1. העובדות במשפט זה הן פשוטות למדי, לא כן הבעיות המשפטיות שהן מעוררות. התובעים, שלושים ושישה במספר, שרתו כימאים, רובם ככולם עובדי משק, על שתי אניות הנוסעים של הנתבעת, החל משנת 1970 ועד לפירוקה של הנתבעת בשנת 1974, תקופה של פחות מארבע שנים. קודם לכן, ועד שנת 1970 עבדו אצל חברת האם של הנתבעת, "צים", חברת השיט לישראל בע"מ (להלן "צים"), פוטרו על ידה בשנת 1970 וקיבלו פיצויי פיטורין. כשפורקה הנתבעת נפלטו ממנה כ-170-180 ימאים, ביניהם התובעים, והתעורר קושי לקלוט אותם בעבודה בצי הסוחר הישראלי. חלקם היו מוגבלים מבחינה רפואית, ויכלו להפליג רק באניות נוסעים שבהן יש רופא, חלקם, בשל סיבות אישיות משפחתיות, היו מוגבלים להפלגות בקוים קצרים בלבד, והנתבעת, שלא כחברות אחרות, הפעילה רק כאלה. אחרים, גם הבלי מוגבלים, לא יכלו להיקלט כולם ע"י "צים", גם לא היתה נכונות מצידה לקלוט את אותם הימאים אשר כבר קיבלו ממנה פיצויי פיטורין בשנת 1970. הסיכוי של ימאים אלה להיקלט בעבודה אצל חברות ספנות אחרות היה קלוש ביותר. מינואר 1974 ועד אפריל 1974 קיבלו מענק אבטלה מהמוסד לביטוח לאומי, וגם לאחר מכן נשארו מובטלים. נראה היה גם כי נסיונותיהם להשתקם בעבודה בחוף ייתקלו בקשיים לאחר שנות עבודתם הרבות בים. הגופים הנוגעים בדבר, ההסתדרות, חטיבת המשק של איגוד הימאים, "צים" ומשרד התחבורה שיתפו פעולה בנסיון לפתור את בעייתם של הימאים שנפלטו כשהאיגוד מיצג את הימאים, מנהל בשמם את המו"מ ופועל בשמם. הוקמה גם ועדה מטעם משרד התחבורה אשר דנה בכל מקרה ומקרה וכ"א מהימאים, ובתוכם התובעים, הופיעו בפניה. כתוצאה מטיפולם של הגורמים הנ"ל הסכימה "צים" לקלוט אצלה כ-50 ימאים מעובדי הנתבעת וליתר, ביניהם לתובעים, הוחלט לשלם פיצויים מוגדלים בהתחשב עם הסיכוי הקלוש שלהם להיקלט בעבודה בים ובקשיים שתקלו בהם בשיקומם בעבודה בחוף. ביולי 1974 שולמו להם הפיצויים המוגדלים שהסתכמו בסכומים של עשרות אלפי ל"י לכל אחד, בין חמישים למאה אלף ל"י ברוטו לאיש. הסכומים המדוייקים מפורטים ברשימה המצורפת לתצהיר התשובה של מר פריד בת.ה. 583/75. בעת קבלת הפיצויים המוגדלים נדרשו הימאים לחתום על שלושה מסמכים: כתב קבלה ושיחרור - נספח א' לתביעה, כתב הצהרה והתחייבות - נספח ב' לתביעה ושטר על החלק. תוכן המסמכים הנ"ל ובעיקר נספח ב', פירושם, משמעותם ותוקפם החוקי, הם, ולא העובדות, מהוים את נושא המחלוקת האמיתי שבין הצדדים. העובדות בדבר מסיבות תשלום הפיצויים המוגדלים, הרקע והסיבות לתשלומם והמטרה שלשמה שולמו נטענו בכתב ההגנה והתבררו והוכחו בחקירה נגדית צולבת ולאחר תשובות מתחמקות רבות של 4 התובעים שהעידו, ע"י התשובות לשאלונים של כל התובעים, שעליהן הסתמך ב"כ הנתבעת וע"י תשובה 4 לשאלון של מר פריד, שב"כ התובעים הסתמך עליה. 2. בנספח ב' לתביעה, שהוא המסמך המרכזי במשפט זה, הצהיר כ"א מהתובעים כי התברר לו כי אין לו אפשרות ויכולת להמשיך לעבוד כימאי (סעיף 1), כי אין בכוונתו לעבוד אי פעם כימאי ולא יפעל להשגת עבודה כימאי בכל חברת ספנות שהיא (סעיף 2), וכי ידוע לו שרק על סמך הצהרתו והעובדות המנחות בה הסכימה הנתבעת להעניק לו פיצוי מיוחד (סעיף 3). כן מכיל המיסמך התחייבות להחזיר לנתבעת את הפיצוי שקיבל ממנה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, באם יהיה בכוונתו או ברצונו לעבוד בצורה כלשהיא כימאי ולפני שיפעל לקבל עבודה כימאי (סעיף 4). הצ'ק שנחתם על החלק ניתן להבטחת החזרת התשלום במקרה כזה. (סעיף 5). הנוסח המלא של נספח ב' יובא להלן. לא יצאו 6 חודשים וב-19.12.74 הוגשה תביעתם של התובעים לביהמ"ש בדרך המרצת פתיחה, בעתירה להצהיר כי הם רשאים לעבוד כימאים וכי כל איסור על עבודתם בים וכל התחייבות להחזיר כספים לנתבעת לפי נספח ב' הם בטלים וחסרי תוקף. מאז נמנעים התובעים מלקבל עבודה בים והם מחכים לתוצאות המשפט. 3. ב"כ התובעים ביקש להקדים את הדיון ואכן, בהתחשב עם כך שהעובדות שפורטו לעיל, שאות העלתה הנתבעת בהגנתה להסברת מסיבות הענין, אינן שנויות למעשה במחלוקת, אפשר וצריך היה להודות בהן ולהביא בפני ביהמ"ש רק את השאלות הקשורות בפירוש המסמכים ותוקפם החוקי ואז ניתן היה לדון ולפסוק בענין בדרך המרצת פתיחה בדחיפות. חבל שלא כך נהג ב"כ התובעים. לא רק שלא הודה באותן עובדות שבסופו של דבר הוכחו, כאמור, ע"י חקירה נגדית ותשובות לשאלונים אלא שבהמרצת הפתיחה ובתצהיר התומך בה נכללו טענות כי התובעים לא ידעו ולא הוסבר להם על מה חתמו, יתר על כן, כי חתמו על המסמכים תחת לחץ ואילוץ ועוד טענות מעין אלה. כשפרקליט שומר לעצמו את כל האופציות פתוחות על פי כתבי טענות כוללים ורחבים יתר על הדרוש עד להגיע מועד הדיון ממש, אין הדבר גורם בד"כ לנזק של ממש, אם כי אינו רצוי, אך בהמרצת פתיחה שמבקשים להביאה לדיון דחוף, חובה לוותר על המיותר, להודות בעובדות שיש מקום להודות בהן ולאפשר דיון מהיר בבעיות המרכזיות. הדרך שנקט בה ב"כ התובעים גרמה להארכת הדיון. לצורך להעבירו לדרך תביעה רגילה (דבר שנעשה הסכמה), לקיום קדם משפט ולמשלוח שאלונים לכל התובעים באופן שעם כל זכות העדיפות לדיון מהיר שנתתי לתיק, הגיע לשמיעה רק בחודש מאי ויוני 1975. גם תאריכי השמיעה שניתנו לתיק לא נוצלו לשימוש טוב יותר מאשר חקירת ארבעה מבין התובעים על כך שאולצו לחתום מבלי שידעו על מה הם חותמים וחקירה נגדית שלהם על העובדות שבסופו של דבר הודו בעיקרן. רק אז שעה ב"כ התובעים להצעתי לוותר על הגירסה של חוסר ידיעה ואילוץ. לא זו בלבד שקשה לה לגירסה זו להישמע נוכח העובדה, שהודו בה, שהאיגוד ניהל בשמם את המו"מ והשיג עבורם את הפיצויים המוגדלים בתנאים שעליהם חתמו אלא שלענין חוסר ידיעה אין הגירסה מועילה מבחינה משפטית ולענין אילוץ - אין לה כל בסיס מבחינת העובדות. עד שנכנסו התובעים מהפרוזדור לטרקלין, לדיון בבעיות האמיתיות המתעוררות בפרשה זו, הגיעה פגרת הקיץ ובמקום לסיים את הדיון בינואר או פברואר 1975, כפי שהיה אפשרי, נעשה הדבר רק עתה, וחבל. 4. ולגופו של ענין: תמצית טענתו של ב"כ התובעים היא שנספח ב' מכיל התחיבויות המגבילות את חופש העיסוק של התובעים בצורה בלתי סבירה והסותרות את תקנת הציבור ולכן אין הן תופשות או מחייבות. תמצית תשובתו של ב"כ הנתבעת היא שאין המיסמך מכיל כל התחייבות או איסור בדבר עבודתם של התובעים בים, אלא רק הבטחה להחזיר את התשלום שקיבלו כפיצוי מוגדל אם יתברר כי למרות הצהרתם, ירצו ויוכלו לחזור לעבודה כזו. אין כל טענה מטעם הנתבעת כי אם אמנם יש במיסמך איסור או הגבלה של חופש העיסוק, כי אז איסור או הגבלה כאלה הם סבירים ביחסים שבין הצדדים, או כי אינם סותרים את תקנת הציבור. לאור טיעון זה, ועל מנת לקצר ולחסוך בדיון בשאלות עובדתיות רבות מיותרות, נעניתי לבקשת ב"כ הנתבעת ומחקתי את סעיף 22 ו-23 של הבקשה-התביעה, המעלים עובדות שמהן מתבקש ביהמ"ש להסיק שהאסור או ההגבלה הנ"ל סותרים תקנת הציבור. לא דקתי במתן נימוקי החלטתי שם כשהחלטתי שהטענות שבסעיפים הנ"ל בלתי רלבנטיות. לא הטענות הן שאינן רלבנטיות, תנאי מגביל גם כשהוא סביר במבחן היחסים שבין הצדדים יש תמיד לבחנו גם במבחן תקנת הציבור, אך דיון בטענות הנ"ל נעשה לבלתי רלבנטי נוכח טיעון ההגנה הנ"ל שעשה למיותר את העמדת ההתחייבות בשני המבחנים הנ"ל. 5. להגנה גם טענה מוקדמת, שאין להעתר לעתירה הראשונה - הצהרה שהתובעים זכאים לעבוד בים וכי כל איסור או הגבלה בנדון זה הינם חסרי תוקף ובטלים - משום שאין בשום מקום לא איסור ולא התחייבות כזו. הנתבעת אינה מתנגדת שיחזרו לעבודה והשאלה כולה אקדמית. אכן, ביהמ"ש לא ישתמש בשיקול דעתו לתת סעד הצהרתי כדי להשיב לשאלות אקדמיות (ראה זוסמן "סדרי הדין האזרחי", מהדורה 3 עמ' 409 ו-410). אך ב"כ הנתבע לא דייק בטענתו שלא קיים איסור. אביא להלן את נספח ב' במלואו: כתב הצהרה והתחייבות 1. "אני הח"מ, מצהיר בזה כי פוטרתי מעבודתי בצים קוי נוסעים (1970) בע"מ (להלן "צים-נוסעים"), עקב חיסול צי הנוסעים הישראלי ולאחר בדיקה יסודית של מצבי התברר לי כי אין באפשרותי וביכולתי להמשיך ולעבוד כימאי, בכל זמן שהוא בעתיד, בכל חברת ספנות שהיא". 2. "לאור הנ"ל הריני מצהיר נאמנה כי אין בכוונתי לעבוד אי פעם כימאי ולא אדרוש או אתבע או אנקוט בכל צעד שהוא על מנת להשיג או לקבל עבודה כלשהי כימאי בחברת ספנות כלשהיא". 3. "ידוע לי שעל סמך הצהרתי זו ועל בסיס העובדות המנויות בהצהרה, הסכימה צים נוסעים להעניק לי פיצוי מיוחד וזאת בהתאם להסדר שנעשה בין צים נוסעים, איגוד-הימאים הארצי וההסתדרות הכללית של העובדים בישראל". "ברור לי והוסבר לי היטב שאילולא הצהרתי זו והעובדות המנויות בה לא היתה מעניקה לי צים נוסעים הפיצוי המיוחד האמור". 4. "לאור הנ"ל הריני מתחייב בזה כי אם יהיה בכוונתי לאחר חתימת מיסמך זה לעבוד בצורה כלשהיא כימאי או אם אבקש, אדרוש, אתבע או אנקוט בדרך כלשהי על מנת לגרום לכך כי תינתן לי עבודה כימאי, הרי אהיה חייב - בטרם שאתחיל לעבוד בצורה כלשהיא כימאי או בטרם שאבקש, אדרוש, אתבע או אנקוט בדרך כלשהיא על מנת שתינתן לי עבודה כימאי - להחזיר לצים נוסעים או למי שהיא תורה מיידית את מלוא הסכומים שאקבל מצים נוסעים כפיצוי מיוחד כנזכר לעיל, כשהם צמודים למדד יוקר המחיה על בסיס המדד ליום שבו אקבל הכספים הנ"ל מצים נוסעים, וזאת בצירוף רבית על הסכומים הנ"ל בשיעור הבנקאי המירבי שיהיה מקובל באותה עת לגבי מלוא התקופה מאז שקיבלתי הכספים הנ"ל ועד להחזרתם בפועל". 5. "כבטחון למילוי התחיבויותי לפי סעיף 4 הנ"ל ולהקלת הגביה של כל הסכומים שאהיה חייב לשלמם לצים נוסעים כנזכר לעיל, הנני מפקיד בידי צים נוסעים שטר חוב בחתימתי, ללא סכום וללא תאריך פרעון, והנני מיפה בזה את כוחה של צים קוי נוסעים וכל מי שיפעל בשמה להשלים את השטר הנ"ל ולמלא בו סכום ותאריך פרעון כפי שימצאו לנכון לצורך מילוי התחיבויותי הנ"ל". "ולראיה באתי על החתום לאחר שהבנתי היטב תוכן המסמך". כתב קבלה ושחרור "אני הח"מ מאשר בזה כי קיבלתי מכם את הסך של... כפיצוי מיוחד בהתאם למוסכם ביניכם ובין האיגוד הארצי לימאים וההסתדרות הכללית של העובדים הישראלים, כאמור במכתבם של האחרונים מיום 2.7.74". "קבלת הסכום האמור הוא על סמך הצהרתי וכתב ההתחייבות שניתנו על ידי דלעיל". "הריני מצהיר בזה, בנוסף לאמור לעיל, שאין לי ולא יהיו לי כל דרישות ו/או טענות ו/או תביעות מכל מין וסוג שהוא מכם ו/או מממשלת ישראל ו/או מכל גורם אחר שהוא באשר לפיטורי מעבודתי מחברתכם ו/או עקב אי אפשרותי לעבוד אי פעם כימאי במסגרת חברת ספנות כלשהי". סעיף 2 מכיל הצהרה ברורה ומפורשת להימנע מלעבוד כימאי. אין זאת לכן שאלה אקדמית ולתובעים ענין משפטי בקבלת הצהרה. הם יצאו ידי חובת שתי הדרישות לצורך קבלת פס"ד הצהרתי, ראשית: כי קיים המצב ביחס אליו מבקשים הם להצהיר ושנית: כי מן הראוי שינתן פס"ד שיקבע את זכויותיהם באופן שימנע כפירה בהן בעתיד. (ראה שם בעמ' 405). העובדה שמתבקשת הצהרה שלילית, אינה צריכה לשמש מניעה למתן צו הצהרתי. אמנם הצהרה כזו מטרתה לחסום תביעת הנתבעת בעתיד, בבחינת הקדמת תרופה למכה, אך אין זו סיבה להימנע ממתן ההצהרה במקרה מתאים (שם בעמ' 405-406). נטיית בתי המשפט עתה היא להשתמש בסמכות למתן צו הצהרתי ביד נדיבה, לא בצרות עין כבעבר, ובלבד שלמבקש יש ענין ממשי בפתרון בעיה, שאינה אקדמית גרידא, כדי להסדיר את היחסים שבינו לבין יריבו (ראה ע"א 288/64 [1]). באנגליה נוהגים בתי המשפט לתת סעד הצהרתי ביחס לתקפותן של התנאות חוזיות המגבילות את חופש העיסוק, וראה פסה"ד החדש בענין ‎BULL V. PITNEY BOWES [LTD. [1967] ]5 שאליו עוד אחזור להלן. 6. המחלוקת היסודית שבין הצדדים, והיא המציגה את השאלה הראשונה בפני, היא האם נספח ב' מכיל הגבלה על חופש העיסוק. באם ימצא כי אמנם כך, תתעורר השאלה השניה, מה תוצאות הדבר. כבר בע"א 136/56 [2] הציג כב' השופט לנדוי את השאלה אם החוק מקובל האנגלי חל אצלנו בסוגיה זו לאור הוראות סעיף 64 של חוק הפרוצדורה האזרחית העותומנית, אך השאיר זאת בצריך עיון. כך גם כב' הנשיא אגרנט בע"א 136/64 [3]. מאז המשיכו בתי המשפט ואימצו את ההלכות האנגליות בסוגיה זו (לא מכבר בע"א 312/74 [4] וע"א 501/74 פ"ד כ"ט (2) 673), וגם לפני טענו ב"כ הצדדים בהנחה שבשאלה הראשונה, להבדיל מהשניה, לא חל שינוי במצב המשפטי אצלנו ואכן נראה שלפי סעיף 30 של חוק החוזים (כללי) חוזים כאלה יראו כסותרים את תקנת הציבור, ולפי הוראות הסעיף הנ"ל הינם בטלים. בכך נעשה הויכוח בין ב"כ שני הצדדים בשאלה אם חוזה כזה הינו בלתי חוקי או רק חסר תוקף למיותר. הוראות סעיף 30 של החוק, ביחד עם הוראות סעיף 31, קובעות תוצאות שוות לחוזה בלתי חוקי, חוזה בלתי מוסרי וחוזה הסותר את תקנת הציבור. כאמור, טענתה היחידה של ב"כ הנתבעת היא שאין בנספח ב' איסור או הגבלה על התובעים לחזור לעבודה בים. לנתבעת אין ולא היה כל ענין להגבילם, אך מאחר והפיצויים המוגדלים שולמו להם על סמך הצהרתם שלא יוכלו לחזור לעבוד בים, הרי שאם יתברר שהצהרה זו לא תעמוד במבחן המציאות, והם אכן יחזרו לעבוד בים, יחזירו לנתבעת את הפיצויים ששילמה להם. אכן, למראית עין הטענה שובה, והוראות סעיף 2 ו-3 של נספח ב' אינן עומדות בעוכריה שכן אם אמנם אין בסעיף 4 הגבלה על חופש העיסוק כי אז ניתן להפריד בין סעיף 2 ו-3 לבין יתר הסעיפים שבנספח ב' ולראות רק אותן כבטלות מבלי שהדבר יגרור ביטול יתר ההוראות. 7. איש מב"כ הצדדים לא היפנה אותי לפס"ד אנגליים שדנו בשאלה ספציפית זו. אצלנו לא מצאתי תקדים בענין זה אך באנגליה נדונה שאלה דומה במשפט [WYATT V. KREGLINGER [1933] ]6 ובמשפט [BULL V. PITNEY BOWES LTD. ]5 שנזכר כבר לעיל. בענין WYATT [6] הבטיח מעביד לעובד שפרש מהעבודה לשלם לו גימלה חודשית אשר לא היה זכאי לה אחרת, בתנאי שימנע מלעסוק במסחר בצמר. העובד קיים אחרי התנאי ומשהמעביד חזר בו מהבטחתו, ביקש העובד להצהיר כי המעביד חייב להמשיך לשלם לו את הגימלה כל עוד הוא ממשיך לקיים את התנאי הנ"ל. יראה כי גם שם לא הוטלו הגבלה או איסור על התובע לעסוק במסחר, אלא רק נמנעה ממנו טובת הנאה, אשר אמנם, להבדיל המקרה של ALDER [5] מהמקרה שלנו, טרם שולמה עבור העתיד. הוחלט שם שההסכם נוגד את טובת הציבור בהיותו מגביל את חופש העיסוק. הביקורת הרבה שבה התקבל בשעתו פס"ד זה באנגליה התייחסה רק לקביעה שהתנאי נוגד את טובת הציבור, בטענה כי הגבלתו של אדם יחיד, שפרש לעת זקנה, מלעסוק במסחר הצמר, אינה מעניינת את הציבור. אך פסה"ד לא נתקף לענין הקביעה ששלילת הנאה ממי שנמנע מלהגביל עצמו בחופש העיסוק שלו כמוה כהטלת הגבלה עליו, ובשני המקרים אם ההגבלה אינה סבירה, היא בלתי מחייבת. 8. מקרה דומה נדון בפס"ד חדיש משנת ‎BULL V. PITNEY BOWES LTD. [5] 1967 שנזכר כבר לעיל. הנתבעת חייבה את כל עובדיה, ביניהם התובע, להצטרף לתכנית פנסיה וביטוח חיים. לפי תקנה 16 מתקנות הקרן אם חבר שפרש יעסוק בפעילות מתחרה לזו של החברה ולא יענה לדרישת החברה להפסיק פעילות כזו, תהיה הועדה זכאית לבטל את זכויותיו והטבותיו לפי תקנות הקרן. התובע ביקש צו הצהרתי כי תקנה 16 הינה בטלה ובלתי מחייבת מהיותה מגבילה את חופש העיסוק. גם שם היתה עמדת ב"כ הנתבעת, כעמדת עו"ד גילת לפני, כי ההוראה אינה מטילה הגבלה על חופש העיסוק, אך מבלי שיחלוק על כך שאם ימצא בכל זאת שדינה כדין התחייבות פוזיטיבית להימנע מעבודה כי אז אין היא עומדת במבחן הסבירות וטובת הציבור (שם בעמ' 281 מול האות E-D). בהסתמכו על משפט WYATT הנ"ל [6] החליט ביהמ"ש שם כי אין הבדל אם ההתחייבות יוצרת את המניע להגבלת העיסוק בצורת איסור ואיום, או בצורת פתיון ותמריץ. מבחינת העקרון שביסוד הכלל, אין הבדל עקרוני בין השניים. השיקול הקובע הוא עצם קיומו של התמריץ להימנע מהעיסוק. THE RELEVANT FACTOR IS THE INDUCEMENT NOT TO TAKE UP WORK IN" WHICH ONE IS SKILLED. ONE DOES NOT READILY TAKE UP WORK UNLESS IT WORTH ONE'S WHILE FROM THE ECONOMIC ASPECT. THE ATTRACTION NORMALLY IS THAT ONE REQUIRES, AND IS OFFERED IN RETURN FOR THE WORK, REMUNERATION THAT WILL LEAVE A LARGER SUM IN ONE'S POCKET ".THAN WOULD OTHERWISE BE THERE מדברי השופט .THESIGER J שם בעמ' 282 מול האות ‎.D 9. לא מכבר דנה מועצת המלך בסוגיה דומה בעניין ‎STENHOUSE V. PHILLIPS [7] [1974]. שם לא ניתנה התחייבות מורשת של עובד שעזב את מעבידו להימנע מלעסוק בעסק של סוכן ביטוח, אלא רק ההתחייבות לשלם למעביד חצי העמלה שיזכה בה בעיסקות ביטוח. בתביעת המעביד להצהיר שההתחייבות הנה בת תוקף הוחלט כי היא בטלה בהיותה מגבילה את חופש העיסוק. בפסק הדין אומר LORD WILBERFORCE בעמ' 124: THE CLAUSE IN QUESTION HERE CONTAINS NO DIRECT COVENANT TO" ABSTAIN FROM ANY KIND OF COMPETITION OR BUSINESS, BUT THE QUESTION TO BE ANSWERED IS WHETHER, IN EFFECT, IT IS LIKELY TO CAUSE THE EMPLOYEE TO REFUSE BUSINESS WHICH OTHERWISE HE WOULD TAKE; OR, LOOKING AT IT IN ANOTHER WAY, WHETHER THE EXISTENCE OF THIS PROVISION WOULD DIMINISH HIS PROSPECTS OF EMPLOYMENT. JUDGE BY THIS TEST, THEIR LORDSHIPS HAVE NO DOUBT THAT THE CLAUSE ".OPERATES IN RESTRAINT OF TRADE 10. הנה כי כן, לפי הפסיקה האנגלית גם כשההסכם אינו מטיל חובה או איסור על הצד להימנע מלעסוק בעבודתו אלא רק שולל ממנו טובת הנאה אם יעשה כן, גם אז יש בכך משום הגבלת חופש העיסוק, שכן כל פיתוי או עידוד המהווה שידול או תמריץ לאדם להימנע מעבודתו נוגד את טובת הציבור. עקרון זה כחו יפה גם אצלנו ואין סיבה שבאמצנו את ההלכות האנגליות בסוגיה זו נסטה ממנה בנקודה זו. עפ"י ההלכות הנ"ל אין זו, על כן, תשובה הראויה להישמע מפי הנתבעת שנספח ב' אינו מכיל הגבלה על חופש העיסוק אלא רק חובה להחזיר כספים באם יחזרו התובעים לעבודה. 11. אך במקרה אחר שנדון באנגליה, בו היו העובדות דומות ביותר למקרה שלנו, ניתנה החלטה שונה. במקרה של [ALDER V. MOORE [1961] ]8 היה התובע שחקן כדורגל מקצועי אשר נפגע בעינו וקיבל מחברת הביטוח -.500 ליש"ט עבור אי כושר מלא תמידי לאחר שהציג תעודות רפואיות המאשרות שלא יצלח עוד לשחק כשחקן מקצועי. בקבלו את הכסף חתם התובע על התחייבות, לדרישת המבטחת, כי לא ישחק יותר כשחקן מקצועי וכי אם יפר תנאי זה יהיה צפוי לקנס של -.500 ליש"ט. גם שם, לא יצאו 4 חודשים, התובע מצא עצמו דחוק מבחינה כספית ובניגוד לתחזיות וחוות הדעת הרפואיות, חזר לזירה כשחקן מקצועי. חברת הביטוח תבעה אותו על פי התחייבותו, וזכתה. (פסק-דין שופטי הרוב .SELLERS L.J ו-.SLADE J כנגד דעתו החולקת של .DEVLIN L.J) כך היה נוסח ההתחייבות של הנתבע שם: IN CONSIDERATION OF THE ABOVE PAYMENT I HEREBY DECLARE AND AGREE" THAT I WILL TAKE NO PART AS A PLAYING MEMBER OF ANY FORM OF PROFESSIONAL FOOTBALL IN THE FUTURE AND THAT IN THE EVENT OF INFRINGEMENT OF THIS CONDITION I WILL BE SUBJECT TO A PENALTY OF .(THE AMOUNT STATED ABOVE" (P. 62 ידגש כי גם שם, כבנספח ב', היתה ההתחייבות לגבי העתיד ללא הגבלת זמן, ושלא כנספח ב' דובר בה על תשלום קנס. אצטט להלן מדבריו של השופט ‎:SELLERS DESPITE THE UNSUITABILITY OF THE WORDS AND PHRASING, THE SENSE" OF THE OBLIGATION THE DEFENDANT ENTERED INTO IS THAT IF HE PLAYED PROFESSIONAL FOOTBALL AGAIN HE WOULD REFUND THE SUM HE HAD RECEIVED ON THE BASIS THAT HE COULD NOT SO "...DO THE REQUIREMENT OF REPAYMENT IN THIS CASE DOES NOT APPEAR TO ME" TO BE UNREASONABLE OR UNJUST AND, LIKE THE JUDGE, I CAN SEE NO REASON WHY THE COURT SHOULD NOT ENFORCE IT. FAR FROM BEING EXTRAVAGANT OR UNCONSCIONABLE IT IS THE PRECISE SUM WHICH THE DEFENDANT HAD RECEIVED FROM THE UNDERWRITERS AND WHICH HE WOULD NOT HAVE RECEIVED AT ALL IT THE FUTURE COULD HAVE BEEN FORESEEN ".ONLY FOUR MONTHS AHEAD NEITHER DO I THINK THE OBLIGATIONS IS IN ANY WAY IN THE NATURE" OF A THREAT HELD OVER THE DEFENDANT IN TERROREM. THE UNDERWRITERS HAD NO CONCERN OR DESIRE TO PRECLUDE THE DEFENDANT FROM PLAYING FOOTBALL FOR REWARD. THEY WISHED IF HE DID SO TO BE REIMBURSED THAT WHICH THEY HAD PAID ON A BASIS PROVED TO BE FALSE .(BY EVENTS AND NO MORE" (P. 64-65 ובאשר לשימוש במלה קנס "‎:"PENALTY THE DEFENDANT'S ARGUMENT HERE HAS THE ADVANTAGE THAT THE" UNDERWRITERS HAVE CHOSEN TO CALL THE PAYMENT THEY WISHED TO RECOVER A "PENALTY". WHY THEY DID SO I CANNOT UNDERSTAND, BUT WHILST THEY RUN A RISK OF BEING TAKEN AT THEIR WORD THE LAW LOOKS ,AT THE SUBSTANCE OF THE MATTER AND NOT AT THE WORDS USED WHETHER "PENALTY" OR "LIQUIDATED DAMAGES." I WOULD REGARD IT, AS THE JUDGE DID, AS A REPAYMENT OF A SUM N CIRCUMSTANCES WHICH ARE ENTIRELY EQUITABLE. IT IS IN NO WAY AN IMPOSITION OF A FINE OR PENAL PAYMENT, AND IF IT HAS TO BE MADE TO FALL UNDER ONE HEAD OR THE OTHER' IT IS TO BE REGARDED AS A PAYMENT BY WAY OF DAMAGES FOR BREACH OF AN UNDERTAKING WHICH IS NOT UNFAIR OR (UNCONSCIONABLE." (P. 65 ומדברי השופט SLADE בעמוד 76: IT SEEMS TO ME QUITE UNREALISTIC TO CONSTRUE THE DOCUMENT AS" IMPOSING A CONTRACTUAL BAN UPON THE DEFENDANT FROM PLAYING PROFESSIONAL FOOTBALL AGAIN. I SHOULD HAVE THOUGHT THAT THE UNDERWRITERS WOULD WELCOME HIS DOING SO, SINCE THAT WAS THEIR ONLY HOPE OF RECOVERING THEIR 500. THEY CERTAINLY COULD NOT RECOVER IT, HOWEVER FIT THE DEFENDANT BECAME TO PLAY PROFESSIONAL FOOTBALL AGAIN, IF HE REFRAINED FROM PLAYING IT OR IF HE PLAYED ".FOOTBALL AGAIN BUT CONFINED HIMSELF TO HE AMATEUR GAME מענין להדגיש שלמרות שבכתבי הטענות במשפט ALDER [8] הנ"ל היתה טענה כללית שהפוליסה הכילה תנאים המגבילים את הנתבע מעבר לדרוש באופן סביר להגנת המבטחים או לטובת הציבור, שהנם לכן בטלים וחסרי תוקף, לא הושמעו כל טענות בענין זה בעת הדיון והדבר היחיד שנאמר על טענה זו שם היה מפי השופט SELLERS בעמ' 66: ".I DO NOT KNOW WHY IT WAS RAISED EVEN OF PAPER" בספרו של TREITEL על דיני חוזים, מהדורה שלישית, אומר המחבר בהתיחסו למשפט זה: IT IS ODD THAT THE DOCTRINE OF RESTRAINT OF TRADE WAS NOT" CONSIDERED. OF COURSE THE STIPULATION MAY HAVE BEEN PERFECTLY ."REASONABLE AND NOT CONTRARY TO PUBLIC POLICY .(P. 387) 12. מבחינת העובדות דומה מקרה זה של ALDER למקרה שלפני והיבט אחד משותף לו עם תיק זה שאינו קיים בתקדימים האחרים שהובאו לעיל: המבטחת שם, כמוה נתבעת כאן, לא היה לה כל ענין למנוע מהתובע לעסוק במקצועו. התשלום נעשה או הובטח בשל הערכת מצב של נזק או הפסד תמידי תוך התנאה שאם יתברר שההערכה התבדתה יוחזר התשלום. ולהיפך לנתבעת שם וכן כאן, יש ענין ברור בכך שהמתחייב אכן יחזור לעבודה כי זה סיכויה היחיד לקבל כספה חזרה. מהיבט זה שונה המצב בשני מקרים אלה באופן ברור מהתקדימים האנגלים האחרים שצוטטו לעיל, בהם היה למקבל ההתחיבות ענין בהגבלת חופש העיסוק של המתחייב, כשהדבר הובטח לא ע"י סנקציה אלא ע"י פרס או בא לעקוף את החוק הרואה הגבלה כזו כחסרת תוקף מחייב. שקלתי שמא בשל היבט זה, חוסר כל ענין או כוונה להגביל את התובעים בעיסוקם, אין מקרה זה נתפש בכללי הסוגיה של חוזים בטלים בשל הגבלת חופש העיסוק, ושמא זהו ה-RATIO שיש ללמוד מהתקדים של ‎.ALDER אודה שהתלבטתי בשאלה זו אך הגעתי למסקנה, שעלי להיפרד בנקודה זו מהחוק האנגלי ולהדריך עצמי רק עפ"י הוראות סעיף 30 של חוק החוזים (כללי) תשל"ג, ללא כל קשר לנימוק שביסוד פסה"ד של ALDER. לפי סעיף 30 "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". אכן, העובדה שמטרת החוזה כאן לא באה להגביל את התובעים בעיסוקם אלא רק לעזור להם בשיקומם, אינה שוללת שתוכנו של החוזה סותר את תקנת הציבור, וכבר ראינו שהעקרון הוא שהוזה הנותן עידוד או תמריץ לאדם כדי שימנע מלהעמיד את כישוריו ונסיונו לרשות הכלל בעבודתו, סותר את תקנת הציבור. תכנו של נספח ב', אם כי לא מטרתו, סותר את תקנת הציבור ולכן הינו בטל. 13. השאלה השניה היא מה התוצאות הנובעות מכך. ב"כ הנתבעת הרחיב את הדיבור על סוגית החוזים הבלתי חוקיים וטען שיש למנוע סעד, ובודאי סעד הצהרתי שיסודו ביושר, מהתובעים שהם לטענתם עצמם צד להסכם בלתי חוקי. גם זו אחת התוצאות של כתב תביעה שהרחיב את היריעה יתר על המידה הדרושה. עתה ברור, שאין ב"כ התובעים טוען לאי חוקיות אחרת מאשר הגבלת חופש העיסוק. הסכם הנגוע בפגם כזה, בין שהקלסיפיקציה הנכונה שלו בחוק האנגלי היא בין החוזים הבלתי חוקיים, או בין החוזים הבלתי תקפי, בתי המשפט באנגליה, ואף אצלנו, לא התיחסו אליו כמוקצה מחמת מאוס ולא נמנעו ממתן סעד הצהרתי מנותן ההתחייבות בחוזה כזה. מכל מקום, כיום קובעות אצלנו הוראות סעיף 31 של חוק החוזים (כללי) את תוצאותיו של חוזה שהינו בטל לפי סעיף 30 בין בשל היותו בלתי חוקי ובין נוגד את תקנת הציבור. החוק אינו מבדיל בין חוזה פסול (הערת השוליים לסעיף 30). לחוזה בלתי חוקי וחוזה בטל ומצוות סעיף 63 של החוק הנ"ל היא שאין לפנות לחוק המקובל האנגלי ולכן גם אין לפנות לפסיקה הישראלית שהלכה בעקבותיו במידה ואינה עולה בקנה אחד עם החוק הנ"ל. סעיף 31 מחיל את הוראות סעיף 21 על חוזה בטל, ובכך הביא למהפכה בדיני החוזים הבלתי חוקיים. הכללים ששניים שחטאו כאחד, יד הנתבע על העליונה, ושמעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה, ירדו מגדולתם. עתה הכלל הוא, לפי סעיף 21: חובת השבה של מה שנתקבל עפ"י החוזה. היוצא מן הכלל: פטור מלא או חלקי מהשבה, לפי שיקול דעת חופשי של ביהמ"ש בהתאם לסעיף 31. תוצאת ביטולו של נספח ב' צריכה לכן להיות החזרת הפיצויים שהתובעים קיבלו על פיו בכפוף לשיקול דעת ביהמ"ש לפי סעיף 31. 14. טוען בא כוחם, כי הוראת סעיף 21 חלה רק כשהחוזה כולו בטל אך לא כשרק הוראה מהוראותיו בטלה וכי במקרה דנא יש להשתמש בהוראות סעיף 19 של החוק הנ"ל (כפי שמתיר זאת סעיף 31) ולהפריד בין חלקיה השונים של ההתחייבות, לבטל רק את ההוראות הפסולות ולהשאיר על כנן את ההוראות הכשרות. לטענתו ניתן נספח ב' להפרדה באופן שהכסף ישאר בידי התובעים ואילו ההוראות המגבילות אותם בטלות. הרישא של סעיף 19 של החוק אין בו חידוש לעומת המצב הקודם וההלכה היא שאין מפרידים בין תנאי ההסכם אלא אם: א) התנאים הינם בלתי תלויים זה בזה. ב) ההפרדה יכולה להעשות מבלי לפגוע במהותו של החלק הנשאר בתקפו. ג) התנאי שמבקשים להפרידו אינו חלק ממטרתו וטיבו העיקריים של החוזה. HALSBURY SIMONDS, VOL. 38, P. 53, 62 ו-טרייטל, דיני חוזים, מהדורה שלישית עמ' 427-430: ו-434-435. אין טענה שאפשר להציל חלק מס. 4של נספח ב' ע"י שימוש במבחן "העפרון הכחול". השאלה היא אם ניתן להפריד את סעיפיו השונים של המסמך זה מזה ולבטל רק את חלקם, באופן שב"כ התובעים מבקש לעשות. סעיפיו של הנספח ב' מראים כי ההצהרה להימנע מעבודה כימאי הכלולה בסעיף 2 קשורה קשר בל ינתק עם תשלום הפיצויים המוגדלים. דברים אלה נאמרו במפורש בסעיף 3. "ברור לי.... שאילולא הצהרתי זו והעובדות המנויות בה לא היתה מעניקה לי צים נוסעים הפיצוי המיוחד האמור". ברור גם שההתחייבות להחזיר את הכסף, הכלולה בסעיף 4, ומתן הבטחון לזאת. בסעיף 5, הם חלק בל ינתק מההסכם כולו. מחיקת סעיף 4 ו-5 בלבד תביא לעיסקה שונה מזו שהצדדים התכוונו לה. יתר על כן, סעיף 2 ו-3 של נספח ב' נגועים בפסלות, באופן ברור עוד יותר מסעיף 4, בהיותם נוגדים את תקנת הציבור, וגם הם בטלים. מה אם כן נשאר להציל מהחוזה פרט להצהרה שבסעיף 1 כי "אין באפשרותי וביכולתי להמשיך ולעבוד כימאי בכל זמן שהוא בעתיד, בכל חברת ספנות שהיא? 15. ברור שלא ניתן להפריד כך בין סעיפיו של נספח ב' והשאלה היחידה היא אם יש לפטור את התובעים מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, עפ"י הסמכויות שנתנו לביהמ"ש בסעיף 31, כלומר: "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון". תבוא ברכה על המחוקק על נתנו אמונו המלא והמוחלט בשופט שידע להשתמש נכון בחוש הצדק הטבעי שלו מבלי שהגדיר או הינחה אותו בכל כללים או מסגרות, אף לא פרש אם אחד השיקול חייב להיות קשור בשאלה באיזו מידה שני הצדדים הם IN PARI DELICTO. כשלעצמי הייתי מעדיפה לפסוק עפ"י כללי החוק ולא עפ"י חוש צדק מפשט שפנים רבות לו. באנגליה, כשהתפתחו דיני היושר לצדו של החוק המקובל היה זה כדי להקהות מחומרתו של החוק כשהביא לתוצאות קשות או כדי למלא את החסר כשהחוק המקובל לא נתן תרופה, אך כלום מבקש המחוקק שלנו, הממונה על קביעתו של החוק, ולוא רק במסגרות רחבות וגמישות, להטיל על ביהמ"ש את תפקידו של הצ'נסלור של המאה השלוש-עשרה והארבע-עשרה, שהיה מחליט בכל מקרה ומקרה רק עפ"י מצפונו האישי בדבר טוב ורע ותחושת הצדק הטבעי שלו? וכבר אמר על כך: EQUITY IS A ROGUISH THING. FOR LAW WE HAVE A MEASURE... EQUITY" IS ACCORDING TO THE CONSCIENCE OF HIS THAT IS CHANCELLOR, AND AS THAT IS LONGER OR NARROWER, SO IS EQUITY. 'TIS ALL ONE AS IF THEY ".SHOULD MAKE THE STANDARD FOR THE MEASURE A CHANCELLOR'S FOOT .(TABLE TALK OF JOHN SELDEN P. 43) נראה כי אין לו למחוקק בחקיקה השיפוטית ( JUDICIAL LAW MAKING) שבאמצעותה תוך שימוש בשיקול דעת, ממלאים בתי המשפט, כהולם את תפקידם, את מסגרותיו של החוק, וניכרת אצלו נטיה לעתים להתחמק מקביעת המסגרות הכלליות ביותר ולהשאיר גם תפקיד זה לרשות השיפוטית לפי חוש הצדק שלה. הפסיקה הבלתי אחידה בדבר הסעד מן הצדק לפי סעיף 37 של חוק הגנת הדייר מעידה לכמה חוסר ודאות מביאה חקיקה כזו. אך כך או אחרת, "הכדור" הועבר לידי. לא מצאתי שניתן עד כה פס"ד נחה בנדון ע"י ביהמ"ש העליון, ואם להמשיך להשתמש בדוגמת הכדור, עלי לשחק בו ללא כל כללים חוץ מחוש הצדק המופשט שלי הצריך לשמש לי מצפן. 16. נראה לי שהצדק מחייב שאשווה נגד עיני את מטרת ההסדר שנעשה בין הצדדים. למרות שמשום מה נוסח נספח ב' כפי שנוסח ואינו משקף את המטרה האמיתית, והתוצאה היא, שמבחינה משפטית הוא בטל בשל תכנו בבחינת "תפשת מרובה לא תפשת", לצורך שיקולי הצדק תקבע המטרה האמיתית. אין מחלוקת שמטרת הפיצויים המוגדלים היתה לעזור לימאים, שנפלטו מהעבודה עם פירוקה של הנתבעת ולא נקלטו בים, לשקם עצמם בעבודה בחוף, בהתחשב עם התחזית הקודרת של סיכוייהם לחזור לעבודה בים. מטרת סעיף 4 היתה שאם יתברר שתחזית זו לא היתה נכונה והימאים יקלטו בעבודה בים, יחזירו את הכספים ששולמו להם למטרה לה אינה זקוקים עוד. נוסח סעיף 4 המחייב השבה רחב יתר על המידה, אין בו כל הגבלת זמן והוא מחייב החזרת הפיצויים לא רק במקרה שהימאי יחזור לעבוד בים באופן קבוע, אלא גם אם יהיה בכוונתו לעשות כן או יפנה לקבלת עבודה בים. עד כה נמנעים התובעים מלחזור לעבודה ומצפים לתוצאות המשפט. לא השתכנעתי מהעדויות שלהם כאילו הנתבעת עושה יד אחת עם לשכת התעסוקה לימאים כדי למנוע מהם עבודה בים. כאמור, אין לה ענין בכך, ולהיפך, סיכויה היחיד לקבל את כספיה הוא דווקא אם ישובו לעבודה. בודאי שהנתבעת לא שערה, שתוך פחות מחצי שנה יתבעו לשחררם מהתחייבותם ולחזור לעבודה בים ללא חובת השבה. מבחינת העקרון, כשבוחנים את סבירותו של סעיף 4 הנ"ל שאינו מכיל הגבלת זמן, אין זה קובע אם בפועל חזרו לעבודה תוך חצי שנה או בתום עשר שנים, אך כשעלי להחליט אם לפטור מחובת השבה אחד השיקולים הרלבנטיים הוא אם ובאיזו מידה התובעים משתמשים וזקוקים לכספים למטרה שלשמה ניתנו להם. אין לכך תשובה אחת לגבי כולם. השיקול יכול להיות שונה מאחד לשני כשם שהעובדות בדבר שיקומם בחוף ויכולתם להיקלט חזרה בעבודה בים יכולות להיות שונות זו מזו, וכשם שמועד שובו של כל אחד מהם לים עלול להיות שונה. ברור שמי שלא הצליח להיקלט בים ולשקם עצמו בחוף במשך שנים רבות צודק יהיה לפטרו כליל מחובת ההשבה בעוד שמי שיחזור או יוכל לחזור לעבודה בים מיד, צודק יהיה לחייבו בהשבת חלק נכבד. גם הימנעותו של מי שיכל לחזור לים מעשות כן, יתכן ויהיה לה משקל בשיקולי צדק אלה. עכשיו אין לפני כל עובדות בנדון, ויתכן שגם טרם גובשו אצל כל התובעים או חלקם, ומוקדם יהיה לכן בשלב זה לקבוע אם לפטור כל אחד מהם מחובת ההשבה במלואה או בחלקה. לכאורה כוללים הפיצויים המוגדלים שקיבלו, גם פיצויי פיטורין המגיעים כחוק (בנספח א' נזכרים גם פיצויים). בודאי מוצדק לפטור מחובת ההשבה של פיצויים כאלה. 17. בהתחשב עם האמור לעיל ההצהרה שביכולתי להצהיר בשלב זה הנה: א) כי תכנו של המסמך נספח ב' סותר את תקנת הציבור ולכן הינו בטל. ב) כי כ"א מהתובעים חייב להשיב לנתבעת את הסכומים שקיבל ממנה בניכוי פיצויי פיטורין, אם ובמידה שמגיעים לו כאלה כחוק עקב פיטורין מעבודתו אצלה. ג) כי חובת ההשבה הנ"ל תהיה כפופה להחלטת ביהמ"ש אם, באיזו מידה ובאילו תנאים יש לפטור כ"א מהתובעים מהחזרת הסכום שקיבל, וזאת בהתחשב במסיבות ובעובדות המיוחדות לכל אחד מהם. 18. ולענין ההוצאות: התובעים זוכים עתה רק בעתירתם הראשונה דהיינו הצהרה שהם רשאים לעבוד כימאים. הדבר היה דרוש להם רק מבחינה פורמלית לאור נוסח החוזה אך מבחינה עניינית היתה זו התפרצות לדלת פתוחה. בעתירה השניה אין הם זוכים עתה ולהיפך, ההצהרה העקרונית היא, בכפוף לפטור ולסייג בסעיף 17 ב' ו-ג' לעיל, שבעקבות ביטול החוזה הם חייבים בהשבה. לאור התוצאות אין לפסוק להם הוצאות, ביחוד לאור אופן ניהול התביעה שעליו הערתי כבר לעיל. אך גם לנתבעת אינני פוסקת הוצאות בשל מסקנתי שהחוזה שהיא צד לו, הינו פסול מבחינת תקנת הציבור. 19. האמור בפסה"ד חל גם על תובעים מס' 19, 20, 32, 35 ו-36, למרות מעמדם השונה, כקבלנים עצמאיים, אשר אינו משנה את מסקנתי והחלטתי ביחס אליהם. לפי בקשת ב"כ התובעים אני דוחה את תביעתם של תובעים מס' 25 ו-29. חוזהתקנת הציבורביטול חוזה