רקע כללי 1. המבקשים הם השוכרים של יחידות 3ב' ו- 38 ב"קניון מרכזית ירושלים" בתחנה המרכזית החדשה בירושלים (להלן: הקניון) ומפעילים ביחידות האלה בית קפה ואספרסו - בר בשם "ארומה". המשיבים 1 ו- 2 (להלן: "המשיבים") הם בעלי הקניון והמשכירים של היחידות האמורות. המשיב 3 (להלן: "נאמן") הוא השוכר של חנות הנמצאת בקומת הכניסה התחתונה של הקניון, ששמה "מאפה נאמן". המבקשים טוענים כי בינם לבין המשיבים נחתם חוזה שכירות המקנה להם בלעדיות בהפעלת בית קפה ואספרסו-בר. המשיבים, שאינם אוסרים על נאמן להפעיל חנות ולתת שירותים של בית קפה ואספרסו-בר, מפרים את חוזה השכירות עמם. בקשתם היא שבית המשפט יאסור על המשיבים להתיר לנאמן למכור משקאות חמים ובעיקר מסוג קפה. כן מבקשים הם כי בית המשפט יקבע כי נאמן הפר חוזה שלא כדין, לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. טענות המבקשים 2. ביום 13.6.1999 נחתם הסכם שכירות בין המבקשים למשיבים, לפיו שכרו המבקשים יחידות שונות, לרבות יחידות 3ב ו- 38. ההסכם כלל נספח תנאים מיוחדים. שבועות ספורים אחרי חתימת ההסכם, ניהלו המבקשים משא ומתן עם נציגת ההנהלה, גב' מלי קופילר, לענין החלפת מושכר. במהלך המשא ומתן הוחלף חלק מן המושכרים של המבקשים, והסכמות אלה נקבעו ביום 6.6.2000 בתיקון הראשון לנספח התנאים המיוחדים (להלן: "התיקון הראשון"). בתיקון הראשון נקבע, כי "האמור בנספח זה בא לתקן את האמור בסעיפים המקבילים בנספח תנאים מיוחדים של הסכם השכירות (להלן: "נספח א') אשר נחתם בין הצדדים ביום 13.6.1999, וכל האמור בנספח זה ייחשב חלק בלתי נפרד מהאמור בהסכם השכירות שבין הצדדים...". המבקשים טוענים כי החלפת המושכרים הוסכמה בעל פה, עוד קודם לכן, וכי נכתבה אך ביום 6.6.2000. לשם הוכחת טענה זו צרפו המבקשים תצהירים של עומר שדה, מי שתיכנן את המטבחים, ושל עוזי בר משה, ששכר את יחידת הבר ששכרו המבקשים תחילה. בנסיבות אלה, הרי המבקשות לא השכירו לשוכרים שונים אותו המושכר. 3. ביום 2.7.2001 נחתם "התיקון השני" לנספח התנאים המיוחדים (להלן: "התיקון השני"). עיקרו של התיקון האמור, לטענת המבקשים, הוא מתן הנחות משמעותיות והקלות מפליגות בדמי השכירות של המושכרים. עוד קובע התיקון השני: "מטרת השכירות" - מטרת השכירות של יחידות מספר 3 ב' ו- 38 הינה עסק להפעלת בית קפה ו/או אספרסו בר בלבד" (סעיף 2 לתיקון). בהמשך הדברים נאמר: "על אף האמור בסעיף 3.2.4. להסכם השכירות ובסעיף 2 לנספח א', היה והמשכיר יראה לנכון להשכיר שטחים בקומת הכניסה התחתונה בקניון להפעלת מזנונים, דוכנים או עגלות קפה בתחום המיצוב המוגדר בהסכם זה לעיל כ"מטרת שכירות", יפנה תחילה המשכיר לשוכר בהצעה בכתב לשכור שטחים בקומת הכניסה התחתונה בקניון לצורך זה. לא תתקבל הצעת המשכיר בעניין השטחים הנוספים על ידי השוכר בתוך 14 (ארבע עשר) ימים ממועד מתן ההצעה, יחולו הוראות סעיף 3.2.4 להסכם השכירות ככתבן וכלשונן לכל דבר וענין. למען הסר ספק, הוראת סעיף זה תחול לגבי השכרת שטחים להפעלת מזנונים, דוכנים או עגלות קפה בקומת הכניסה התחתונה בקניון בלבד". ועוד זאת: "האמור בפסקה זו יחול מיום 6.6.2000". המבקשות טוענות, כי מטרתו של סעיף זה היא לאפשר למבקשים למצות את זכויותיהם בעניין "אספרסו בר גליה", ועל כן למועד אין כל רלוונטיות. 4. בבקשה המקורית טענו המבקשים כי הזכות המגולמת בהסכם היא זכות בלעדיות, וכי בכל שלבי המשא ומתן לכריתת חוזה השכירות עמדו המבקשים על דרישתם לבלעדיות. כשהציעה גב' מלי קופילר, משווקת הפרוייקט, להרחיב את שטח בית הקפה, דרשו המבקשים בתמורה לכך בלעדיות בכל שטח הקניון. גב' קופילר לא הסכימה לכך בנימוק שכבר הובטחה להם בלעדיות בקומה התחתונה, שבה הם פועלים, ולא ניתן להבטיח להם בלעדיות בקניון כולו. מקריאת העיתון "טעמים" התברר להם, כי "ג'וסלנד" מתכוונת למכור משקה של קפה. הם מיהרו ופנו לגב' קופילר, שהצביעה על החוזה עמם, שלפיו סוכם במפורש, כי מותר למכור בחנות האמורה מיצים טבעיים בלבד. 5. באמצע חודש נובמבר הבחינו המבקשים, כי בחנות נאמן מוכרים שתיה חמה, קפה, כריכים סלטים ומגוון של מוצרי חלב. מנהל הקניון, מר אמנון בן עמי, פעל להפסקת מכירת מצרכים ומשקאות כאמור, ואכן מכירת הכריכים והסלטים הופסקה. אולם, מכירת קפה וטוסטים נמשכה. נאמן אף הכניס לחנותו מקרר ענק למכירת שתיה קלה ומוצרי חלב, ועוד הוסיף ותלה שלט בכניסה לחנותו שבו נכתב: "מבצע קפה T.A. XXL 4.90 ש"ח בלבד" (שמשמעו, כנראה, מבצע לכוס גדולה של קפה - "לקחת" מחוץ לבית הקפה). משלא חדלה נאמן ממכירת קפה וטוסטים, פנו המבקשים, באמצעות בא כוחם, למנהל הקניון ומחו בפניו על הפרת הסכם הבלעדיות. משלא התקבלה תשובתו, פנו המבקשים ובא כוחם, בעל פה, למשיבים ולבאי כוחם. ביום 16.11.2001 נערכה ישיבה שבה נכחו מטעם המשיבים 1 ו- 2 עו"ד רוני בר און, עו"ד אשר אקסלרד, עו"ד עדי בן יעקב, מר מאיר תורג'מן - יושב ראש "נצבא" וגב' מלי קופילר. מטעם המבקשים נכחו בפגישה: גב' אתי דגן, מר אמנון דגן, עו"ד יצחק מינא, עו"ד אבי סגל ועו"ד יורם ברוק (להלן: "הישיבה"). בישיבה סוכם, כי המשיבים יורו לנאמן להסיר את השלט מפתח חנותו ולחדול מייד ממכירת טוסטים. הבעיה של מכירת משקה הקפה, כך סוכם, תמצא את פתרונה מאוחר יותר. שלטי המבצע לא הוסרו ומכירות טוסטים וקפה המשיכה. נאמן הציב "פירמידה" של כוסות חד פעמיות לשתיית קפה. בכך, טוענים המבקשים, הפך המשיב את חנותו לקפה-בר ומזנון לכל דבר וענין. פניתם למשיבים בנושא זה נענתה בתשובה, כי נסיונותיהם ליישם את ההסכמות שהושגו בישיבה האמורה כשלו. 6. טענתו של נאמן כי גם הוא דרש לאפשר לו מכירת משקה מסוג קפה, מלמדת על כך שהמשיבים ידעו כי מכירת הקפה על ידי נאמן מהווה הפרת ההסכם עם המבקשים, שאילולא כן, לא היה צריך נאמן "להתעקש" על מכירת קפה. דבר זה מקבל חיזוק נוכח העובדה כי בהסכם שבין נאמן למשיבים נקבע כי מכירת הקפה תעשה אך ורק בכוסות חד פעמיות. המשיבים, כך טוענים המבקשים, ידעו כי מעשיהם עומדים בניגוד לחוזה וכדי להקטין את הנזק, הגבילו את מכירת הקפה על-ידי נאמן אך בכוסות חד פעמיות. זכות הסירוב הראשון 7. המבקשים סבורים, כי ניתן לקבוע אם מדובר בזכות סירוב ולא בבלעדיות על-פי החלופות האפשרויות: אחת - להפעיל חנות למכירת קפה או להציב "עגלת קפה" על ידי המבקשים - במענה להצעת המשיבים; שניה - על ידי אחרים - אם המבקשים סרבו להצעת המשיבים. מאחר שהאפשרות התיאורטית בענין חלופות אלה קיימת, הרי שאין מדובר בבלעדיות מוחלטת אלא בזכות סירוב. 8. לטענת המשיבים, הכל מסכימים כי אם עיקר עיסוקו של נאמן במושכר האמור, היה מכירת מוצרי מזנון או קפה, אזי יש ממש בטענות המבקשים. אולם, עינינו הרואות כי הפרסומים בכלי התקשורת היו בענין מכירת קפה ומוצרי מזון בלבד, ולא של דברי מאפה. נאמן חזר והדגיש כי מכירת השתיה היא חלק בלתי נפרד ממכירת דברי המאפה, כי זה אך טבעי כי מי שקונה דברי מאפה מבקש לקנות גם משקה. מכאן, שהמשיבים היו צריכים להימנע מלאפשר לנאמן למכור קפה מבלי להציע להם תחילה. המשיבים לא עשו כן, ובכך הפרו את החוזה עם המבקשים. לכן, מכאן, יש לאסור על נאמן את מה שאסור עליו בכל מקרה, שהרי הוא עצמו הצהיר כי כל שהותר לו למכור על פי החוזה עם המשיבים הוא "שתיה קרה ושתיה חמה בכוסות חד פעמיות", כך שאין יכולה להיות מחלוקת, כי נאמן הפר ומפר את ההסכם במכרו שתיה קרה בבקבוקים ובפחיות ובקופסאות קרטון. המסגרת המשפטית 9. סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן: חוק החוזים - תרופות) קובע: "תרופות הנפגע 2. הופר חוזה, זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן, והכל לפי הוראות חוק זה". למבקשים זכות לתבוע פיצויים וגם אכיפה בדרך של צו מניעה. סעיף 3 לחוק החוזים - תרופות קובע: "הזכאות לאכיפה 3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (1) החוזה אינו בר ביצוע. (2) אכיפת החוזה היא כפייה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי. ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת ההוצאה לפועל. (4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". בעניננו, לטענת המבקשים, אין כל מניעה ליתן סעד של אכיפה, שהרי מדובר בחוזה בר ביצוע שאף בוצע במשך תקופה מסוימת. הבקשה היא לאכיפה בדרך של הימנעות מביצוע שאינו דורש פיקוח בלתי סביר מטעם בית המשפט או רשויות ההוצאה לפועל. לעתירתם צרפו המבקשים את פסק הדין בע"א 3668/98 בסט ביי רשתות שיווק בע"מ נ' פידיאס אחזקות ואח', פ"ד נג (3) 180 (להלן: ענין "בסט ביי"). פסק הדין מעלה מסכת עובדתית דומה מאוד לזו שבעניננו. בית המשפט קבע: "בית משפט זה הסתייג מגישה טהרנית כלכלית, תוך הדגשה, כי יש ערך מוסרי לעצם קיום הבטחה חוזית... אין ספק, כי השקפת המחוקק היא כי יש מקום לאכיפת חוזה ולצווי מניעה בנוסף לתשלום הפיצויים" (שם, פסקה 23). קיומו של גורם שלישי שהביא להפרת החוזה אינו מעלה ואינה מוריד גבי הצדדים לחוזה, אלא יכול שיהיה עילה לתביעה עצמאית בעוולה של גרם הפרת חוזה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) - (להלן: "פקודת הנזיקין"): "בהקשר זה, מציאותו של גורם נוסף בשטח אינה מעלה ואינה מורידה מבחינתה של פידיאס. התחייבותה של פידיאס הייתה, כי לא תאפשר בדרך כלשהי, לרבות השכרה או מתן זכות שימוש או בכל דרך אחרת, לקיים בשטח החלקה עסק אשר יעסוק במסחר במוצרי חשמל. התחייבות זו, על פידיאס לקיימה כלשונה וכרוחה." (שם, פסקה 15). 10. סעיף 62 לפקודת הנזיקין קובע: "גרם הפרת חוזה שלא כדין 62. מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון". נאמן לא פעל, לאחר שפנו אליו יתר המשיבים או מי מטעמם. מכאן, שאינו יכול לטעון שלא ידע על תניית הבלעדיות שבהסכם השכירות שבין המבקשים למשיבים. העובדה שהמשיב סילק מחנותו את הכריכים והסלטים וחדל למכור אותם בעקבות פניית המבקשים, מלמדת שידע כי מעשיו, ולמצער חלקם, עומדים בניגוד לחוזה שכרת עם המשיבים. אשר לתנאי השני - העדר צידוק - המבקשים אינם יודעים כאמור מה כלל החוזה שבין נאמן למשיבים. אולם, אין זה מתקבל על הדעת, כי המשיבים נתנו למשיב להפוך את חנותו לקפה-בר ולמזנון, כאחד מעיסוקיו העיקריים והמהותיים, כפי שעולה מן התמונות שהגישו המבקשים כחלק מבקשתם. 11. בפסיקה ובספרות נקבעו ארבעה מבחנים למתן צו מניעה זמני: הכרחיות הסעד הזמני, הוכחת הזכות לכאורה, מאזן הנוחיות ונקיון כפיים. נדון בהם כסדרם, גם אם לא לפי סדר חשיבותם: הכרחיות הסעד הזמני 12. הפרת ההסכם פוגעת באורח קשה בעיסוקם של המבקשים. המבקשים בטחו במשיבים והאמינו כי הבלעדיות שהובטחה להם תישמר. על בסיס בלעדיות זו נטלו המבקשים הלוואות והשקיעו כספים רבים בעסק זה. רוב העיסוק של "ארומה" הוא מכירת קפה, וכאשר נאמן מתחרה בהם, באותה קומה של הבניין, הרי שהיקף המכירות ירד. לקוחות פוטנציאליים רבים שבהיעדר חלופה היו קונים אצל המבקשים קונים כעת בחנות נאמן. המבקשים שצפו את שיקרה אם תיפתח חנות נוספת בקניון, עמדו על קיום בלעדיות, כדי להימנע מן המצב שאליו נקלעו היום. הוכחת הזכות לכאורה 13. לטענת המבקשים זכות זו נובעת, בבירור, מלשון העתירה ונימוקיה. מאזן הנוחות 14. על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הנזק שייגרם לתובע אם לא ינתן הצו, ומאידך גיסא, הנזק שיגרם לנתבע אם יינתן הצו (י' זוסמן "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית (1995) עמודים 617-616). לא ניתן להקל ראש, כך טוענים המבקשים, בנזק שנגרם להם בשל הפרת ההסכם. הפגיעה במבקשים יורדת לשורש עיסוקם. לעומת זאת, הפגיעה במשיבים יכול שתהיה פגיעה מזערית ובנאמן הפגיעה היא שולית, שכן המטרה העיקרית והמקורית של העסק "מאפה נאמן" היא מכירת דברי מאפה אך לא קפה וכריכים. נקיון כפיים 15. המבקשים פרסו בפני בית המשפט את מסכת העובדות המלאה. המבקשים ניסו ליישב את הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט, ועל כן אין לראות בפרק הזמן שחלף משום שיהוי אלא נסיון ליישב את הסכסוך. נערכו ישיבות והתקיימה התכתבות ענפה, ורק לאחר שכל הנסיונות כשלו פנו המבקשים לבית המשפט. טענות המשיבות 16. הסכם השכירות בין המשיבות לבין מבקשת 1 למשווקי הפרוייקט לא היה כל ענין מיוחד בהפעלת "קפה ארומה" בקניון. עד חודש יולי 2001 סברו משווקי הפרוייקט כי תיפתח במקום מסעדה מזרחית, ולא ידעו כי בית הקפה שייפתח יהיה סניף של רשת "ארומה". ברור, אפוא, כי ענין הבלעדיות כלל לא עלה לדיון מוקדם בכל שלב שהוא. בענין זה מדגישות המשיבות, כי המשא ומתן החל בשנת 1998, אולם הסכם השכירות נחתם אך ביום 13.6.1999. בהסכם (נספח א') נקבע, כי "מטרת השכירות הינה עסק להפעלת מסעדה מזרחית - בית אוכל מזרחי בלבד". ביום 2.7.2001 נחתם בין הצדדים "נספח א'1 - תיקון נספח תנאים מיוחדים", שבו באה לידי ביטוי הסכמת הצדדים לשנות את מטרת השכירות ל"בית קפה/אספרסו בר" בלבד. המשיבות מדגישות כי נספח א1 זה הוא גלגול מאוחר של נספח א 1 הקודם, שנחתם ביום 6.6.2000 ושלא נכנס לתוקף. 17. סעיף 1 לתיקון השני, המקנה למבקשים את זכות הסירוב הראשון, קובע במפורש, כי "מוסכם על הצדדים כי האמור בפסקה זו יחול מיום 6.6.2000 " המועד האמור צויין במטרה אחת בלבד והיא החלת זכות הסירוב הראשון מיום זה ואילך. לטענת המשיבות, סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 (להלן: חוק החוזים), יש לפרש לפי אומד דעת הצדדים כפי שהיא נלמדת מתוך החוזה, ואם אין היא משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות. בעניננו, לשון החוזה ברורה ביותר ואין צורך לפנות אל מעבר ללשון החוזה (ג' שלו, דיני חוזים, עמוד 301). 18. בפרשנות חוזה חל מפנה מסוים בפסק הדין בענין "אפרופים" (ע"א 4628/93, מדינת ישראל נ' אפרופים, פ"ד מט(2), 265, 312), לאמור: "חוזה מתפרש על פי תכליתו ... תכלית זו ... כוללת תכלית סוביקטיבית ותכלית אוביקטיבית. התכלית הסובטיקטיבית היא אומד דעתם של הצדדים. אלה הם המטרות, האינטרסים והתכליות אשר הצדדים גמרו בלבם ונתנו לכך ביטוי בהתנהגותם החיצונית". ועוד זאת: בגדר התכלית הסוביקטיבית: "נתונה עדיפות נורמטיבית לאומד הדעת העולה מלשונו הרגילה והטבעית של החוזה, על פי אומד הדעת העולה מלשונו החריגה או מהנסיבות החיצוניות". הפניה למקורות חיצוניים תיעשה בכל מקרה, ואין היא מוגבלת אך למקום שהחוזה עצמו אינו מצביע על אומד הדעת של הצדדים. לפי סעיף 25(א) לחוק החוזים - חלק כללי בהתנגשות שבין אומד דעת הצדדים שנלמד מתוך החוזה לבין זה הנלמד מנסיבות חיצוניות - ניתן עדיפות לאומד הדעת שנלמד מתוך החוזה (שם, עמודים 314-313). הסכם השכירות בין המשיבות לנאמן נחתם כחצי שנה לפני כניסתה לתוקף של זכות הסירוב הראשון שניתנה למבקשים, ועל כן זכות הסירוב הראשון טרם השתכללה לכדי זכות, ועל כן לא ניתן לבקש סעד בגינה, ופסק הדין בעניין "בסט ביי" אינו רלוונטי לעניננו. הסכם השכירות בין המשיבות לנאמן 19. ביום 6.12.1999 לפני חתימת נספח א'1 להסכם השכירות בין המשיבות לבין המבקשת 1 ולפני כניסתה לתוקף של זכות הסירוב הראשון של המבקשים, נחתם הסכם השכירות בין המשיבות לבין הנאמן. מטרת השכירות כפי שנקבע בנספח היתה מכירה של דברי מאפה, שתיה קרה ושתיה חמה בכוסות חד פעמיות. גם לקפה נאמן מוניטין רב שנצבר במשך שנים רבות. כל נסיון לפרש את נספח השכירות הזה בדרך שמונעת מנאמן למכור קפה היא פרשנות שאין בה תום לב. 20. עם פתיחת הקניון ביום 14.9.2001, מכר נאמן שתיה חמה, ובין היתר קפה בכוסות חד פעמיות, כפי שנקבע בחוזה. טענת המבקשים בסעיף 24 לבקשה, אינה נכונה. מעולם לא פנה כל גורם שהוא מטעם הנהלת הקניון (המשיבות) לנאמן בבקשה שיחדל ממכירת קפה, שהרי דבר זה מותר לו לפי החוזה שנכרת ביניהם. הפניה היחידה שנעשתה בענין מכירת קפה (ולא מוצרי חלב באריזות קרטון או כריכים), היתה לענין מיקום השלטים המפרסמים את דבר המבצע. המשיבות פנו למשיב בבקשה להסיר את השלטים שהוצבו, בניגוד לכללים. המשיבות אינן מתנגדות לכך כי נאמן יערוך מבצעים. ההפך הוא הנכון, מבצעים מעודדים אנשים לרכוש מוצרים ומעלים את שיעור הפדיון. חרף המבצע, נותר פדיונן של המבקשות מן הגבוהים בקניון. 21. ביום 30.11.2001 שלחו המבקשות מכתב למנכ"ל הקניון, שבו נאמר (בסעיף 3): "עקב פניית מרשי הורית ל"מאפה נאמן" להוציא את הכריכים והסלטים, דבר שאכן נעשה, אולם משום מה, לא הורית להם להפסיק לאלתר מכירת קפה וטוסטים". ניסוח מוטעה זה מעלה חשש שמא מנכ"ל הקניון ביקש מפורשות מנאמן לחדול ממכירת קפה לסוגיו וממכירת טוסטים, בעוד שזה מעולם לא נעשה. בעקבות המכתב האמור, נקבעה פגישה ליום 16.12.2001, ואפשר שזו הסיבה לאי מתן תגובה בכתב למכתב ששלח בא כוח המבקשים. הנושאים שנדונו בפגישה סוכמו במכתב ששלחו המבקשים ביום 11.12.2001. בפגישה נכחו כל הצדדים הנוגעים בדבר ובמהלך הישיבה שבו המשיבים והדגישו כי לא ניתנה למבקשים בלעדיות במכירת קפה. המבקשים היו מודעים לכך, ובמכתב ב"ענין אחר", ששלחו להנהלת הקניון ציינו: "אכן התקיימה פגישה אצל עו"ד בר-און בה סוכם כי תצא מכם הוראה חד משמעית ל"מאפה נאמן" לפיה יוסרו לאלתר שלטי פרסום הקפה וכן תופסק לאלתר מכירת הטוסטים ומצרי המזנון על ידי "מאפה נאמן"...". לשון אחרת, היה ידוע למבקשים כי "בעית הקפה" לא תטופל בכל דרך שהיא. טענות משפטיות 22. מעולם לא ניתנה למבקשים בלעדיות. כפי שסוכם בין הצדדים, בנספח א'1 להסכם השכירות מיום 6.6.2000 ניתנה למבקשים זכות סירוב ראשון ("זכות מצרנות"), רק אם המשיבות היו מעונינות להשכיר שטחים למזנונים, דוכנים ועגלות קפה. זכות זו טרם התגבשה מאחר שמנהלי הקניון החתומים על ההסכם עוד לא ביקשו להשכיר שטחים בניגוד לקבוע בהסכם, וממילא לא הופרה הזכות האמורה. זכות הסירוב מוגבלת לקומה התחתונה של הקניון בלבד, והיא מוגבלת למזנונים, עגלות קפה ודוכנים בלבד . נאמן אינו מנהל דוכן, או עגלת קפה או מזנון, ומטרת השכירות אינה הפעלת אספרסו - בר או "בית קפה". הפירוש המילוני אינו רלוונטי לעניננו, שהרי "כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בהתאם לתכלית המסחרית של העסקה ועל בית המשפט ליתן תוקף באופן מתקבל על הדעת כפי שאנשי עסקים היו עושים בנסיבות המקרה" (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' שלמה קלדרון ואח', פ"ד ל (2) 191). 23. המשיבים טוענים כי בקשת המבקשים לאסור על נאמן למכור מוצרים הנמכרים דרך קבע במזנון או בדוכן, למעט משקאות חמים מסוג קפה, מופיעה לראשונה בסיכומים ומהווה שינוי חזית, ודי בטעם זה לבדו כדי לדחות את העתירה המבוססת, על פי טיבה, על דיני היושר והעקרונות שביסודם. קיים הבדל מהותי בין איסור למכור מוצרים שנמכרים דרך קבע בסוג מסוים של עסקים לבין הפעלת עסק שכזה: "משנתנת בלעדיות לעסק של בית קפה ומסעדה, הכוונה היתה לבלעדיות לאותו סוג של עסק, ולא למוצרים הנמכרים על ידיו" ת.א. 2251/96 שפי ואחרים נ' עתידות חברה לפיתוח בערד בע"מ ואחרים (לא פורסם, צורף לסיכומים). סעד מניעה זמני 24. צו המניעה זמני אינו יוצר זכות מהותית חדשה, אלא בא להגן על זכויות קיימות. (א' וינוגרד צווי מניעה - חלק כללי, הוצאת הלכות תשנ"ג, להלן: וינוגרד). צו כאמור יוצר במקרה שלנו זכות מהותית חדשה בעוד שזכות זו מעולם לא היתה בידי המבקשים: "השאלה המרכזית אשר מן הראוי שתעלה לפני בית המשפט בהפעילו את שיקול דעתו, היא, מתן הסעד הזמני הוא אכן כה חיוני עד שיהיה בכך להצדיק את התערבותו של בית המשפט - לשם שינוי של המצב הקיים עובר להגשת התובענה. .. כדי למנוע שינוי שאינו הדיר ואשר ההכרעה השיפוטית בו לא תוכל איפה לתקן את אשר כבר שונה" (רע"א 338/88 חמיס נ' שטרן, פ"ד מג (4) 552, 555). מתן הצו ייצור עבור המבקשים זכות מהותית שלא היתה להם קודם, כך שהימנעות ממתן הצו לא תביא למצב בלתי הדיר מבחינת המבקשים ועל כן, אין מקום לקבל את הבקשה לצו מניעה זמני. מאזן הנוחות 25. המשיבות טוענות כי צו המניעה המבוקש יגרום להן נזקים כלכליים כבדים, שכן רווחיהן נובעים ישירות מן הפדיון של חנויות הקניון. אם תימנע מנאמן האפשרות למכור קפה, יקטן היקף עסקיו, וזכויותיהן הקנייניות של בעלי הקניון יפגעו. התערבות שכזו מפריעה לניהול התקין של הקניון ותגרום פגיעה מהותית בקניון. למבקשים לא נגרם כל נזק ובוודאי שלא נגרם להם נזק כספי שאינו ניתן לכימות, ומכאן שאין הצדקה למתן הצו. הוכחה זכות לכאורה 26. הכלל הוא כי: "על בית המשפט לבחון, לצורך הבקשה שלפניו, אם הניחו המשיבים תשתית מספקת לקביעה, שקיימת שאלה רצינית שיש לדון בה, והאם יש צידוק להתערבות בית המשפט על ידי מתן סעד זמני" (רע"א 2430/91 טיב טירת צבי נ' דליקטיב הקניון, פ"ד מה (4) 225, 228). מסכת העובדות בבקשה זו, מעלה תשתית שיש בה "שאלה רצינית שיש לדון בה", ונראה כי התשתית הראייתית שומטת כליל את עילת התביעה של המבקשים. שיקולי יושר 27. סעדים שביושר, מעצם טיבם, הם סעדים שבשיקול דעתו של בית המשפט המתחשב באי הצדק או עוול שייעשה בהענקת הסעד. נלקחים בחשבון שיקולים כמו הכבדה, שיהוי, חוסר נקיון כפיים ועוד (וינוגרד, עמודים 95-94). בעניננו חל שיהוי רב, שכן נאמן החל למכור קפה למן היום הראשון שהפעיל את עסקו בקניון, דהיינו מיום פתיחת הקניון 14.9.2000. טענות המשיב 3 (נאמן) 28. נאמן טען כי העתירה קנטרנית ונובעת מצרות עין. עוד טען, כי המבקשים מסלפים את העובדות, ואין להם כל עילה כלפיו, וכי הבקשה לוקה בשיהוי, חוסר נקיון כפיים וחוסר תום לב. על כן מבקש נאמן, כי בית המשפט ידחה את הבקשה על הסף מחוסר עילה ויחייב את המבקשים בהוצאות. להסכם השכירות שנחתם בין נאמן למשיבים ביום 6.12.1999, לענין שכירת יחידה מספר 32 בקניון, צורף נספח שינויים. הנספח האמור קובע: "סעיף 4.2: 'מטרת השכירות' - מטרת השכירות הינה עסק למכירת דברי מאפה, שתיה קרה ושתיה חמה בכוסות חד פעמיות בלבד. שמו של העסק שינוהל במושכר הינו 'קפה נאמן' בלבד". נאמן טען, כי אין מקום לטענה כי נאסר עליו למכור שתיה חמה מסוג קפה או שתיה קרה, שהרי שמה של החנות אמור היה להיות במקור "קפה נאמן". מה גם שהמשיבים לא טרחו לצרף לבקשה את הסכם השכירות שבינם לבין המשיבים על אף שמדובר במסמך מהותי שמן הראוי היה לצרפו לבקשה. 29. בסעיף 7 לבקשה נטען כי המבקשים חתמו, ביום 2.7.2001 על תיקון לנספח תנאים מיוחדים להסכם השכירות (להלן: "מסמך התיקון"). בסעיפים 11-8 לבקשה נטען, כי בסעיף 2 למסמך התיקון ניתנה למבקשים בלעדיות במכירת קפה. עוד נקבע בסעיף 2, כי "מוסכם על הצדדים כי האמור בפסקה זו יחול מיום 6.6.2000". מכאן שמסמך התיקון נועד לחול למפרע. כאמור, נספח התיקון בין המשיבים לבין נאמן, נחתם כשנה וחצי קודם לכן, ביום 6.12.1999. מכאן, טוען נאמן, כי אין יכולה לקום יריבות בינו לבין המבקשים, והתחייבויותיהם של המשיבים אינן יכולות לחייב אותו, לאחר שחתם עימם על הסכם השכירות ועל נספחיו, וזאת מבלי לקבל לכך את הסכמתו, שלא ניתנה. אפילו ניתנה למבקשים בלעדיות, כפי שנטען על ידם, הרי שזו אינה מחייבת את נאמן, שכן בינו לבין המבקשים לא נחתם כל חוזה ואין קיים ביניהם כל קשר עסקי או חוזי. בכל מקרה, אין מדובר בבלעדיות אלא בזכות סירוב להפעלת עגלת קפה או מזנון היא לא נוגעת לבית מאפה. בחנות של נאמן אין מתנהל מזנון, דוכן או עגלת קפה, ועל כן אין כל רלבנטיות להגדרות המילוניות שהביאו המבקשים. 30. גם נאמן, כמו המבקשים, עמד לכל אורך המשא ומתן לכריתת חוזה השכירות, על זכותו למכור שתיה חמה, ולולא ניתנה לו אפשרות זו, אפשר שלא היה מתקשר בחוזה. אין זה הגיוני להפריד בין אוכל לשתיה. כשאדם קונה דבר מאפה, באופן טבעי, ובדרך כלל, הוא מבקש לקנות שתיה קלה - קרה או חמה: "... המושג של חנות, קונדיטוריה, בלשון בני אדם ועל פי המקובל הן במדינות הים והן במדינת ישראל, הוא מקום בו נמכרים דברי מאפה, וברוב המקרים חלקם דברי מאפה מתוקים כמו עוגות ותופינים ואף מתאפשר ללקוחות לצרוך את דברי המאפה במקום וללוות את אכילתם בשתית משקאות קלים קרים או חמים. המצאות שולחנות אחדים, לידם יכולים הלקוחות לשבת לאכול את דברי המאפה שנקנו בלווית שתיה, הוא שימוש אופיני לחנות קונדיטוריה" (ת"א 13969/86 (ת"א) אלאיש ואח' נ' פונצ'ק ואח' פס"מ מט (1) 177) (להלן: פסק הדין בענין אלאיש). אם ייאסר על נאמן למכור שתיה, הרי שקונים פוטנציאלים יעדיפו לקנות בחנות המוכרת שתיה קלה בנוסף לדברי מאפה. הדבר יגרום למשיב להפסד משמעותי, מה גם שבכל סניפי רשת "נאמן" נמכרים גם מוצרי שתיה, שהרי גם המשיב השקיע את מיטב כספו בפתיחת העסק ובניהולו. וגם לו יש מוניטין רב שנים וכל פגיעה בעסקיו הפוגעת בו ישירות בהכנסתו, פוגעת גם בשמו הטוב. 31. ב"מאפה נאמן" מוכרים קפה מיום פתיחת החנות בחודש ספטמבר 2001. בחנות מצויה מכונת אספרסו. נאמן גם צירף אישור מחברת רומבוטס (ישראל) בע"מ על כך שביום 30.5.2001 התקינה מכונת אספרסו ומטחנת קפה במושכר, וכי ליוותה את נאמן בהדרכה שוטפת בהכנת ובמכירת קפה אספרסו, קפה נמס, קפה שחור וקפה קר עם פתיחת הקניון בחודש ספטמבר 2001. עוד טען נאמן, כי אם ייאסר עליו למכור שתיה חמה הרי שהדבר יהיה פגיעה בחופש העיסוק שלו, בניגוד לחוק יסוד: חופש העיסוק. 32. מייד לאחר שיצא נאמן במבצע שבו הציע מכירת כוס קפה גדולה במחיר 4.90 ש"ח, החל מר דגן (בן זוגה של המבקשת 2) להגיע לחנותו של המשיב ולהשמיע הצהרות בעלות אופי מטריד ומאיים בנוסח "אני אשים לזה סוף", "אני מפסיק את כל עיסוקי ומתחיל להתרכז איך להפיל את עופר", וכן: "אני אטפל בו אישית" [שתי ההערות האחרונות מכוונות ככל הנראה לעופר נאמן, מנהל "מאפה נאמן"]. מנהלי הקניון לא דרשו מנאמן להפסיק את מכירת הקפה. אמנם בשלב מסוים ביקש מנכ"ל הקניון, אמנון בן עמי, מנאמן להפסיק מכירת כריכים וסלטים כדי לאפשר למבקשים לבסס את עסקיהם. אולם, בקשה זו היתה "לפנים משורת הדין", ונאמן נעתר לה אף הוא "לפנים משורת הדין". המנכ"ל בן עמי ביקש ביום 19.12.2001 מנאמן: "להצמד למטרת השכירות מכירת דברי מאפה, שתיה קרה ושתיה חמה בכוסות חד פעמיות בלבד". המחלוקת היתה לעניין מכירת משקאות חלב ארוזים בקרטונים, ואינו נוגע כלל למכירת קפה. 33. העתירה לצו מניעה אינה עוסקת בשמירת המצב הקיים, שכן נאמן מוכר שתיה חמה מיום פתיחת החנות, ורק בעקבות המבצע קמו המבקשים ועתרו לבית המשפט לצו שיאסור עליו את אשר עשה במשך חודשים. במצב זה, שנמשך כארבעה חודשים, מוכר נאמן שתיה חמה מסוג קפה אין מתקיים מרכיב הדחיפות החיונית למתן צו מניעה זמני. בתקנה 362(א) לתקנת סדר הדין האזרחי, וכך נקבע גם בפסקי דין אין ספור, כי כדי לזכות בסעד זמני יש להראות זכות ולו לכאורה. בין הגשת הבקשה לצו מניעה ועד להחלטה זו, הגישו המבקשים ביום 7.3.2002 תובענה, אשר גם על פיה, על בית- המשפט לבחון לצורך מתן צו מניעה זמני, אם בידי המבקשת זכות לכאורה, בנוסף על שיקולי מאזן הנוחות. בחינת שיקולים אלה מטה את הכף בבירור לטובת נאמן, שאף השקיע כספים רבים במושכר. אם יינתן צו שיאסור עליו למכור קפה, עשויים לקוחותיו ולקוחות פוטנציאליים להימנע מלקנות דברי מאפה ויפנו למקום אחר שיספק להם באותו מקום דברי מאפה ושתיה. 34. נאמן גם טען, כי ידיהם של המבקשים אינן נקיות בשל השיהוי הרב בהגשת העתירה לצו מניעה והתביעה. המבקשים העלימו מבית המשפט את מסכת ההטרדות והאיומים וההצקות שספגו מעובדי המבקשים. המבקשים יכלו להגיש עתירה דומה גם כנגד חנות "ג'וסלנד" המוכרת מיצים טבעיים מאחר וגם המשיב מוכר מיצים טבעיים אך נמנעו מכך היות והתביעה הינה קנטרנית ונובעת מעיניהם הצרה של המבקשים במשיב לאור הצלחת המבצע. תניית בלעדיות או זכות סירוב ראשון 35. סעיף 2 לתיקון השני לנספח התנאים המיוחדים, נחתם ביום 2.7.2001 וזו לשונו: "היה והמשכיר יראה לנכון להשכיר שטחים בקומת הכניסה התחתונה להפעלת מזנונים, דוכנים או עגלות קפה בתחום המיצוב כמוגדר בהסכם זה לעיל כ"מטרת שכירות", יפנה תחילה המשכיר לשוכר בהצעה בכתב לשכור שטחים בקומת הקרקע לצורך זה". המשיבים התרעמו על כך שהמבקשים התייחסו אל סעיף זה כאל "תניית בלעדיות" ורק בסיכומיהם החלו להתייחס לאמור בו כאל זכות סירוב ראשון. לפי נוסח הסעיף קיימים שני תרחישים המאפשרים פתיחת מקום נוסף שבו ימכרו מוצרי קפה: האחד, כאשר פונים למבקשים והם שוכרים שטחים נוספים בקומה התחתונה ומוכרים בהם מוצרי קפה. השני, כאשר פונים למבקשים שמסרבים לשכור שטחים נוספים לצורך ממכר קפה, וגורם שלישי שוכר את השטחים. המבקשים הסבירו שינוי זה בכך שהיה מקום לסבור כי מדובר בתניית בלעדיות משום שהם, מבחינתם, לא היו מוכנים בשום פנים ואופן לאפשר פתיחת חנות מתחרה באותה קומה ולכן האפשרות התיאורטית כי גורם אחר ינהל באותה קומה חנות דומה לשלהם, עלתה בגדר אפשרות, מבחינתם, כל עוד לא הוצע להם לפתוח חנות נוספת הרי מדובר בבלעדיות. לטענת המבקשים אין מדובר בשינוי חזית. בבקשתם הביאו המבקשים את הסעיף האמור, ואין מדובר בהעלאת טענות חדשות אלא פרשנות לחוזה שהובא מלכתחילה על ידי המבקשים. ניתן לקבוע, כי הזכות שהוקנתה למבקשים היא זכות סירוב ראשון ולא תניית בלעדיות. תחולת התניה 36. בהמשכו של סעיף 2 האמור נאמר: "האמור בסעיף זה יחול מיום 6.6.2000". לא הובאו ראיות, וממילא לא הוכח ולא ניתן לפרש את ההסכם אחרת. אין זאת אלא שהצדדים התכוונו שזכות הסירוב הראשון תהיה למבקשים מיום 6.6.2000, באותו מועד נחתם התיקון הראשון להסכם חוזה השכירות שבין המשיב למשיבים שנחתם ביום 6.12.1999 בעת שזכות הסירוב הראשון לא באה לעולם. לפיכך, אין בחוזה השכירות שבין המשיבים לנאמן פגיעה בזכות הסירוב הראשון של המבקשים. משום כך אין צורך להיזקק לפסק הדין בעניין בסט ביי ולהכרעה בין שיקולים כלכליים למוסריים. גם אין מקום לדון בשאלה האם "מאפה נאמן" הוא "קונדיטוריה" לפי הפרשנות של פסק הדין בענין אלאיש, משום שקיים חוזה, שמסכם את התנאים המיוחדים, ומגדיר את מטרת השכירות. נאמן, שחייב לפעול לפי חוזה שכרת עם המשיבים, רשאי למכור דברי מאפה ושתיה בכוסות חד פעמיות בלבד. הוא אינו רשאי למכור סלטים ואינו רשאי למכור שתיה קרה או חמה בבקבוקים או בקרטונים, לרבות שתיה על בסיס חלב. מאחר שאין הפרה של הסכם, אין לראות, לכאורה, במעשי נאמן עוולה של הפרת חוזה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ואין מקום לדון בטענות המבקשים בענין זה. סיכום 37. נוכח המסקנה, כי זכות הסירוב הראשון קמה לאחר שנחתם הסכם השכירות בין נאמן למשיבים, דין העתירה להידחות. "מאפה נאמן" רשאי למכור מצרכים ומשקאות, כפי שהוסכם בחוזה השכירות בינו לבין המשיבים, דהיינו: מוצרי מאפה ומשקאות קרים וחמים בכוסות חד פעמיות בלבד. המבקשים ישלמו הוצאות משפט ושכר טרחת עורך - דין של המשיבים 1 ו-2 בסך 3,500 ש"ח ולמשיב 3 - 3,500 ש"ח. לסכומים האמורים יווספו מע"מ כחוק וכן הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל. תניות בחוזהחוזההסכם בלעדיות