ובחסותה של אימה. שיפמן סווטלנה" (התרגום נעשה על ידי הנוטריונית אולגה דגני, שתרגמה את פסק הדין מרוסית לעברית) (ההדגשה שלי - י' פ'). אין מחלוקת שפסק הדין של בית הדין האוקראיני ניתן לאחר שהמשיב הוציא את הקטינה מגבולות אוקראינה והביא אותה לישראל וכי הוא לא נכח בדיון שהתקיים באוקראינה. נחה דעתי, שהמשיב גם לא קיבל הזמנה להתייצב בבית הדין באוקראינה לקראת מתן פסק הדין. לטענת בא-כוח המשיב, עו"ד פרגמנט, אין להכריז את פסק החוץ האוקראיני אכיף מהסיבות הבאות: 1. פסק הדין ניתן בהיעדר המשיב מבלי שניתנה לו אפשרות להביא לפני בית המשפט האוקראיני את עמדתו וראיותיו. 2. הוא הגיש ערעור על פסק הדין לבית-משפט לערעורים באוקראינה, וטרם ניתנה החלטה בערעור. 3. בית המשפט באוקראינה לא היה מוסמך ליתן את פסק הדין בהיעדרו. 4. אוקראינה אינה אוכפת פסקי-דין של בתי המשפט בישראל. 5. פסק הדין האוקראיני הושג במירמה, מכיוון שהמבקשת הסתירה מבית המשפט האוקראיני את העובדה שהמשיב שוהה בישראל. 6. המבקשת באה לבית המשפט האוקראיני בידיים שאינן נקיות, שכן צירפה לתביעתה מסמכים כוזבים. לעניין הנימוק הרביעי, שאין לאכוף פסק חוץ אוקראיני בישראל כיוון שאוקראינה אינה אוכפת פסקי-דין של בתי-משפט ישראליים, נימוק זה תקף רק כנגד בקשת האכיפה של המבקשת, ואין הוא תקף בקשר לבקשת האכיפה של היועץ המשפטי לממשלה, שכן על פי סעיף 4(ב) לחוק האכיפה רשאי בית-משפט בישראל, על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לאכוף פסק חוץ גם כשלא נתקיימה הדדיות כאמור בסעיף 4(א) לחוק האכיפה. ואכן, בקשתו של היועץ המשפטי לממשלה נסמכת על סעיף 4(ב) לחוק האכיפה והיא נעשתה "מטעמים שבמדיניות חוץ ונוכח ביטול רישיון הישיבה בישראל של הקטינה". לצורך הוכחת שני הנימוקים הנ"ל צירף היועץ המשפטי לבקשתו תעודת עובד ציבור של הגברת קלייטמן בעניין "הטעמים שבמדיניות חוץ" ותצהיר של מר יוסף טוב בעניין ביטול רישיון הישיבה בישראל של הקטינה. למרות שהגב' קלייטמן ומר יוסף טוב נדרשו על ידי בא-כוח המשיב להתייצב בבית המשפט כדי להיחקר בחקירה שכנגד על התצהיר ועל תעודת עובד הציבור, איש מהם לא התייצב. במקום מר יוסף טוב התייצב עד אחר, מר חיים סלובו, מנהל הלשכה האזוריות למינהל אוכלוסין בבאר-שבע, והוא מסר תצהיר דומה לתצהירו של מר יוסף טוב. לדברי עד זה משרד הפנים ביטל את רישיון הישיבה של הקטינה בישראל, כיוון שנלקחה על ידי המשיב מאת המבקשת בניגוד לצו בית המשפט באוקראינה. מאחר שהגב' זינה קלייטמן לא התייצבה בבית המשפט כדי להיחקר בחקירה שכנגד על תעודת הציבור שחתמה עליה, יש לדחות את בקשת האכיפה שהגיש היועץ המשפטי לממשלה. הכלל הוא, שאין אוכפים פסק חוץ אם ניתן במדינה שלפי דיניה אין אוכפים פסקי-דין של מדינת ישראל. עובדה זאת אינה שנויה במחלוקת ובא-כוח היועץ המשפטי לממשלה הודה בה במפורש בסיכומים שהגיש לבית המשפט (ראה סעיף ב.4.א לסיכומיו). עם זאת, כפי שצוין לעיל, אם היועץ המשפטי לממשלה מבקש לאכוף את הפסק, בית המשפט רשאי לאוכפו גם אם לא נתקיימה הדדיות. הנימוקים לבקשת היועץ פורטו בחוות הדעת של הגב' קלייטמן, אולם משלא התייצבה זו לחקירה - נשמטה הקרקע מתחת לבקשת היועץ, ודינה להידחות. 9. נשאלת השאלה, אם ניתן לאכוף את פסק החוץ האוקראיני על יסוד בקשת המבקשת. כדי שבית המשפט בישראל יכריז על פסק חוץ כאכיף, עליו למצוא שנתקיימו בו ארבעת התנאים המפורטים בסעיף 3 לחוק: 1. הפסק ניתן במדינה שלפי דיניה בתי המשפט שלה היו מוסמכים לתתו; 2. הפסק אינו ניתן עוד לערעור; 3. החיוב שבפסק ניתן לאכיפה על פי הדינים של אכיפת פסקי-דין בישראל, ותוכנו של הפסק אינו סותר את תקנת הציבור; 4. הפסק הוא בר-ביצוע במדינה שבה ניתן. זאת, רק אם התקיים, כמובן, תנאי ההדדיות שבסעיף 4(א). אני קובע, שאין מקום לאכוף את פסק החוץ, מהנימוקים הבאים: א. הוכח שאוקראינה אינה אוכפת פסקי-דין של בתי המשפט בישראל (עובדה שכאמור, אין חולקין עליה); ב. הוכח שהמשיב הגיש ערעור על הפסק (אמנם כתב הערעור לא הוגש כראיה, אולם, המשיב הגיש מסמך שממנו עולה, כי הערעור נתקבל בבית המשפט לערעורים באוקראינה, באמצעות ידיד של המשיב). אין גם מחלוקת שבית-משפט לערעורים טרם פסק את דינו. לאור מסקנות אלה אין צורך לדון בהגנות שהעלה המשיב מפני האכיפה בהתאם לסעיף 6 לחוק האכיפה. 10. סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות: בנפול העילה על פי חוק האכיפה והאמנה, נותרה לפליטה, בעקבות שינוי החזית, השאלה אם ניתן להיעתר לבקשת המבקשת על יסוד האמור בסעיפים 24 ו-25 לחוק הכשרות. ההלכה משופעת בפסקי-דין רבים בסוגיית חטיפת ילדים. רוב פסקי הדין ניתנו בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק על יסוד סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה (שהחליף את סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי המשפט, תשי"ז-1957). לכאורה היה מקום שתיק זה יידון בבג"צ, אולם, כפי שהוסבר לעיל, לידתו של תיק זה בשתי עילות (הנמצאות בסמכותו של בית המשפט המחוזי) הראשונה - על פי חוק האכיפה; והשנייה - על פי חוק האמנה. הפסיקה יצרה כללים ומבחני שלאורם בתי המשפט מחליטים למי למסור את החזקה בקטין, במקרה שאין בין שני ההורים תמימות דעים בשאלה זאת. כדי להכריע במחלוקת שבין המבקשת למשיב, מחלוקת שבה כל אחד מהם תובע חזקה בלעדית בקטינה, עליי לבחון ולהכריע בשאלות הבאות: א. נפקותו של פסק הדין האוקראיני. ב. העובדה שהקטינה הובאה לישראל שלא בידיעת המבקשת וללא הסכמתה. ג. טובת הקטינה. ד. גילה של הקטינה. אדון בשאלות אלה אחת לאחת. 11. נפקותו של פסק הדין האוקראיני: בפסיקתו העניפה של בג"צ נדונה, לא פעם, השאלה מה מידת הכבוד, הנפקות והחשיבות שיש לתת לפסקי-דין זרים, שקבעו בידי מי מההורים תהיה משמורת הקטין. זאת, אף שבג"צ אינו דן באכיפת פסקי הדין הללו על פי חוק האכיפה. הפרופ' שפירא, במאמרו, "משמורת קטינים - טובת הילדים והכרה בפסקי חוץ" משפטים ד 291, מסכם את ההלכה, באומרו, כי יש לכבד, בדרך כלל, פסקי חוץ ולצוות, באופן רגיל, על החזרה מיידית של הקטין החטוף לארץ מוצאו, אלא אם כן קיימות נסיבות מיוחדות השוללות - מטעמי "טובת הילד" - אפשרות זו, המחייבות דיון והכרעה בשאלת החזקה על ידי בית משפט בישראל. ברוח זאת פסק גם כבוד השופט בייסקי בבג"צ 268/80, 349 [1], בעמ' 31, באומרו: "אף שמקובל עלינו לייחס כבוד לפסקי דין וצווים נוכריים, כפוף, כמובן, לסייג כי בנסיבות מסויימות יחזור בית משפט זה לבחון מה דורשת טובת הילד" (בעניין זה ראה גם בג"צ 836/86 [2] בעמ' 707 וע"א 493/85 [3] בעמ' 584-585). לסיכום, בתי המשפט בישראל יתייחסו, בדרך כלל, בכבוד לפסקי-דין זרים, אף שלא נתבקשו לאכוף אותם על פי חוק האכיפה, בתנאי מפורש שפסיקתו של בית המשפט הזר אינה סותרת את טובת הקטין. נימוק לכך הוא, כפי שכתב כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) בבג"צ 71/80 [4], בעמ' 108: "מקובל עלינו הכלל המנחה לפיו מכבד בית משפט זה פסקים וצווים של רשויות שיפוטיות מוסמכות של ארצות בנות תרבות, ואנו אף מעמידים אותן בחזקתן, כי נתנו דעתן לכל הנתונים הצריכים לעניין ולא התעלמו מנתון בעל חשיבות והוא, כל עוד לא הובאה לפחות הוכחה לכאורה לכך כי נהגו לענין זה אחרת". במה דברים אמורים? בפסקי חוץ שניתנו לאחר דיון כהלכתו במעמד שני הצדדים, אבל צו-משמורת שניתן במעמד צד אחד בלבד אופיין על ידי בית המשפט העליון כצו ש"אינו אלא קנה רצוץ להישען עליו" - בג"צ 95/65 [5], בעמ' 1390 וכן ראה בעניין זה בג"צ 268/80, 349 [1] שהוזכר לעיל, בעמ' 31, שם נפסק כי אין להסתמך על הפסק הזר: "משהוברר לנו כי אותו צו ניתן בשעת דחק על פי פניית העותרת בלבד, בלי שהיתה לבית המשפט כל הזדמנות לדון ולבחון נכונות הנסיבות שנמסרו רק על ידי העותרת, והעיקר, לבית המשפט לא היתה אפשרות ושהות לברר מה דורשת טובת הילד מבחינה אוביקטיבית, הרי שערכו של אותו צו לצורך שיקולנו הוא זעום ואף אפסי". לסיכום, אין ליתן כל משקל לפסק הדין האוקראיני, לא רק מהנימוקים שהביאוני להחלטה שאין לאוכפו, אלא גם מן הטעם שהוא ניתן בהיעדר המשיב ובלי שבית המשפט האוקראיני שקל לגופו של עניין ומבחינה אובייקטיבית ולאחר שמיעת ראיות, מה דורשת טובת הקטינה שבה עסקינן. 12. האם יש לייחס חשיבות וליתן משקל לעובדה שהקטינה הובאה על ידי אביה למדינת ישראל? בתצהיר שהגישה המבקשת לבית המשפט, טענה כי היא יהודייה. מכאן, שגם הקטינה יהודייה. נשאלת השאלה כלום טובת הקטינה אינה דורשת שמהיותה יהודייה תגדל בין בני עמה - בישראל ולא באוקראינה? בבג"צ 125/49, [6], בעמ' 22-23 נפסק, מפי כבוד השופט חשין, כי: "בית משפט ישראלי, בבואו לקבוע את גורלו של ילד יהודי המצוי בתחומי סמכותו, אינו רשאי להעלים עין ממצבם המיוחד במינו של האומה הישראלית ושל כל איש מישראל בין גויי הארצות ... על כגון זה מותר לאמר כי לא ככל העמים ישראל, ולא הרי ילד יגוסלבי שאימו הסקוטית הביאתהו עמה מבלגרד לסקוטלנד, כהרי ילד יהודי, שאביו היהודי העלהו מארצות הגולה לישראל. האומה הסקוטית ברובה המכריע יושבת בארץ מולדתה וסכנות טמיעה ואבדון אינן נשקפות לה ... והוא הדין באנגלים ובאמריקאים וביגוסלבים. יחידה היא האומה הישראלית אשר בכל שנות גלותה הארוכות... נרדפה באף ובחימה על דתה ... קיבוצים יהודיים שלמים נידונו לשריפת גוף ונשמה ונמחקו מתחת השמים ... כלום יכול בית-משפט בישראל לשכוח את פרשת השואה הזאת בבואו לדון בשאלת שילוח בנים מקינם?" הדברים המרגשים של השופט המנוח שמשו נר לרגלי פסקי-דין נוספים כגון ע"א 503/60 [7], בעמ' 764, אולם זכו גם לביקורת. ראה, למשל, את דבריו של פרופ' שיפמן בספרו דיני המשפחה בישראל (המכון ע"ש הרי סאקר תשמ"ט-1989) בעמ' 227. המשיב לא טען, כי הגיע לישראל מטעמים ציוניים או כי רצה להעניק לבתו חינוך יהודי, וכי מטרת בואו היא לחיות בקרב בני עמו - דבר שנבצר ממנו באוקראינה. זאת ועוד. טובת הקטין היא אשר צריכה לעמוד כנר לרגליי, בראש ובראשונה. המטרה הלאומית היא משנית. היא תזכה להיכלל בשיקוליי, רק אם הוכח שהיה בהבאת הקטינה לישראל מניע לאומי-ציוני. כיוון שטענה זו אפילו לא נטענה על ידי המשיב, אין, כמובן להתחשב בה. 13. מדינת ישראל לא תהפוך לארץ מקלט לעושי דין לעצמם: על פי ההלכה שנפסקה בבג"צ 805/80 [8], בעמ' 528, מפי כבוד השופט בייסקי: "מאז ומתמיד הביע בית משפט זה סלידה מחטיפת ילדים וחשש, פן תהפוך המדינה מקלט לאחד מבני זוג מסוכסכים שבבואו לכאן ימצא פתרון הראוי לו בסכסוך עם ההורה האחר". זאת מאחר שדחיית עתירה של ההורה שממנו נחטף הקטין: "יהיה בה מתן פרס לחוטפי ילדים והפיכת ישראל לארץ מקלט להם, אך לעומת כל השיקולים הללו עומד שיקול-על, של טובתו של הקטין." (בג"צ 836/86 [2] בעמ' 706). ומאחר ש: "חטיפת ילדים היא תופעה פסולה, בחינת רעה חולה הפוגעת בחברה של כל מדינה באשר היא" (ע"א 493/85 [3], בעמ' 585). בענייננו אין מחלוקת, שהמשיב נטל את הקטינה בלא רשות המבקשת, בלי שהודיע לה על כוונתו לעשות כן, בחשאי ולפיכך במירמה ובהונאת המבקשת, אם כי מטעמים, שלעניות דעתו, הם מוצדקים. אולם לא יעלה על הדעת שבית משפט בישראל יכשיר חטיפת ילדים. על כן, יש להורות, גם מטעם זה, על החזרת הקטינה לארץ מוצאה. 14. טובת הקטינה: עקרון טובת הילד "הוכר זה מכבר כעיקרון מנחה בפתרון סכסוכים בתחום דיני המשפחה. .. כגון חטיפת ילדים וסכסוכי משמורת" - ע"א 2266/93 [9] (פסק-דין של כבוד הנשיא שמגר, מיום 22.2.95 - עדיין לא פורסם), ולמעשה הוא השיקול המכריע בקביעת משמורת הקטין (ע"א 2591/92 [10], בעמ' 200). כבוד הנשיא מדגיש בע"א 2266/93 [9] (בעמ' 36), כי במסגרת סכסוכי משמורת, משמש העיקרון כאמצעי לבחירה בין ההורים, ומאחר שנקודת המוצא היא שוויון בין ההורים, נדרש קנה מידה ניטרלי ביניהם ולכך משמש עקרון טובת הילד. לכן, לעולם בית משפט בישראל "לא יעתר לעתירה וימנע מליתן סעד, אם הענות לעתירה ומתן צו להחזרת הקטין להורה בעל משמורת אינם עולים בקנה אחד עם טובת הילד". "יש באימוצו של כלל זה משום הכרעה ערכית מודעת, המעמידה את טובת הקטין כשיקול-על, והמוכנה לשם הגשמתו של שיקול זה לשלם מחיר כבד" (בג"צ 405/83 [11], בעמ' 712). אין לכחד, כי ייתכן מצב שבו בשם עקרון טובת הילד זיכה בית המשפט הורה, שחטף את ילדו, במשמורת עליו, הגם שבכך יצא החוטא נשכר, שכן כפי שציינתי, השיקול העליון הוא טובת הילד, "ושיקולים חשובים אחרים כגון הצורך להרתיע בפני חטיפת ילדים בחו"ל והבאתם ארצה, והחשש פן תיהפך הארץ למעין עיר מקלט למי שעושה דין לעצמו, חייבים להדחות בפני השיקול של טובת הילדה." (בג"צ 76/71 [12], בעמ' 269). נשאלת השאלה, כלום טובת הקטינה דורשת להשאירה בישראל חרף העובדה שנחטפה לישראל על ידי אביה, שלא כדין ובניגוד להסכמת אימה - המשיבה? כפי שצוין בסעיף 2 לעיל, למשיב טענות רבות ומגוונות נגד המשיבה. לדבריו, היא מרבה להיעדר מביתה, מתרועעת עם גברים זרים, מקיימת יחסי מין עם כל דיכפין, משתכרת, יוצאת בחברת פושעים, היא נטשה את הקטינה, עסקה בזנות ויצרה קשרים עם ה"מאפיה". בעדותו בבית המשפט חזר המשיב על רוב הטענות הללו, והמשיבה בעדותה הכחישה אותן מכל וכול. המשיב לא טרח להביא כל ראיה אובייקטיבית של ממש להוכחת טענותיו ביחס למשיבה. ככל שניתן היה להתרשם מהמשיבה, בעומדה על דוכן העדים, היא הצטיינה לפניי כאישה שקטה, מנומסת, בניגוד לתיאור הדמוני שתיאר המשיב. מטעם המשיב העידה גם אימו, הגב' גניה חמלניצקי. לדבריה, המשיבה היתה חוזרת הביתה במצב של שכרות, נהגה להתרועע עם גברים זרים במסעדות וגם גנבה מבנה 3,500 $. נראה לי, שאין לייחס כל משקל לעדותה של אם המשיב, שכן בחקירתה הנגדית היא אישרה, שהכירה את המבקשת בסך הכול שלושה חודשים לפני שעלתה ארצה, ובתקופה שהכירה אותה ראתה אותה בסך הכול פעמיים: פעם אחת בחודש ספטמבר ופעם אחת בחודש אוקטובר 1990. עדותה של אם המשיב מגמתית וחד-צדדית. היא חוזרת, ככל הנראה, על דברים ששמעה מפי בנה, וכל זאת כדי להבאיש את ריחה של המבקשת. נעלה מכל ספק הוא שלא היתה מסוגלת, בשתי פגישות שפגשה את המשיבה בחו"ל, לאגור עליה, ממקור ראשון, כמות אדירה של אינפורמציה שלילית, כפי שפירטה בתצהירה מיום 12.3.95. אני משוכנע, שאת מרב הדברים השליליים שייחסה העדה למבקשת, אם לא את כולם, שמעה מפי בנה-המשיב. בצר לו ומתוך ניסיון לבנות לאישתו תדמית שלילית, קרא המשיב לאימו הזקנה לשמש עדת הגנה מטעמו, אולם עדה זאת הקדיחה את תבשילו של המשיב, והניסיון להוציא את דיבת המבקשת רעה לפניי - נכשל. מאחר שבאי-כוח הצדדים לא ביקשו ממני להורות לפקיד סעד להגיש תסקיר על-אודות הקטינה, החלטתי לעשות כן ביוזמתי, לאחר שתמו ראיות הצדדים. זאת, כדי שתהיה לפניי חוות-דעת אובייקטיבית, שכן עדויות המבקשת והמשיב סותרות זו את זו, ולמשיב טענות קשות נגד המבקשת. על פי הנוהג המקובל לצורך קביעת משמורתו של קטין, נזקקים בתי המשפט, לא אחת, לחוות-דעת של פקידי סעד ומומחים אחדים. חוות-דעת אלה הן כלי עזר בידי השופט. הוא אמנם אינו חייב לאמץ אותן, אך בהחלט רשאי לעשות כן (ע"א 2591/92 [10] בעמ' 201). לפקיד סעד יש מעמד מוגדר ומוכר בחיקוקים שונים ובכלל זה חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960. כפי שנפסק בע"א 3354/91 [13]: "תסקיר המוגש על ידי פקיד סעד לבית המשפט איננו, אומנם, בגדר חוות דעת של מומחה, כמשמעותו בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, אך, על פי הדין, עשוי פקיד הסעד - ובדרך כלל גם נדרש, לכלול בתסקירו גם את חוות דעתו. כך מתחייב מהוראת סעיף 2 לחוק הסעד (סדרי דין בעניני קטינים חולי-נפש ונעדרים), התשט"ו-1955". "2. רשאי בית המשפט לצוות על פקיד סעד לחקור בנידון קטין ולחוות דעתו בתסקיר בכתב". עוד נפסק בע"א 3354/91 [13] הנ"ל, כי פקיד סעד צריך לחוות דעה לא רק בתחומי נושאים שיש לו בהם הסכמה פורמלית, אלא גם בתחומים שקנה בהם ידע וניסיון במסגרת עבודתו המעשית כפקיד סעד. בעקבות החלטתי האמורה הוגש לבית המשפט תסקיר של פקידת הסעד, הגב' מזל סגל, עובדת לשכת הרווחה בבאר-שבע. לבאי-כוח הצדדים ניתנה אפשרות לחקור אותה בחקירה שכנגד. גב' סגל הגישה לבית המשפט תסקיר מפורט ומעמיק על בני הזוג ועל הקטינה. מתסקירה עולה, כי שירותי הרווחה החלו לטפל בבני הזוג כבר באמצע חודש דצמבר 94' (ימים אחדים לפני שהוגשה הבקשה בתיק מ"א 1344/94), וזאת, על פי החלטת בית הדין הרבני האזורי בבאר-שבע שלפניו מתבררת תביעת גירושין שהגיש המשיב נגד המבקשת. על פי החלטת בית הדין הרבני מתקיימים מחודש דצמבר 94' ועד עצם היום הזה ביקורים שוטפים של המבקשת אצל הקטינה במשרדי לשכת הרווחה בבאר-שבע. למשך תקופה קצרה נערכו הביקורים בבית סבתה של הקטינה (עדת המשיב, גב' חמלינצקי), אולם באחרונה, עקב סירובה של הגב' חמלינצקי לקיים את ביקורי המשיבה אצל הקט ינה בביתה, חזרו הביקורים להתקיים במשרדי לשכת הרווחה. הגב' סגל התרשמה, כי הקטינה זוכה לטיפול טוב וחם, הן מצד הסבתא והן מצד המשיב, אולם: "יחד עם זאת, עקב גילה הצעיר של הילדה, ניתוקה מן האם, כפי שידועה לנו מן הסיפרות המקצועית ומנסיוננו במקרים כאלה, עשוי להיות בעל השלכות מסכנות ובלתי הפיכות על גדילתה של הילדה ובריאותה הנפשית" (ההדגשה שלי - י' פ'). בעדותה בבית המשפט (ביום 18.5.95) השיבה הגב' סגל, בין השאר, בתשובה לשאלות עו"ד פרגמנט, בא-כוח המשיב, כי המבקשת מבקרת את הקטינה באופן סדיר מידי יום ביומו. ראוי לציין, כי בתסקיר שהוגש לבית הדין הרבני האזורי על ידי הגב' סגל ביום 29.1.95 (שהעתק ממנו צורף לתסקיר שהגישה לבית משפט זה) ציינה גב' סגל שהמבקשת היא: "אם חמה ושהילדה המפותחת מעל המקובל לגילה, מאוד שמחה לראות את אימה ונהנית בחברתה". עו"ד פרגמנט, בא-כוח המשיב, טען שאין להרשות את שובה של הקטינה לאוקראינה, שכן באוקראינה גרה אימה בדירה קטנה יחד עם משפחה נוספת ובתנאים קשים, מה גם ששכרה של האם באוקראינה זעום. יש להתפלא על טענתו של עו"ד פרגמנט שתנאי המגורים של המבקשת באוקראינה קשים וכי היא גרה בצפיפות - נוכח העובדה, שבתסקירה של הגב' מזל סגל לבית הדין הרבני (בעמ' 3) נכתב (ועובדה זו לא נסתרה על ידי המשיב), כי המשיב גר (בבאר-שבע), "בצפיפות גדולה בבית אחותו ואימו. ברור הוא שעיקר הטיפול בילדה מוטל על הסבתא, אישה מטופלת ונמרצת אך קשישה. האב מגיע רק בשעות הערב הביתה מעבודתו". כיצד יכול המשיב להלין על תנאי המגורים של המבקשת באוקראינה כאשר תנאי המגורים שהוא עצמו מעניק לקטינה בבאר-שבע אינם טובים יותר? ובכלל, מי מונע מהמבקש לשלם לקטינה מזונות ברמה שתבטיח לה, באוקראינה, רמת חיים של נסיכה?! גם אם אצא מתוך הנחה שהמשיב מסוגל להעניק לבתו בישראל רמת חיים גבוהה יותר מזו שניתן יהיה להעניק לה ברוסיה - עדיין אין זו סיבה לקבוע שבשל כך יש למסור לו את החזקה בקטינה. מיליוני ילדים מחוץ לישראל חיים ברמת חיים נמוכה, ובכל זאת מגיעים להישגים ראויים. בענייני אימוץ ילדים יוצאים בתי המשפט, לעתים קרובות, מתוך הנחה "שלא קטן מספר הקטינים הגדלים בבית שאין בו, מסיבות אובייקטיביות וסובייקטיביות שונות, תנאים נאותים למתן חינוך מתאים מבחינת דאגת הורים ומסירותם, וזוהי בעיה חברתית גדולה וקשה שעלינו להתמודד עמה. אבל היעלה על הדעת שדרך פתרונה של בעיה זו היא במסירת הילדים לאימוץ, בבית חם ואוהב ללא הסכמת הוריהם? וזוהי דרך מוטעית שבתחילה אולי 'קלה' ו'פשוטה' היא אבל סופה מי ישורנו" (ע"א 9/78 [14], בעמ' 663 וע"א 451/88 [15], בעמ' 337). אין סיבה שלא לפסוק כן גם בענייני משמורת והחזקה של קטינים. כלום יעלה על הדעת לנתק את הקטינה מאימה, המבקשת, רק מפני שבישראל אפשר יהיה ליתן לה תנאי מחיה, חינוך ורמת חיים גבוהים יותר?! התשובה, כמובן, שלילית. איני מקבל גם את טענות המשיב על התנהגותה הבלתי-מוסרית והמבישה של המבקשת, שכן בכל העניינים הללו אני מבכר את גירסת המבקשת ועדותה על פני טענותיו של המשיב כלפיה. ניסיונה המקצועי של הגב' סגל ואמינותה לא עורערו ולא נסתרו. על כן, אין לי עילה שלא לקבל את חוות-דעתה החיובית על-אודות המבקשת, מה גם שהמשיב לא טרח להגיש לבית המשפט חוות-דעת של מומחה אחר הסותרת את ממצאיה והמלצותיה של הגב' סגל. לסיכום, על סמך האמור בתסקירה ובעדותה של הגב' מזל סגל, על סמך התרשמותי החיובית מהמבקשת והתרשמותי הרעה מהמשיב ומעדת ההגנה שלו, אימו, שניסו להשחיר את פניה של המבקשת לפניי, אני קובע, שלא הוכח כל פגם בהתנהגותה של המבקשת בכלל ובהתנהגותה כלפי הקטינה בפרט, וכי טובתה אינה מחייבת את החזרתה לידי המבקשת. 15. גילה של הקטינה: הקטינה היא בת שנתיים. על פי ההלכה, עד גיל 6 - הן בנות והן בנים אצל האם (כתובות ס"ה ב' רב אסי קטן בן שש יוצא בערוב אמו"; [א] ושולחן ערוך, אבן העזר פ"ב, הלכות כתובות סעיף ז' "שלמו חודשיו וגמלתהו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרושין אותו ממנה עד שיהיה בן שש גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו והבת אצל אימה לעולם ואפילו אחרי שש" [ב]; וכן ראה האנציקלופדיה התלמודית, כרך ד', עמוד תשמ"ד, הערך "בת"; מקום גידולה [ג]. סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הולך בעקבות ההלכה וקובע: "ילדים עד גיל שש יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". ולפיכך פסק בית המשפט העליון: "הכלל הגדול, שהבת אצל אימה, הוא כלל שיפוטי, המבוסס על נסיון החיים, שצריכה בת את קרבת אימה וטיפולה. בין האם ובין הבת מתרקם קשר מיוחד, אשר בא לידי ביטוי בכל תקופת חייה של הבת ... סיפוקו של קשר אהבה זה לבת הינו אחד הצרכים הבסיסיים לשם התפתחותה התקינה" (ע"א 768/81 [16], בעמ' 384). סיכום ומסקנות: 16. א. אני דוחה הן את בקשת היועץ המשפטי לממשלה והן את בקשת המבקשת להכריז כאכיף את פסק הדין האוקראיני. ב. כמו כן יש לדחות את הבקשה של המבקשת, ככל שהיא מתייחסת למתן סעד על פי האמנה. ג. בתוקף סמכותי לפי סעיף 25 לחוק הכשרות, מאחר שהורי הקטינה לא באו לידי הסכם כאמור בסעיף 24 (חרף ניסיוני להביאם להסכם פשרה), אני קובע - לאחר ששוכנעתי, כי: 1. טובת הקטינה דורשת את מסירת החזקה בה לאימה. 2. הדין בישראל דוחה את הרעיון של חטיפת ילדים, ולא ייתן יד לסייע לחוטפי ילדים ולא יסייע להפיכת ישראל למדינת מקלט לעבריינים. 3. לא נסתרה החזקה, כי ילדים עד גיל שש יהיו אצל אימם. על המשיב למסור את הקטינה, לאלתר, למבקשת כדי שתחזיק בה; המבקשת תהא רשאית להוציאה מישראל לאוקראינה. שלילת זכות החזקה של המשיב בקטינה, אין פירושה שהוגבלו זכויותיו כהורה וכאפוטרופוס על הקטינה, והוא יהיה רשאי לבקרה, בביתה באוקראינה, בכל עת. אני מורה למשטרת ישראל לעזור למבקשת וליתן לה כל סיוע שיידרש כדי לקבל החזקה בקטינה ולהוציאה מגבולות המדינה. יש למסור עותק מפסק-דין לפקידת הסעד, הגב' מזל סגל, כדי שתסייע לבני המשפחה לממש פסק-דין זה וכדי להקל, עד כמה שאפשר, את מעבר הקטינה מהמשיב למבקשת. המשיב יישא בהוצאות המבקשת בסכום של 10,000 ש"ח, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה, מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. אכיפת פסק דין