1. המבקשת עוסקת בעבוד זיתים. משך שנתיים היא עמדה בקשרי מסחר עם המשיבה מס' 1, מוסה מרכז החמוצים בסיטונאות בע"מ. המשיבה היתה קונה זיתים כבושים ומוחמצים ומשלמת את התמורה בשיקים דחויים. השיקים שנמסרו למבקשת תמורת ארבעה משלוחים אחרונים לא כובדו. עסקות אלו נעשו: א) ב-11.10.76 - עסקה במחיר של 37,243 ל"י. ב) ב-1.11.76 - עסקה במחיר של 39,398 ל"י. ג) ב-16.11.76 - עסקה במחיר של 6,264 ל"י. ד) ב-16.11.76 - עסקה במחיר של 2,384 ל"י. 2. ב-17.11.76, כלומר למחרת שתי העסקאות האחרונות, מונו כונסי נכסים על רכוש החברה המשיבה וזאת לפי בקשת בעל השעבוד, בנק הפועלים בע"מ, והם המשיבים מס' 2 - עוה"ד צבי יעקובי ומאיר שפירא. לפי טענתם תובע הבנק בתוקף השעבוד למעלה ממיליון לירות. כונסי הנכסים קנו חזקה במחסני החברה, המשיבה מס' 1. 3. ב-16.12.76 שיגר עו"ד נשיץ מכתב אל כונסי הנכסים ואל המשיבה מס' 1 בו הוא מודיע על ביטול העסקות מטעמים של תרמית וחוסר תום לב מצד המשיבה מס' 1. 4. על פי עילות אחדות טוענת המבקשת כי ארבעת העסקות המפורטות לעיל הינן בטלות מעיקרן, ועל כן היא מבקשת להצהיר כי היא הינה בעלת הזיתים מתוצרתה המצויים במחסני המשיבים, ושהינם נשוא העסקות הנ"ל, וכי היא זכאית לקבלם לחזקתה. 5. במחסני החברה נמצאות קופסאות זיתים הנושאות תווית "גומבו" - זהו הסמל המסחרי של המבקשת. פרקליט המבקשת טוען כי ניתן לזהות את הזיתים מהמשלוחים הנ"ל. כונסי הנכסים הוציאו בינתיים מכרז על הסחורות שבמחסן, וההצעה הגבוהה ביותר שנתקבלה היא בסכום של 400 אלף לירות. מר נשיץ מטעם המבקשת טוען כי הסכום הכולל של חובות המשיבה מס' 1 מגיע ל-10-13 מיליון לירות, ובנידון זה הוא הסתמך על הדיון בהמרצה מס' 739/77, שבו אישרו כונסי הנכסים הערכה זו. 6. לפני שאדון בשאלה המשפטית העולה כאן, עלי לקבוע אם הוכיח המבקשת את טענתה כי הטובין הוצאו מידיה במרמה, או תוך כדי הטעיה. לגבי שתי העסקות אשר נעשו כחודש ימים לפני שמונו כונסי הנכסים אין לפני ראיות מספיקות המעידות כי הקונים ידעו כבר אז כי יגיעו למצב בו לא יכבדו את התחייבויותיהם. אמנם, סכומי עתק של חובות בדרך-כלל אינם נוצרים בין לילה ויש רגליים לחשד רציני כי הקונים ידעו כבר אז או אף יזמו את המצב שנוצר, אך פרק זמן של חודש ימים אינו מאפשר להשתכנע ולקבוע כדבר הקרוב לודאי שבעת העסקות הקודמות (11.10.76 ו-1.11.76) היתה כבר בלב הקונים כוונה להפסיק את התשלומים. יזכר כי לשם קביעת מימצא של תרמית חייב השופט להגיע לדרגת שכנוע גבוהה יותר. טענת התרמית הוכחה במידה מספקת לגבי העסקות שנעשו יום לפני מינוי כונס הנכסים. מתוך טענותיו של עו"ד סמואל, נציג בנק הפועלים מתברר כי הבנק נהג לכבד שיקים של המשיבה מס' 1, גם כשנמשכו במשיכת יתר. הבנק בשלב מסויים החליט להפסיק לכבד את השיקים של המשיבה מס' 1 ולפנות לבית-המשפט. משתמע מכך כי הפסקת כיבוד השיקים היתה לפחות ימים אחדים לפני שפנה הבנק לבית-המשפט ולפני שמונו בפועל כונסי הנכסים. אין ספק כי שינוי זה הגיע לידיעתה של חברת מוסה בע"מ לפחות ימים אחדים לפני שמונו כונסי הנכסים, ועל כן יכלה החברה לדעת כי הבנק ינקוט בצעדים למימוש השעבוד השוטף. וכמובן לא יכבד יותר את השיקים שלה. אעפ"י כן, היא פנתה אל המבקשת, קנתה שני משלוחים נוספים ושילמה בשיקים דחויים, וכל זאת יום לפני שכונסי הנכסים מונו. אמנם, הדיון למינוי כונסי הנכסים ניתן במעמד צד אחד, אך ברור כי המשיבה מס' 1 ידעה את מצבה וכי מינוי כזה היה צפוי. אם עדיין ניתן להעלות ספק בשאלה זו, הרי התנהגותו של מר מוסה, מנהל החברה המשיבה מס' 1, מעידה כי הוא ניסה לתפוס כל מה שניתן ועל כן הציע למבקשת לקנות ממנה אף זיתים בלתי ארוזים בטענה כי בכוונתו למכרם לקונים בירדן. הצעה זו היא חורגת מהמקובל במסחר הנדון, משכנעת כי כוונת המשיבה מס' 1 היתה לקבל סחורות מבלי לשלם את מחירן. החברה, המשיבה מס' 1, הינה צד בבקשה הנדונה והוזמנה כדין אך היא בחרה לא להתגונן נגד טענת התרמית שהועלתה נגדה. המסקנה היא על-כן, כי לפחות לגבי שני המשלוחים שקנתה המשיבה מס' 1 ב-16.11.76 לא נהגה בתום לב וכי הוציאה את הסחורה מידי המבקשת בתרמית. 7. טענת המבקשת היא. כי הבעלות על הטובין מתוצרתה, במידה שהם מצויים עדיין במחסני המשיבים, לא עברה אליהם וכי המבקשת זכאית להשבתם. כשפונים אנו להוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968, עלינו לציין את הוראת סעיף 19 הקובעת כי "הקונה חייב לשלם למוכר את המחיר ולקבל את הממכר". ואת ההוראה המשלימה שבסעיף 23 המסבירה כי: "חובת המוכר למסור את הממכר וחובת הקונה לשלם את מחירו הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד". ומאחר שהקונה במקרה דנן לא שילם את מחיר הסחורה וקיבלה לחזקתו על-ידי העלמת מצבו או כוונתו לא לשלם עבור הטובין, על כן, כך טוען מר נשיץ לא מילאו הקונים את החיוב החל עליהם ומסירת הטובין אינה מסירה. בנדון זה מאזכר מר נשיץ את ע"א 594/75 [1] (עמ' 680 ה-ו). לא נראה לי כי הוראת סיף 23 יכולה להנחותינו בפתרון השאלה העולה כאן. חוק המכר קובע הוראות למקרים בהם לא הסכימו הצדדים לנהוג בדרך שונה. (ראה סעיף 4 (ב) לחוק המכר תשכ"ח-1968). הוראותיו אינן הוראות כופות (קוגנטיות), ובמקרה שלפנינו אין חולקין כי משך שנתיים נהגו שני הצדדים בדרך שונה, והמבקשת היתה מוסרת את הממכר לפני שקיבלה בפועל את התמורה. יזכר כי עצם מסירת השיקים הדחויים אינה תשלום ובהתאם להלכה הפסוקה מסירת שיק הופכת לתשלום רק כאשר השיק מכובד. ברם, העובדה כי השיקים לא נפרעו אין בה כשלעצמה כדי לקבוע שהבעלות על הטובין לא עברה לידי הקונה. הוראת סעיף 33 לחוק המכר קובעת: "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או דרך אחרת להעברת הבעלות". במקרה דנן, לא הותנה כי בעלות הטובין שנמסרו לקונה לא תעבור אלא כאשר המוכר יקבל את המחיר. משתמע כי לא היתה כל הגבלה על הקונה למכור ולהעביר את הטובין לאחרים. 8. טענתו החלופית של עו"ד נשיץ היא כי הקונה הטעה את המוכר מאחר שלא גילה לו את העובדה שהבנק הפסיק לכבד את השיקים שלו, ובכך נהג בחוסר תום-לב, כפי שמחייבות הוראות סעיף 6 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968, ועל כן זכאי המוכר לבטל את החוזה בהתאם לסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. אכן החוזה בוטל ונשלחה הודעה מתאימה לקונה. מה הן תוצאות ביטול זה? כאן יש להזכיר הוראות חוק אחדות: (א) סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי: "משבוטל חוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל עפ"י החוזה ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". (ב) חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע כי במקרה של הפרה יסודית של החוזה זכאי הצד שנפגע לבטלו (סעיפים 6, 7 לחוק). התקדימים שנפסקו בשאלה זו, לפני שהתקבל החוק החדש ולאחר מכן, קובעים באורח חד-משמעי כי "אי תשלום מחיר הממכר מהווה הפרה היורדת לשורשו של החוזה וכמוה כהסתלקות ממנו, והיא מצדיקה ביטולו על-ידי המוכר..." (ע"א 260/61 [2]). באותה רוח פסק בית-המשפט העליון בד"נ 44/75 [3], וזאת עפ"י הוראות סעיפים 6 ו-7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. (ג) יזכר כי הוראות סעיף 6 לחוק החוזים הנ"ל מגדירות הפרה יסודית מהי: "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה..." אין ספק כי המבקשת לא היתה מתקשרת בעסקות הנדונות אילו ראתה מראש כי המשיבה אינה מתכוונת לשלם את מחיר הסחורה וכי בפועל לא תשלמו. (ד) הוראת סעיף 9 (א) לחוק הנ"ל קובעת את תוצאות ביטול החוזה לאמור: "משבוטל החוזה חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל עפ"י החוזה ולשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה". לפי הוראות החוק הנ"ל זכאית המבקשת להשבת הטובין בתנאי שהשבה זו הינה אפשרית וסבירה. לגבי שני המשלוחים נשוא העסקה מיום 16.11.76 אין חולקין כי הטובין עדיין נמצאים במחסני המשיבה ובמידה שהם ניתנים לזיהוי ניתן למלא אחר הוראות סעיף 9 (א) לחוק. אמנם מר סמואל, מטעם המשיבים מס' 2, טען שאינו מאמין כי ניתן לזהות את הפריטים של המשלוחים האחרונים, אך סביר יותר להניח כי אין קושי למצוא סחורה שנכנסה למחסן יום לפני שהמחסן עבר לחזקת כונסי הנכסים. מכל מקום, אם זיהוי הטובין הנ"ל לא יעלה יפה, תזכה המבקשת בשווי הטובין. 9. המשיבים אינם חולקים על המסקנה כי המבקשת זכאית להשבה, אלא הם טוענים כי זכות זו, הנובעת מדיני חוזים, אינה עומדת למבקשת לאחר שמונה כונס נכסים לפי בקשת נושים שחובם מובטח על-ידי שעבוד שוטף. לדעתם השעבוד השוטף התגבש עם מינוי כונס נכסים והוא חל גם על הטובין הנדונים אשר נמסרו לחזקת החברה, המשיבה מס' 1, ומאחר ובעלות הטובין עברה למשיבה מס' 1 ולכונס הנכסים בתוקף הוראת סעיף 33 לחוק המכר, המשיבים רכשו זכות קניינית, ואילו זכות הבקשת להשבה, שהינה זכות חוזית, אינה יכולה להתממש כשהדבר כרוך בביטול הזכות הקניינית. אוזכר ע"א 353/62 [4], בו נדונה שאלה אם זכאי מפרק זמני לקבל שכר טרחה מכספי החברה מתוך העדפה על פני הנושה שחובו מובטח על-ידי שעבוד שוטף. נקבע כי לפי הוראות סעיף 134 לפקודת החברות, זכות זו קיימת לטובת חובות מועדפים ואילו שכ"ט של מפרק זמני אינו חוב מועדף. פרקליט המשיבים טוען כי גם תביעת המבקשת אינה בבחינת חוב מועדף ועל כן אינה קודמת לחוב המשיבים לפי אג"ח המבוטחת על-ידי שעבוד שוטף. לא נראה לי כי במקרה שמוכר זכאי לביטול החוזה ולהשבה ניתן לראות את זכותו כחוב בלתי מובטח. שעבוד שוטף יכול להתגבש על נכסים המוגדרים באגרת חוב והשייכים לחברה. יש לברר כאן אם הזכות להשבת טובין מסויימים מוציאה אותם מכלל נכסי החברה. 10. טרם נפסקה הלכה המפרשת את הוראות החוקים החדשים שהזכרתי לעיל בדבר זכות הנפגע לבטל חוזה. השאלה המעניינת אותנו כאן היא: אם ביטול החוזה מחזיר לשני הצדדים את התמורה שנתנו זה לזה. כזכור קובעות ההוראות הנזכרות לעיל, כי עם ביטול החוזה זכאי הנפגע להשבה בתנאים מסויימים. בספרו של השופט ז' צלטנר ז"ל (דיני חוזים של מדינת ישראל), בפרק הדן בתוצאות הביטול עקב הטעיה נאמר "ביטול פועל למפרע EX TUNC משום כך פועל הוא כלפי כולי עלמא". (עמ' 218). ובפרק הדן בתוצאות הביטול עקב הפרה יסודית מוסבר: "הביטול מכוון לשרש את כריתת החוזה ומטבע הדברים פועל הביטול למפרע. כך הדבר לא רק לגבי ביטול בשל הפרת החוזה אלא גם בביטול בשל פגם בכריתתו. ומשום כך קובעים גם החלק הכללי וגם חוק התרופות כי אחרי הביטול קמה חובת ההשבה". (עמ' 429-430). 11. אם זכות הביטול פועלת למפרע הרי גם העברת הבעלות מתבטלת והטובין חוזרים מניה וביה לבעלות המוכר. על כן השעבוד השוטף לא יחול עליהם. תוצאה זו גם תואמת את מידת הצדק בנסיבות המקרה, כאשר משלוח הזיתים נכנס למחסן המשיבה מס' 1 מבלי ששולמה כל תמורה למוכרת (המבקשת). וכשההשבה הינה אפשרית וסבירה יש לקיים את הוראת החוק הלכה למעשה. אשר למשלוחים הקודמים, הרי אם אין לזהותם תהיה המבקשת זכאית לקבל את שווים. השאלה אם לתמורת הטובין דין של חוב מועדף אינה נושא לדיון שלפני. לפיכך הנני מחליט כי המבקש זכאית להשבת משלוחי הזיתים משתי העסקות שנעשו ביום 16.11.76. אשר להוצאות הדיון, מאחר שהמבקשת זכתה לחלק מתביעתה, הנני מזכה אותה בסכום הוצאות של 500 ל"י (כולל). חוזהתרמיתביטול חוזה