השופטת ע' ארבל: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט י' כהן) בת"פ 912-10-10 מיום 15.7.2012, שהטיל על המערער עונש של שנת מאסר, מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. הערעור מכוון נגד רכיב המאסר בפועל בלבד. רקע 1. נגד המערער הוגש כתב אישום הכולל שני אישומים. האישום הראשון מתאר מעשים מגונים שביצע המערער במתלונן, קטין שטרם מלאו לו 13 שנים, בשני מפגשים שקיימו. לפי המתואר, ביום 22.12.2008 אסף המערער את המתלונן ברכבו על-פי תיאום מוקדם ביניהם. במפגש זה (להלן: המפגש הראשון) ניסה המערער להוריד את חולצתו של המתלונן וזה הפסיקו. בהמשך נגע באיבר מינו של המתלונן מעל לבגדיו, אך זה נרתע וביקש לשוב לביתו. המערער עשה כן והחזירו לביתו. ביום 30.12.2008 נפגשו השניים בשנית, על-פי תיאום מוקדם. במפגש זה (להלן: המפגש השני) נגע המערער באיבר מינו של המתלונן מעל לבגדיו ובהמשך הכניס את ידו למכנסיו ונגע באיבר מינו. המתלונן נרתע והזיז את ידו של המערער. או-אז, התפשט המערער מבגדיו והחל לגעת באיבר מינו שלו. המתלונן ביקש שיחדל ויחזירו לביתו והמערער עשה כן. במהלך המפגש השני ניסה המערער פעמיים לנשק את המתלונן בפיו אך המתלונן הפסיקו. אישום זה מייחס למערער עבירות של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים לפי סעיפים 348(א) ו-345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין) ומעשה מגונה בפני אדם שטרם מלאו לו 16 שנים לפי סעיף 349(ב) לחוק. לפי המתואר באישום השני, במהלך חקירתו בתחנת המשטרה בקשר לאישום הראשון, כאשר נתבקש המערער למסור את מכשיר הפלאפון שברשותו לידי החוקרת, מחק המערער את מספר הטלפון של המתלונן ממכשירו. בגין כך, הואשם בעבירה של שיבוש הליכי משפט לפי סעיף 244 לחוק. 2. המערער כפר במיוחס לו ולפיכך החלה שמיעת ראיות בבית המשפט המחוזי. בשלב מסוים, לאחר שהחלו בהוכחות, הגיעו הצדדים להסדר טיעון. בעקבות זאת הוגש נגד המערער כתב אישום מתוקן, שכלל רק את האישום הראשון, ובמסגרתו, רק את המפגש השני. המערער הודה בעובדותיו של כתב האישום המתוקן והורשע על-פי הודאתו. אלא שבשלב הטיעונים לעונש, התברר כי המערער כופר בכך שידע כי המתלונן היה בן 13 ובכך שהתפשט מולו ונגע באיבר מינו שלו. המערער הסביר לבית המשפט כי הסדר הטיעון נעשה "בדקה ה-90" וכי הסכים להודות בכתב האישום מבלי שהבין כראוי את תוכנו. משכך, הורה בית המשפט על ביטול הסדר הטיעון. כפועל יוצא מכך בוטל כתב האישום המתוקן ותחתיו הוגש, בשנית, כתב האישום המקורי. 3. לאחר שנשמעו כל הראיות, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום המקורי. בית המשפט העדיף את גרסתו של המתלונן על פני גרסתו של המערער. המתלונן, שנחקר ארוכות בחקירה נגדית על-ידי בא-כוח המערער, הותיר רושם חיובי ואמין על בית המשפט, הן באשר למספר המפגשים שהתקיימו, הן באשר להתרחשויות שאירעו במהלכם. לעומת זאת, המערער, שטען כי כלל לא רצה להיפגש עם המתלונן ולמעשה הוטרד על-ידו, הותיר רושם שלילי על בית המשפט ונמצאו סתירות בגרסאותיו. בית המשפט קבע כי חרף הכחשת המערער, לא יכול להיות ספק כי הלה ידע את גילו של המתלונן. על יסוד האמור, מצא בית המשפט כי הוכחו היסודות הדרושים להרשעת המערער בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון. באשר לאישום השני, נקבע כי עדות החוקרת, שחקרה את המערער בשעה שבוצעה העבירה, וכן ממצאי בדיקת מכשיר הפלאפון שלו, מוכיחים כי ניסה למחוק את פרטיו של המתלונן ממכשירו ולפיכך יש להרשיעו גם בעבירה נושא אישום זה. 4. בגזר הדין התייחס בית המשפט בחומרה לרקע ההיכרות בין המערער למתלונן. השניים הכירו באתר אינטרנט המיועד לבגירים בעלי נטיות הומוסקסואליות, שם "ניצוד" המתלונן על-ידי המערער, תוך שהשניים מתכננים כיצד המתלונן יצא למפגשים עם המערער מאחורי גבה של אמו. במקביל התייחס בית המשפט לזמן הרב שחלף מביצוע העבירות (בשנת 2008) ועד הגשת כתב האישום נגד המערער (בשנת 2010), וקבע כי לא נמצאה לכך תשובה מפי המשיבה. בשל כך, החליט שלא לדון את המערער לעונש המינימום הקבוע בחוק לעבירות שבהן הורשע (ראו סעיף 355 לחוק העונשין), אלא להטיל עליו עונש קל מזה. עם זאת, קבע כי לא ניתן להימנע מהטלת מאסר בפועל. אמנם מדובר בבחור נורמטיבי, שהמסוכנות המינית הנשקפת ממנו איננה גבוהה, אולם המפגשים עם המערער השפיעו על הקטין באופן שלילי, כפי שעולה מעדותה של אמו. בהקשר זה צוין כי האופן שבו חקר בא-כוח המערער את האם במסגרת הטיעונים לעונש מלמד כי המערער לא הפנים כראוי את חומרת מעשיו ואינו מוכן לקבל על עצמו אחריות לפגיעה שפגע במתלונן, אלא מנסה להטילה על אנשים אחרים שהמתלונן עמד עימם בקשר כביכול, כך לטענת המערער. על בסיס כל האמור, דן בית המשפט את המערער לעונש של שנת מאסר בפועל, 8 חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור במשך שלוש שנים עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין ופיצוי בסך 15,000 ש"ח למתלונן. הערעור לבית המשפט העליון 5. בא-כוח המערער ביקש להקל בעונש המאסר ולהמירו בעבודות שירות בשילוב עם טיפול ייעודי למערער. מספר הנמקות בפיו. לטענתו, בית המשפט לא הביא בחשבון או שלא נתן משקל הולם בגזר דינו לגילו הצעיר של המערער (בן 23 בעת ביצוע המעשים); לעברו הנקי למעט הרשעה אחת, שאינה בתחום עבירות המין; לעובדה כי מדובר בבחור נורמטיבי המנהל אורח חיים תקין; ולחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות ועד להגשת כתב האישום, כמו-גם לפרק הזמן שחלף בין הגשת כתב האישום (בשנת 2010) ועד למתן גזר הדין (בשנת 2012). הוטעם כי למן ביצוע העבירות ועד היום, המערער משוחרר בלי כל מגבלה ומוסיף לנהל חיים נורמטיביים. עוד נטען כי לא ניתן משקל מתאים לנסיבות ביצוע העבירות, ובכלל זה לעובדה שהמתלונן הוא שיזם את הקשר עם המערער; ולכך שהעבירות מינוריות באופיין, בוצעו ללא שימוש בכוח, כאשר המערער נענה לדרישות המתלונן לחדול ממעשיו. לבסוף, טען המערער כי בית המשפט התעלם לחלוטין מעמדתם של הגורמים המקצועיים שבחנו את עניינו. עמדת שירות המבחן היתה כי יש לשולחו למאסר בעבודות שירות. גם בהערכות המסוכנות המינית הומלץ שלא לשלוח את המערער למאסר. המעריכים קבעו כי לא נשקפת ממנו מסוכנות מינית גבוהה וכי טיפול ייעודי עשוי להפחיתה. למרות זאת, גזר עליו בית המשפט עונש מאסר מבלי לנמק מדוע בחר לסטות מהמלצות הגורמים המקצועיים, כמפורט. 6. באת-כוח המשיבה ביקשה לדחות את הערעור. היא הדגישה כי לעבירות המין שבהן הורשע המערער קבוע בחוק עונש מינימום, המשקף את החומרה היתרה שמייחס המחוקק לעבירות אלה. לדבריה, במקרה שלפנינו חרג בית המשפט המחוזי באורח משמעותי מעונש המינימום ואין כל מקום להקלה נוספת בו. באת-כוח המשיבה הדגישה גם את הפגיעה הקשה שהסבו העבירות למתלונן, שאת תמימותו ניצל המערער, כפי שעולה מהדברים שמסרה אמו על דוכן העדים. עוד התייחסה בחומרה לאופן שבו נוהל המשפט וציינה כי המתלונן נחקר בחקירה ארוכה וממושכת שלא לצורך על-ידי סנגורו של המערער, מה שהוביל לביקורת מצד בית המשפט קמא. לבסוף, טענה באת-כוח המשיבה כי המערער עודנו מכחיש חלק מן העובדות, מגמד את מידת אחריותו למעשים ומגלגל את האשם לפתח קורבנו. בנסיבות אלה, כך המשיבה, אין מקום להקלה נוספת בעונש מחמת שיקול השיקום, כטענת המערער. 7. בדיון שנערך בערעור חיוותה את דעתה גם גב' ברכה וייס, קצינת המבחן. זו מסרה כי קציני המבחן התלבטו בעניינו של המערער בשל העובדה שנטל אחריות באופן חלקי בלבד למעשיו, אך בסופו של דבר, על רקע תהליך שעבר, הגיעו לידי מסקנה כי ההמלצה הראויה בעניינו היא העמדתו בצו מבחן בשילוב עונש מאסר בעבודות שירות. לדבריה, במסגרת עונש המאסר בפועל שנגזר עליו לא יוכל המערער להשתלב בטיפול, בעוד שהעמדתו בצו מבחן תאפשר את שילובו בטיפול ייעודי, שעשוי לקדם את שיקומו. 8. עוד חשוב לציין כי במהלך הדיון בערעור, הועלתה על-ידי חברי, השופט נ' הנדל, השאלה מדוע נזקק בית המשפט המחוזי לתיק הנוכחי, שכן על-פניו העבירות שבהן הואשם והורשע המערער מצויות בסמכותו של בית משפט השלום. בעקבות זאת הוחלט כי המשיבה תגיש הודעה בכתב, שלה יוכל המערער להגיב, לעניין שאלת הסמכות העניינית של בית המשפט המחוזי. 9. בהודעתה מסרה באת-כוח המשיבה כי לפי חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), העבירות שבהן הורשע המערער אכן נמצאות בגדר סמכותו של בית משפט השלום ולא בסמכותו של בית המשפט המחוזי. פירושו של דבר כי כתב האישום הוגש בשוגג לערכאה בלתי מוסמכת. יחד עם זאת, סברה המשיבה כי אין בטעות האמורה כדי להשפיע על תוצאות ההליך בעניינו של המערער. היא הפנתה לסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ), המאפשר לבית המשפט לדחות את הערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין; ולפסיקה שבה נקבע כי סעיף זה חל גם על פגמים שבסמכות עניינית. לעמדתה, אין בטעות שאירעה כדי לשנות את תוצאת ההליך בעניין המערער בשים לב לערכאה שנטלה את הסמכות (בית משפט בעל סמכות שיפוט רחבה מזו של בית המשפט המוסמך), לשלב שבו נתגלתה הטעות ולאופן ניהול ההליך בבית המשפט המחוזי. היא סבורה כי אף על פי שהצדדים אינם רשאים להתנות על סוגיות שבסמכות עניינית, היעדר תשומת לבם של הערכאה הדיונית, המשיבה והמערער עצמו לקרות הטעות, מלמד על התרשמות הצדדים מקיומו של הליך הוגן והיעדרו של עיוות דין. עוד היא הוסיפה כי לא רק שהעונש שהושת על המערער קל מעונש המינימום הקבוע לעבירות, אלא שהוא חורג לקולה מהעונשים המקובלים בעבירות אלה בתיקים שנדונו בבתי משפט השלום. 10. בא-כוח המערער השיב כי די בכך שלא היתה לבית המשפט המחוזי סמכות לדון בעבירות נושא כתב האישום כדי להגיע למסקנה כי ההליך כולו בטל מעיקרו ולפיכך יש להורות על בטלותו של פסק הדין שיצא מלפניו. נטען כי לא בכדי ייחד המחוקק את העבירות המדוברות לסמכותו של בית משפט השלום ולא לבית המשפט המחוזי. להשקפתו, אירעה בהליך דנא פגיעה קשה בעקרון החוקיות ואין בנימוקי המשיבה כדי לרפאה. לא ניתן להחיל במקרה שלפנינו את עקרון הבטלות היחסית מאחר שהוראות החוק מפורשות וכן משום שמדובר בהליך פלילי שתוצאתו מאסר בפועל. עוד לגישתו, העובדה שאף אחד מהצדדים לא העלה את הפגם בסמכות אינה מעלה ואינה מורידה, שכן הסוגיה צריכה היתה לעלות על-ידי בית המשפט המחוזי עצמו. מכל-מקום, החוק אינו מאפשר לצדדים להתנות על סמכות עניינית ולכן ממילא אין בהנמקות המשיבה משום תרופה לכך, כאמור. בא-כוח המערער הביע תמיהה שמא הגשת כתב האישום לבית המשפט המחוזי היתה משום ניסיון להחמיר עם המערער. לסברתו, בית משפט השלום לא היה גוזר על מרשו עונש מאסר בפועל בנסיבות העניין. עוד הוסיף כי הפגיעה במערער באה לידי ביטוי גם ב"הפסד" של ערכאה נוספת שתדון בעניינו. דיון והכרעה 11. מהמתואר לעיל עולה כי שתי שאלות טעונות הכרעה בענייננו: האחת, מהן השלכות הפגם בסמכות העניינית שהתרחש במקרה דנן? השניה, בהנחה שאין בפגם המדובר כדי להביא לביטולו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי, האם יש מקום להתערב בגזר הדין ולהקל בעונשו של המערער? אדון בשאלות על-פי סדרן. (א) השלכות הפגם בסמכות 12. הצדדים תמימי דעים כי בהליך שלפנינו נפל פגם בסמכות העניינית של בית המשפט. ואכן, עיון בהוראות סעיפים 51(א)(1)(א) ו-40(1) לחוק בתי המשפט מלמד על נקל כי העבירות שבהן הואשם והורשע המערער מצויות תחת סמכותו של בית משפט השלום ולא בסמכותו של בית המשפט המחוזי, שאליו הוגש כתב האישום ובו נוהל משפטו של המערער עד תום. טוב היה אם קושי זה היה מתעורר ובא על פתרונו בשלב מוקדם יותר של ההליך, ואולם החוק מורנו כי טענה בדבר היעדר סמכות עניינית ניתן להעלות בכל שלב של ההליך, לרבות בערעור, וזאת להבדיל מטענות מקדמיות אחרות (ראו סעיף 151 לחסד"פ). אם כן, השאלה הניצבת לפנינו היא מהן השלכות הפגם שאירע על דינו של המערער? האם פסק הדין המרשיע שיצא מלפני בית המשפט המחוזי, דינו בטלות מעיקרא, כטענת ההגנה, או שמא דינו בטלות יחסית בלבד, כטענת המשיבה? אומר כבר עתה כי דעתי כדעת המשיבה. 13. בע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (2.6.2006) (להלן: פרשת פלוני) הזדמן לי להרחיב דברים בסוגיה של החלת דוקטרינת הבטלות היחסית בתחום הפלילי. ציינתי שם כי לא כל פגם בהליך הפלילי גורר אחריו בטלות של פסק הדין, אלא רק פגם העולה כדי עיוות דין לנאשם, ובלשונו של סעיף 215 לחסד"פ: 215. דחיית ערעור על אף טענה שנתקבלה בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין. עמדתי על כך שסעיף זה מבטא את התפישה כי הפגמים שיכול וייפלו בהליך פלילי לא מיקשה אחת הם עשויים ואין דינו של האחד כדינו של האחר. משקלו של הפגם והשלכותיו צריך שייקבעו על פי בחינה מהותית של טיב הפגם והמשמעויות שנודעו לו בהליך (שם, בפסקה 47). עוד הערתי כי על-פי הפסיקה, תמציתו של המבחן הקבוע בסעיף 215 היא בשאלה אם קם חשש סביר לכך שהפגם פגע בזכויות הנאשם והשפיע על שיקול-הדעת השיפוטי, באופן שיש בו להגדיל את הסבירות להרשעת שווא. דהיינו, מדובר במבחן הסתברותי הבוחן את היחס שבין הפגם לבין אפשרות שינוי תוצאת המשפט (שם; ע"פ 5889/01 נחום נ' מדינת ישראל (2.2.2005)). 14. הפניתי לכך שבפסיקת בית משפט זה הוחל סעיף 215 לחסד"פ גם על פגמים המצויים מחוץ לגדריו של החסד"פ ואף על פגמים שבהפרת כללי הצדק הטבעי ועל פגמים שבסמכות עניינית (בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246 (1980); ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 805 - 806 וכן בעמ' 808 (1996). להלן: עניין סוסן). החלת סעיף 215 גם על פגמים שבסמכות עניינית אינה מובנת מאליה, שכן בעבר שלטה בכיפה התפישה שלפיה קיימת משוואה בין חוסר סמכות לבטלות מוחלטת. היינו, מקום שחרגה הרשות המנהלית מסמכותה, ראו את החלטתה כבטלה בהכרח. בחלוף השנים איבדה תפישה זו מעוצמתה ותחתיה הלכה וקנתה אחיזה במשפטנו הדוקטרינה הנזכרת של בטלות יחסית, לפיה פגם משפטי שנפל בהחלטת הרשות המנהלית, אין משמעותו המיידית והמתחייבת בטלות. בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית יש לבחון את מהות הפגם על רקע נסיבות העניין, כאשר הסעד שייבחר - הנפקות שתינתן לפגם זה - צריך לתאום את מכלול נסיבות העניין (בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 305 - 306 (1994); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673 (2001). להלן: עניין גיספן). תפישה זו מבחינה, אפוא, בין הפגם לבין תוצאותיו, בין סיווג הפגם לבין הקביעה מהו הסעד שיש להושיט לנפגע ממנו (עניין סוסן, בעמ' 816; בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, 738 - 739 (2003); רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 643 (2000)). 15. חשוב לי לשוב ולהדגיש גם במסגרת הנוכחית את יתרונה של דוקטרינת הבטלות היחסית, הנעוץ בגמישות שהיא מאפשרת, בהיותה מותאמת למורכבות המציאות ולמכלול גווניה. "הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה" (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עירית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 309 (2004)). בכך נותנת דוקטרינת הבטלות היחסית מענה טוב יותר לסיטואציות שיוצרת המציאות, מאשר המענה הנוקשה, גם אם הברור והוודאי, הניתן על-ידי הכלל לפיו חריגה מסמכות מובילה באופן אוטומטי לבטלות מוחלטת (עניין גיספן, בעמ' 685 - 686; י' דותן "במקום בטלות יחסית" משפטים כב (תשנ"ד) 587, 608 - 609). כך, גם כשבחריגה מסמכות עניינית עסקינן, הרי שתוצאות החריגה תיקבענה לאור טיבה המהותי, לאור מידת החריגה מן הסמכות ולאור חומרתה. דוקטרינת הבטלות היחסית מבטאת את שיקול הדעת הרחב הנתון לבית המשפט בבואו להכריע בשאלה הנוגעת לתוצאת פגם שנפל בהליך מנהלי. "תורה זו מתאימה לתפיסת העולם השיפוטית שלנו שאינה דוגמטית-פורמליסטית והיא מושתתת על תפישה מהותית שלפיה בוחן בית המשפט כל עניין הבא לפניו לגופו ועל פי מכלול נסיבותיו" (השופטת, כתוארה אז, ביניש, עניין גיספן, בעמ' 701). הבאתם בחשבון של שיקולים שברקע החריגה מן הסמכות מאפשרת על כן להביא בחשבון לא רק את עצם החריגה מן הסמכות אלא גם אינטרסים אחרים שאין בית המשפט יכול שלא לתת עליהם את דעתו, דוגמת הפגיעה האפשרית בשלטון החוק, באינטרס הציבורי וכן הנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר (בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 112, 120 (2000); ע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל (19.9.2005)). אם כן, הבטלות היחסית אינה בוחנת את הפגם המשפטי במנותק, כעומד בפני עצמו, אלא על רקע ההקשר הכולל בו נוצר, השלכתו, משמעותו ותוצאותיו. 16. בפרשת פלוני הערתי כי דוקטרינת הבטלות היחסית שאובה מהמשפט המנהלי, ברם כיום שלוחות זרועותיה אל כל ענפי המשפט (ראו בפסקה 50). כבר אז ניתן היה להבחין כי גם בהקשר הפלילי, על הרגישות והייחוד הטבועים בו, עדים אנו לצעדים דומים במגמה של מעבר במישור חוסר הסמכות, מבטלות מוחלטת של המעשה השיפוטי או המנהלי אל עבר בטלות יחסית. הזכרתי את עניין סוסן, שם נפסק, הגם שלא פה אחד, כי חריגה מסמכות שאירעה בהליך פלילי גם היא תיבחן על-פי אמות המידה של תורת הבטלות היחסית (עניין סוסן, בעמ' 816 - 817; עניין גיספן, בעמ' 687). למרות "צעדים" אלה, בפרשת פלוני העדיפו יתר חברי ההרכב שלא להצטרף לעמדתי בעניין תורת הבטלות היחסית, בעיקר מן הטעם שלשיטתם לא היה בדברים אלה הכרח לצורך ההכרעה בתיק הקונקרטי שנדון שם. אף על פי כן, דומה כי המעבר לבטלות יחסית עודנו מורגש בפסיקה, גם בהקשר הפלילי, ומוצא את ביטויו בפסקי דין נוספים שניתנו מאז (ראו: דנ"פ 5189/05איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקאות 10 - 11 (20.4.2006); ע"פ 7895/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 28 (2.8.2006); ע"פ 347/07 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2007); רע"פ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל, פסקה נ"ה (11.2.2009); ע"פ 2996/09 דבור נ' מדינת ישראל, פסקה נ"ה (11.5.2011); ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (27.6.2011); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני 1817 (2009) וההפניות שם). 17. אבהיר כי אין באמור כדי לעמעם או לגרוע מהזהירות היתרה והריסון העצמי שיש לנקוט בבואנו להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית במקרה הנתון. "תורה זו כשמה כן היא, יחסית ולא מוחלטת. המשמעות היא, כי יש צורך בזהירות בנקיטה בה, כדי שחלילה לא תהא בחינת מדרון חלקלק למתן תוקף, ולוא בחינת הכרח לא יגונה, לפגמים שנפלו במעשי רשויות" (בג"ץ 7067/07חיים נתנאל בע"מ נ' שר המשפטים, פסקה ז(2) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (30.8.2007)). לא כל שכן כשמדובר במטריה פלילית, שבה מצווים אנו לשמור מכל משמר ולכבד ביתר-שאת את זכויות הנאשם. בפרשת פלוני ציינתי את הקשיים הכרוכים בהחלת הדוקטרינה בתחום המשפט הפלילי והתייחסתי לביקורת שנמתחה בהקשר זה (ראו פסקאות 51 - 52). על רקע זה רואה אני טעם לשוב ולחדד את הזהירות הנדרשת בהפעלה ובשימוש בתורה זו, אשר יסודה בחשש מראיית הבטלות היחסית כבעלת כוח תמידי, חסר גבולות, להכשיר פגמים שבסמכות ומכאן גם להוליך לפגיעה במסגרות הסמכות החוקיות שהתווה המחוקק לפעילותה של מערכת השפיטה. אשוב ואבהיר כי החלתה של דוקטרינת הבטלות היחסית אין משמעה כי הכל כשר, או למצער ניתן להכשרה. גם אנו ראוי לנו שנדע את גבולות הסמכות שגדר סביבנו המחוקק, נכבדם ונקיימם. 18. מן הכלל אל הפרט. בחינת הפגם הנטען מעלה כי למרות שלא ניתן להגדירו כפגם טכני או פורמלי במהותו, הרי שפגיעתו במערער, אם בכלל קיימת פגיעה, היא מזערית ואין בה משום עיוות דין כמשמעו בסעיף 215 לחסד"פ. ערה אני לכך שפגם בסמכות עניינית אינו נתפס כפגם "טכני" אלא כפגם היורד לשורש המבנה החוקתי אשר עלול להשפיע השפעה מהותית על תוצאת ההליך (ראו פרשת פלוני, בפסקה 33). לשאלת הערכאה המוסמכת השלכות מהותיות שונות, הנוגעות, בין היתר, להיקף אפשרות הערעור (ראו והשוו: סעיפים 41 ו-52 לחוק בתי המשפט) ולעצמאות הערכאה (ראו: סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה. בהקשר זה). מטעם זה, מתיר סעיף 151 לחסד"פ העלאת טענה בדבר סמכות עניינית בכל שלב, לרבות בערעור, כמצוין מעלה. 19. עם זאת, אין כל הצדקה לגזור מראש תוצאה שווה לכל סוגי החריגות מסמכות מבלי שתינתן הדעת לסוג החריגה, להשלכותיה, למשמעויותיה ולאופייה. במקרה שלפנינו מדובר בערכאה בעלת סמכות מורחבת שהכריעה בעניין המסור לסמכותו של בית משפט בעל סמכות שיפוט מצומצמת. הן בית משפט המחוזי, הן בית משפט השלום, דנים על-פי אותם כללי דיון וראיות. למעשה, לפחות מהבחינה הפרוצדוראלית, אין כל שוני בין אופן ניהול הדיון בין הערכאות. גם מבחינת המהות לא מתחייב שוני בין הערכאות. המערער הביע תמיהה שמא הגשת כתב האישום לבית המשפט המחוזי היה בה משום ניסיון להחמיר עימו. לטענתו, אם היה עניינו מתנהל בבית משפט השלום לא היה נגזר עליו עונש מחמיר של מאסר בפועל. טענה זו הועלתה בלשון רפה וללא כל תימוכין או הפניות המבססות אותה. מעבר לכך, כלל לא ברור מה מקור הנחתו של המערער כי שופטי בית המשפט המחוזי מחמירים משופטי בית משפט השלום. אמת, בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בעבירות "קשות" יותר, במובן זה שהעונש הקבוע בצידן חמור יותר. לצד זאת, בית המשפט המחוזי משמש גם כערכאת ערעור על בית משפט השלום. מכאן, שתחת שבט ביקורתו עוברים תיקים "קלים" יותר דוגמת התיק שלפנינו. ברי כי שופטי בית המשפט המחוזי מצויים ברף הענישה המקובל גם בעבירות קלות יותר (וכפי שיפורט בהמשך, גם במקרה הקונקרטי לא הוכחה חריגה מן הרף המקובל). ממילא לא הוצגה ולו טענה אחת המבססת את המסקנה כי בית המשפט המחוזי מחזיק באופן טבוע או אינהרנטי בגישה מחמירה מזו של בית משפט השלום. אוסיף כי יש הרואים בבית המשפט המחוזי כמי שמחזיק ולו מבחינה רעיונית ב"סמכות רדומה" לדון בעניינים המסורים לערכאה הדיונית שתחתיו, הלוא היא בית משפט השלום. במקרה כגון זה שלפנינו, כשערכאת ערעור נטלה סמכות של ערכאה דיונית, אין הדבר משול לנטילת סמכות לא לה, אלא להערת "סמכותה הרדומה" בטרם עת, וגם בכך יש כדי להקהות את הפגיעה במערער (ראו עניין סוסן, בעמ' 808). 20. אשר לטענת המערער כי בכך שהחל משפטו בבית המשפט המחוזי, "הפסיד" ערכאה נוספת שתדון בעניינו. טענה זו אינה מדויקת ואינה מצדיקה את ביטולו של פסק הדין. נכון הוא כי לו היה מתחיל משפטו בבית משפט השלום, וערעורו לבית המשפט המחוזי היה נדחה, היתה עומדת למערער האפשרות להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון (ראו סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט), מה שאין כן במצב הנוכחי. ואולם, בקשת רשות ערעור כשמה כן היא, מותנית היא ברשותו של בית המשפט. למערער אין זכות קנויה בדין כי ערכאה נוספת, שלישית במספר, תידרש לעניינו. למערער זכות ערעור התחומה לגדרי ערכאה אחת, בית המשפט המחוזי. תחת זאת, נדרש בית משפט העליון לערעורו של המערער, ויש שיאמרו כי בכך יתכן ש"זכה" המערער שהערכאה העליונה תשמע ותברר את טענותיו כערכאת ערעור לכל דבר ועניין, מבלי להיות כפופה למסננת הצפופה הקבועה ברע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982). 21. לבסוף ראוי להפנות גם לסעיפים שונים הפזורים בחסד"פ ובחוק העונשין, המתירים בדיעבד לבית המשפט המחוזי לדון בעניינים המצויים בסמכותו של בית משפט השלום - סעיפים 86, 92(ב) ו-185 לחסד"פ, וכן סעיף 39(ב) לחוק העונשין. דומה כי אלה מסגירים את תפיסת היסוד של המחוקק, כי בנסיבות כאלה ואחרות טיפולו של בית המשפט המחוזי בעניינים החוסים תחת סמכותו של בית משפט השלום, אין בו, ככלל, כדי לגרום עיוות דין לנאשם. 22. וליתר הנסיבות האופפות את המקרה הנוכחי. לא ניתן להתעלם מן העובדה שבית המשפט קמא, המשיבה והמערער עצמו לא השיתו לבם לטעות שנפלה בהגשת כתב האישום לערכאה בלתי מוסמכת. הפגם אותר ואובחן רק בערעור בבית משפט זה על-ידי אחד משופטי ההרכב. עוד יש לציין כי המערער בחר שלא להשיג על הכרעת הדין שהתקבלה נגדו, אלא רק על העונש שהוטל עליו. במסגרת כתב הערעור לא הועלתה כל טענה הנוגעת למישור הסמכות. מקבלת אני את טענת המשיבה בהקשר זה, כי נתונים אלה מלמדים על כך שהצדדים, המערער בפרט, ראו בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי הליך הוגן וראוי, ולא זיהו בו עיוות דין המצדיק את ביטול פסק הדין, כתביעת המערער כעת, משנתגלתה הטעות. 23. סיכומו של עניין, אין ספק כי במקרה דנא נפגע עיקרון החוקיות, פגיעה הנובעת מכך שבית המשפט המחוזי דן בעבירות שאינן בסמכותו העניינית. ואולם, לפגיעה זו לא נלוותה פגיעה של ממש במערער. יכולתו להתגונן מפני האישומים נגדו לא קופחה בשום צורה ואף לא נטען כי כך. גם לא איתרתי חשש שמא ההתדיינות בבית המשפט המחוזי הגבירה את הסיכוי להרשעת-שווא או לגזירת עונש מופרז לחומרה. אני סבורה, אפוא, כי לא נגרם למערער כל עיוות דין כתוצאה משאירע. לטעמי, משקלה היחסי של הפגיעה במערער במערכת הנסיבות הכוללת אינה מצדיקה את ביטולו של פסק הדין, בוודאי כך בהציבה מול האינטרס הציבורי במיצוי הדין עם הנאשם. משאלה הם פני הדברים, אין מנוס מהחלת דוקטרינת הבטלות היחסית באמצעות הוראת סעיף 215 לחסד"פ. (ב) האם יש להקל בעונשו של המערער 24. הנה כי כן, נמצאנו למדים כי אין בפגם שהתרחש בהליך כדי להוביל לביטולו של פסק דינו המרשיע של בית המשפט המחוזי. נותר, אפוא, להתייחס ולדון בגופם של דברים, האם יש בסיס להקלה בעונשו של המערער, כמבוקשו? 25. הלכה מושרשת היא כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב כעניין שבשגרה בעונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים ויוצאי-דופן. לא מצאנו כי המקרה הנוכחי נופל לגדר מקרים אלה. העונש שנגזר על המערער הולם את נסיבות העניין ולא מצדיק התערבות בו. בית המשפט החליט לסטות מן הכלל שבסעיף 355 לחוק העונשין, כלל המחמיר עם הנאשם וקובע עונש מנימלי ששיעורו רבע מהעונש המרבי, הקבוע לעבירה של מעשה מגונה בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים (לפי סעיף 348(א) לחוק). ההקלה היא משמעותית ולמעשה נגזר על המערער עונש ששיעורו שביעית העונש המרבי. הטעם להקלה נעוץ בזמן הרב שחלף ממועד ביצוע העבירות ועד להגשת כתב האישום (כשנתיים). דומה כי אין מקום להקלה נוספת בשל שיקול זה או בשל פרק הזמן שחלף בין הגשת כתב האישום ועד למתן גזר הדין, שהתמשך, בין השאר, כתוצאה מחזרתו של המערער מהודאתו במסגרת הסדר הטיעון. 26. לטעמי, אין מקום להקלה נוספת גם בעטיים של שיקולים אחרים שאותם ציין המערער בערעורו, ובכלל זה עמדותיהם של הגורמים המקצועיים שבחנו את עניינו. הכל מסכימים כי מדובר בבחור נורמטיבי ביסודו. הערכת הגורמים המקצועיים היא כי הוא אינו עבריין מין בעל סטייה מינית או משיכה לילדים, אולם במקביל ההתרשמות היא ממי שמגמד את חומרת מעשיו ואת הפגיעה שפגע במתלונן. מהתסקירים ומההערכות עולה כי המערער עודנו מכחיש חלק מן העבירות, נוטל אחריות באורח פורמאלי בעיקר ומתקשה להכיר באותם חלקי אישיות שהובילו אותו לפגוע בקורבן, תוך התעלמות מוחלטת ממצבו ותוך התרכזות בצרכיו שלו עצמו. נמצא כי המסוכנות המינית הנשקפת ממנו היא נמוכה-בינונית. על הרקע הזה, התלבטו קציני המבחן באשר להמלצה הראויה בעניינו, אך לבסוף החליטו להמליץ על מאסר בעבודות שירות בצד צו מבחן, וזאת מתוך שאיפה לאפשר לו לקדם את שיקומו. כידוע, עמדת שירות המבחן וגורמים אחרים כדוגמתו, הריהי בגדר המלצה בלבד לבית המשפט ואין היא מחייבת לפי טיבה. בית המשפט רשאי, אף חייב, להביא בחשבון שיקולי ענישה נוספים פרט להמלצה זו (ע"פ 2015/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (5.8.2013); רע"פ 6908/04 איבגי נ' מדינת ישראל (27.7.2004)). במקרה שלפנינו, הגם שמעשי המערער אינם ברף העליון של החומרה, יש לתת משקל בלתי מבוטל לפגיעה הקשה שנגרמה למתלונן. מהתסקיר שנערך על אודות מצבו, מצטיירת תמונה של עלם צעיר, אשר בשלב מכונן בחייו, בפתח גיל ההתבגרות, נקלע לאירוע שהותיר בנפשו "צלקות קשות ומרחיקות לכת", לשון מחברת התסקיר. להערכתה, האירוע הותיר את המתלונן במצב דכאוני הבא לידי ביטוי, בין היתר, בהתנהגות הימנעותית, חוסר ביטחון וחווית כישלון. ניכר גם כי האירוע והשלכותיו על המתלונן הותירו חותם עמוק על המערך המשפחתי כולו, כעולה מעדות האם ומהמכתב שצירפה. בשים לב לנזק האמור, סבורתני כי העונש אינו חמור במידה המצדיקה התערבות, חרף עמדתו החיובית (בעיקרה) של שירות המבחן. 27. אשר לטענה כי העונש חורג מרף הענישה המקובל. בא-כוח המערער טען כי בתי משפט השלום נוהגים להטיל עבודות שירות במקרים מהסוג הנדון ולא עונש של מאסר בפועל, כפי שהטיל בית המשפט המחוזי. טענה זו לא הועלתה בכתב הערעור אלא רק לאחר שהתברר כי בית המשפט המחוזי לא היה מוסמך לדון בתיק. הרושם הוא כי הטענה התווספה בעיקר כדי לשכנע שההתדיינות בבית המשפט המחוזי הביאה להחמרה יתרה עם המערער. כפי שכבר הערתי, הטענה לא נתמכה בשום אסמכתה או הפניה. יתרה מזאת, כמצוין מעלה, המערער הורשע (בין היתר) בעבירה שקבוע לה עונש מאסר בפועל מינימלי (קרוב לשנתיים מאסר). סטייה מעונש זה טעונה נימוק מיוחד על-פי החוק. מכאן, שההנחה כי בתי משפט השלום נוהגים כעניין שבשגרה לחרוג מעונש המינימום הקבוע בחוק, נראית בעייתית כשלעצמה. על כל פנים, גם עיון עצמאי במקבץ גזרי דין העוסקים בעבירות ובנסיבות דומות לאלו כאן מלמד כי העונש אינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת. סוף דבר 28. בהליך דנא התרחש פגם המתבטא בהיזקקותו של בית המשפט המחוזי לתיק שאינו בסמכותו העניינית. כפי שקבעתי לעיל, דעתי היא כי אין בפגם שנפל משום עיוות דין למערער ולכן יש להחיל את תורת הבטלות היחסית ולהימנע מביטול פסק הדין. לגופם של דברים, אני סבורה כי העונש שהוטל על המערער הולם את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, לרבות מהות העבירות, נסיבות ביצוען, העונש הקבוע בצידן, הנזק שנגרם ונסיבותיו האישיות של המערער. אציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: 1. הנני מצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת ארבל, לפיה דין הערעור להידחות. 2. באשר לסוגית הסמכות העניינית, לפיה המשפט התנהל בבית המשפט המחוזי בעוד הסמכות מוקנית לבית משפט השלום: מסכים אני כי בנסיבות העניין אין בכך כדי להשפיע על התוצאה. לאמור, ההליך איננו בטל על אף שהתנהל בפני בית המשפט שנעדר מלכתחילה סמכות עניינית לדון בו. אולם בעניין זה אעיר שתיים. א. קיימת התפתחות של הפסיקה בסוגיה זו בהליכים אזרחיים, ולפיה צד להליך איננו יכול תמיד לשמור באמתחתו טענה בדבר חוסר סמכות עניינית ולהעלותה רק בשלב הערעור לאחר שכבר הפסיד בהליך. על אף שניתן להעלות טענת חוסר סמכות עניינית גם בערעור, טענה זו איננה בהכרח בגדר "קלף מנצח" נסתר שניתן לעשות בו שימוש בכל עת ובכפוף לתוצאות המשפט (ראו למשל: רע"א 8105/11 ג'ולאני נ' סלימאן, פסקה 12 (11.12.2011)). בראיה הכוללת, נדמה כי הדברים השתרשו ביחס להליך האזרחי, ויש לכך גם משקל במסגרת דיון בסוגית הסמכות העניינית בהליך פלילי. ודוק: זאת על אף שיש הבדל בין ההליך האזרחי והפלילי. מכאן להערה השנייה. ב. חברתי נשענת על הדוקטרינה של בטלות יחסית, כדי להצדיק את התוצאה המותירה את פסק הדין בענייננו על כנו חרף העדר סמכות עניינית. כאמור, מסקנת חברתי מקובלת עלי, אך מנימוקים שונים. אבהיר: הדוקטרינה של בטלות יחסית עשויה להיות כלי עזר למצבים של העדר סמכות עניינית בהליך פלילי. אולם לא הייתי נשען עליה, או מאמץ אותה כדוקטרינה מחייבת בבחינת "כזה ראה וקדש". טעם הדבר נעוץ בשוני בין ההליך הפלילי לבין ההליך המנהלי. כפי שחברתי הדגישה, ובצדק, מקורה של הבטלות היחסית הוא ב"רצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים". ואולם, המשפט הפלילי איננו יוצא מתוך הנחה ששני הצדדים הם שווים. בשונה מההליך האזרחי למשל, נכון לעשות מאמץ מיוחד לשמור על זכויות הנאשם. ההנחה היא שהנאשם איננו שווה בכוחו למדינה. הדבר בא לידי ביטוי בצורות שונות, לרבות בנטל המוטל על התביעה להוכיח את האשמה מעל לכל ספק סביר (ולא במאזן הסתברויות) ובזכות השתיקה. מהו אם כן המבחן האחר שינחה אותנו בסוגית הסמכות העניינית בערכאת הערעור הפלילי? התשובה לכך מצויה בסעיף 215 לחסד"פ - "בית המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין". באשר להערת חברתי כי "החלת סעיף זה על פגמים שבסמכות איננה מובנת מאליה", אשיב כי המחוקק נקט בלשון "טענה", דהיינו: כל טענה, לרבות טענת חוסר סמכות ולאו דווקא טענה לפי חוק סדר הדין הפלילי. קבלת גישה אחרת תוביל לכך שהסעיף לא יחול למשל על טענה שמתבססת על חוק אחר, כגון דיני ראיות. פרשנות כזו מצמצמת יתר על המידה את מטריית סעיף 215. היתרון, לתפישתי, בשימוש בסעיף זה הוא שהמוקד איננו ביחסי הכוחות בין הצדדים אלא בנאשם ובשאלה האם נגרם לו עיוות דין. היה וכן, בית המשפט איננו רשאי לדחות את הערעור. בדרך זו נשמר לטעמי מאפיין יסודי ובסיסי במשפט הפלילי: הכרה במעמדו המיוחד של הנאשם. טול לדוגמא את המצב ההפוך, דהיינו: בית משפט השלום שמע תיק המצוי בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי בדן יחיד או אפילו במותב תלתא. מבלי לקבוע מסמרות, נראה כי התוצאה במצב כזה עשויה להיות מושפעת מהמבחן המחייב. ניתן כמובן לומר כי גם בבטלות היחסית יש מקום לגמישות ולהתאמת העניין לשיקולים נוספים. על כן אין נפקות מעשית בין שני המבחנים. אולם, הואיל והניסיון המשפטי מלמד כי קשת המקרים שמובאים בפני בית המשפט עולה על הצפוי - חושבני כי עדיף לסמוך בכגון דא על סעיף 215 ולא על דוקטרינת הבטלות היחסית. לטעמי, המבחן הראשון מתאים יותר, גם מפני שבתחום הפלילי מוטב להתבסס על חוק ספציפי - חוק סדר הדין הפלילי, לעומת דוקטרינה שהתפתחה בתחום אחר של המשפט. אחר הדברים האלה, ראיתי את חוות דעתו של חברי השופט צ' זילברטל. אף הוא הצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי. לגישתו, אין להציג את מבחן הבטלות היחסית והמבחן המופיע בסעיף 215 לחסד"פ כמבחנים שונים. כמובן, קביעה כזו יחד עם העמדה כי סעיף 215 לחסד"פ הוא "אכסניה חוקית" מתאימה לענייננו - משמעותה כי טרם שיידחה הערעור חרף קיומו של פגם על בית המשפט לבחון האם נגרם עיוות דין לנאשם. אם זו העמדה, ניתן מענה לחשש שהעליתי היה ובית המשפט יישען במקרים כגון אלו על כלל הבטלות היחסית בלבד. מעמדו של הנאשם יישמר. ברם דעתי היא כאמור כי מוטב להיעזר בסעיף 215 בלבד, שהוא המתווה המפורש אשר נקבע על ידי המחוקק. 3. כאמור, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארבל בחוות דעתה, לרבות דחיית הערעור על העונש בשל נימוקיה. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: 1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת ע' ארבל, וגם לטעמי דין הערעור להידחות. חברתי התמקדה בשתי שאלות מרכזיות: הראשונה, מהי תוצאת הפגם שנגרם בשל העובדה שבמקרה דנא בית המשפט המחוזי דן בעניין שאינו מצוי בגדר סמכותו העניינית, אלא נתון לסמכותו של בית משפט השלום? השנייה, אם ייקבע כי פסק הדין של בית משפט קמא אינו בטל מעיקרו, האם יש מקום להתערב בגזר דינו של המערער? אתייחס בקצרה לשאלה הראשונה ולסוגיה העקרונית של החלת דוקטרינת הבטלות היחסית במשפט הפלילי במקרה של חריגה מסמכות עניינית. 2. על פי התפישה המקובלת כיום בפסיקה, לא כל פגם שנפל בהליך הפלילי מביא לבטלות מוחלטת של ההליך. דוקטרינת הבטלות היחסית (או - התוצאה היחסית), אשר מוצאה במשפט המנהלי, חלחלה זה מכבר למשפט הפלילי במופעים שונים (ראו, למשל, רע"פ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל (11.02.2009); רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 (2000); ע"פ 347/07 פלוני נ' מדינת ישראל (18.11.2007); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני 1822-1817 (2009); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 834-832 (2010)). בתי המשפט הכירו באפשרות השימוש בעקרון הבטלות היחסית גם במקרים בהם הפגם בהליך נבע מהיעדר סמכות עניינית. בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793 (1996), אותו הזכירה חברתי, דן בית המשפט המחוזי בכתבי אישום שהיו לכאורה בסמכות בית משפט השלום. הערעור שהוגש לבית משפט זה נדחה מאחר שנקבע שבנסיבות העניין לבית המשפט המחוזי הייתה סמכות לדון ולפסוק בהליך. אולם בנוסף, סברה דעת הרוב כי אף אם נפל בפסק הדין פגם שנבע מחריגה מסמכות, אין זה מצדיק את ביטול פסק הדין מעיקרו. ברע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673 (2001) (להלן: עניין גיספן), גזר בית דין צבאי מחוזי על נאשם עונש מאסר על תנאי למשך 3 שנים, חרף החוק המגביל את תקופת התנאי לשנתיים בלבד. בבית הדין הצבאי לערעורים תוקן גזר הדין כך שעונש המאסר על תנאי יעמוד בדרישות החוק. בבית משפט זה נקבע, כי בית הדין המחוזי טעה בגזר דינו, אך פעל בגדרי סמכותו, ועל כן צדק בית הדין הצבאי לערעורים אשר תיקן את גזר הדין. דעת הרוב הוסיפה שאף אם נניח שבית הדין פעל בחוסר סמכות, התוצאה הראויה הייתה הפעלת עקרון הבטלות היחסית ותיקון גזר הדין בדיעבד. הנה כי כן, נדמה כי אפשרות היישום של הבטלות היחסית במקרה שלפנינו, דהיינו במקרה של חריגה מסמכות עניינית של בית משפט קמא, מתיישבת עם הדרך אשר מתווה הפסיקה זה מכבר. אמנם פגם בסמכות העניינית הוא פגם היורד לשורשי הבסיס הנורמטיבי עליו מושתת בית המשפט, השואב כוחו וסמכותו מדבר החקיקה המסמיכו לשפוט ואף תוחם את גדר סמכותו, ואין להקל בו ראש; אך בנסיבות מסוימות הוא עשוי שלא להוביל לבטלות מוחלטת של ההליך. בבחינת נסיבות המקרה דנן נראה כי מדובר במקרה מסוג זה. כפי שציינה חברתי, הערכאה שדנה בהליך היא בעלת סמכות "רחבה" יותר, המערער לא ביסס את טענתו באשר לעיוות הדין אשר נגרם לו וטענת הפגם הועלתה בשלב מאוחר מאד - על-ידי בית משפט זה ולא ביזמת מי מבעלי הדין - כחלק מהליך הערעור על גזר הדין. לא זו אף זו - נראה כי אף אם ההליך הנוכחי היה מבוטל כליל בשל הפגם בסמכות לא היתה מניעה להעמיד את המערער לדין פעם נוספת ולא היתה נשמעת מפיו טענה של סיכון כפול (ע"פ 250/77 מדינת ישראל נ' קרישינסקי פ"ד לב(1) 94 (1977); עש"מ 3/86 הלפר נ' נציבות שירות המדינה פ"ד מ(2) 243, 244 (1986); ע"פ 859/78 זיידה נ' מדינת ישראל פ"ד לג(3) 255 (1979); דנ"פ 532/93 מנינג נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מז(4) 25, 31 (1993)). על כן ניתן לומר שבמקרה זה מוצדק לאמץ את תורת הבטלות היחסית ולא לבטל את ההליך מעיקרו. 3. לאחר עיון בהערותיו של חברי השופט נ' הנדל, ברצוני להוסיף מספר מילים המבטאות את השקפתי באשר ליחס שבין דוקטרינת הבטלות היחסית לבין הוראת סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ). סבורני כי בהקשר של סדרי הדין הפליליים, סעיף 215 לחסד"פ הוא אכסניה חוקית מתאימה המאפשרת ליתן במסגרתה ביטוי לתורת הבטלות היחסית, ועל כן לטעמי לא מדובר בשני מבחנים שונים כשהאחד עדיף על חברו, אלא במתן ביטוי לדוקטרינה הכללית, החולשת על תחומי משפט שונים, בגדרו של סדר הדין הפלילי. סעיף 215 מאפשר לבית המשפט בנסיבות מסוימות לדחות ערעור פלילי אף אם נפל פגם בהליך, כל עוד לא נגרם עיוות דין. האפשרות להכשיר הליך על אף שקיים בו פגם, בשונה מביטולו מעיקרו, זהה עם הרציונאל העומד בבסיס דוקטרינת הבטלות היחסית. גישה זו נזכרה גם בפסיקה. בעניין גיספן התייחס השופט י' זמיר לסעיף 215 כביטוי לעקרון הבטלות היחסית: "אני מסכים עם השופט גולדברג ומוסיף כי לדעתי, התחולה של סעיף זה [סעיף 215 לחסד"פ - צ.ז] גם במקרה של חריגה מן הסמכות העניינית היא אחד הביטויים של תורת הבטלות היחסית" (שם, בעמ' 688, הדגשה הוספה). לפיכך, לדידי אין מקום להצגת הוראת סעיף 215 לחסד"פ ודוקטרינת הבטלות היחסית כשני מבחנים שונים וחלופיים. 4. מחוות דעתו של חברי עולה החשש כי שימוש בתורת הבטלות היחסית, ולא בסעיף 215 לחסד"פ, לא יביא לידי ביטוי ראוי את החובה להימנע מפגיעה בזכויות נאשמים. אכן, ההגנה על זכויות הנאשם ומניעת עיוות דין היא מאפיין יסודי וייחודי של ההליך הפלילי, כאשר סעיף 215 מעניק להגנה זו מקום חשוב בשיקולי בית המשפט. אולם לטעמי, תורת הבטלות היחסית כוללת בחובה התייחסות לייחודיות ההליך הפלילי ולהגנה על זכויות הנאשם. כך, למשל, בעניין שנדון בע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד ס(2) 559, 570 (2005), נדחה השימוש בבטלות היחסית, בין השאר מאחר שבנסיבות המקרה היה חשש משמעותי שיגרם עיוות דין לנאשם. גם ברע"פ 8135/07 גורן נ' מדינת ישראל, פסקה נ"ו (11.2.2009), נאמר כי בבחינת תוצאת הפגם: "מובן שראש ועיקר במעמד נורמטיבי עליון היא אפוא השאלה, האם מבחינה מהותית נגרם עוול לנאשם" [ההדגשות במקור - צ.ז]. כך גם בע"פ 6143/03 פורטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 614 (2004), נקבע כי ניתן ליישם את הבטלות היחסית רק אם לא נגרם עוול למערער: "השאלות אשר להשקפתי ראויות להישאל הן שתיים: ראשית, אם טעותו של בית המשפט היתה כרוכה בעוול למערער; שנית, אם העונש שנגזר בפועל אינו חמור מזה שניתן היה לגזור על פי הדין. אם התשובה לשאלות אלו היא שלילית, וכך הוא המצב בעניינו של המערער, נכון ליישם את עקרון הבטלות היחסית" (שם, פס' 9 לפסק דינו של השופט א' לוי). יתרה מכך, להשקפתי פנייה להוראת סעיף 215 לחסד"פ לבדה, ללא הסתמכות על תורת הבטלות היחסית, לא תספיק במקרה כגון המקרה דנא כאשר מדובר בפגם של חריגה מסמכות עניינית. סעיף 215 מאפשר "להתעלם" מטענה ערעורית נכונה שבפיו של נאשם-מערער אם על אף טעותה של הערכאה הדיונית לא נגרם עיוות דין לנאשם. אלא שכאשר מדובר בפגם היורד לשורש סמכותו של בית המשפט, אין די בהוראת סעיף 215 על מנת להתגבר עליו ללא סיועה של דוקטרינת הבטלות היחסית שאימוצה הוא-הוא המאפשר להתמודד עם ההשקפה המסורתית, לפיה החלטה שיצאה מלפני בית משפט שאינו מוסמך בטלה מדעיקרא, כאילו לא באה לעולם, שכן מי שהוציאה כלל לא היה מוסמך לעשות כן. 5. לסיכומם של דברים, אני מצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת ע' ארבל לפיה בנסיבות מקרה זה ניתן להתגבר על הפגם שנפל בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי בעזרת דוקטרינת הבטלות היחסית ולדחות את הערעור. אכן יש לוודא שיישום תורת הבטלות היחסית במשפט הפלילי ייתן מקום מיוחד להגנה על זכויות הנאשם בעת קביעת תוצאות הפגם בהליך. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 11.11.2013 לא יאוחר מהשעה 10:00 בימ"ר קישון או על-פי החלטת שב"ס, כשבידו תעודת זהות. על המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס. דוקטרינות משפטיותעקרון הבטלות היחסית