השופט ש' ברלינר [אב"ד]: 1.בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט רטנר), בת.א. 134/05 מיום 21.11.06, לפיו נדחתה תביעת השיבוב של המוסד לביטוח לאומי (להלן - המוסד) נגד המשיבים בגין התגמולים בסך של 97,827 ש"ח שהמוסד שילם לנפגעת עירית שדה (להלן - הנפגעת) לאחר שננשכה ביום 2.3.98 על-ידי כלב השייך למשיב מס' 3 - נדב. אירוע זה הוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה, וייקרא להלן - התאונה. 2.לערכאה הראשונה הוגשה הודעה על הסדר דיוני בין הצדדים. בהסדר פורטו העובדות שעל יסודן התבקש השופט רטנר להכריע במחלוקת בין הצדדים. כמפורט בהודעה, נפגעה הנפגעת מנשיכת כלב שהיה שייך למשיב מס' 3 נדב, שעה שעסקה בצביעת גדרות במסגריית הקיבוץ הסמוכה למפעל אורטל שבקיבוץ. היא עסקה בכך כשכירה של הקיבוץ, והמקרה קרה בשטח הפתוח בין המפעל לבין המסגריה בעת שהכלב הסתובב שם ללא מחסום פה ומבלי שהיה קשור. בתקופה הרלוונטית שהה נדב בלבנון במסגרת שירות חובה בצה"ל, מסיבה זו הוא לא החזיק בכלב דרך קבע אלא השאירו ברשות אביו, הוא המשיב מס' 2, אמנון, והכלב היה באחריותו. אמנון לקח עמו את הכלב אל מקום עבודתו במפעל אורטל (המצוי בבעלות החברה הקשורה לקיבוץ נוה אור והמצוי בשטח הקיבוץ), והוא נהג לעשות זאת הן בתקופה שלפני אירוע התאונה וכך גם ביום התאונה. נציגי הקיבוץ והמפעל התירו לאמנון להביא את הכלב עמו מביתו שבקיבוץ אל מקום עבודתו במפעל. כמו כן הם לא הנהיגו הוראות כלשהן בקשר להחזקת כלבים בשטחי הקיבוץ. עוד הסכימו הצדדים כי התביעה נגד המשיבה מס' 1, ציפורה, תידחה, וכן כי הנפגעת לא התגרתה בכלב, שלא היה קשור והסתובב ללא מחסום פה. 3.תביעת השיבוב של המוסד מיוסדת על ההוראה שבסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995, האומר: "היה המקרה שחייב את המוסד לשלם גמלה לפי חוק זה משמש עילה גם לחייב צד שלישי לשלם פיצויים לאותו זכאי לפי פקודת הנזיקין […] רשאי המוסד […] לתבוע מאותו צד שלישי פיצוי על הגמלה ששילמו או שהם עתידים לשלמה". זכות שיבוב זו של המוסד אינה חלה כלפי מעבידה של הנפגעת המוגדר בסעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין כמי ש"חייב לפי החוק בתשלום דמי ביטוח בעד המבוטח, לרבות מי שהמעביד אחראי למעשהו לפי ס' 13 לפקודה זו". זאת, מכוח האמור בסעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין, האומר כי לא יראו לעניין סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי "את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי". המעביד, בהקשר זה, הוא הקיבוץ. לכך גם "צידוק משפטי כלכלי", שכן המעביד הוא המשלם למוסד לביטוח לאומי דמי ביטוח עבור עובדו, והוא זכאי ליהנות מהביטוח שדאג לעריכתו. בשלמו את הפרמיה נושא המעביד בעקיפין בעול הגמלה המשתלמת לעובד שנפגע. כך נושא המעביד בסכום רק פעם אחת, והנפגע מקבל את נזקו רק פעם אחת. בין המעביד לבין המוסד לביטוח לאומי מתקיימים יחסי מבטח-מבוטח, ומששילם המעביד את דמי הביטוח, שוב אין מקום שיישא בנזק וגם יידרש להשיב למוסד את הגמלה המשתלמת לנפגע-העובד (ראו: רע"א 686/97 מנורה נ' עזבון משה תמר, פ"ד נג (5) 145 בעמ' 156-157; ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' אלגריסי, פ"ד מד(2) 8 (1990); ע"א 552/71 כהן נ' ולד, פ"ד כ"ז (1) 201, בעמ' 206-204 (1972), ע"א (מחוזי ירושלים) 9589/06 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, תק-מח 2007(4) 6538). 4.לשיטת הערכאה הראשונה, אין להטיל על נדב אחריות בנזיקין בגין התאונה, שכן הוא שהה בלבנון והשאיר את הכלב ברשות אמנון, כך שלא הייתה לו, בנסיבות אלה, "כל זיקה לתאונה". החב בנזיקין הוא אמנון; חבותו מביאה בעקבותיה אחריות שילוחית של המעביד -הקיבוץ; זכות השיבוב מן המעביד נשללת מכוח ס' 82(ג) הנ"ל, ובנסיבות אלה, אין לאפשר את השיבוב גם כלפי עובדו של המעביד, אמנון. 5.אחריותו של המחזיק בכלב קבועה בסעיף41א לפקודת הנזיקין ולפיו "בתובענה בשל נזק לגוף שנגרם על ידי כלב, חייב בעליו של הכלב או מי שמחזיק בכלב דרך קבע (להלן - הבעלים) לפצות את הניזוק ואין נפקא מינה אם היתה או לא היתה התרשלות מצדו של הבעלים". מלשון הסעיף הנ"ל הסיק כב' השופט רטנר כי "החוק מכיר באפשרות שבעל הכלב יופטר מאחריות ובלבד שהאדם המחזיק בו דרך קבע יבוא בנעליו גם אם הוא לא בעליו. לאור העובדה שלנתבע 3 (נדב) אין כל זיקה לתאונה, וכי אין ספק באחריותו של הנתבע 2 (אמנון) לתאונה, ניתן לפטור את הנתבע 3 מאחריות גם אם הוא פורמלית בעלי הכלב" (ס' 9 של פסק הדין). לא הייתי שולל את המסקנה כי כאשר אומר החוק כי "בעליו של הכלב או מי שמחזיק בכלב דרך קבע" יהא חב כלפי הניזוק מנשיכת הכלב אף בהיעדר אשם, אין האחד מוציא את השני, והמונח "או" אינו שולל אפשרות של ריבוי, כך שהייתי מעדיף את המסקנה כי ראוי לחייב את שניהם, את הבעל ואת המחזיק בכלב, ביחד ולחוד. מכל מקום, האחריות לפי ס' 41א הנ"ל אינה מוציאה כל חבות אחרת לפי הפקודה. חבות כזאת ראוי להטיל על נדב, שהעביר את הכלב לחזקת אמנון בלא שנקט כל אמצעי זהירות למנוע או להקטין את הסיכון הטמון בכלב, על-ידי מתן הוראות מתאימות והמצאת האביזרים הנדרשים למנוע את הנשיכה (רצועה וזמם). יש לו כבעל הכלב זיקה לתאונה, וגם עליו יש להטיל אחריות, בגין רשלנות. די בכך כדי לקבל, נגדו, את תביעת השיבוב. 6.איני שותף למסקנה כי על הקיבוץ רובצת אחריות שילוחית למחדלו של אמנון בלוקחו עמו את הכלב למקום עבודתו במפעל. הוא עשה זאת, כך נראה לי, לא למען מעבידו, לא במסגרת עבודתו, לא למען הקיבוץ, אלא להנאתו ולנוחיותו שלו. ס' 13 לפקודה קובע כי תוטל אחריות שילוחית על המעביד, שעה שהוא "הרשה או אישרר את המעשה". האישור, צריך שיהא למעשה המזיק (הנשיכה), ולא די בהיתר שניתן לעובד (אמנון) ליטול עמו את הכלב בעת הליכתו מביתו אל המפעל. עוד מטיל הסעיף האמור אחריות שילוחית על המעביד, אם מעשה העוולה של העובד נעשה "תוך כדי עבודתו". כאן נעשתה העוולה עוד בטרם החל המזיק בעבודתו במפעל, וללא כל קשר לעבודתו במפעל. לא היה למפעל כל אינטרס בהבאת הכלב למפעל. מדובר בפעולה פרטית של אמנון שלא אירעה תוך כדי עבודתו או למען מעבידו. על כן, כך אני סבור, אין להטיל על המפעל או על הקיבוץ אחריות שילוחית למחדלו של אמנון באפשרו לכלב להתלוות אליו בעת הליכתו לעבודה, בלא רצועה וזמם. 7.הצעתי היא כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינה של הערכאה הראשונה, נורה על קבלת התביעה, ונחייב את המשיבים אמנון ונדב, ביחד ולחוד, להשיב ולשלם למוסד את מלוא התגמולים ככתוב בכתב התביעה בצירוף הוצאות המשפט בשתי הערכאות וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ש"ח, ומע"מ. ש' ברלינר, שופט [אב"ד] השופט רון סוקול: 1.עיינתי בפסק דינו של חברי כב' השופט ש' ברלינר אולם דעתי שונה הן בנוגע להטלת אחריות על נדב והן בנוגע לאחריותו השילוחית של הקיבוץ. 2.כפי שציין חברי, תביעת השיבוב של המוסד לביטוח לאומי (להלן: "המוסד") מבוססת על הוראת סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. זכות שיבוב זו מסויגת על-פי הוראת סעיף 82 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובע: (א) המבוטח לפי חלק ב' לחוק הביטוח הלאומי, התשי"ד-1953 (להלן בפרק זה - החוק), לרבות התלוי בו כאמור בסעיף 22(ב) לחוק, שהיו זכאים לפי פקודה זו עקב מאורע אחד גם לפיצויים מן המעביד, וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק - תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה. (ב) לענין סעיף זה - "גימלה" - השווי הכספי של הגימלאות, להוציא גימלה בעין, שניתנו או שעתידות להינתן לפי חלק ב' לחוק, לרבות תמורת דמי-פגיעה המשתלמת לפי סעיף 38 לחוק, וגימלה שהופחתה או שנשללה עקב מעשה או מחדל של העובד, או שלא ניתנה בגלל בחירה בגימלה אחרת לפי החוק, רואים אותה כאילו ניתנה או שעתידה להינתן בשלמותה; הוראות שר העבודה לפי סעיף 49(ב) לחוק בדבר היוון קיצבאות ובדבר חישוב ערכן הכספי של גימלאות בעין, כוחן יפה גם לקביעת השווי הכספי של גימלאות לענין סעיף-קטן זה; "מעביד" - החייב לפי החוק בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח, לרבות מי שהמעביד אחראי למעשהו לפי סעיף 13 לפקודה זו. (ג) בנסיבות האמורות בסעיף-קטן (א) לא יראו, לענין סעיף 70 לחוק, את המעביד כצד שלישי שזכויות כלפיו מועברות למוסד לביטוח לאומי. חברי הבהיר היטב גם את הטעמים לסיייג זה, ואין צורך לשוב ולדון בהם. 3.המחלוקת בתיק זה נעוצה אפוא בשאלה אם קיימת אחריות שילוחית של הקיבוץ כמעבידו של אמנון פרי (המשיב 2) (להלן: "אמנון") לכל נזק שנגרם עקב אחריותו של אמנון בהחזקת הכלב. 4.אחריותו השילוחית של מעביד למעשי עובדיו קבועה בהוראת סעיף 13 לפקודת הנזיקין: (א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו - (1) אם הרשה או אישרר את המעשה; (2) אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו; אולם - (א) מעביד לא יהא חב על מעשה שעשה מי שאיננו מעובדיו, אלא אחד מעובדיו העביר לו תפקידו בלא הרשאתו המפורשת או המשתמעת של המעביד; (ב) מי שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו מסורה לו, לא יהיה חב על מעשה שעשה האדם תוך כדי עבודתו זו. (ב) רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא-נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד. (ג) לענין סעיף זה, מעשה - לרבות מחדל. 5.בתי משפט דנו בהרחבה בפסקי דין רבים בשאלה מתי מתקיימים יחסי עובד ומעביד במובן סעיף 13 זה (ראה, למשל, ע"א 426/63 המוסד לביטוח לאומי נ' זינגר, פ"ד יח(2) 299; ע"א 582/71, 599 (בר"ע 191/71, 192) המוסד לביטוח לאומי נ' רשות הנמלים, פ"ד כז(1) 650; ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה(4) 748). שאלה זו כלל אינה עומדת לדיון, שכן מוסכם על הצדדים כי בין אמנון לבין הקיבוץ שררו יחסי עובד ומעביד ביום האירוע. 6.סעיף 13 מבחין בין שתי חלופות. החלופה הראשונה הקבועה בסעיף 13(א)(1) היא כי המעביד הרשה (מלכתחילה) או אשרר (בדיעבד) את המעשה, דהיינו את הפעולה העוולתית של העובד. בהוראה זו אין חידוש מיוחד, שכן אחריותו של מי שהרשה או אשרר פעולה עוולתית עשויה להטיל עליו גם אחריות אישית (ראה גם סעיף 12 לפקודת הנזיקין, המטיל אחריות על משדל). סעיף 13(א)(2) מטיל על מעביד אחריות שילוחית למעשי עובד שנעשו במהלך העבודה. עם זאת קובע הסעיף כי לכלל רחב זה סייגים: מקום שבו ההרשאה לעובד ניתנה על-ידי צד ג שאינו עובד, ואשר פעל על-פי הוראת עובד ללא הרשאה מהמעביד, או מקום שהמעביד היה אנוס להשתמש בשירותיו של אותו עובד. עם זאת המבחן העיקרי לתיחום היקף האחריות השילוחית של מעביד קבוע בסעיף 13(ב) לפקודה, המגדיר מהו מעשה שנעשה "תוך כדי עבודה". 7.תנאי זה ולפיו אחראי המעביד רק לעוולה שביצע העובד תוך כדי עבודה מחייב בחינה כפולה; ראשית, הגדרת ה"עבודה", דהיינו היקף התפקידים המוטלים על העובד בעבודתו, ושנית, קביעת מסגרת העבודה, דהיינו אילו פעולות נעשות "תוך כדי העבודה" הן מבחינת הזמן והמקום והן מבחינת זיקתן לעבודה (ראה אהרן ברק דיני הנזיקין בעריכת גד טדסקי, 459). 8.תפקידיו של העובד כוללים את תפקידיו הרגילים ואת התפקידים המיוחדים שהוטלו עליו. בגדר תפקידיו הרגילים של העובד נכללים גם תפקידים מכללא ואפילו תפקידים נחזים (ראה ע"א 336/60 ע"א 338/60 מדינת ישראל נגד מדר פ"ד טו 1569, 1581; ע"א 533/66 האחים סולימה נ' יפאורה בע"מ, פ"ד כא(1) 515). בדרך כלל כאשר העובד ביצע את מעשה הנזיקין בהיותו בעבודה תוך כדי ביצוע עבודתו הרגילה, לא יהיה קושי מיוחד לקבוע כי המעשה בוצע בעבודה (לעניין מקרים שיוצאו מגדר עבודתו של העובד ראה, למשל, ע"א 8199/01 עיזבון המנוח עופר מירו ז"ל נ' יואב מירו, פ"ד נז(2) 785, 794-795). 9.הרכיב השני לביסוס אחריותו של מעביד למעשה-עובד הוא כי המעשה בוצע "תוך כדי העבודה". לעניין זה בוחנים אם המעביד אחראי לביצוע לא נאות של תפקידו, ואם המעשה נעשה לקידום עסקי המעביד או לקידום עניינו הפרטי של העובד (ראה ע"א 445/88 הכונס הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' שטיבל, פ"ד מד(3) 331 - פסק דינו של השופט מצא). 10.חברי השופט ברלינר סבור כי הבאת הכלב על-ידי אמנון למקום העבודה נעשתה כדי לשרת מניע פרטי של אמנון, ועל כן אין לראות במעשיו כפעולה "תוך כדי העבודה". לקביעה זו איני יכול להסכים. 11.ההבחנה בין מניע פרטי של עובד לבין פעולה לקידום עניינו של המעביד אינה פשוטה. כפי שמציין השופט ברק בספרו דיני הנזיקין לעיל וכן בספרו אחריות שילוחית בדיני נזיקין (1964), דן המשפט האנגלי במשך השנים בסוגיה זו גם על-פי כללי הסמכות הנחזית. משמע, מקום שהמעביד יצר מצג או אִפשר ליצור מצג ולפיו פעולותו של העובד המזיק נעשתה כחלק מתפקידיו אצל המעביד ולמען המעביד, אף כי בפועל מניעיו היו שונים, תוטל אחריות של המעביד בשל אותו מצג. גישה אנגלית זו לא התקבלה כפשוטה בישראל, ובמשך השנים אוזכרה בפסיקה תוך הצבת סימן שאלה לגבי תחולתה (ראה ע"א 445/88 לעיל, פסקה 10). בהערת אגב נדגיש כי הטלת אחריות על מעביד בשל מצג שיצר כלפי צד שלישי ביחס להיקף תפקידיו של העובד מבססת את האחריות על אשמתו הישירה של המעביד ולאו דווקא על אחריות שילוחית במובנה הפשוט, והשופט ברק מבחין בין "אחריות שילוחית טהורה" לבין אחריות המבוססת על מצג, ולה הוא קורא "אחריות שילוחית לא טהורה" (שם, עמ' 226). האחריות השילוחית ה"טהורה" של המעביד מותנית גם בהבחנה בין מניע פרטי לבין פעולה לקידום עניינו של המעביד. הבחנה זו קשה במיוחד באותם מקרים שבהם קיימת חפיפה בין המניע הפרטי לבין עניינו של המעביד. כך ברי כי פעולות רבות שמבצע עובד בעבודה, כגון מנוחה, אכילה, עישון וכדומה, נועדו לקידום מניע אישי, אולם יש בהן גם כדי לקדם את עניינו של המעביד. למעביד יש עניין ממשי לדאוג לרווחת העובד במהלך העבודה, שאם לא כן העובד לא יוכל למלא את תפקידו. 12.דומני כי כיום מוסכם על הכול כי למעביד אינטרס ממשי להקל על עובדיו. למעביד אינטרס לאפשר לעובד לא רק סביבת עבודה בטוחה ונוחה, אלא גם לאפשר לעובד להשתחרר מחובות וממחויבויות אישיות העשויות להפריע לו בעבודתו. לשם כך מקימים מעבידים רבים חדרי אוכל במקום העבודה, מעונות לילדי העובדים, מארגנים פעילויות חברתיות לעובדים וכדומה. כל אלו נעשים לא רק לקידום עניינים הפרטי של העובדים, אלא גם להבטיח כי יוכלו להקדיש את מלוא מחשבתם ומרצם לעבודה ולקדם את עניינו של המעביד. כך, למשל, לצורך קביעת זכויותיו של עובד לתגמולים מהמוסד לביטוח לאומי מציין בית הדין לעבודה: בימינו, מקום עבודה אינו רק מקום בו מבוצעת עבודה להגשמת הפעילות של המעסיק. בימינו, כפי שעמדה על כך חברתי, מסביב לפעילות ה"עסקית" או ה"יצרנית", קיימים מעגלים של פעילויות נילוות אשר נועדו לענות על צרכים נוספים של הצדדים ליחסי עבודה. כך, בצד הצורך לבצע את העבודה הרגילה, קיימים במקום העבודה צרכים כגון - קידום הכשרת העובדים, שיפור השכלתם, טיפול ברווחת העובד, גיבוש חברתי וכיוצאים באלה עניינים נלווים לעבודה עצמה המשלימים אותה. כיום, הפעילויות הנלוות הללו מהוות למעשה חלק בלתי נפרד ממעגל העבודה וככלל יש מקום לפרוש את מטריית הביטוח הלאומי גם עליהן (עב"ל (ארצי) 468/03 חזן נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 11.8.2005). 13.במקרה הנוכחי הסכימו הצדדים על העובדות, ולא נשמעו ראיות. בין העובדות המוסכמות סוכם כי נציגי הקיבוץ ונציגי מפעל אורטל "התירו לנתבע 2 להביא עימו את הכלב למקום עבודתו". כן הוסכם כי הקיבוץ או המפעל "לא הנהיגו הוראות כלשהן בקשר להחזקת כלבים בשטחי הקיבוץ". 14.אמנון הביא את הכלב למקום העבודה כדי לבצע את עבודתו. בניגוד לנטען, אין בעובדות המוסכמות כדי לבסס את הטענה שהאירוע אירע בדרכו של אמנון לעבודה. אמנון ביצע את עבודתו ואת תפקידיו הרגילים. הבאת הכלב והחזקתו ללא כל אמצעי ריסון והגנה נעשו במהלך שעות העבודה. המניע להבאת הכלב לא הוברר בראיות, אולם ניתן לשער כי מדובר במניע כפול; מחד - רצונו של אמנון לשמור על הכלב קרוב אליו בזמן העבודה, ומאידך - רצונו של המעביד להקל על אמנון ולאפשר לו לעבוד בראש שקט, מבלי הצורך לדאוג לכלבו. בנסיבות שכאלו נראה לי שהחזקת הכלב הייתה פעולה "תוך כדי עבודתו" של אמנון במובן סעיף 13(א)(2) לפקודת הנזיקין. 15.המוסד טוען גם כי לא ניתן להטיל על הקיבוץ אחריות שילוחית למעשיו של אמנון, שכן אחריותו של זה מבוססת על הוראת סעיף 41א לפקודת הנזיקין, שעניינה הטלת אחריות מוגברת (ולא אחריות מוחלטת) על בעלים ומחזיק של כלב מסוכן. טענה זו אינה רלוונטית לעניינו, שכן אחריותו של אמנון מבוססת לא רק על הוראת סעיף 41א הנ"ל, אלא על רשלנותו של אמנון. כך גם קבע בית משפט קמא. בהערת אגב אעיר כי העובדה שאחריותו של עובד מבוססת על הוראת סעיף 41א, או אפילו הייתה מבוססת על הוראה המטילה אחריות מוחלטת, אינה מחייבת בהכרח את המסקנה כי המעביד - כשולח - יהיה מופטר מאחריותו השילוחית. ייתכן שבמקרים אלו כדי לבסס את אחריותו המעביד, יהיה צורך להוכיח גם התרשלות (ראה והשווה אהרן ברק מבחר כתבים, כרך ב, האחריות בנזיקין של קבלן עצמאי, 1176-1177). אולם אין כל צורך שנדון בדבר במסגרת תיק זה. 16.אוסיף עוד כי מהעובדות המוסכמות ניתן לבסס גם אחריות ישירה של הקיבוץ כלפי הנפגעת. מתן היתר להבאת כלב מסוכן או כל בעל חיים מסוכן, ללא קביעת הוראות בקשר להחזקתם וללא כל פיקוח, מטיל על הקיבוץ אחריות אישית כלפי מי שנפגע. 17.חברי השופט ברלינר סבור כי יש מקום להטיל על נדב אחריות הן מכוח הוראת סעיף 41א לפקודת הנזיקין והן בגדרה של עוולת הרשלנות. דעתי שונה. כאמור, הצדדים הגיעו להסדר דיוני שבו נכללו העובדות המוסכמות, ועל כן לא נשמעו עדויות בתיק. בעובדות המוסכמות (סעיף ג להסדר) ציינו הצדדים כי "הנתבע 3 [נדב - ר' ס'] היה בעליו של הכלב (הנזכר בסעיף 2 לכתב התביעה), ואולם מוסכם כי בתקופה של מועד הנשיכה כמפורט בסעיף 4 לכתב התביעה (להלן: "התאונה") שירת הנתבע 3 בשרות חובה בצה"ל והיה מוצב בלבנון ולפיכך הוא לא החזיק בכלב דרך קבע - אלא השאירו ברשות ובהחזקת אביו, הנתבע 2 [אמנון - ר' ס']". איני שולל את האפשרות כי בנסיבות מתאימות הבעלים והמחזיק בכלב יחובו ביחד ולחוד כלפי צד ג גם מכוח הוראת סעיף 41א לפקודה, אולם בנסיבות כפי שהוסכם, כאשר ברור כי הזיקה בין הבעלים לכלב נותקה למשך זמן ארוך, ולבעלים לא הייתה למעשה כל שליטה על הכלב, אין מקום להטיל עליו אחריות מוגברת מכוח הוראת סעיף זה. הוראת סעיף 41א לפקודה עשויה להתפרש כהוראת ריבוי, כדעת חברי השופט ברלינר, או כהוראת הפרדה ובידול, כדעת השופט עמית, אולם להבנתי אין הכרח לבחור בין שתי דרכי פרשנות אלו. אחריותו המוגברת של הבעלים עשויה לדור בכפיפה אחת עם אחריות מוגברת של ה"מחזיק בכלב דרך קבע", ובלבד שלשניהם זיקת פיקוח ושליטה בכלב. עם זאת כאשר הבעלות בכלב היא ערטילאית ומבוססת על זיקה קניינית בלבד, ולא על זיקה של שליטה ופיקוח, אין מקום לראות בבעל הזכות הקניינית כבעלים הנושא באחריות מוגברת. מובן שבעלים אשר נטש את כלבו, מבלי שהעביר לאחר את השליטה והפיקוח המספיקים כדי להגן על צדדים שלישיים, לא יופטר מאחריות, שכן בהיעדר כל גורם אחר ימשיך בעל הזכות הקניינית להיחשב כבעל הזיקה הקרובה ביותר לכלב. 18.הואיל ובנסיבות המקרה מוסכם כי נדב השאיר את הכלב אצל אמנון לתקופה ממושכת - שירות חובה נמשך 3 שנים - ובהיותו בלבנון לא הייתה לו כל אפשרות לשליטה ופיקוח, איני סבור כי ניתן להטיל עליו אחריות מכוח סעיף 41א. אין גם בסיס להטלת אחריות מכוח עוולת הרשלנות, שכן אין בעובדות המוסכמות די כדי לבסס אחריות שכזו. איני סבור כי ניתן להסיק מהעובדות המוסכמות כי נדב לא נקט אמצעי זהירות מספיקים כאשר השאיר את הכלב בידי אביו, ועל כן גם התביעה בעוולת הרשלנות דינה להידחות. 19.על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים הוצאות בסך של 6,000 ₪. רון סוקול, שופט השופט יצחק עמית: במחלוקת שנפלה בין חבריי, אני מצרף דעתי לדעתו של כב' השופט סוקול. 1.העוולה לפי פרק ד1 לפקודת הנזיקין, מטילה אחריות שלא על בסיס אשם, וניתן לראותה כעוולה של אחריות חמורה (או "קפידה") - עופר דרורי "על אופיה של האחריות הנזיקית - האחריות לנזקי כלב" הפרקליט מו (תשס"ג) 384, 388-389. על רקע זה, אבחן את שתי הסוגיות העומדות בפנינו. האחת - אחריותו של נדב כבעלים של הכלב, והשנייה - אחריותו השילוחית של הקיבוץ למחדליו ולמעשיו של אמנון כמחזיק בכלב, מה שמשליך על זכות החזרה של המוסד לביטוח לאומי על אמנון. אחריותו של נדב כבעלים של הכלב 2.בית משפט קמא גרס כי בהיעדר זיקה של נדב לאירוע, ומאחר שאין ספק באחריותו של אמנון לאירוע, ניתן לפטור את נדב מאחריות, למרות היותו בעל הכלב. חברי, סגן הנשיא השופט ברלינר, סבר כי לשון החוק "בעליו של הכלב או מי שהחזיק בכלב דרך קבע" מלמדת דווקא על ריבוי, כך שראוי לחייב הן את הבעל והן את המחזיק. דעתי בנקודה זו שונה. 3.אקדים ואומר כי סעיף 41א לפקודת הנזיקין, מעורר שורה של סוגיות. מי הוא זה ואיזה הוא ש"מחזיק בכלב דרך קבע"? מה משך ההחזקה הדרוש - שעות? ימים? שבועות? וכיצד נבחין בין "מחזיק בכלב דרך קבע" לבין מי שמחזיק בכלב כ"ממונה עליו" כאמור בסעיף 40 לפקודת הנזיקין, המטיל אחריות מוגברת, במובן של היפוך הנטל, בגין נזק שנגרם על-ידי חיה (ההדגשה שלי - י' ע'): 40 .בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שתי אלה: (1) הנזק נגרם על ידי חיית-בר, או על ידי חיה שאינה חיית-בר אלא שהנתבע ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק; (2) הנתבע היה בעל אחת החיות האמורות או היה ממונה עליה -על הנתבע הראיה שלא היתה לגביה התרשלות שיחוב עליה. ואילו בפקודת הכלבת, 1934, אנו מוצאים את ההגדרה הבאה (ההדגשה שלי - י' ע'): "בעלים" פירושו כל אדם שהנהו בעליו היחידי או בשותפות עם אחר של כל בעל-חי, והרי זה כולל כל אדם הממונה על כל בעל-חי; והמחזיק בכל מקום שבו נמצא איזה בעל-חי ייחשב לבעליו של אותו בעל-חי עד אם יוכח ההיפך; שמא ראוי היה לראות את אמנון, שהחזיק בכלב מספר ימים, כ"ממונה" על הכלב, ולהחיל עליו את סעיף 40 לפקודה ולא את סעיף 41א? בנוסף, מתעוררות שאלות לא פשוטות באשר ליחסים בין בעל הכלב למחזיק והיחסים בין כל אחד מהם כלפי צד שלישי. מה הדין אם שמעון ביקש מראובן שישמור על כלבו משך מספר חודשים בשל נסיעתו לחו"ל, והכלב נשך את ראובן? ומה הדין אם כאשר שמעון חזר מחו"ל וכאשר בא לראובן ליטול חזרה את כלבו האהוב, הכלב נשך אותו? - דרורי לעיל עמ' 404. לא נידרש לשאלות אלו, באשר ענייננו מתמקד ביחסים שבין ראובן ושמעון כלפי הניזוק, צד ג. 4.נדב הפקיד את כלבו לשמירה בידי אביו אמנון. ביחסים ביניהם חל חוק השומרים, התשכ"ז-1967, היות ואמנון מחזיק בכלב כדין שלא מכוח בעלות. סעיף 2 לחוק השומרים קובע את מידת האחריות של השומרים השונים "לאבדן הנכס או לנזקו". המלומדת שירלי רנר גורסת בספרה "חוק השומרים" (פירוש לחוקי החוזים מיסודו של גד טדסקי, תשנ"ח-1998), בעמ' 29, כי חוק השומרים אינו עוסק במקרים שבהם הנכס נשוא השמירה גרם נזק לצד ג, וכי נושאים אלו מוסדרים בפקודת הנזיקין. אם היינו מחילים את חוק השומרים גם בסוגיה של פגיעה בצד ג', הרי שביחסים שבין נדב (הבעלים) לאמנון (המחזיק), אמנון הוא שומר חינם, שחב כלפי הבעלים ברשלנות, ועל הבעלים הנטל להראות כי התרשל. אלא שכלפי צד ג, אחריותו של אמנון השומר היא מוגברת, בשל הוראת סעיף 41א לפקודת הנזיקין. לשיטתם של חבריי, גם הבעלים חייב בנזק, בבחינת מעוול במשותף, וכך נוצר מצב לכאורי כי הבעלים חייב כלפי צד ג באחריות חמורה, אך כשיבוא לתבוע שיפוי מהשומר, עליו להוכיח שהשומר התרשל בשמירה על הכלב. דוגמה נוספת: נניח שראובן מפקיד את כלבו האהוב בפנסיון כלבים לשבוע ימים, לרגל נסיעתו לחו"ל, והכלב נושך את שמעון. קשה להלום כי נטיל אחריות הן על בעל פנסיון הכלבים והן על ראובן. מה עוד, שביחסים שבין ראובן לבעל הפנסיון, יש לראות את האחרון כקבלן שאחריותו לנכס היא אחריות חמורה כשל "שומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו" - סעיף 6(ב)(1) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974. כל אלו שאלות הנובעות מהתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ברלינר, ולפיה יש להטיל אחריות גם על נדב, הבעלים של הכלב, ובהנחה שחוק השומרים חל בעניינו. אלא שכאמור, הדעה המקובלת היא שאין תחולה לחוק השומרים בסוגיה של נזק שנגרם לצד ג' על-ידי הנכס נשוא השמירה. אציין כי במשפט העברי הסוגיה מוסדרת במסגרת יחסי השמירה, וכך מצינו במשנה במסכת בבא קמא פרק ד משנה ט: מסרו [מסר בעל השור את שורו] לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר, נכנסו תחת הבעלים: מוּעָד משלם [השומר] נזק שלם, ותם משלם חצי נזק". ומסביר הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פרק ד הלכה ד: "המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל, נכנסו תחת הבעלים, ואם הזיקה - השומר חייב. במה דברים אמורים? בזמן שלא שמרוה כלל. אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאת והזיקה, השומרין פטורין והבעלים חייבין, אפילו המיתה את האדם. שמרוה שמירה פחותה - אם שומר חנם הוא, פטור, ואם שומר שכר או שוכר או שואל הוא, חייבין". [במאמר מוסגר: התייחסתי לכלב כאל "נכס", ואין בכך כדי להביע עמדה בשאלה הסבוכה של מעמד בעלי החיים במשפט בכלל והקניין בבעלי חיים בפרט]. 5.ומהתם להכא. נחזור ונעמיד בפנינו את נוסח הסעיף (ההדגשה שלי - י' ע'): "בתובענה בשל נזק לגוף שנגרם על ידי כלב, חייב בעליו של הכלב או מי שמחזיק בכלב דרך קבע (להלן - הבעלים) לפצות את הניזוק, ואין נפקא מינה אם היתה או לא היתה התרשלות מצדו של הבעלים". פשוטו של מקרא שהמילה "או" באה להפריד ולהבדיל, שלא כמו המילה "לרבות", שבאה לכלול או להקיש, וראה סעיף 7 לחוק הפרשנות הקובע כלהלן: "המלים "או", "אחר" או ביטוי דומה להן - להבדיל מן המפורט שלפניהן הן באות ולא להקיש לו, זולת אם יש עמן המלים "דומה" או "כיוצא בזה" או ביטוי אחר שמשמעו היקש". כן ראה סעיף 40 לפקודת הנזיקין, שצוטט לעיל, ממנו עולה כי המחוקק ביקש להבחין בין הטלת אחריות על הבעלים או על הממונה על החיה. מנגד, כאשר רצה המחוקק "לרבות", ידע לעשות זאת. כך, בסעיף 1 לחוק להסדרת הפיקוח על כלבים, התשס"ג-2002, אנו מוצאים את ההגדרה הבאה: "בעליו של כלב" - לרבות מי שמחזיק בכלב דרך קבע". דרורי במאמרו לעיל, גורס כי לא ניתן למצוא בלשון החוק תשובות לשאלת האחריות במשותף של הבעלים והמחזיק, ויש לשקול כל מקרה לגופו בהתאם לנסיבותיו - שם, עמ' 404. כשלעצמי, אני מעדיף את הפרשנות לפיה לניזוק בעוולה של היזק על-ידי כלב, לפי סעיף 41א לפקודה, עומדת עילת תביעה כנגד "המחזיק בכלב דרך קבע", ורק מקום שאין "מחזיק" בנמצא, תעמוד לניזוק תביעה כנגד הבעלים. גם ההגנות המנויות בסעיף 41ב, הרלוונטיות רק למי שמחזיק בכלב בעת האירוע, מובילות למסקנה זו. לכל אלו אוסיף כי הטלת אחריות על הבעלים מקום שאין כלל באפשרותו למנוע את התרחשות הנזק, מאחר שהשליטה והפיקוח נמצאים בידי מחזיק הכלב, אינה תואמת את רגש הצדק ואת שיקולי ההרתעה ומניעת הסיכון שעומדים בבסיס משטר האחריות המיוחד הקבוע בסעיף 41א. זאת, להבדיל מבעלים של מקרקעין, שעשוי להתחייב לצד המחזיק במקרקעין - יצחק עמית "ועשית מעקה לגגך ולא תשים דמים בביתך" על חובת הזהירות של המחזיק במקרקעין", פרשת השבוע (ד"ר א' הכהן וד"ר מ' ויגודה, עורכים) 41 (תשס"א). ומאחר שבכלב עסקינן, נזכיר מדרש תנאים לסיפא של הפסוק הנ"ל, ש"לא יגדל אדם כלב רע בתוך ביתו". ודוק: אין פירוש הדבר כי פלוני שננשך על-ידי כלב אינו יכול לתבוע הן את הבעלים והן את המחזיק כמעוולים במשותף, אך תביעה כאמור תתאפשר מקום בו תוכח רשלנות של הבעלים, על-פי המבחנים הרגילים של רשלנות, ונושא זה לא הוכח כלל על-ידי המוסד לביטוח לאומי. סיכומו של דבר, שאני מבכר את התוצאה שאליה הגיע בית משפט קמא וחברי השופט סוקול ולפיה אין להטיל אחריות על נדב כבעלים. האחריות השילוחית של המפעל 6.בע"פ 880/85 מדינת ישראל נ' "דן" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 533 נדונה השאלה אם יש להטיל אחריות פלילית על מעביד, בגין מעשה שלא בוצע על-ידיו אלא על-ידי עובדו, מעשה שהוא בבחינת עבירה של אחריות חמורה או אחריות קפידה. בית המשפט קבע כי יש צידוק להטלת האחריות הפלילית על המעביד, לאור תכלית החיקוק לדרבן את המעביד לנקוט זהירות מרבית. אם כך באחריות פלילית, איני רואה מניעה עקרונית להטיל אחריות שילוחית על מעביד גם בגין עוולה של אחריות מוגברת שבוצעה על-ידי עובדו. כל זאת, מבלי שנעלם מעיניי כי מטרות דיני הנזיקין אינן זהות למטרת דיני העונשין - ע"א (מחוזי חיפה) 2174/04 כרמי נ' סבג (ניתן ביום 29.12.2004) - ולא נעלמו מעיניי שלושת הרציונלים המיוחדים להטלת אחריות ללא אשם על בעלי כלבים: כיוצרי סיכונים, כמי שיכולים לפזר הנזק על-ידי ביטוח, ושיקולי הרתעה - אריאל פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג (רוזן-צבי עורך), 301, 345. עוד אזכיר כי אך לאחרונה הרחיב המחוקק בתיקון התשס"ה את אחריותו השילוחית של המעביד בכך שביטל את הוראת סעיף 25 לפקודת הנזיקין לפיה "[...] לא יהיה שולח או מעביד אחראי לתקיפה שתקף שלוחו או עובדו, אלא אם במפורש התיר את התקיפה או אישרר אותה". אם כך לגבי עוולת התקיפה שיכול שתהא כרוכה באשם (בין רשלנות ובין מזיד), ויכול שלא תהא כרוכה כלל באשם (ע"א (חיפה) 2174/04 הנ"ל), על אחת כמה וכמה לגבי אחריות שילוחית של מעביד לעוולה של היזק על-ידי כלב. לכן, גם בהנחה שאינה נקייה מספקות ולפיה יש לראות את אמנון כמי "שהחזיק בכלב דרך קבע", אני מצטרף לדעתו של חברי השופט סוקול כי ניתן להטיל אחריות שילוחית על המעביד. מה עוד, שבמקרה דנן, המעביד נותן גיבוי לאמנון ומאשרר את פעולתו. יצחק עמית, שופט אשר על כן הוחלט לדחות את הערעור כאמור בפסק דינם של השופט סוקול ושל השופט עמית. המערער ישלם למשיבים הוצאות בסך של 6,000 ₪. נזיקין