השופטת א' חיות: האם פיטורי עובדת המקבלת טיפולי פוריות שאינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה, אסורים על פי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 (להלן: חוק עבודת נשים)? זו השאלה המרכזית העומדת להכרעה בעתירה שלפנינו. הרקע העובדתי 1. העותרת הצטרפה לשורות המשטרה בשנת 1993 והוצבה כסיירת תנועה. ביום 23.11.1999, לאחר שירות במספר יחידות ובכללן תחנות מסובים וגבעתיים, הועברה העותרת ליחידת נתיבי תחבורה ציבוריים שבמשטרת התנועה הארצית. במהלך שירותה צברה העותרת שתי הרשעות בעבירות משמעת וראיונות אזהרה ובשלב מסוים אף המליץ מפקד משטרת התנועה הארצית כי העותרת תשרת תחת אזהרה ופיקוח של ראש אגף משאבי אנוש. כמו כן המליץ מפקד יחידת נתיבי תחבורה ציבוריים עוד ביום 27.3.2001 על גריעתה מן החייל נוכח היעדרויות ודיווחים לא מהימנים. מהלכים אלה לא מוצו עם העותרת באותו שלב. ביני לביני הרתה העותרת ובמהלך ההיריון הועברה לעבודה משרדית במשטרת התנועה הארצית. עם חזרתה מחופשת הלידה (ביום 20.4.2003), שבה העותרת לשרת כשוטרת סיור ביחידת נתיבי תחבורה ציבוריים. בקשתה לעבוד בעבודה משרדית נדחתה בנימוק שלא נמצא לה תפקיד מנהלתי מתאים אך סוכם עמה כי תעבוד במשמרות בוקר בלבד. בספטמבר 2004 פורקה יחידת נתיבי תחבורה ציבוריים והעותרת הוצבה בתפקיד סיור במשטרת התנועה הארצית, שלוחת תל אביב. סמוך לאחר מכן (ביום 14.10.2004), הומלץ על ידי אגף התנועה הארצי לפטר את העותרת בשל חוסר-התאמה. להמלצה זו צורף מכתבו של מפקד משטרת תנועה ארצית, ניצב משנה שוקי זיסו, בו צוין בין היתר כי מערכת יחסיה של העותרת עם מפקדיה עכורה ותפקודה לוקה בחוסר מוטיבציה, בבעיות משמעת ובהיעדרויות רבות מן העבודה. דבר המלצה זו נמסר לעותרת בראיון עם מפקד משטרת התנועה הארצית שהתקיים ביום 4.11.2004, כן נמסר לה באותו ראיון כי תוזמן לשימוע במחלקת המשמעת בעניין הפיטורין. הליך השימוע נערך לעותרת ביום 15.11.2004 בפני קצינת מדור אמצעים מנהליים במחלקת משמעת, עו"ד הילה אורלב, ובמהלכו נמסר לה כי תפקודה הלקוי, וכי עבירות המשמעת בהן הורשעה במהלך שירותה וכן יחסיה העכורים עם מפקדיה, מצדיקים שקילת פיטוריה. העותרת שהייתה מלווה בעורך דין בעת הליך השימוע, טענה מנגד כי ההמלצה על פיטוריה נובעת מהתנכלותו של רב-פקד רמי שרייבהנד, מפקדה בשנתיים האחרונות. כן טענה בעת השימוע כי היא עוברת טיפולי פוריות וכי פיטוריה במהלך טיפולים אלה מהווים הפרה של סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה), והם מפלים אותה לרעה כאישה וכאם לעומת עובדים אחרים. ביום 13.12.2004 החליט המשיב 2 לאמץ את המלצת אגף התנועה הארצי ולפטר את העותרת מן השירות. במכתב מיום 22.12.2004 פרטה עו"ד אורלב את הנימוקים להחלטה וציינה כי הטענות בדבר הפליה והתנכלות מצד מפקדים, שהעלתה העותרת במהלך השימוע, נבדקו ולא נמצא בהן ממש. בקשתה של העותרת להשעות את פיטוריה לפרק זמן של ששה חודשים לצורך הערכת תפקודה על ידי מפקד חדש שמונה ליחידה בה שירתה, לא נענתה. מכאן העתירה שבפנינו. העתירה וטענות הצדדים 2. בעתירתה העלתה העותרת שורה של טענות כנגד פיטוריה ולטעמה כל אחת מהן מצדיקה את ביטול ההחלטה לפטרה. כך טענה העותרת כי ההחלטה נתקבלה בחוסר סמכות, משום שהסמכות לפטר שוטר מוקנית למשיב 1 בלבד. עוד טענה העותרת כי ההחלטה בדבר פיטוריה נתקבלה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי, משום שהליך השימוע נערך בפני קצינה זוטרה ובכך נתקפחה זכותה להשמיע את טענותיה בפני קצין בכיר שיש ביכולתו להשפיע השפעה של ממש על החלטת המשיב 2. העותרת הוסיפה וטענה כי החלטתו של המשיב 2 לפטרה לוקה בחוסר סבירות ונגועה בשיקולים פסולים, משום שהיא נסמכת בעיקרה על חוות דעת מפקד העותרת, שיחסיה עמו עכורים במיוחד ומשום שהיא נעוצה בקשייה כאם לשלב בין תפקידה כשוטרת סיור ובין גידול בנה וטיפולי הפוריות שהיא עוברת. לגישת העותרת, פיטוריה במהלך טיפולי הפוריות, מהווים הפליה מחמת מין האסורה על פי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. כן נוגדות לטעמה נסיבות פיטוריה את ההוראות שנתייחדו בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים לעניין פיטורי עובדת או עובד העוברים טיפולי פוריות. בעקבות הדיון שהתקיים בעתירה ביום 17.2.2005 הוצא צו על תנאי בכל הנוגע לטענה האחרונה שהעלתה העותרת ולפיה פוטרה בניגוד להוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. יתר הטענות לא הצדיקו בעינינו הוצאת צו על תנאי. עתירתה של העותרת למתן צו ביניים נדחתה אף היא ולפיכך נכנסו פיטוריה לתוקף ביום 19.1.2005. דיון 3. הטענות שהעלתה העותרת בעניין חוסר סמכותו של המשיב 2 לפטרה, בעניין הפגיעה בכללי הצדק הטבעי, וכן בעניין חוסר סבירות, הפליה ושיקולים זרים שביסוד החלטת הפיטורין אינן מבוססות על פניהן ולכן, כאמור, לא הוצא בגינן צו על תנאי. אלא שפטור בלא כלום אי-אפשר ועל כן אתייחס אליהן בקצרה להלן, בטרם שאתייחס לשאלה המרכזית העולה בעתירה זו והנוגעת לאיסור הפיטורין הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. אשר לשאלת הסמכות. בסעיף 7 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה), הסמיך השר לביטחון פנים את המשיב 2 למלא את תפקידו של המשיב 1 ולהשתמש בסמכויות המוקנות למשיב זה לפי סעיף 10(2) לפקודת המשטרה, לצורך פיטורי שוטר שאינו קצין משטרה (ראו: י"פ תשנ"ט, 1894). נוכח הסמכה זו פעל המשיב 2 בסמכות מלאה בקבלו את ההחלטה בדבר פיטורי העותרת. העובדה שטענותיה של העותרת כנגד החלטת הפיטורין נשמעו בפני קצינת מדור אמצעים מנהליים במחלקת משמעת, כנציגה מטעם המשיב 2, אין בה משום פגיעה בכללי הצדק הטבעי ובזכות הטיעון. הקצינה עורכת השימוע הינה עורכת דין בהכשרתה ולעותרת נתאפשר לפרוש בפניה את מלוא טענותיה לעניין הפיטורין. הטענות שהעלתה העותרת במהלך השימוע אף הועלו על הכתב, הובאו בפני המשיב 2 ונבדקו על ידו בטרם קיבל את ההחלטה בדבר פיטוריה. בנסיבות אלה, נראה כי ניתנה לעותרת הזדמנות נאותה להשמיע טענותיה בפני הגורם המוסמך לקבל את החלטת הפיטורין, ואין מקום לטענה כאילו קופחה זכות הטיעון העומדת לה בהקשר זה (השוו: על"ע 1421/04 ד"ר דר נ' לשכת עורכי-הדין בישראל, הוועד המרכזי, פ"ד נח(6) 457, 461). הטענה הנוספת שהעלתה העותרת בדבר חוסר סבירות ושיקולים פסולים שעמדו כביכול בבסיס החלטת הפיטורין אף היא אין בה ממש. מתוך נימוקי ההחלטה, אשר הועברו לבא כוחה של העותרת, עולה כי ההחלטה נתקבלה לאחר בדיקה מקיפה של תפקוד העותרת לאורך כל שנות שירותה במשטרת ישראל ובהתבסס על תשתית עובדתית והערכות לגבי תפקודה, שהצטברו במהלך כל אותן השנים. הנה כי כן, מדובר בהחלטה מפורטת, מבוססת ועניינית והטענה כי היא לוקה בחוסר סבירות ובשיקולים פסולים אין לה על מה שתסמוך (לעניין מתחם שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות המוסמכת לקבוע את דבר התאמתו של אדם לשרת בשרות המשטרה או הצבא, ראו: בג"ץ 671/04 גרין נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל (לא פורסם), פיסקה 6; בג"ץ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, מר חיים בר לב, פ"ד מ(4) 645, 655). אשר לטענה כי פיטורי העותרת בתקופה שהיא עוברת טיפולי פוריות מהווים הפליה מחמת מין ומחמת היריון, האסורה על פי הוראות סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. אכן, אין להוציא מכלל אפשרות כי פיטורי עובדת מחמת טיפולי פוריות שהיא עוברת, עשויים לבוא בגדר האיסור על הפליה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. אולם, בהבדל מן האיסור הקטגורי לפיטורין הקבוע בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, עליו נעמוד בהמשך, נדרשת העובדת הטוענת להפליה בגין טיפולי פוריות להרים את נטל השכנוע כי המעביד אכן מפלה אותה לעניין הפיטורין בגין טיפולים אלה, ככל שהם באים בגדר העניינים שלגביהם חל איסור ההפליה על פי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (ראו: ע"ע 1353/02 אפלבוים נ' הולצמן (לא פורסם), פיסקה 6; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 352-351). קשר כזה בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורין לא הוכח במקרה שלפנינו, אף לא לכאורה. במהלך השימוע, ולא לפני כן, העלתה העותרת טענה לפיה פיטוריה במהלך טיפולי הפוריות נוגדים את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אך גם באותו שלב לא הייתה בפיה טענה כי פוטרה בשל טיפולי הפוריות הניתנים לה. כל שנטען הוא כי טיפולים אלה מקימים מחסום מפני הפיטורים בשל איסור הפליה. אף בחומר שהוצג במסגרת עתירה זו, אין אחיזה לכך שהגורמים הרלוונטיים להחלטת הפיטורין ידעו על טיפולי הפוריות שעוברת העותרת או כי הביאו עובדה זו בחשבון במסגרת שיקוליהם עת החליטו על פיטוריה. אדרבא, מחומר הראיות שהוצג עולה כי פיטוריה נבעו משיקולים ענייניים, הנוגעים לתפקודה הלקוי כשוטרת במהלך שנות שירותה. 4. לאחר שהוסרו מן הדרך רוב רובן של הטענות שהעלתה העותרת, אפנה עתה לבחון את הטענה אשר בגינה מצאנו לנכון להורות על הוצאת צו על תנאי, והיא הטענה כי פיטוריה של העותרת בעודה עוברת טיפולי פוריות נוגדים את הוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. העותרת טענה בעתירתה כי החלה בטיפולי הפוריות כבר בחודש יולי 2004 וצירפה לעתירה מכתב מיום 5.9.2004 מאת ד"ר וגמן, מומחה לגניקולוגיה ולמיילדות ביחידה להפריה חוץ גופית בקופת חולים מכבי, אשר ציין כי העותרת מקבלת טיפולי פריון באמצעות כדורים על מנת להרות וכי במידה וטיפול זה לא יועיל, היא תעבור לטיפול בזריקות. בסיום המכתב ממליץ ד"ר וגמן על שחרור העותרת ממשמרת לילה בתקופת הביוץ. מכתב זה מוען לרופא המשטרתי, ולדברי המשיבה הובא ביום 20.9.2004 לעיונו של ד"ר שמואל בריקמן, רופא מחוז המרכז במשטרת ישראל. בנסיבות אלה, כך לטענת העותרת, חל איסור לפטרה, לפי סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. וכך קובע סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים: לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור; הוראת סעיף קטן זה לא תחול על מעביד, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הסעיף האמור. השאלה שהונחה לפתחנו היא זו: האם, כשיטת העותרת, אוסר סעיף זה על פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות (להוציא בתנאים הקבועים בסיפא), בין אם נעדרו מן העבודה בשל טיפולים אלה ובין אם לאו, או שמא כשיטת המשיבים יש לפרש את סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים כך שאיסור הפיטורין הקבוע בו אינו חל על עובדים דוגמת העותרת הנוטלת כדורים להגברת הביוץ, אך אינה נדרשת להיעדר מעבודתה לצורך כך. על פי גישה זו שהציגו המשיבים חלה ההגנה מפני פיטורין הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק אך לגבי תקופת היעדרות העובד או העובדת מן העבודה לצורך טיפולי הפוריות, ככל שהיעדרות כזו נדרשת וכן במשך 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור. 5. סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מעניק לעובד ולעובדת העוברים טיפולי פוריות הגנה רבת-עוצמה מפני פיטורין. הגנה זו קמה בהתקיים התנאים האובייקטיביים הקבועים בסעיף ולהבדיל מן האיסור על הפליה הקבוע בסעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, אין מוטלת על העובד או העובדת החובה להוכיח קשר בין טיפולי הפוריות ובין הפיטורין, על מנת לזכות בהגנה זו. מבחינת עוצמת ההגנה עניין לנו, אפוא, באיסור המקנה "חסינות" כמעט מוחלטת מפני פיטורין לעובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, בהתקיים תנאי הסעיף (השוו להגנה מפני פיטורין שמקנה סעיף 9(א) לחוק לעובדת הנמצאת בהריון: ע"ע 307/99 אופיר טורס בע"מ נ' גודנברג, פד"ע לח 170, 177). לעומת זאת, וככל שהדבר נוגע להיקף ההגנה, עולה מלשון הסעיף כי נדרשת זיקה מובהקת בין איסור הפיטורין ובין תקופת ההיעדרות ובמילים אחרות, לשון הסעיף מתיישבת עם עמדת המשיבים לפיה אין ההגנה משתרעת על פיטורין במהלך טיפולי פוריות ככל שאלה אינם כרוכים בהיעדרות מן העבודה. לכאורה, ניתן לטעון, וזו עמדת העותרת, כי פרשנות תכליתית של החוק מצדיקה לפרוש את ההגנה הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מפני פיטורין על היקף רחב יותר של מצבים, באופן שיאסור פיטורי עובד ועובדת העוברים טיפולי פוריות, בין אם נעדרו בשל כך מן העבודה ובין אם לאו. זאת על מנת ליתן מענה אופטימאלי לחששם של עובדים אלה מפני פיטורין בכל שלב משלבי הטיפול וגם אם לא נצרכו להיעדר מן העבודה בגינו. שיקולי המדיניות העומדים בבסיס גישה זו מעוגנים בעיקרם בחשש כי מעבידים "יקדימו רפואה למכה" ויפטרו עובד או עובדת שהחלו בטיפולי פוריות, גם אם לא נעדרו מן העבודה, משום שבעתיד עלולים הטיפולים להצדיק את היעדרותם או למשל משום אי רצונו של המעביד להמשיך להעסיק עובדת הצפויה להרות וללדת בעקבות הטיפולים, על כל הכרוך בכך מבחינת הזכויות המוקנות לה בחוק במהלך תקופות אלה (השוו: דיון מס' נד/3-220 גולן נ' לוי, פד"ע כח 377, 385). שיקולים אלה טעמם עמם אולם לשון סעיף 9(ה) אינה תומכת בפרשנות מרחיבה זו של איסור הפיטורין, ומקרא הסעיף כפשוטו מלמד כי האיסור כרוך ושלוב בימי ההיעדרות. זאת ועוד, תכליתו של הסעיף כפי שהיא עולה, בין היתר, מן הרקע לחקיקתו ומן הסביבה החקיקתית שבה הוא מצוי, אף היא אינה תומכת בגישה המרחיבה בה דוגלת העותרת. 6. בדברי ההסבר להצעה לתיקון מספר 21 של חוק עבודת נשים מכוחו הוסף סעיף 9(ה) הנ"ל נאמר כך: עובדים רבים עוברים טיפולי פוריות שונים המחייבים לעתים היעדרות מן העבודה או פגיעה זמנית בתפקודם. חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954, מאפשר לעובדים אלה להעדר מן העבודה לצורך טיפולי הפוריות, אך אינו אוסר על פיטוריהם בשל מימוש זכות זו. על כן מוצע לקבוע בחוק איסור על פיטורי עובד או עובדת על רקע מימוש זכותם להעדר מן העבודה לשם קבלת טיפולי פוריות בעבור ילדם הראשון או השני, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה (ראו: הצעת חוק עבודת נשים (תיקון מס' 21) (איסור פיטורים של עובד ועובדת העוברים טיפולי פוריות), התשס"א-2000, (ה"ח תשס"א, 365)). ובדברים שנשא בפני ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת בעת הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית ביום 13.3.2001 הוסיף יוזם הצעת החוק, חבר הכנסת נחום לנגנטל והסביר כי: זכותה [של העובדת העוברת טיפולי פוריות] להיעדר בימים הללו היא זכות שכבר מוקנית בחוק וזה דבר שלא חידשתי אותו. החידוש כאן הוא, שאי אפשר לפטרה מהעבודה בגלל שהיא ניצלה את הימים האלה. זו התוספת שקיימת בעניין הזה. הנה כי כן, התכלית שביסוד חקיקתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, אשר נתווסף בשנת 2001, לא הייתה אלא להבטיח כי עובדים העוברים טיפולי פוריות יוכלו לממש את זכותם להיעדר מן העבודה לצורך כך, בלא לחשוש שמא מימוש זכותם זו יגרור אחריו את פיטוריהם. זכות זו להיעדר מן העבודה בשל טיפולי הפרייה חוץ גופית, הוקנתה לעובדת בסעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים וסעיף 7(ג1) לחוק מקנה לעובד ולעובדת זכות להיעדר מן העבודה בשל טיפולי פוריות אחרים. הוראות נוספות הקבועות בסעיף 7 לחוק, מקנות לעובדת זכות להיעדר מן העבודה בנסיבות מיוחדות אחרות כגון שמירת הריון (סעיף 7(ג)(1)); לאחר הפלה (סעיף 7(א)); בעת שהייה במקלט לנשים מוכות (סעיף 7(ג)(5)) ועוד. המכנה המשותף לכל אותן הוראות הוא בכך שהן נועדו להגשים את עיקרון השוויון בחברה הישראלית ולאפשר שילובן של נשים בשוק העבודה, תוך התחשבות בצרכיה המיוחדים של האישה העובדת, בעיקר בכל הנוגע להיריון, לידה והורות (ראו לעניין זה: ר' בן-ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה (כרך ב', תשנ"ח), 641-640 (להלן: בן-ישראל, שוויון הזדמנויות); לעניין הענקת זכויות מיוחדות הנוגעות להיריון כדרך להשגת שוויון הזדמנויות, ראו גם:M. Jacobson, "Pregnancy and Employment: Three Approaches to Equal Opportunity", 68 B.U.L. Rev. 1019 (1988)). בצד ההוראות, המכירות בזכותה של העובדת (וגם של העובד לצורך טיפולי פוריות), להיעדר מן העבודה בנסיבות המיוחדות שתוארו לעיל, נקבעה בחוק עבודת נשים שורה של הוראות בדבר איסור פיטורין באותן נסיבות. הוראות אלה נחקקו כהוראות משלימות להוראות המעניקות זכות היעדרות ותכליתן היא להגן על העובדת המבקשת לממש את זכות ההיעדרות כי תוכל לעשות כן בלא שהאיום של חרב הפיטורין ירחף מעל ראשה. כך אוסר סעיף 9(ג)(1) על פיטורי עובדת בחופשת לידה "בימי העדרה מעבודה לפי סעיף 7(ג)(2) או במשך תקופה של ארבעים וחמישה ימים לאחר תום חופשת הלידה או ימי ההיעדרות כאמור", וסעיף 9(ד) לחוק אוסר על פיטורי עובדת השוהה במקלט לנשים מוכות "בימי העדרה מעבודתה לפי סעיף 7(ג)(5) או במשך תקופה של שלושים ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור". בסביבה חקיקתית זו מצוי גם סעיף 9(ה) לחוק, בו עסקינן. עובדה זו מחזקת את המסקנה כי איסור הפיטורין הקבוע בסעיף זה איננו איסור גורף על פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות והוא נוגע לימי ההיעדרות מן העבודה בשל טיפולי פוריות, דוגמת הזיקה המתקיימת בין ההיעדרות לפיטורין בסעיפי ההגנה האחרים הקבועים בסעיף 9 לחוק. לסיכום ניתן לומר כי לשונו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, המפנה באופן מפורש לסעיף 7(ג)(4) ולסעיף 7(ג1) לחוק שעניינם זכות ההיעדרות בגין טיפולי הפריה חוץ גופית ופוריות, וכן ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים והסביבה החקיקתית שבה הוא מצוי, תומכים בפירוש שאליו כיוונו המשיבים ולפיו קיימת זיקה בין איסור הפיטורין הקבוע בו ובין תקופת ההיעדרות בשל טיפולי הפוריות. 7. גישה זו, שאינה דוגלת בהרחבת יתר של ההגנה מפני פיטורין המוקנית לעובדת (וגם לעובד) העוברים טיפולי פוריות, הגיונה עימה. חוק עבודת נשים העניק לעובדים אלה תקופת היעדרות מוגדרת ואסר על הפיטורין במהלך תקופה מתוחמת וקצובה המצוינת בסעיף 9(ה) (ימי ההיעדרות שהוענקו על פי סעיף 7(ג) לחוק ונקבעו בתקנות עבודת נשים (היעדרות בשל טיפולי הפרה ופיריון), התשנ"א- 1990, וכן 150 ימים בסמוך לאחר מכן, אך לא יותר משנתיים ימים בסך הכל). הרחבת האיסור אל מעבר לתקופה זו שקבע המחוקק עלולה להפר את האיזון בין זכויות העובדת (והעובד) לבין הפררוגטיבה של המעביד במקום העבודה (לעניין זה באופן כללי, השוו: ע"ע 1417/02 שירותי בריאות כללית נ' ד"ר פרידלנד, פד"ע לט(8) 30-29). היא אף עלולה להשפיע לרעה על דפוסי העסקה של נשים בשוק העבודה (ראו בהקשר זה: בן-ישראל, שוויון הזדמנויות, 618-616). עמדה על כך נציגת נעמ"ת, עו"ד מיכל ברון, בדיון בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת מיום 25.9.2000, באומרה: העניין של אכיפת יחסי עבודה הוא חריג, וכאן מגיעים לתקופה, יחד עם ההיריון וחופשת הלידה, של יותר משלוש שנים. הדברים האלה חוזרים אלינו אחר כך כבומרנג, בזה שנרתעים מהעסקת נשים, ובמיוחד נשים בגילאי הפוריות, וכבר היום בראיונות עבודה הדברים האלה נחקרים. הנה כי כן, הגנת יתר מפני פיטורין לעובדות המקבלות טיפולי פוריות עלולה לפגוע בקידום מעמדה של האישה העובדת בשוק העבודה ובכך יחטיא חוק עבודת נשים את המטרה שביקש להשיג. 8. והערה לסיום - התוצאה אליה הגעתי, לפיה האיסור שבסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים מתייחס אך ורק לפיטורי עובד או עובדת הנעדרים מן העבודה בשל טיפולי פוריות, אין בה בהכרח כדי להכשיר פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, שאינם כרוכים בהיעדרות. מבלי לקבוע מסמרות בעניין אומר כי סעיף 2(א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה אוסר על מעביד להפלות בין עובדיו "מחמת מינם" ומחמת "הריון או היותם הורים", בין היתר ככל שהדבר נוגע לפיטורין. הריון במובנו הרחב ועל פי פירוש תכליתי של מונח זה, עשוי לכלול גם טיפולי פוריות. על כן ככל שיהיה בידי עובד או עובדת להראות כי פוטרו בשל טיפולים כאמור, גם אם הדבר לא היה כרוך בהיעדרות מן העבודה, נראה כי אין להוציא מכלל אפשרות את המסקנה כי מדובר בהפליה מחמת היריון ואף מחמת מינה של העובדת כאישה, ככל שרצונה להרות הוא לצנינים בעיני המעביד (לעניין איסור הפליה מחמת מין ומחמת הריון והחלתו על פיטורי עובדת הנתונה בטיפולי פוריות, השוו: דברי ההסבר להצעת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ז-1987 (ה"ח תשמ"ז, 324); עב (י-ם) 571/97 בניזרי נ' אורי דנון ושות' בע"מ - שיווק מוצרי מזון (לא פורסם); כן השוו בהקשר זה לפסיקה בארצות הברית: Pacourek v. Inland Steel Co., 858 F. Supp. 1393 (N.D. Ill. 1994); Cleese v. Hewlett-Packard Co., 911 F. Supp. 1312 (D. Or. 1995); וראו גם:C.D. Bentley, "A Pregnant Pause: Are Women who Undergo Fertility Treatment to Achieve Pregnancy within the Scope of Title VII's Pregnancy Discrimination Act?", 73 Chi.-Kent L. Rev. 391 (1998)). דברים אלה שאמרתי למעלה מן הדרוש אמרתי שכן במקרה שלפנינו, כפי שכבר צוין, לא נתקבלה החלטת המשיב 2 לפטר את העותרת בשל טיפולי הפוריות אלא בשל חוסר התאמה נמשכת לשירות במשטרת ישראל. סוף דבר 9. סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים אין בו כדי למנוע את פיטורי העותרת במקרה דנן, שכן איסור הפיטורין על פי סעיף זה מתייחס לעובדת או עובד הנעדרים מעבודתם בשל טיפולי פוריות ואין הוא מתייחס לעובדת דוגמת העותרת שבפנינו אשר טיפולי הפוריות שקיבלה לא הצריכו ולא הצדיקו היעדרות מן העבודה, בהתאם לקריטריונים שנקבעו לגבי היעדרות כזו בסעיף 7(ג)(4) ובסעיף 7(ג1) לחוק עבודת נשים. 10. טרם חתימה נתאפשר לי לקרוא את חוות-דעתו של חברי השופט לוי בעניין פירושו של סעיף 9(ה) ותחולתו במקרה שלפנינו, ועלי להודות כי מוקשית בעיני מאוד מסקנתו לפיה: "... על אף שהעותרת טרם נעדרה באותה עת מן השירות היעדרות מוחלטת, קמה לה הגנתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. על המשיבים הוטל אפוא הנטל להוכיח, כי אין קשר בין הפיטורים לבין הטיפול המתוכנן. סבורני, כי המשיבים עמדו בנטל זה". נוכח דברים אלה מאליה נשאלת השאלה - אם אומנם באה המערערת בשל הטיפולים שקיבלה בגדר העובדים החוסים תחת הגנת סעיף 9(ה), הכיצד זה ניתן היה לפטרה ללא היתר מאת שר העבודה והרווחה, כדרישת הסיפא? ועוד הערה מצאתי לנכון להעיר באשר להבחנה שעושה חברי בין היקף הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על פעולותיה של המשטרה לעומת פעולותיהן של רשויות אחרות. להבחנה זו לא אוכל להסכים. בעיניי זו וגם אלה כולן זרועות של אותו גוף עצמו שעל טוהר מידותיו והתנהלותו אנו מצווים להקפיד ולשמור, תוך יישום אותם מבחנים. אדרבא, וכפי שכבר צוין, בעניינים הנוגעים להתאמת אדם לשרת בשורות המשטרה או הצבא שיקול הדעת המסור לרשויות אלה רחב וגדר ההתערבות מצומצם הוא. בשולי הדברים אוסיף כי לקראת קביעתו של פסק-הדין לשימוע נתקבלה אצלנו בקשה מאת נעמ"ת-תנועת נשים עובדות ומתנדבות, לצרף את עמדתה לעתירה כ"ידיד בית משפט". בבקשתה מציינת המבקשת, בין היתר, כי מאז חקיקתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים ונוכח ניסיון שהצטבר אצלה, חל שינוי בעמדה שהציגה בסוגיה זו בפני ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת כמפורט בסעיף 7 לעיל, וכיום היא דוגלת בפירוש רחב יותר של הסעיף התואם את עמדת העותרת. לא מצאנו כי האמור בבקשה יש בו כדי לשנות מן המסקנה שאליה הגענו, ונוכח השלב המתקדם של ההליכים שבו הוגשה הבקשה, לא ראינו מקום להורות על הצירוף המבוקש. מכל הטעמים שפורטו, אציע לחבריי לדחות את העתירה בלא צו להוצאות. השופט א' א' לוי: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת א' חיות, אך במקצת הענינים לא אוכל להצטרף לנימוקיה. אביא אפוא את טעמַי-שלי לדחיית העתירה. חוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 1. כפי שציינה חברתי, סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים קובע: לא יפטר מעביד עובדת העוברת טיפולי הפריה חוץ גופית או עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, לקראת ילדם הראשון או השני, בימי העדרם מעבודה לפי סעיף 7(ג)(4) או (ג1), לפי הענין, או במשך תקופה של 150 ימים לאחר תום ימי ההיעדרות כאמור, אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר עם היעדרות כאמור. הוראת סעיף קטן זה לא תחול על מעביד, לגבי עובד או עובדת כאמור, שחלפו שנתיים מהיום הראשון להיעדרותם מעבודה אצלו או באותו מקום עבודה, לפי הסעיף האמור. [ההדגשות הוספו]. הוראה זו מגבילה את כוחו של מעסיק לפטר עובד (או עובדת) הנזקקים לטיפולי פוריות. היא מטילה על כתפי המעסיק את הנטל להוכיח, כי יסודם של הפיטורים בסיבה אחרת זולת טיפולי הפוריות. מהם גבולותיה של הוראה זו? על אילו סוגי טיפולים היא חלה? מהו פרק הזמן בו תקפה ההגנה שהיא מקנה לעובד? במענה על שאלות אלו יש להידרש, לבד מלשונו של החוק, גם לתכלית שבבסיסו. 2. האיסור על פיטורים על רקע טיפולי פוריות נחקק בשנת תשס"א, כתוספת מאוחרת לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954. בעת הצגתו בקריאה הראשונה בכנסת אמר מציעוֹ, חבר-הכנסת נ' לנגנטל: "זה הנתון שהביאו לנו, כשישה מקרים בשנה [של מפוטרים על רקע טיפולי פוריות]. ההשפעה על המשק היא מזערית. לאותו אדם זה מאה אחוז החיים. אין לו מה לעשות. אשר על כן, בקשתנו להשוות את הדבר הזה בעצם לנשים בהיריון, ובכך לא ליצור את הבעיה הגדולה הזאת מבחינתן... אני רוצה להשוות את האשה הזאת לאשה בהיריון... אנחנו אומרים למעביד: אל תפטר אשה שמממשת את זכותה להרות". [דברי הכנסת התשס"א יב, 2646, 2648] על רציונל זה עמד גם חבר-הכנסת ד' טל, בישיבתה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, בה נדון התיקון לחוק: "[אישה המצויה בטיפולי פוריות] צריכה ללכת פעם, ולפעמים גם יותר, וכשהיא לא מגיעה לעבודה פעם ועוד פעם, שואל בעל הבית: למה אני צריך אישה כזאת, שלא מגיעה היום, ועושה פנצ'ר מחר, ומחרתיים היא לא מגיעה? לכי הביתה, ניקח בחורה צעירה, פורייה, שלא צריכה לקבל טיפולי פוריות. אנחנו באים לגונן על אישה כזאת, וכמו שאתה יודע, פרי בטן זה דבר מאוד חשוב לכל אחד מאתנו. ולכן, אנחנו רוצים לשמור על זכותה של האישה הזאת, שתוכל לקבל את הטיפול הזה, מבלי שמישהו יהין בליבו אפילו לחשוב שהוא יכול לפטר אותה". [מתוך פרוטוקול ישיבתה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, מתאריך 25.9.2000]. התיקון לחוק נולד אפוא מתוך הכרה, כי היעדרות ממקום העבודה על רקע ניסיון להרות, כמוה כהיעדרות בשל הריון שצלח. זו כזו מקורה ברצון לממש את הזכות להורות בלא מוראם של פיטורים, אפילו כרוך הדבר בפגיעה מסוימת בתפקוד המקצועי. על אינטרס זה של העובד מבקש החוק להגן. לא יפלא, אפוא, כי הגבלת הפיטורים על רקע טיפולי פוריות נקבעה בסעיף 9 לחוק, בצוותא-חדא עם ההוראות המגבילות פיטורים במהלך הריון, בעת חופשת לידה, חופשה ללא תשלום או חופשת אימוץ. עם זאת, המחוקק הכיר בכך שאינטרס העובד אינו עומד לבדו, ומולו ניצבת זכותו של המעביד לנהל את כוח-האדם הכפוף לו כהבנתו. לפיכך, נקבע כי הגבלת כוחו של המעביד אין פירושה הגנה מוחלטת לעובדים מפני פיטורים. לאמור, מקום בו אין הפיטורים נופלים לגדר התקופה הקבועה החוק, או שבינם לבין טיפולי הפוריות אין קשר, כי אז רשאי השר ליתן להם תוקף. לא רק את ענינו של המעביד הביא בכך המחוקק בחשבון, כי אם גם את החשש כי הגנה רחבה מדי עלולה לפגוע בעובדים הזקוקים לטיפולי פוריות, הואיל ואלה עלולים להתקשות למצוא בשל כך מקום עבודה. 3. עיון בהליכי החקיקה מגלה, כי ביסודה עוצבה הוראתו של סעיף 9(ה) על-פי מידותיו אך של אחד מסוגי הטיפול הקיימים - הפריה חוץ-גופית. מטבעו של טיפול זה שהוא עשוי לחייב ארבעה עד חמישה מחזורי טיפול, כל אחד מהם בן 20 ימים, כאשר בין מחזור אחד למשנהו הפוגה של לפחות 120 ימים (ראו דבריו של פרופ' י' שנקר בישיבתה של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, מתאריך 13.3.2001). יוצא אפוא, כי משך סדרה אחת של טיפולים בהפריה חוץ-גופית עשוי להמשך כשנתיים. ואכן, חוק עבודת נשים מחיל את מגבלת הפיטורים על ימי ההיעדרות עצמם, ובנוסף להם 150 ימים מתום ההיעדרות, ובסך הכל לא יותר משנתיים ימים מראשיתה. ברי, עם זאת, כי סעיף 9(ה) אינו מתייחס להפריה חוץ-גופית בלבד, ועל כך אתה למד מהשימוש במילים "עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות". משמע, אף אם מלכתחילה שיווה המחוקק לנגד עיניו דרך טיפול עיקרית (הפריה חוץ-גופית), הרי שלבסוף בחר להחיל את ההוראה על כל סוגי הטיפולים הקיימים, ועל נשים וגברים כאחד. מהוראת הסעיף ברור גם, כי המחוקק לא ראה לצמצם את ההגנה המוקנית לעובדים אך לימי היעדרותם בפועל, אלא ראה בתהליך הטיפולי כולו יחידה אחת, שלכל אורכה נהנה העובד ממטריית ההגנה שמספק לו החוק. דבר זה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק, החותרת, כפי שציינתי, לגיבושה של הגנה מהותית על עובדים המבקשים להפוך להורים. להשקפתי, אף אין הכרח בהיעדרות של ממש ממקום העבודה, ודי כי יוכח שטיפולי הפוריות גרמו לפגיעה בכושרו המקצועי של העובד, עד כי מעבידו לא יכֹל עוד להפיק ממנו את התועלת אותה הפיק קודם למתן הטיפולים. 4. על רקע זה מתעוררת השאלה מה דינם של פיטורים שנעשו לאחר שנודע למעביד דבר הטיפולים המתוכננים, אך בטרם גרר הדבר היעדרות ממקום העבודה? דעתי היא, כי פירוש החוק על רקע תכליתו אינו מותיר מקום לספק, כי פרק זמן זה מצוי אף הוא בגדרי התקופה בה נהנה העובד מן ההגנה שבחוק. לכך מספר טעמים: ראשית, וזה העיקר, יש בדבר כדי לסכל אפשרות כי מעביד יזדרז לנצל את פרק הזמן שעד לתחילת הטיפולים כדי לפטר את עובדו, ויעקוף בכך את המגבלה שבחוק. שלא כחברתי, אני סבור כי סיכון זה הוא כה מהותי, עד כי הוא מצדיק פרשנות החורגת אל מעבר ללשונו הצרה של החוק; שנית, כל קביעה אחרת תהיה בבחינת תמריץ שלילי לעובד לגלות למעבידו את דבר הטיפולים המתוכנן, ובכך תישלל מהמעביד האפשרות להיערך מבעוד מועד להיעדרות העובד; שלישית, השכל הישר אינו סובל אפשרות, כי ניתן יהיה לפטר עובד מסור שאינו נעדר ממקום עבודתו חרף טיפולים אותם הוא עובר ומצדיקים היעדרות, אך אסור יהיה להביא לידי סיום עבודתו של עובד המנצל במלואה את זכותו להיעדר על-פי חוק. עם זאת, נראה בעיני נכון כי לא כל הודעה מטעמו של עובד בדבר טיפולים מתוכננים תקנה לו את ההגנה שבדין, אלא, רק הודעה שעל-פי האמור בסעיף 7 לחוק נדרשת להיות מגובה באישור רפואי מתאים, ואשר תתייחס לטיפולים העלולים לפגוע בתפקודו המקצועי של העובד. ועוד ברור, כי על ההודעה להתייחס לטיפולים שמועד תחילתם אינו רחוק במידה ניכרת ממועד מסירתה של ההודעה, ומבחן השכל הישר הוא שיכריע בכל מקרה לגופו. למען יהיו הדברים ברורים ראיתי מקום לשוב ולהדגיש, כי אף אם ההודעה הנמסרת עומדת בכל הכללים הנקובים, עדיין אין היא מקנה הגנה מוחלטת מפני פיטורים, ומקום בו יעלה בידי המעביד להוכיח כי העובד פוטר שלא בקשר עם הטיפול המתוכנן, ניתן יהיה לאשר את הפיטורים על-פי הכללים הקבועים בדין. מן הכלל אל הפרט 5. כפי שציינה חברתי, הודיעה העותרת למפקדיה כי היא עוברת טיפולי פוריות. היא עשתה כן עוד בטרם תתעורר אפשרות כי תיאלץ להיעדר היעדרות מוחלטת ממקום עבודתה בשל כך. אולם, באישור הרפואי שהגישה נאמר, כי אף שמדובר בטיפול תרופתי בלבד, הרי מומלץ לשחררה ממשמרות לילה בתקופת הטיפול. שחרור מעין זה כמוהו כהיעדרות, שכן פירושו מוגבלות בתפקודה המקצועי של העותרת, שביחידתה הייתה מקובלת גם עבודה במשמרות לילה. אשר-על-כן, על אף שהעותרת טרם נעדרה באותה עת מן השירות היעדרות מוחלטת, קמה לה הגנתו של סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים. על המשיבים הוטל אפוא הנטל להוכיח, כי אין קשר בין הפיטורים לבין הטיפול המתוכנן. סבורני, כי המשיבים עמדו בנטל זה. עיון בתיקה האישי של העותרת מוכיח, וחברתי עמדה על כך בהרחבה, כי במהלך תקופה ארוכה ועוד קודם שסוגיית הטיפולים עלתה על הפרק, נרשמה מורת רוח ניכרת מתפקוד העותרת, והיא אף עמדה פעמים אחדות על סף פיטורים מן השרות. באותם מקרים לא הוצא הדבר אל הפועל רק מתוך תקווה כי העותרת תיטיב את דרכיה, אך לשווא. לא טיפולי הפוריות הם שהכריעו את הכף כנגד העותרת, כי אם הצטברותם של אירועים אחרים לחובתה, שלוו, ככל הנראה, בתחושת מפקדיה כי אין עוד מקום לבוא לקראתה. אכן, מצער הוא כי הדברים הגיעו לכדי הפסקת-עבודה, אולם, דומה כי אין לעותרת להלין בענין זה אלא על עצמה. הליך השימוע שנערך לעותרת 6. כאשר מדובר בעובד ציבור, ולענין שבפנינו איני רואה מקום להבחין בין שוטר לבין עובד אחר בשירות המדינה (בג"ץ 1214/97 הרב חלמיש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(2) 647, 655), החלטה בדבר פיטורים היא אקט מינהלי, ועליה לעמוד בדרישות הקבועות בדין לגבי פעולותיה של הרשות המבצעת. על דרישות אלו נמנה הכלל לפיו על הרשות לערוך שימוע מקדים לכל מי שעלול להיפגע מפעולותיה (בג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493, 1501 (להלן: ענין ברמן), וכן י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב' תשנ"ו), 793 (להלן: זמיר)). בגדרי השימוע ניתנת לנפגע זכותו לשטוח את טענותיו במלואן, ועל הגורם המחליט להאזין לדברים בנפש חפצה, ומתוך נכונות להשתכנע ככל שבדברים יש ממש. זוהי זכות הטיעון, שהיא מן הזכויות היסודיות במשפטנו (בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לה(2) 649, 655). היא נמנית עם עקרונות הצדק הטבעי וקשורה בטבורה לחובת ההגינות השלטונית (בג"צ 3379/03 מוסטקי ואח' נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865, 889). בעניין ברמן הנ"ל הטעים בית-המשפט, כי היקפה של חובת השימוע ומאפייניה המדויקים עשויים להשתנות בין מקרה למקרה ובהתאם לנסיבות (שם, בע' 1508). עם מאפיינים משתנים אלה נמנית גם זהותו של עורך השימוע. ככלל, מוטב כי בעל התפקיד המוסמך לקבל את ההחלטה, יערוך את השימוע בעצמו. כך יובטח כי המידע הרלוונטי יונח בפניו ללא התערבותו של גורם מתווך, וגדל הסיכוי כי הוא ישתכנע לשנות מהחלטתו ככל שיראה הצדק לכך. אך זה אינו כלל מוחלט, וכנגדו ניצב, בין היתר, אינטרס היעילות. עמד על כך פרופ' י' זמיר: "זה הכלל: מי ששומע הוא המחליט; ומי שמחליט הוא השומע. אך יש חריגים לכלל. אין לפסול באופן עקרוני שמיעה על-ידי אחד והחלטה על-ידי אחר. ברשות מינהלית מתווסף לכך גם שיקול היעילות. לעתים השימוע על-ידי הרשות המוסמכת עצמה יהיה מכביד ביותר. במקרים מעין אלה אפשר, בהתחשב בענין הנדון, שהרשות תצא ידי חובה אם השימוע יתקיים בפני עוזר או נציג של הרשות" [זמיר, בע' 814]. מקל וחומר, שקביעה זו הולמת גוף כמשטרת ישראל, ובעל סמכות כראש אגף משאבי אנוש במשטרה. העומס הרב המוטל על שכמה של הרשות המחליטה במקרה זה הוא גדול. דרך מקובלת, ולמעשה הכרחית, להתמודדות עם נטל זה, היא האצלתן של חלק מן המטלות שעל-סדר יומו של ראש האגף לבעלי-תפקידים הכפופים לו. טענה העותרת, כי פער הדרגות בין עורך השימוע לבין מי שהוא בעל ענין בתוצאותיו, שולל אפשרות לשימוע הוגן. טענה זו, כשהיא נטענת בעלמא וללא כל ביסוס עובדתי, אינה יכולה להתקבל. פועל יוצא שלה הוא, כי יש להטיל דופי במהימנותה של כל המלצה הניתנת בידי גופיה המקצועיים של המשטרה, שמא תוכנה הושפע מן החשש כי לא ישא חן בעיני מפקדים בכירים. כמעט מיותר לציין, כי לא ניתן להשלים עם תוצאה שכזו. השימוע בענין שבפנינו נערך בידי קצינה מיחידת המשמעת, וספק אם יש מתאימה מיחידה זו לערוך שימוע על רקע של עבירות משמעת. יתרה מכך, עיון בסיכום השימוע, שצירפה העותרת לעתירתה מגלה, ובניגוד לטענתה, כי עורכת השימוע לא הביעה בו עמדה לגופם של דברים, אלא שימשה אך צינור להעברת טענותיה של העותרת, שנרשמו מפיה בפירוט רב, לידי הרשות המחליטה ("הדברים יובאו בפני הגורמים הרלוונטיים להחל[ט]ה", עמ' 8 לסיכום). דעתי היא, אפוא, כי השימוע שנערך לעותרת היה כדין. התערבות בשיקול דעתם של גורמי המשטרה לענין פיטורי שוטר 7. בהעבירו תחת שבט ביקורתו החלטות של מפקדי המשטרה בעניני כוח-אדם, לרבות פיטורים מן השירות, על בית-המשפט ליתן דעתו, בנוסף לשיקולים הנשקלים בדרך-כלל, גם למעמדה של המשטרה, למהות תפקידיה ולאופיו המיוחד של השירות בה. המשטרה היא, כידוע, נדבך מרכזי במערכת אכיפת החוק ושמירה על טוהר המידות (בג"צ 66/85 לריה נ' רב ניצב איבצן ואח', פ"ד לט(2) 724, 726). עיני הציבור נשואות אליה, ומידת החיכוך בין השוטרים לבין האזרח היא רבה. זאת ועוד, יותר מברוב המערכות הציבוריות, השירות במשטרה מושתת על מידה מוגברת של משמעת ושל אמון בין לובשי המדים לבין עצמם (בג"צ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, פ"ד מ(4) 645, 655). כל אלה מחייבים הקפדה על איכותו של כוח האדם שבשירות המשטרה ועל מידת התאמתו למשימה. על יסוד זה שב בית-משפט זה וקבע, ולכך התייחסה גם חברתי בפיסקה 3 לפסק-דינה, כי אין להרבות בהתערבות שיפוטית בשיקול דעתם של אלה המוסמכים להחליט בעניני כוח-האדם שבשירות המשטרה. הלכה זו יפה למקומה, ואולם אותם מאפיינים המייחדים את המשטרה מחייבים גם הקפדה יתרה על טוהר ההכרעות המתקבלות בה, על שמירת תקינותו של ההליך שעל-יסודו מתקבלות החלטות ועל הימנעות משרירות לב. אשר-על-כן, דעתי היא כי אין לקבוע מראש כלל גורף בדבר התערבות או אי-התערבות בהחלטותיהם של גורמי המשטרה בענינים מעין אלה. כל החלטה יש לבחון לגופה, ומידת ההתערבות השיפוטית תיגזר, בכל מקרה, על-פי הנסיבות. 8. באשר למקרה שבפנינו, מסקנתי היא כי לא הוכחה עילה להתערבותנו בהחלטה לפטר את העותרת, הואיל ויסודה של החלטה זו בנימוקים ענייניים, ולא בשרירות לב או התנכלות מכוונת. 9. לאחר שעיינתי בהערה שהוסיפה חברתי השופטת א' חיות בסעיף 10 של חוות דעתה, ולאור התוצאה אליה הגיע חברי השופט א' רובינשטיין, אני מבקש להוסיף ולהבהיר את אלה: אכן, מקום שעובדת נכנסת לגדרה של ההגנה הקבועה בסעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, מסורה ההחלטה אם להתיר את פיטוריה בידי שר העבודה והרווחה. אולם, מלשון הסעיף גם ברור, כי סמכותו של השר מוגבלת לבחינת השאלה אם טיפולי הפוריות היוו את הסיבה לפיטורים. והרי שאלה זו בדיוק נבחנה על ידנו והוכרעה לחובת העותרת, לאחר שמצאנו, חברי ואני כאחד, ובהסתמך על התיעוד הרב שהוגש לנו, כי על הפיטורים הוחלט בעקבות תפקודה הלקוי. לפיכך, ואף שנמצא כי נפל פגם בהליך הפיטורים של העותרת, להשקפתי, נרפא פגם זה בהליכים שהתקיימו בפנינו, ועל כן לא ראיתי מקום להושיט לה סעד. 10. סוף דבר: על יסודם של נימוקים אלה סבור גם אני כי דין העתירה להידחות. השופט א' רובינשטיין: א. נפל בחלקי להידרש למחלוקת שבין חברי השופטת חיות והשופט לוי. השאלה שלפנינו היא פרשנותה של הוראת סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954, שצוטט על-ידי חברי. ב. (1) חברתי השופטת חיות סבורה, כי את הסעיף יש לפרש כך, שאיסור הפיטורין הקבוע בו "איננו איסור גורף על פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, והוא נוגע לימי ההיעדרות מן העבודה בשל טיפולי פוריות, דוגמת הזיקה המתקיימת בין ההיעדרות לפיטורין בסעיפי ההגנה האחרים הקבועים בסעיף 9 לחוק", כגון הגנה בעת היריון, בעת חופשת לידה ובעת שהות במקלט לנשים מוכות. לשיטתה, הרחבת יתר של הוראת האיסור "עלולה להפר את האיזון בין זכויות העובדת (והעובד) לבין הפררוגטיבה של המעביד במקום העבודה... היא אף עלולה להשפיע לרעה על דפוסי העסקה של נשים בשוק העבודה... לפגוע בקידום מעמדה של האשה העובדת...".לשיטת חברתי, אין בגישתה "בהכרח כדי להכשיר פיטורי עובד או עובדת העוברים טיפולי פוריות, שאינם כרוכים בהיעדרות", והגנתם של אלה היא מכוח איסור ההפליה שבסעיף 2(א) לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה, החל בין השאר על הפליה מחמת מין או הורות. (2) חברי השופט לוי סבור, כי "המחוקק לא ראה לצמצם את ההגנה המוקנית לעובדים אך לימי היעדרותם בפועל, אלא ראה בתהליך הטיפולי כולו יחידה אחת, שלכל אורכה נהנה העובד ממטריית ההגנה שמספקת לו החוק... אין הכרח בהיעדרות של ממש ממקום העבודה, ודי אם יוכח שטיפולי הפוריות גרמו לפגיעה בכושרו המקצועי של העובד, עד כי מעבידו לא יכול עוד להפיק ממנו את התועלת אותה הפיק קודם למתן הטיפולים". לשיטתו, גם פיטורים "שנעשו לאחר שנודע למעביד דבר הטיפולים המתוכננים, אך בטרם גרר הדבר היעדרות ממקום העבודה", באים בגדרי התקופה בה נהנה העובד מן ההגנה שבחוק, וזאת תוך בחינת כל מקרה לגופו ולנסיבותיו, כך שאם יעלה בידי המעביד להוכיח שהפיטורין לא באו בקשר עם הטיפול ניתן יהא לאשרם לפי הכללים שבדין. (3) חברתי וחברי שניהם בדעה, כי במקרה דנן עמדו המשיבים בנטל ההוכחה כי פיטורי העותרת לא באו בשל טיפול הפוריות, אלא בשל תפקודה הלקוי בשירות. ההבדל ביניהם הוא, שלשיטת חברתי לא קמה לעותרת הגנת סעיף 9(ה) שכן לא נעדרה מן השירות, ולשיטת חברי קמה ההגנה - אך הנטל הורם על-ידי המעביד. חברתי מציינת, כי בתוצאה שאליה הגיע חברי מצריכה פניה לשר העבודה לעניין היתר הפיטורין, כדרישת הסעיף. ג. אימהות (כאבהות) היא צורך אנושי רב עוצמה. בתרבות היהודית, עקרות ופקידתן של עקרות ליוותה שלוש מאמהות האומה; שרה (בראשית י"א ל'); רבקה (שם, כ"ה כ"א); ורחל (כ"ט ל"א). בספר המוסר מסילת ישרים לר' משה חיים לוצאטו (המאה הי"ח) מתואר מעין עונש שנענש יעקב אבינו "על שחרה אפו ברחל שאמרה לו (בראשית ל', א') "הבה לי בנים", אמרו במדרש (פרקי דר' אליעזר ע"א, ז'), זה לשונם: "אמר לו הקדוש ברוך הוא, 'כך עונים את המעוקות (שצר להן - א"ר)! חייך שבניך עומדים לפני בנה'" (כלומר, שבניו של יעקב יעמדו לפני יוסף, המשנה למלך במצרים (בראשית מ"ג, ט"ו) - א"ר). האושר המובטח לעם בארצו כולל את ההבטחה "לא תהיה משכלה ועקרה בארצך..." (שמות כ"ג, כ"ו); ועוד: "ברוך תהיה מכל העמים, לא יהיה בך עקר ועקרה..." (דברים ז', י"ד) - הנה כאן בני שני המינים. המדרש מפרש את דברי התהלים "סומך ה' לכל הנופלים וזוקף לכל הכפופים" (קמ"ה, י"ד) - סומך ה' לכל הנופלים - אלו העקרות 'שהן נופלות בתוך בתיהן'" (בראשית רבה, ע"א). ועוד, הארץ משולה לעקרה נגאלת: "מושיבי עקרת הבית, אם הבנים שמחה, הללויה" (תהלים קי"ג, ט') וראו רש"י שם "ציון שהיא כעקרה - יושיבנה". אחת משבע ברכות הנישואין (בבלי כתובות ח', א') היא "שוש תשיש ותגל העקרה בקיבוץ בניה לתוכה בשמחה, ברוך אתה ה', משמח ציון בבניה". במדרש אגדת בראשית (מהדורת בובר נ"ג, א) אומרת חנה אם שמואל בתפילתה לולד "אם ראה תראה בעני אמתך וזכרתני ולא תשכח את אמתך ונתת לאמתך זרע אנשים" (שמואל א', א' י"א), אני עקרה וציון עקרה, ... אם ראה לי, תראה אף לציון ...". ההתקדמות הרפואית והטכנולוגית במאה האחרונה זימנה אפשרויות לא שערון אבותינו להפרייתם של נשים וגברים הסובלים מקשיי פוריות. פריה ורביה - המצוה הראשונה שבתורה (בראשית כ"ח "פרו ורבו ומלאו את הארץ...") - אמנם מוטלת הלכתית על האיש, והדבר מוסבר בתפקידה הסביל של האשה - "איש דרכו לכבש ואין אשה דרכה לכבש" (בבלי יבמות ס"ה, ב'). אכן, התנא ר' יוחנן בן ברוקה סבור כי המצוה מוטלת על שניהם, נוכח הלשון "פרו ורבו" (המשנה שם), אלא שלא נקבעה הלכה כמותו; אך מכל מקום אין בכך לפגוע כהוא זה ברצון הטבעי, שביסוד הקיום האנושי, לאימהות. ראו גם אלישבע באומגרטן "זאת תורת היולדת - אפליה, שויון ומגדר בדיני היולדת" פרשת השבוע (א' הכהן ומ' ויגודה, עורכים), גליון 116, תזריע תשס"ג. ד. כשלעצמי, בעקבות ניסיון מצטבר במערכת הממשל, סבורני כי בהחלט ראויה חקיקת חוקים הבאים למנוע אפליה וגם ליצירת העדפה מתקנת. מלכתחילה ניתן היה לסבור, שניתן להשיג תיקונים ראויים על-ידי מערכות הממשל והציבור גם ברצון טוב; אך השנים לימדוני, שאף אם לא בכל עניין, חלילה, "יצר לב האדם רע מנעוריו" (בראשית, ט', כ"א), מכל מקום המציאות האנושית מתירה לשיקולים כלכליים ושיקולי נוחות אחרים לגבור, ועל כן יש צורך בחתירה חקיקתית לשויון וגם בהעדפה מתקנת (לגבי חקיקה הנוגעת לשויון בין המינים בישראל והויכוח עליה ראו א' קמיר, שאלה של כבוד, 186). ברוח זו סבורני, כי טוב עשה המחוקק בעצבו את ההגנות מפני פיטורין שבחוק עבודת נשים, לרבות בענייננו. האתגר שלפנינו בתיק זה הוא גדריה של ההגנה הנוגעת לטיפולי הפריה. לא למותר להזכיר כי חוק עבודת נשים, שהוא מותיקי החוקים הסוציאליים, בא לקבוע, כדברי ההסבר לו "הוראות להגנת האשה העובדת, במידה שההוראות הכלליות להגנת העובד אינן פותרות את הבעיות המיוחדות של האשה העובדת" (הצעות חוק תשי"ב, 288, 292); אך ברבות הימים, ובגדרי השויון, הוספו הוראות מקבילות, בנושאים רלבנטיים כמו טיפולי פוריות, גם לעובד (ראו סעיף 7(ג1) לחוק עבודת נשים). ה. (1) hard cases make bad law, בחינת אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי. אם נפרש את הוראת סעיף 9(ה) כפירוש שהציעה חברתי, יתכן שיהיו מקרים שבהם עובד או עובדת מסורים לא ייהנו מהגנת החוק כיוון שלא נעדרו מן העבודה, וחוששני שההסתייעות בחוק שויון הזדמנויות בעבודה אין די בה לסייע להם. על עובדים ראויים כאלה יש להגן. הניסיון במערכות ממשל מורה, כי בהתמודדות עובד מול מערכת, שהיא מטבעה חזקה ממנו, יש צורך במנגנונים שיבטיחו אוזן קשובה "מוסדרת" ככל הניתן; לא כל שכן במערכת פרטית שעיקר שיקוליה כלכליים, במינון שבינם לשיקולים אחרים. אמנם, יתכן ניצול לרעה של מנגנונים אלה, וגם מכך יש להישמר. כשהמדובר בנשים, החשש מתעצם נוכח הנסיבות האנושיות של הריון, לידה, אמהות, שבגינן יש חשש מתמיד להעדפת גברים על נשים ולהותרתן מאחור בתחרות על מקומות העבודה. לכן, כדי למנוע חשש עוול, דעתי ביסודה נוטה איפוא בסופו של יום לפירושו של חברי. ועם זאת, ישנו גם אידך גיסא - כיצד למנוע שבמקרים שבהם מתקיימים פורמלית יסודות ההגנה אך אין לה צידוק מהותי, לא יישאר במקום העבודה עובד שאינו צריך להימצא בו. למותר לציין שהפירוש שבו מדובר אין משמעו שעל המעביד לנחש את דבר קיומם של טיפולי הפוריות, ושרק כעבור זמן, משיחליט לפטר, תימסר לו הודעה עליהם; והרי בשונה מן ההיריון שבאמצעיתו הוא מתחיל מטבע הדברים להיות ניכר לעין, וממרבית זכויות המגן האחרות שבסעיף 7 לחוק, כמו לידה או שהיה במעון לנשים מוכות (להבדיל אמנם מהפלה, שאינה בהכרח עובדה שסופה להיוודע מעצמה) - אם לא תימסר הודעה על טיפולי פוריות, לא יידע על כך המעביד. על ההודעה להימסר במועד שבו יש לטיפולים אפקט כלשהו בעבודה. (2) אכן, כנראה לא הובאה בחשבון על-ידי המחוקק בניסוח הסעיף כל קשת האפשרויות במציאות האנושית, שהיא כמובן רחבה, ועל הפרשנות להתמודד עמה. לפיכך, לדעתי אין מנוס ממתן פירוש לסעיף 9(ה) כך שתינתן - מחד גיסא - משמעות למונח "היעדרות" בו נקט המחוקק, ולא כל טיפול פוריות שאין לו כל אפקט יזכה להגנה, ובנקודה זו קרובים יותר הדברים לגישת חברתי; ומאידך גיסא, כאשר ישנו אפקט לטיפולי הפוריות לגבי התפקוד השוטף על פי קביעה רפואית, כגון שינוי נדרש בשעות העבודה (בענייננו - ויתור על משמרות לילה, או למשל אי עבודה בשעות נוספות), וכמובן כאשר נמסרה הודעה במועד למעביד על הטיפולים, יש לראות בכך היעדרות ויחול הסעיף, בכיוון שביקש חברי לילך בו. משמעות הדברים היא כי "היעדרות" תפורש גם כשינוי ממשי בשעות העבודה על פי קביעה רפואית, היינו, כשישנו "סממן של היעדרות" בתפקוד העובד או העובדת. מובן כי תחולת הסעיף, על פי קביעת המחוקק, היא על תנאי, כך שבידי שר העבודה והרווחה (כיום שר התעשיה, המסחר והתעסוקה או מי שהסמכות הואצלה לו לעניין זה לפי סעיף 22(א) לחוק) להתיר את הפיטורים אם אינם קשורים לטיפולי הפוריות. יש בכך מתיחה מסוימת, "תכליתית", של גבולות הפרשנות הלשונית של משמעות הביטוי "היעדרות", ויש בכך אף הכבדה מסוימת על המעביד שייאלץ במקרים מסוימים לבקש אישור מן הגורם המוסמך - אך אולי זו תוצאה מאוזנת המצמצמת אפשרות לעוול; "החקיקה נועדה להגשים יעד חברתי. יש לה תכלית. היא מהווה כלי אשר באמצעותו תשנה החברה את יעדיה. ... הפרשנות של החקיקה צריכה להיעשות באופן שהתכלית החברתית הזו תוגשם" (ברק, פרשנות תכליתית, 278). (3) חברתי הביעה את החשש פן ייפגעו נשים דווקא בשל הגנת יתר; אינני יכול לבטל חשש זה לתוצאה הפוכה מן המבוקש כל עיקר, והתשובה לכך היא בחינת כל מקרה לגופו באורח שינפה ויצמצם את הנסיבות שבהן נעשה שימוש לרעה בהגנה שמעניק סעיף 9(ה). אנו מצויים בראשית פרשנותו של הסעיף; הנושא דינמי וימשיך ללוות את בתי המשפט, והנוגעים בדבר יעקבו אחר התפתחותו; וככל שיהא בכך צורך, תיתכן גם התערבות נוספת של המחוקק. (4) בנידון דידן, הציגה העותרת בספטמבר 2004 מכתב מאת רופא מומחה בדבר היותה בטיפולי פריון על מנת להרות (מכתב ד"ר וגמן מיום 5.9.04), שבו נאמר כי היא נמצאת בשלב זה "בטיפול תרופתי של כדורים, ובמידה ולא תהרה במשך מחזור זה, תעבור לטיפול בזריקות להשגת ביוץ. ממליץ על שחרור ממשמרת לילה בתקופת הביוץ, על מנת שהטיפול יצלח והגב' תהיה בהריון" (הדגשה הוספה - א"ר). מכתב זה הופנה לרופא המשטרתי ונמסר לסנ"צ ד"ר ש' בריקמן, רופא מחוז מרכז במשטרה; והוא ציין ב-20.9.04 כי עבר על המסמך, וכן כי "הנ"ל (העותרת - א"ר) הסתדרה עם מפקדה ולא עובדת לילות". השחרור מעבודות ליליות ניתן בראיון עם רפ"ק ר' שרייבהנד, ביום 13.9.04, בו דובר על בעיות אישיות ולא על טיפולי פוריות; ואולם, בהינתן ההודעה הנזכרת והאישור הרפואי, קמה על יסודם לעותרת - לדעתי - ההגנה שבסעיף. עלי לחזור ולומר, עם זאת, כי החומר שלפנינו על פניו שיכנע כי לא היה לפיטוריה כל קשר לטיפולי הפוריות; תפקודה הלקוי החל זמן רב לפני כן, כעולה מן החומר הפרטני שצורף לתשובת המדינה. אך מכל מקום, בשל הגנת סעיף 9(ה), אם תישמע דעתי, יינתן צו מוחלט בהקשר דנא, ועל המשטרה יהא לפנות לשר התמ"ת - ובפועל לגורם לו הואצלה סמכותו - בעניינה של העותרת. תוצאה זו אינה משביעה רצון בנסיבות תיק זה, נוכח כל האמור, אך חוששני שאין ממנה מנוס. אכן, אין לכחד שנוצרה בנסיבות השפעה מסוימת על שיקול הדעת של הגורם המוסמך להתיר את הפיטורין, כיוון שהיה עלינו להידרש לעומק התיק מלכתחילה, וכזכור, הוצא הצו על תנאי אך בשאלה של סמכות הפיטורין לפי סעיף 9(ה); וממילא בכך הובעה כבר אז דעתנו באשר לשאר ראשי העתירה. משבאנו עתה להעמיד הלכה על מכונה, אציע כי יועבר התיק לבעל(ת) הסמכות; בנסיבות מיוחדות אלה הדבר נחוץ, ועדיין לבעל(ת) הסמכות שיקול דעת לאחר שייבחן בדרך ראויה התיק במכלולו. שקלתי אם אוכל להצטרף לפתרון שהציע חברי השופט לוי, לראות את החלטתנו שלנו כמספקת במקרה דנן, אך נראה לי כי עלינו לשמר את סמכות הגורם שקבע המחוקק, ולא ראיתי דרך לדלג על שלב זה. אומר כאן, כי יהא לדעתי מקום, אם תאושר הפניה, לראות את הפיטורין כנכנסים לתוקף ביום בו פרשה העותרת מן המשטרה; זאת, בגדרי היתר בתוקף למפרע; ע"א 201/62 כהן נ' זרזבסקי, פ"ד טז(4) 2753, 2761 (השופט ח' כהן); בג"ץ 2433/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3) 837, 852 (השופט זמיר). במקרה דנן לא יהא מקום לטענת חוסר תום לב המכשילה פיטורים למפרע (ראו בהיקש פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 1138/02 שני נ' סטארט-נט (טרם פורסם); ראו גם י' לובוצקי, סיום יחסי עבודה, מה' 2004 פרק 5 עמ' 5. כך גם בגדרי בטלות יחסית; ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית ב', 832-830; בג"צ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נ"ז(2) 729, 740-738, השופט (כתארו אז) מצא; בג"צ 551/99 שקם נ' מנהל המכס, פ"ד נד(1) 112, 120 (השופט זמיר)). ו. בטרם סיום, אדרש בקצרה לנושא השימוע. גם בעניין זה יש על פני הדברים הבדל בין גישת חברתי לגישתו של חברי. חברתי הפנתה לאסמכתאות שעניינן מתחם שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות המוסמכת לקבוע את דבר התאמתו של אדם לשרת בשירות המשטרה או צה"ל, לרבות בג"ץ 671/04 גרין נ' מדינת ישראל - משטרת ישראל. באותו עניין נאמר (מפי השופטת פרוקצ'יה), תוך סקירת התקדימים הרלבנטיים, כי "במערכת המשטרה, בדומה למערכת הצבאית, מרווח שיקול הדעת של הרשות המוסמכת לקבוע את דבר התאמתו של אדם לשרת בשירותיה היא רחבה; ממילא, נכונות בית משפט זה להתערב בשיקול דעת זה היא צרה ומצומצמת". חברתי, בהמשך לכך, מציינת כי "בעניינים הנוגעים להתאמת אדם לשירות בשירות המשטרה או הצבא שיקול הדעת המסור לרשויות אלה רחב וגדר ההתערבות מצומצם הוא". חברי מצדו העיר כי "אותם מאפיינים המייחדים את המשטרה מחייבים גם הקפדה יתרה על טוהר ההכרעות המתקבלות בה, על שמירת תקינותו של ההליך שעל יסודו מתקבלות החלטות, ועל הימנעות משרירות לב", ולדעת חברתי ערך בכך הבחנה בין המשטרה לרשויות אחרות. לדעתי, אף זאת על סמך הניסיון, מתחם ההתערבות השיפוטית בהחלטותיהן של כל הרשויות, והמשטרה בכללן, בהקשרים אלה צריך להיות גמיש, ולהיבחן בכל מקרה לגופו, על פי הראיות המינהליות שבתיק. אין צורך להכביר מלים על הזכות לשימוע; אך החיים לימדונו, ברשויות השונות - ולא אך במשטרה ובתיק זה עסקינן - שיש לבדוק דברים בזהירות ובקפדנות, כדי שלא תיקלע מערכת ציבורית לשרירות לב חלילה; דברים אלה יפה כוחם במשנה תוקף כשהמדובר בהתערבות פוליטית במינוי או בפיטורין, אך זו חורגת מגדר דיוננו. במקרה דנן דעתי כדעת חברתי וחברי, שלא נפל פגם בשימוע שנערך לעותרת. ז. סוף דבר - לוא נשמעה דעתי היינו עושים את הצו על-תנאי מוחלט במובן האמור לעיל, של קביעה כי חל במקרה דנן סעיף 9(ה) לחוק עבודת נשים, ועל כן על הפיטורין להיות מובאים בפני הגורם המוסמך ליתן היתר. עם זאת לא הייתי עושה צו להוצאות, נוכח כלל הנסיבות הנוגעות לעותרת, שתוארו על-ידי חברתי. הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. הריוןהפליה / אפליהטיפולי פוריות (דיני עבודה)טיפולי פוריות