הנשיא (בדימ') א' ברק: האם "בקביעת התקיימותו של רכיב היעדר הקנטור - כאחד מרכיבי יסוד הכוונה תחילה בעבירת רצח - יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיווי"? זו השאלה אשר הועמדה להכרעתנו בגדרי דיון נוסף זה. א. העובדות 1. בשנתיים שקדמו לאירוע נושא העתירה נהג העותר להתרועע עם אלי בניסטי (להלן: המנוח), בדירתו של המנוח. הם נהגו לעשן סמים. העותר נהג לרכוש סמים מהמנוח. הוא שילם בעדם במזומנים ובכדורי הרגעה שסופקו לו על ידי רופא מטפל. בבוקרו של יום האירוע (3.2.2000) הגיע העותר לבית המנוח בסביבות השעה 09:00. בין העותר למנוח פרץ ויכוח בעניין חובו של העותר למנוח. לאחר מכן תקף המנוח את העותר בראשו. העותר שטף את פניו, התאושש מהמכה, והשניים החלו להשתמש בסמים. רק לאחר זמן מה, בסביבות השעה 13:00, התחדש הוויכוח בנושא חובו של העותר למנוח. במהלך הוויכוח אמר המנוח לעותר שיבוא לבית הוריו ו"יעשה להם את המוות". בתגובה לדברים אלה, תקף העותר את המנוח בזנב תרמיל פגז מרגמה עשוי מתכת, אורכו 29.5 ס"מ ומשקלו 3.4 ק"ג. העותר היכה את המנוח מכות נמרצות בראשו וכן בחלקים אחרים בגופו. מכות אלה הביאו למותו של המנוח. נגד העותר הוגש כתב אישום לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, המייחס לו עבירת רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). ב. הכרעת בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי (השופטים י' טימור, ש' דברת, ח' סלוטקי), מצא את העותר אשם בעבירה המיוחסת לו. העותר לא כפר בפעולת ההמתה. לטענתו, לא הוכיחה התביעה את יסודות עבירת הרצח לעניין יסוד ה"כוונה תחילה". בית המשפט לא קיבל טענה זו. נקבע, כי היה נתק זמנים בין הרגע שבו המנוח היכה את העותר (סביבות השעה 09:00 בבוקר), לבין הרגע שבו היכה העותר את המנוח (סביבות השעה 13:00). בית המשפט הגיע למסקנה כי התקיימו יסודות ה"כוונה תחילה" האמורים בסעיף 301 לחוק. נקבע כי התקיימו יסודות ה"החלטה להמית" וה"הכנה". באשר לעניין היסוד השלישי, קרי: היעדר קנטור, נקבע כי אמנם המבחן הסובייקטיבי מתקיים, אך מאידך גיסא, ההתגרות שבאה מצידו של המנוח אינה עומדת במבחן האובייקטיבי הדרוש לביסוסו של קנטור. על כן, פסק בית המשפט כי התקיים יסוד היעדר הקנטור. עם הרשעתו של העותר ברצח, השית עליו בית המשפט עונש חובה בגין עבירת רצח - מאסר עולם. על פסק הדין של בית המשפט המחוזי הגיש העותר ערעור לבית המשפט העליון. ג. הערעור לבית המשפט העליון 3. טענותיו של העותר בערעורו נחלקו לכמה ראשים. ראשית, נטען כי על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, הזריק המנוח לעותר סמים עובר לביצוע העבירה, ואף לקח מידיו את כדורי ההרגעה, שבהם הוא היה מטופל. משכך הם פני הדברים, הרי שלעותר עומד סייג לפליליות מעשיו מסוג שכרות, כאמור בסעיף 34ט לחוק העונשין. שנית, נטען כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי העותר החליט להמית את המנוח. שלישית, ובכך ענייננו: נטען, כי לאור הממצאים שנקבעו בבית המשפט המחוזי, התקיים גם יסוד הקנטור האובייקטיבי, ועל כן יש לזכות את העותר מעבירת הרצח ולהרשיעו בעבירת הריגה. עוד נטען, כי על פי ההלכה הפסוקה, יש מקום לצמצם את המבחן האובייקטיבי. טענה רביעית בפי העותר, והיא טענה חלופית, עניינה בגזר הדין. נטען כי העותר סובל מפיגור שכלי, הוא מוכר על ידי המוסד לביטוח לאומי בתור נכה בשיעור של 100% בגלל חוסר יכולתו לתפקד, ועל כן יש לקבוע בעניינו ענישה מופחתת, בהתאם לסעיף 300א לחוק העונשין. המשיבה ביקשה לדחות את כל טענותיו של המערער. לעניין יסוד היעדר הקנטור האובייקטיבי, טענה המשיבה כי המערער אינו מנמק כיצד יש לצמצם את המבחן האובייקטיבי. נוסף על כך, אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת את העמדתו של הקנטור גם במבחן אובייקטיבי. 4. בית המשפט העליון (ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל [1], מפי השופט ג'ובראן, בהסכמת הנשיא ברק והמשנה לנשיא אור; להלן: פרשת ביטון) סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ודחה את כל טענותיו של המערער. לעניין השכרות, נפסק כי לא נסתרה החזקה שלפיה לא היה העותר במצב של שכרות. טענת העותר, שלפיה סבל מפיגור שכלי ועל כן יש לנקוט בעניינו ענישה מופחתת, נדחתה בהיעדר תשתית ראייתית. אשר לעניין יסוד היעדר הקנטור, אשר בו ענייננו, נקבע כי על התביעה להוכיח כי מעשה ההמתה לא היה פרי של אבדן שליטה עצמית עקב התגרות. ההלכה הפסוקה פירשה את היעדר הקנטור כמרכיב הכולל שני יסודות במצטבר: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. במקרה הנדון, היסוד הסובייקטיבי אכן מתקיים. סלע המחלוקת הופנה כולו לשאלת קיומו של היסוד האובייקטיבי, אשר בבחינתו התמקד פסק הדין. ? 5. נקודת המוצא לבחינת היסוד האובייקטיבי, הייתה כי: "בבוא בית-המשפט לבחון את היסוד האובייקטיבי אין עליו לשאול אם רוב האנשים במדינת ישראל, בהיותם במצבו של המערער, אכן היו נוהגים בהשפעת ההתגרות בדרך הקטלנית אשר בה נהג המערער, שמעשיו מועברים תחת שבט הביקורת השיפוטית, אלא כל שעליו לשאול הוא אם הקנטור שהופנה כלפי המערער היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד שיש להסיק שרוב האנשים במדינה, בהיותם בני-אדם מן היישוב, היו מתקשים מאוד שלא להיכנע להשפעתו, ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב המערער" (שם [1], בעמ' 461). בהסבירו את היסוד האובייקטיבי ציין השופט ג'ובראן כי: "עניינו ביצירת ערך נורמטיבי המתבסס על מושג הסבירות, המבקש להציב אמת מידה להבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המרבית, לבין התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקלות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי. זהו בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שאי אפשר בלעדיה בחברה תרבותית. המבחן האובייקטיבי תורם לבחינת יסוד הקנטור את התנהגותו של מערער ספציפי במסגרת ניתוח אחריותו האישית בלבד, ומבקש לבחון את התנהגותו לא רק על-פי מהלכי הנפש המיוחדים לו אלא על-פי סטנדרד אנושי ממוצע המניח את קיומן של חולשות אנוש באדם הממוצע. במובן זה מתקיים תהליך של אובייקטיביזציה של האחריות הפלילית האישית בעבירת הרצח בכוונה תחילה, שהוא תהליך ייחודי לעבירה זו, והוא חריג לתפיסת האחריות הסובייקטיבית-האישית, המאפיינת את השיטה העונשית המקובלת" ([1], בעמ' 460). ? השופט ג'ובראן הדגיש כי: "המבחן האובייקטיבי, אשר הפך ברבות הימים לאבן יסוד בפסיקת בית-משפט זה, שאין להרהר אחריו, הוא מבחן בלעדיו-אין, שכן הוא נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאלמלא היא הרי שאין אפשרות לקיומם של חיים נורמטיביים ותקינים. בעזרתו ובסיועו של מבחן זה קובע בית-המשפט נורמות התנהגות כופות, שבהן הוא מעצב את דמותו של האדם מן היישוב ואת תגובתו הצפויה (ראה פרשת וייצמן [10], בעמ' 589) כך שגישתו של בית-משפט זה הינה כי במסגרת החקיקה הקיימת אין זה ראוי לסטות מן ההלכה המושרשת המחייבת העמדתו של הקנטור גם במבחן האובייקטיבי" (שם [1]). 6. בפנותו לנסיבותיו של המקרה שלפניו קבע השופט ג'ובראן כי אין מחלוקת בין הצדדים שהיסוד הסובייקטיבי התקיים. לדעתו, לא התקיים בעותר היסוד האובייקטיבי. הוא ציין כי העותר היכה בחוזקה את המנוח. זאת, רק בשל העובדה שלפיה המנוח דרש ממנו כי יחזיר לו את חובו. נקבע כי דרישת סילוק החוב אינה מהווה קנטור רציני עד שרוב האנשים, בהיותם מן היישוב, היו נוהגים כפי שנהג העותר. יתרה מכך, דרישה זו אינה מהווה כלל ועיקר קנטור ואפילו לא רצון להתגרות, שכן אין בכך כדי לעורר סערת רגשות אשר תתחולל בקרבו ותגרום לו לאבד את שליטתו. מכאן גזר השופט ג'ובראן את מסקנתו כי "גם ובהנחה שאכן יש לראות במעשהו של המנוח כמגיע עד כדי התגרות, הרי שאופן תגובת המערער אינו עומד ביחס סביר למידת הקנטור" (שם [1], שם). השופט ג'ובראן נתן דעתו לנתק הזמנים אשר התרחש בין המכה שהיכה המנוח את העותר לבין תקיפת העותר את המנוח בציינו: "[...] לא היה במכה שהכה המנוח את המערער כדי לעורר את חמתו של זה, [...] השימוש בסמים, אשר התרחש בין שני אירועי האלימות הפיזית הן מצדו של המערער הן מצדו של המנוח, גרם לניתוקה של ההתגרות מבחינת עיתויה ממעשה הקטילה אשר הותירה בידי המערער פסק זמן על-מנת להתקרר ברוחו ולרכוש שליטה עצמית מחודשת על מעשיו (שם [1], בעמ' 462). ? משנקבע כך, נדחתה טענת העותר, שלפיה התקיים המבחן האובייקטיבי לעניין הקנטור, והערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי נדחה. 7. העותר הגיש (ביום 22.2.2004) עתירה לקיומו של דיון נוסף בעניינו. ביום 3.10.2004 החליט המשנה לנשיא א' מצא על קיומו של דיון נוסף. הוא הוגבל "לשאלה אם בקביעת התקיימותו של רכיב היעדר הקינטור - כאחד מרכיבי יסוד הכוונה תחילה בעבירת רצח - יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיווי". הודגש, כי טיעוני הפרקליטים בדיון הנוסף יתבססו על קביעת בית המשפט, שלפיה "העותר קונטר על-ידי המנוח (במשמעות הסובייקטיבית) סמוך לפני מעשה ההמתה". ד. טענות בדיון הנוסף 1. טענות העותר 8. באי כוח העותר ביקשו תחילה לתת את הדעת לנסיבותיהם המיוחדות של העותר ושל האירוע נושא העתירה, אשר יש בהן כדי להשליך על התקיימותו של המבחן האובייקטיבי בענייננו. מדובר בעותר הסובל מבעיות אישיות-שכליות, המוכר על ידי הביטוח הלאומי כמוגבל ב-100% בשל חוסר יכולת לתפקד. בעבר מירר המנוח את חייהם של הורי העותר, בכך שאיים עליהם וסחט מהם כספים. בנסיבות שבהן ביצע העותר את מעשה ההמתה, היה העותר נתון תחת השפעת סמים שהזריק לו המנוח, סובל מכאבים בראשו כתוצאה מהאלימות שנקט המנוח כלפיו, נסחט על ידי המנוח וחש שהוריו נתונים בסכנה בשל איומי המנוח. בית המשפט קבע כי ההתגרות האחרונה של המנוח עומדת במבחן הקנטור הסובייקטיבי, שכן בשלב זה ועל רקע ניסיונו הקודם עם המנוח, איבד העותר את שליטתו העצמית. אין ספק, לדברי באי כוח העותר, כי העותר ראוי לגינוי חברתי חמור ולעונש כבד בגין מעשהו. אך כלום ניתן וראוי להשוותו - כחלק ממבחן אובייקטיבי - לאדם בריא, בעל יכולת שכלית רגילה, שאינו מכור לסמים ולכדורי הרגעה? מוסיפים הם ושואלים: האם יהא זה ראוי להשוותו למי אשר מתכנן בקפידה רצח של אחר, ומוציא את תוכניתו אל הפועל ביישוב הדעת ובדם קר, בלי שקדמה לאירוע הרצח כל התגרות? בעטיין של שאלות אלה, מציעים באי כוח העותר לזנוח את המבחן האובייקטיבי לבחינת קיומו של קנטור. לחלופין, מציעים הם להכניס לתוך המבחן האובייקטיבי אלמנטים ? סובייקטיביים, ולבחון את התנהגותו של האדם הסביר לאור מאפייניו האישיים של העותר, לרבות מגבלותיו, ניסיון חייו ומערכת היחסים הקודמת שלו עם המנוח. 9. בטיעוניהם סומכים עצמם באי כוח העותר על מספר נימוקים. ראשית, הם טוענים כי המבחן האובייקטיבי עומד בסתירה ללשון החוק ואינו עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק, לאור ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 301 לחוק העונשין. שנית, לטענתם, מבחן האדם הסביר אשר פותח בפסיקה הינו מבחן נורמטיבי המשווה בני אנוש ליצורים מושלמים ובלתי מציאותיים, כי הוא הופך את דוקטרינת היעדר הקנטור למעין אות מתה, ולמעשה מייתר הוא את המבחן הסובייקטיבי. שלישית, בפיהם טענות שלפיהן המבחן האובייקטיבי אינו צודק ואינו תואם את "עקרון האשמה" שבמשפט הפלילי, וכי זניחת המבחן האובייקטיבי מתחייבת מהעקרונות של תיקון 39 לחוק העונשין ושל חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. רביעית, טוענים הם כי המבחן האובייקטיבי אינו המבחן הנכון, הצודק או היעיל על מנת להכריע בשאלת הרשעתו של אדם ברצח. היתרונות שנהוג לחשוב כי המבחן האובייקטיבי כולל, דוגמת כפיית נורמות התנהגות ראויות וחינוך לערכים, הם לכאוריים בלבד ואינם עומדים במבחן המציאות. לפי טיעונם החמישי של באי כוח העותר, ביטולו של המבחן האובייקטיבי אין בו כדי להסיר את הפגם המוסרי הדבק בביצוע מעשה המתה. טיעונם השישי מתמקד בכך שלביטול המבחן האובייקטיבי לא תהיה השפעה מרחיקת לכת על כמות המורשעים בעבירת רצח. בטיעונם השביעי, מצביעים באי כוח העותר על בחינה של שיטות משפט אחרות, המעלה כי המגמה היא לנטוש את המבחן האובייקטיבי הנוקשה, ולפנות, לכל הפחות, לעבר מבחן מעורב המביא בחשבון את התכונות המיוחדות של הנאשם הקונקרטי. לחלופין, בטיעונם האחרון, מציעים באי כוח העותר, כי אם יידחו טענותיהם לעניין זניחת המבחן האובייקטיבי, יש מקום לרכך את המבחן האובייקטיבי, תוך מעבר למבחן מעורב. בגדריו, יש להתחשב במאפיינים האישיים ובניסיון חייו של הנאשם. 2. טענות המשיבה 10. המשיבה מבקשת בסיכומיה להשאיר את המבחן האובייקטיבי על כנו. טיעוניה נסמכים על שלושה אדנים. ראשית, טוענת המשיבה כי המבחן ? האובייקטיבי מבחן חיוני הוא. לא בכדי מלווה הוא את הגנת הקנטור מאות בשנים, מאז היווצרה במשפט המקובל ועד ימינו. סיווגו המושגי הנכון של הקנטור אינו כאלמנט חיוני של היסוד הנפשי "כוונה תחילה", אלא כ"הגנה חלקית" המבקשת להקל עם נאשמים מסוימים, אשר, מבחינה מוסרית, חומרת מעשה ההמתה שביצעו אינה מצדיקה הרשעה ברצח. המבחן האובייקטיבי מאפשר להעריך את חומרת מעשה ההמתה וכך לאתר את המקרים המתאימים להקלה ולהתחשבות. בלעדיו, יאבדו המאזניים באמצעותם שוקל בית המשפט את חומרת המעשה ואת קדושת חיי האדם ותחושת הביטחון בחברה. גבולותיהן של הגנת הקנטור ושל עבירת הרצח ייפרצו, ומרבית מעשי ההמתה המכוונים "יזלגו" אל עבירת ההריגה, בהם מעשים קשים ואכזריים הראויים לגינוי ולהוקעה בדרגה הגבוהה ביותר. המבחן האובייקטיבי-נורמטיבי מאפשר לתחום את תחולת הגנת הקנטור על פי האיזון הנכון בין השיקולים המנוגדים. הוא מוודא כי ההגנה החלקית תוענק רק במקרים המתאימים שבהם קיומו של קנטור מפחית מן האשם החברתי שבמעשה ההמתה ולא, למשל, במקרה שבו התנהגות הקרבן הייתה לגיטימית וסבירה, אך עוררה את זעמו של הנאשם ואת תגובתו הקטלנית. המבחן האובייקטיבי מאפשר לאמוד את חומרת התנהגותו של הנאשם, וכך לשמור על פרופורציה בינה לבין הסנקציה הפלילית והסטיגמה החברתית המוטלות עליו. בתפקיד דומה משמשים מבחנים אובייקטיביים בהגנות פליליות אחרות. שנית, אליבא דמשיבה, שיטות משפט זרות, אשר ניסו את הגישה שמציע העותר, נתקלו עד מהרה בתוצאותיה הקשות. ניסיון דומה במדינת ישראל, שבה פשה סרטן האלימות, ואשר אימצה עבירת רצח מצומצמת, עלול לגרור תוצאות קשות פי כמה. טענתה השלישית של המשיבה, מתייחסת להצעתו החלופית של העותר, שמשמעותה אימוץ "מבחן מעורב". במציאות הישראלית, כך גורסת המשיבה, אין כל הצדקה להפחתת הדרישה שמציבה הגנת הקנטור לאנשים, ובפרט לבעלי מזג סוער, שלא לפרוק את יצריהם באלימות קטלנית. מהלך זה עלול להוביל בעתיד להיעלמותה כליל של דרישת היעדר הקנטור. ה. עבירות ההמתה 11. עבירות ההמתה ("גרימת מוות") בחוק העונשין הן שלוש. האחת, עניינה "גרימת מוות ברשלנות". על פיה, "הגורם ברשלנות למותו של אדם, ? דינו - מאסר שלוש שנים" (סעיף 304). השנייה, עניינה "הריגה". על פיה "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה, ודינו - מאסר עשרים שנה" (סעיף 298). השלישית, עניינה "רצח". על פיה, "העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד" (סעיף 300), אם כי ניתן, בנסיבות מסוימות, להטיל עונש קל ממאסר עולם כעונש חובה ("עונש מופחת"; סעיף 300א). ההוראה המגדירה את עבירת הרצח קובעת כמה חלופות. לענייננו רלוונטית החלופה הקבועה בס"ק (2), שלפיה האחריות ברצח מוטלת על מי ש"גורם בכוונה תחילה למותו של אדם". המשותף לכל עבירות ההמתה הוא בתוצאה הקטלנית. הן שונות זו מזו הן ביסוד העובדתי שבעבירה והן ביסוד הנפשי שבה. מקורן ההיסטורי של עבירות ההמתה הוא מורכב. בצדק ציין השופט מ' זילברג כי "הוראות החוק הפלילי הא"י בעניני הריגה ורצח, לא מקרקע אחד חוצבו, אלא מכילות בקרבן רעיונות ושברי רעיונות אשר נלקטו, זעיר שם זעיר שם, מעל שולחנן של שיטות משפט שונות - אנגלית, צרפתית, עותומנית, או: צרפתית בלבושה העותומני, כפי שקיים היה בארץ עד שנת 1936. לפנינו מוזאיקה של פסיפסים בעלי צבעים שונים, אשר לוקטו ולוכדו יחד, להיותם מצטרפים לתמונה אחת" (ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה [2], בעמ' 566. למקורות ההיסטוריים ראו גם: יורם שחר "כוונת המחוקק ב'כוונה-תחילה'" [83], בעמ' 217; להלן: שחר). ענייננו שלנו הוא ביסוד הנפשי הנדרש. 12. היסוד הנפשי הנדרש בגרימת מוות ברשלנות הוא של "רשלנות". משמעותה של הרשלנות כיסוד נפשי הינה "אי מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, כשאדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט" (סעיף 21). בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, נדרש כי המבצע לא יהיה מודע לטיב המעשה (לרבות המחדל) ולאפשרות הגרימה של המוות, כשאדם מן היישוב יכול היה להיות מודע להם. היסוד הנפשי הנדרש בהריגה הוא של "מחשבה פלילית" (סעיף 19). משמעותה של מחשבה פלילית זו לעניין עבירת ההריגה הינה מודעות למעשה או למחדל האסורים המהווים את מעשה העבירה ולאפשרות גרימת מותו של אדם, תוך כוונה או פזיזות באשר לגרימת מותו של אדם (סעיף 20(א)). הפזיזות עשויה להתבטא באדישות, כלומר, שוויון נפש ? לאפשרות גרימת מותו של אדם, או בקלות דעת, כלומר, בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת מותו של אדם, מתוך תקווה להצליח למנעו (סעיף 20(א)(2)(א) ו-(ב)). היסוד הנפשי הנדרש ברצח משתנה על פי החלופות השונות הקבועות בעתירה. לענייננו נדרשת מחשבה פלילית של "כוונה תחילה". ניתן, אפוא, לומר כי מקום שאדם גרם למותו של אדם, הוא אחראי לגרימת מוות ברשלנות אם הוא לא היה מודע לאפשרות גרימת המוות, מקום שאדם מן היישוב היה מודע לכך; הוא יהיה אחראי להריגה אם הוא היה מודע לאפשרות גרימת המוות, תוך שגילה יחס של כוונה או פזיזות (אדישות או קלות דעת) כלפי אפשרות גרימת המוות; הוא יהיה אחראי לרצח אם מותו של אדם נגרם מתוך כוונה תחילה. מה מאפייניה של המחשבה הפלילית בדבר "כוונה תחילה"? ו. "כוונה תחילה" 1. מקורות ההגדרה 13. פקודת החוק הפלילי, 1936, הגדירה את הדיבור "כוונה תחילה" (premeditation) בסעיף 216 לפקודה. הוראה זו תורגמה לעברית בנוסח חדש (ראו סעיף 150 להצעת פקודת החוק הפלילי (עבירות) [נוסח חדש], התשל"א-1971 (הצנ"ח 27, התשל"א, עמ' 500)) ושולבה בנוסח המאוחד של חוק העונשין, התשל"ז-1977 (סעיף 301). וזו לשון ההוראה: "כוונה תחילה 301. (א) לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו. (ב) לענין ההחלטה וההכנה להמית, אין נפקא מינה אם החליט להמית את האדם או את ? מישהו, מסויים או בלתי מסויים, מבני משפחתו או מבני גזעו. (ג) כדי להוכיח כוונה תחילה אין צורך להראות שהנאשם היה שרוי בהלך נפש מסויים במשך זמן פלוני או תוך תקופה פלונית שלפני ביצוע העבירה או שהמכשיר שבו בוצעה הוכן בזמן פלוני שלפני המעשה". מקורה ההיסטורי של דרישת ה"כוונה תחילה" (premeditation) הוא בסעיף 169 לקוד הפלילי העותמאני, שממנה הועתקה. התפישה האנגלית של אותה עת, שדרשה מצב נפשי של malice aforethought לעבירת הרצח - ושהתקבלה בסעיף 197 לקודקס הפלילי הקפריסאי - לא הועברה לארץ-ישראל. ההגדרה העותמאנית הושפעה מהמשפט הצרפתי (ראו ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל [3], בעמ' 261; להלן: פרשת רבינוביץ, המסתמך על שחר [83], בעמ' 211, ראו גם נילי וילנסקי ומרדכי בס "לפרשנות היסודות של הכוונה תחילה" [84], בעמ' 507; פלטיאל דיקשטיין "חק צרפתי בידי שופטים אנגליים" [85]; להלן: דיקשטיין). בפקודת החוק הפלילי ובחוק העונשין אין שימוש בדיבור "כוונה תחילה" אלא לעניין עבירת הרצח. לבחינתה של זו נעבור עתה. 2. יסודות ה"כוונה תחילה" 14. התפישה המקובלת הינה כי בהגדירו של הדיבור "כוונה תחילה", "קבע המחוקק הגדרה כוללת וממצה של המונח" (הנשיא ש' אגרנט בע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל [4], בעמ' 567; להלן: פרשת בנו). לגישה שונה, ראו אהרן אנקר "רצח בכוונה תחילה" [86]). "התפישה, הרואה בשלושת היסודות - הכנה, החלטה והעדר קינטור - דרישות מספיקות לשם התקיימות הכוונה תחילה, היא השלטת בפסיקתנו" (השופט א' גולדברג בפרשת רבינוביץ [3], בעמ' 261). הגדרה זו מבוססת על שלושה יסודות מצטברים. החלטה להמית ("אם החליט להמיתו"), הכנה ("לאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו") והיעדר התגרות ("בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה ? בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו"). "כל יסוד מיסודות הכוונה לפי סעיף 301 הנ"ל עומד על רגליו הוא, וקיומו של האחד - או היפוכו של דבר, היעדרו של האחד - אינו משפיע על קיומו או היעדרו של היסוד האחר" (הנשיא מ' שמגר בע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 714; להלן: פרשת יחזקאל). ודוקו: היעדרו של אחד מהיסודות של ה"כוונה תחילה" שולל את גיבושה של עבירת הרצח. כמובן, עדיין יכולה להתגבש עבירת המתה אחרת. כך, למשל, אם יסוד "ההחלטה להמית" אינו מתקיים, עדיין יש מקום לגיבושה של עבירת ההריגה (אם היה במחשבתו של הנאשם יסוד של פזיזות), או העבירה של גרימת מוות ברשלנות (אם לא הייתה לנאשם מחשבה פלילית אך היה לו יסוד נפשי של רשלנות). בדומה, אם יסוד "ההחלטה להמית" מתקיים, אך יסוד "היעדר התגרות" אינו מתקיים, אין מתגבשת עבירת הרצח, אך מתגבשת עבירת ההריגה. נעמוד תחילה בקצרה על שני היסודות הראשונים ("החלטה להמית" ו"הכנה"). 3. יסוד ה"החלטה להמית" 15. היסוד הראשון של הכוונה תחילה הוא "החלטה להמית" ("אם החליט להמיתו"). משמעו של יסוד זה הינה "כי בשעת מעשה קיננה בלב העבריין כוונת קטילה ממשית" (פרשת בנו [4], בעמ' 570; ע"פ 672/81 עזיז נ' מדינת ישראל [6], בעמ' 297; להלן: פרשת עזיז). על פי הפסיקה של בית המשפט העליון, החלטה להמית "היא יסוד נפשי-פנימי, שמשמעותו החזות מראש של אפשרות התרחשותה של התוצאה הקטלנית, ועיקרו של דבר, הרצון שהיא תתגשם" (השופט מ' שמגר בע"פ 686/80 סימן-טוב נ' מדינת ישראל [7], בעמ' 261; להלן: פרשת סימן-טוב; ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי [8], בעמ' 394; להלן: פרשת גנדי; ע"פ 392/91 שץ נ' מדינת ישראל [9], בעמ' 307; להלן: פרשת שץ; ע"פ 7520/02 חמאתי נ' מדינת ישראל [10], בעמ' 716; להלן: פרשת חמאתי; ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל [11], בפסקה 10; להלן: פרשת ברזובסקי). ההיבט הראשון הוא "במישור השכלי" וההיבט השני הוא "במישור הרגשי" (השופט א' גולדברג בפרשת רבינוביץ [3], בעמ' 258, ראו גם: ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל [12], בעמ' 722; להלן: פרשת דרור; ע"פ 290/87 סבאח נ' מדינת ישראל [13], בעמ' 364; להלן: פרשת סבאח; ע"פ 357/95 וייצמן נ' מדינת ישראל [14], בעמ' 584; להלן: פרשת וייצמן; ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל ? [15], בעמ' 467; להלן: פרשת אליאבייב; ע"פ 228/01 כלב נ' מדינת ישראל [16], בעמ' 375; להלן: פרשת כלב; ע"פ 10828/03 נג'אר נ' מדינת ישראל [17]; להלן: פרשת נג'אר; ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל [18], בעמ' 594; להלן: פרשת בן שלוש). שני ההיבטים גם יחד יכולים להתגבש לאחר מחשבה או כתגובה ספונטנית רגעית. ההחלטה (או הכוונה) להמית "יש שהיא נרקמת ומתגבשת לאורך זמן, נדבך על גבי נדבך, עד שהכוונה מתממשת במעשה גרימת המוות, ויש שהיא מתגבשת כהרף עין, בשל התרחשות או הלך נפש שהתהוו סמוך למעשה עצמו" (השופט ד' לוין בע"פ 512/89 דניאלס נ' מדינת ישראל [19], בעמ' 503, ראו גם פרשת סבאח [13], בעמ' 364). אכן, "יסוד ה'החלטה להמית' יכול להתגבש כהרף עין, אף במהלכו של האירוע הקטלני גופו [...] המבחן היחיד להתקיימותו נעוץ בשאלה אם גם בפרק זמן קצר ביותר אכן חזה הממית את תוצאות מעשיו וחפץ בהגשמת כוונתו" (השופטת א' חיות בפרשת חמאתי [10], בעמ' 716). ההבחנה בין החלטה שנתקבלה באופן ספונטני לבין החלטה שנתקבלה לאחר מחשבה ושיקול דעת אינה מעוגנת ביסוד ה"החלטה להמית", אלא בשני היסודות האחרים ("הכנה" ו"היעדר התגרות") שבהגדרת ה"כוונה תחילה" (ראו פרשת בנו [4], בעמ' 570, ראו גם פרשת סבאח [13], בעמ' 364; ע"פ 266/88 בצלאל נ' מדינת ישראל [20], בעמ' 109). אכן, כל אחד מיסודותיה של ה"כוונה תחילה" עומד על רגליו שלו (ראו פרשת יחזקאל [5], בעמ' 714). 16. הפירוש שניתן על ידי בתי המשפט ליסוד של "החלטה להמית", נגזר מתפישתו של בית המשפט כי יסוד זה הינו יסוד של "כוונה להרוג". עמד על כך הנשיא אגרנט: "אשר ליסוד של 'ההחלטה להרוג' [...] כמוהו כ'כוונה להרוג'. במובן זה, שהוא מצריך שהנאשם רצה, או קבע לעצמו את המטרה, לגרום למותו של הקרבן [...] היסוד של 'החלטה להרוג' [...] מצריך אך ורק כי בשעת מעשה קיננה בלב העבריין כוונת קטילה ממשית" (פרשת בנו [4], בעמ' 567, 570; ההדגשות במקור). בעקבות החקיקה החדשה בעניין היסוד הנפשי בעבירה - לאור חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (להלן: תיקון 39) - ? יש להתאים גישה זו להגדרות החדשות. התאמה זו אינה מעוררת קושי מיוחד במקרה שלפנינו. על פי הוראת סעיף 20 לחוק העונשין ("מחשבה פלילית"), לעניין עבירה תוצאתית של המתה, נדרשת מודעות לאפשרות גרימתה של ההמתה (המישור השכלי) ומטרה לגרום להמתה (המישור הרגשי). נמצא, כי היסוד של "החלטה להמית" משמעו, בטרמינולוגיה הקבועה כיום בחוק העונשין, מודעת לאפשרות גרימת ההמתה ומטרה לגרימתה. אין מניעה, כמובן, להשתמש בניסוחים שקדמו לתיקון 39, ובלבד שהמשמעות תהא אחת. אכן, ה"החלטה להמית" אינה אלא "כוונה להמית". "היסוד הנפשי הנדרש הוא יסוד נפשי של 'כוונה'" (השופטת ד' ביניש בפרשת כלב [16], בעמ' 375). "כוונה תחילה" היא בראש ובראשונה "כוונה", ודיני ה"כוונה" חלים עליה (ראו ע"פ 410/85 בן שימול נ' מדינת ישראל [21], בעמ' 760). עם זאת, לשם גיבוש היסודות של עבירת הרצח אין די בכוונה. יש לקיים את שני היסודות הנוספים הקבועים בהגדרת הכוונה תחילה, שעניינם הכנה והיעדר התגרות. לבחינתו של יסוד ה"הכנה" נעבור עתה. 4. יסוד ה"הכנה" 17. היסוד השני של כוונה תחילה הוא ה"הכנה" ("לאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו"). יסוד זה "טומן בחובו מבחן קונקרטי, המשמש כדי לקבוע אם הנאשם החליט להרוג מתוך שיקול ויישוב-דעת" (הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4], בעמ' 571). יסוד ההכנה "צריך ללמד על אופייה של כוונת הקטילה, והרעיון הטמון בקביעתו כיסוד מבין יסודות העבירה הוא, כי אם עשה הנאשם פעולה של הכנה - כגון הכנת כלי נשק - משמע שחשב ושקל לפני שהחליט להרוג" (הנשיא מ' שמגר בפרשת שץ [9], בעמ' 308). אכן, "היעדרה של 'התגרות בתכוף למעשה' ו'הכנה', נועדו להוכיח כי ההחלטה להמית את הקורבן גמלה בלבו של הנאשם לאחר שיקול-דעת. ולהפך, רכיבים אלה נועדו לשלול את האפשרות שמעשה ההמתה נבע מהחלטה רגעית אשר מקורה בסערת רוחו של הנאשם, סערה אשר שללה ממנו את יכולת השליטה העצמית עד כדי חוסר יכולת להעריך את התוצאה האפשרית של מעשהו" (השופט א' לוי בע"פ 5413/97 זורבליוב נ' מדינת ישראל [22], בעמ' 553; להלן: פרשת זורבליוב). ? 18. ברשימה ארוכה של פסקי דין נקבע כי יסוד ה"הכנה" הוא יסוד פיסי טהור. עם זאת, אופיו הפיסי של מעשה ההכנה בא ליישם את מהותו של יסוד ה"הכנה", אשר נועד לשלול את אופייה הספונטני של הכוונה ואשר נועד להצביע על כוונת קטילה שבאה מתוך שיקול ויישוב דעת. לעתים הוא קודם בזמן למעשה ההמתה עצמו; לעתים הוא שלוב במעשה ההמתה, "עד שכמעט אין פסק זמן ביניהם, ולעתים אין הם ניתנים להפרדה" (השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת בן שלוש [18], בעמ' 592. ראו גם פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 259; ע"פ 524/81 ששון נ' מדינת ישראל [23], בעמ' 277; פרשת דרור [12], בעמ' 726; פרשת אליאבייב [15], בעמ' 468; ע"פ 6671/01 וחידי נ' מדינת ישראל [24], בעמ' 95; פרשת כלב [16], בעמ' 375). הנשיא אגרנט עמד בפרשת בנו [4] על הפסיקה שנתנה ליסוד ה"הכנה" פירוש פיסי טהור, בציינו: "הרעיון הטמון בפירוש האמור הוא, שאם עשה הנאשם פעולה (או פעולות) של הכנה לשם הגשמת מזימתו הקטלנית - כגון, הזדיין בכלי מסוכן, ארב לקרבן במקום סתר, אסף מידע לצורך תכנון מעשהו הקטלני וכו' - משמע, שהוא חשב ושקל לפני שהחליט להרוג. יש להבין, שהמחוקק התחשב כאן בנסיון החיים, המלמד כי בהרבה מקרים, אם לא ברובם המכריע, קשה 'לחדור לפנים האדם' [...] עד כדי שאפשר להיווכח אם כוונת הנאשם לגרום למות הקרבן נוצרה מתוך שיקול ויישוב-הדעת, או שמא היתה זו רק החלטה רגעית-ספונטנית [...] בנקטו את הלשון 'לאחר שהכין את עצמו להרוג', התכוון המחוקק להתוות מבחן מעשי-חיצוני, המשמש כדי לקבוע אם רצון הקטילה נוצר מתוך שיקול ויישוב-דעת (להבדיל מרצון שנוצר באופן ספונטני), הוא המבחן של עשיית פעולה או פעולות, שמטרתן להכשיר את ביצוע המזימה הקטלנית ואשר בכוחן להעיד כי אכן, שקל הנאשם מראש את תוצאת מעשהו" (שם [4], בעמ' 571). 19. גישתה של הפסיקה, הרואה ביסוד ה"הכנה" יסוד פיסי טהור, שמה את הדגש - בלשונו של הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4] - על "מעשה-הכנה, שנעשה לקראת הגשמת מטרה מסויימת" (שם [4], בעמ' 574). בכך היא דוחה את הגישה הרואה ב"הכנה" את "עצם הפעילות של הכנה נפשית או תכנון שכלי" (שם [4], ? שם). הנשיא אגרנט מציין כי "בולט הוא, שקיים קשר הדוק בין שני המובנים, שכן אם אדם פלוני עשה מעשה-הכנה כאמור, אז פירוש הדבר, שהתחולל בקרבו תהליך של התכוננות נפשית או תכנון שכלי" (שם [4], שם). על גישתה זו של הפסיקה, אשר דחתה את התפישה כי יסוד ההכנה הינו יסוד של הכנה נפשית או תכנון שכלי שקדם למעשה הקטילה, נמתחה ביקורת חריפה (ראו שנאור זלמן פלר "ה'הכנה' כיסוד הכוונה-תחילה" [87]; להלן: פלר, יסוד ההכנה). על פי גישתו של פרופ' פלר, יסוד ה"הכנה" הוא יסוד נפשי-מנטלי ולא יסוד פיסי טהור. "ה'הכנה' כיסוד הנמצא במישור הנפשי והמנטלי בלבד, מתבטאת בעצם ההירהור, ההפיכה והשקילה הקודמים, בכך שהאדם 'הכין את עצמו' - כלשון החוק - מבחינה שכלית, אמוציונלית ורצונית לקראת קבלת ההחלטה לבצע את המעשה הקטלני. ה'הכנה' הינה הלך מחשבה, הנפרד, מבחינה כרונולוגית, מן הביצוע, למרות שהמומנט הסופי שלו, דהיינו גיבוש ההחלטה הסופית, יכול להזדהות גם עם התחלת הביצוע" (שם, בעמ' 77). הנשיא אגרנט ציין בפרשת בנו [4], כי "יש להודות, שמבחינה תיאורטית-סכמאטית, ניכרים דברי אמת בהנמקתו האמורה של המחבר, עליה תמך את השקפתו, כי בקבעו את יסוד ה'הכנה', היו נשואות עיני המחוקק למובן השני של הביטוי הנדון (התכוננות נפשית או תכנון שכלי), להבדיל מהמובן הראשון (מעשה-הכנה)" (שם [4], בעמ' 574). חרף זאת, קיבל הנשיא אגרנט, ועימו המותב כולו, את התפישה, כי יסוד ה"הכנה" מתווה "אך מבחן מעשי-חיצוני [...] דבר המחייב לשוות לאותו יסוד את האופי של יסוד פיסי" (שם [4], שם). על גישה זו מתח פרופ' פלר ביקורת (שנאור זלמן פלר "ה'כוונה-תחילה' - ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל" [88]). השופטת מ' בן-פורת ציינה כי "לכאורה ראויה שאלת ה'הכנה' לחזור ולהישקל מחדש, שכן לפי ההלכה הקיימת הופכת הדרישה [...] כמעט לחסרת נפקות נפרדת ועצמאית" (ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל [25], בעמ' 152-153; להלן: פרשת תומא). עם זאת, ציינה השופטת בן-פורת כי ההלכה הקיימת "היא כה מושרשת [...] שמן הראוי לא להרהר אחריה אלא כאשר תהיה זו השאלה המרכזית העשויה להכריע את גורלו של הנושא העומד לדיון" (שם [25], בעמ' 153). מאז לא הרהר בית המשפט העליון אחרי הלכה זו. דיון נוסף זה לא נועד לבחון אותה מחדש, ואם הארכתי במקצת בעניין זה, הרי זה רק משום שקיים קשר הדוק בין יסוד ה"הכנה" (שבו אין אנו עוסקים) לבין יסוד "היעדר הקנטור" (שבו אנו עוסקים). קשר זה מבוסס על כך כי מטרתם של שני היסודות הללו ? אינה להצביע על קיומה של "כוונה". מטרתם של ה"הכנה" ושל "היעדר ההתגרות" היא להצביע על כך כי הכוונה הנדרשת הינה "כוונה תחילה". יסוד ה"הכנה" - כחברו יסוד "היעדר ההתגרות" - בא לייחד מכלל כל מעשי הקטילה הנעשים מתוך "כוונה" אותם מעשי קטילה הנעשים מתוך כוונה "תחילה". יסוד ה"תחילה" מצביע על כך שלכוונת הקטילה קדמו "שיקול ויישוב-הדעת" (הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4], בעמ' 567). הכוונה אינה "תחילה" אם היא מהווה "כוונת קטילה ספונטנית" (שם [4], בעמ' 569). עמד על כך הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4]: "היסוד של 'החלטה להרוג' [...] מצריך אך ורק כי בשעת מעשה קיננה בלב העבריין כוונת קטילה ממשית, זאת ותו לא; ואילו לשם מילוי הדרישה שכוונה כזאת לא תהא ספונטנית, כי אם כוונה שנוצרה מתוך שיקול ויישוב-הדעת, הסתפק המחוקק בקביעת היסודות של 'העדר קינטור' וכו' ו'הכנה'" (שם [4], בעמ' 570). ברוח דומה ציינה השופטת מ' בן-פורת: "דרישה זו של הוכחת כוונה [...] עומדת בפני עצמה ואין לערבבה עם הדרישה הנוספת שתהא זו 'כוונה תחילה' [...] הדרישה הנוספת היא שתהיה זו לא כוונה ספונטנית גרידא, תולדה רגעית, אלא כוונה שהתגבשה לאחר שיקול ויישוב-דעת" (פרשת תומא [25], בעמ' 152; ההדגשות במקור). נמצא, כי בעוד שיסוד ה"הכנה" מיושם במקרה קונקרטי באמצעים "פיסיים גרידא", מטרתו הינה "להסיק שלכוונת הקטילה קדמו שיקול ויישוב-דעת" (פרשת בנו [4], בעמ' 568). אמת, הפסיקה "'טיהרה' [...] את אלמנט ההכנה ממאפייניו הנפשיים" (השופט א' גולדברג בפרשת רבינוביץ [3], בעמ' 259), אך "טיהור" זה הוא במישור ה"אמצעים", אך לא במישור ה"מטרה". במישור המטרה - שעניינו התפקיד שממלא יסוד ה"הכנה" בהגדרתה של "הכוונה תחילה" - בא יסוד ה"הכנה" להצביע על היעדר קיומה של כוונה ספונטנית ועל קיומם של שקילה ויישוב-דעת. מבחינה זו קיים דמיון בין יסוד זה לבין היסוד של "היעדר התגרות". לבחינתו של יסוד זה - המונח ביסוד העתירה שלפנינו - נפנה עתה. ? 5. יסוד "היעדר ההתגרות" 20. היסוד השלישי של הכוונה תחילה הוא "היעדר ההתגרות" ("בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו"). זהו היסוד המרכזי של ה"כוונה תחילה". הטעם לכך הוא זה: היסוד הראשון ("ההחלטה להמית") קשור ליסוד הכוונה עצמו. אין הוא תורם, כשלעצמו, לאפיונה של הכוונה ככוונה "תחילה". היסוד השני ("הכנה") הינו - לאור גישתה ה"מצרה" (כלשונו של הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4], בעמ' 512, וראו גם ע"פ 5031/01 פלונית נ' מדינת ישראל [26], בעמ' 644) של הפסיקה - בעל אופי "פיסי טהור". כתוצאה מכך, עיקר תרומתו הוא להוכחת הכוונה עצמה. עיקר "המעמסה" להבחנה בין כוונה "רגילה" (או כוונה "סתם") לבין כוונה "תחילה" מוטל על שכמו של יסוד "היעדר ההתגרות". במקורו כונה יסוד זה בפקודת החוק הפלילי כ-"provocation". בעברית נקלט הביטוי "קנטור". חוק העונשין נוקט לשון "התגרות". דומה שזהו הביטוי שראוי להשתמש בו. לבחינתו של הדיבור "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה" נעבור עתה. כידוע, ההלכה הפסוקה מבחינה בין המבחן הסובייקטיבי למבחן האובייקטיבי לעניין "היעדר ההתגרות". לבחינתם של מבחנים אלה נעבור עתה. ז. היעדר ההתגרות - המבחן הסובייקטיבי 1. חשיבותו של המבחן הסובייקטיבי 21. מקובל הוא על הכול כי היסוד של "היעדר התגרות" צריך שיתפרש על פי מובנו הסובייקטיבי. מחלוקת הפוסקים והסופרים היא לעניין השאלה אם "היעדר התגרות" צריך שיתפרש רק על פי מובנו הסובייקטיבי או גם על פי מובנו האובייקטיבי. אכן, המבחן הסובייקטיבי הוא, על דעת הכול, תנאי הכרחי. המחלוקת הינה בשאלה אם זהו תנאי מספיק. מחלוקת דומה אינה קיימת לעניין המבחן האובייקטיבי. הרואים בו תנאי הכרחי, אינם טוענים שהוא תנאי מספיק. מקום שפלוני ממית אדם מתוך כוונה והכנה, בנסיבות שבהן אדם סביר, או אדם מן היישוב, היה מאבד את עשתונותיו, אינו מקיים את התנאי של "היעדר התגרות", אם הוא עצמו לא איבד את עשתונותיו (ראו Smith & Hogan, Criminal Law [92], at p. 447). אכן, המחלוקת אינה אם יש להחיל את המבחן הסובייקטיבי או האובייקטיבי. המחלוקת הינה - והמשנה לנשיא א' ? מצא העמיד זאת באופן מדויק להכרעתנו בדיון נוסף זה - אם "יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיווי" (ראו גם ע"פ 2534/93 מליסה נ' מדינת ישראל [27], בעמ' 617; להלן: פרשת מליסה). השאלה הינה אפוא זו: האם יש מקום לצמצם את תחום התחולה של המבחן הסובייקטיבי אך לאותם מצבים המקיימים את דרישותיו של המבחן האובייקטיבי? כמובן, לעניין ההכרעה בקיומו של יסוד "היעדר התגרות" במקרה ספציפי - ועל פי ההלכה הפסוקה הרואה בשניהם תנאים הכרחיים - די בכך שאחד משני המבחנים אינו מתקיים כדי לשלול את קיומו של יסוד "היעדר הקנטור". אכן, ברבים מפסקי הדין נבחנה שאלת קיומו של אחד המבחנים, ומשנקבע כי מבחן זה אינו מתקיים, הוכרע הדין ונקבע כי לא התקיים היסוד של "היעדר קנטור" בלא שנבחנה השאלה אם תנאיו של המבחן השני מתקיימים (ראו ע"פ 4914/95 אסרף נ' מדינת ישראל [28], בעמ' 348; ע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל [29]). 2. תוכנו של המבחן הסובייקטיבי 22. המבחן הסובייקטיבי קובע כי כוונתו של הממית אינה כוונה "תחילה" "[...] אם ההתנהגות המקנטרת השפיעה בפועל על הנאשם עד כדי לגרום לאיבוד שליטתו העצמית, כך שביצע את המעשה הקטלני בלי לחשוב על תוצאת מעשהו" (פרשת בנו [4], בעמ' 579. ראו גם: ע"פ 418/77 ברדריאן נ' מדינת ישראל [30], בעמ' 11; פרשת סימן-טוב [7], בעמ' 262; ע"פ 299/81 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל [31], בעמ' 150; להלן: פרשת טטרואשוילי; ע"פ 852/85 פונט נ' מדינת ישראל [32], בעמ' 560; פרשת אליאבייב [15], בעמ' 467; פרשת בן-שלוש [18], בעמ' 594; ע"פ 6819/01 גרשוני נ' מדינת ישראל [33], בפסקה 6 לפסק הדין, להלן: פרשת גרשוני; ע"פ 1191/02 פלוני נ' מדינת ישראל [34], בפסקה 8 לפסק הדין; פרשת נג'אר [17]; פרשת ברזובסקי [11]). המאפיין את כוונתו של הממית על פי המבחן הסובייקטיבי הוא בקיומו של מצב נפשי מיוחד של היעדר שליטה עצמית שנגרם על ידי ההתגרות (השופט א' גולדברג בפרשת רבינוביץ [3], בעמ' 259; פרשת גנדי [8], בעמ' 390; פרשת זורבליוב [22], בעמ' 553). זהו מצב דברים שהוסב על ידי ההתגרות ואשר בו "עקב איבוד עשתונות עולל הנאשם את התוצאה הקטלנית, מתוך החלטה פתאומית רגעית, שלא היו מאחוריה שיקול ויישוב הדעת" (השופט ד' לוין בפרשת סבאח [13], בעמ' 369; פרשת שץ [9], בעמ' 308; ע"פ 3071/92 אזואלוס נ' מדינת ישראל [35], בעמ' 578; להלן: פרשת ? אזואלוס; ע"פ 1354/03 דקר נ' מדינת ישראל [36], בעמ' 95; להלן: פרשת דקר). המבחן הסובייקטיבי הוא "עובדתי כפשוטו [...] ומתייחס למצבו הנפשי של הנאשם המסוים, שעניינו נדון בפני בית המשפט" (השופט מ' שמגר בפרשת סימן-טוב [7], בעמ' 263). הוא "מעוגן בנסיבות האירוע הספציפי ובמצבו הנפשי של הנאשם" (פרשת אליאבייב [15], בעמ' 467). 23. ביסוד המבחן הסובייקטיבי של "היעדר ההתגרות" עומדת ההבחנה הבסיסית בין המתה מתוך שיקול ויישוב דעת לבין המתה פתאומית-רגעית. "המבחן הסובייקטיבי משמש כדי לקבוע [...] כי עקב איבוד עשתונותיו בהשפעת הקינטור הנדון, עולל הנאשם את מעללו הקטלני מתוך החלטה פתאומית-רגעית, שלא היה מאחוריה שיקול ויישוב-הדעת" (הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4], בעמ' 579). אכן, מאז פרשת בנו [4] מבחינה הפסיקה בין כוונת קטילה שהיא "פרי שיקול ויישוב הדעת", לבין כוונת קטילה "ספונטנית" (שם [4], בעמ' 568). ההחלטה להרוג תקיים את יסוד "היעדר ההתגרות" אם היא תהיה "החלטה ספונטאנית להרוג" (השופט גולדברג בפרשת דרור [12], בעמ' 723; פרשת אזואלוס [35]). "קנטור הינו התנהגות הגורמת לנאשם לאבד את השליטה העצמית ולבצע את המעשה הקטלני באופן ספונטני וללא יישוב דעת" (השופטת ד' דורנר בע"פ 3112/94 אבו-חסן נ' מדינת ישראל [37], בעמ' 428); הקנטור "הופך מעשה המתה לאקט ספונטני, פרי איבוד שליטה עצמית, אשר אינו מתיישב עם קיומה של כוונה תחילה, התואמת מצב של יישוב-דעת וקור רוח" (השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת אליאבייב [15], בעמ' 472). 3. המבחן הסובייקטיבי ויסוד "ההחלטה להמית" 24. המבחן הסובייקטיבי ל"היעדר התגרות" נועד להבחין בין "כוונה תחילה" לבין כוונה "רגילה" (או כוונה "סתם"). בחינתה הסובייקטיבית של ההתגרות מניחה, אפוא, קיומן של מודעות לאפשרות גרימת המוות ומטרה לגרום למוות (ראו פרשת אזואלוס [35], בעמ' 578). אם מעשה ההתגרות היה כה חריף, עד שהוא שולל את המודעות לאפשרות גרימת המוות ואת המטרה לגרום למוות, שוב אין מתקיים יסוד הכוונה, וממילא אין מתקיימת כוונה תחילה, וזאת בלא כל היזקקות למבחן הסובייקטיבי (ראו ע"פ 524/86 חזקיה נ' מדינת ישראל [38], בעמ' 658; פרשת דרור [12], בעמ' 722). בצדק ציין השופט א' גולדברג כי ? "לא ייתכן להכתיר בכינוי הטכני-המשפטי של 'קינטור' אותו מצב נפשי, המתבטא לא בהעדר היכולת להעריך את תוצאות המעשה או להרהר בו אלא באבדן עצם היכולת לצפות אפשרות התרחשותו או לרצות בהתקיימותו" (פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 261, ההדגשות במקור, ראו גם ע"פ 4269/99 רוזן נ' מדינת ישראל [39], בפסקה 11 לפסק הדין). על כן, יש להבין את האמרות השונות בפסיקה, המתארות את המבחן הסובייקטיבי, כמצב שבו "הנאשם ידע להעריך את מעשיו ואת תוצאתם הקטלנית, והוא רצה גם רצה בתוצאה זו, אלא שבסערת רוחו נחלשו מעצוריו הנפשיים, עד שלא שקל והעריך מוסרית את התוצאה הקטלנית, ולא העלה את ערך החיים של הקורבן לדרגה הראויה להם כאדם שקול ומיושב בדעתו" (שם [3], בעמ' 262. ההדגשות במקור). הנה כי כן, המבחן הסובייקטיבי אינו דורש מצב נפשי השולל את הכוונה עצמה. המבחן הסובייקטיבי מניח קיומן של מודעות לגרימת המוות ומטרה לגרום למוות, אך דורש כי מצב נפשי זה התגבש באופן ספונטני, וללא שיקול ויישוב הדעת. עמד על כך השופט א' גולדברג בפרשת דרור [12], בציינו: "'התגרות', כמובנה בסעיף 301 לחוק העונשין, אינה יכולה לשקף מצב נפשי שהשמיט את הקרקע מהיסוד הנפשי של ההחלטה להמית [...] אין זאת אלא שהעדר התגרות [...] בא [...] להוסיף על היסוד הסובייקטיבי של ה'החלטה', ובאותם מקרים בהם אכן נתקיים יסוד אחרון זה. דהיינו הנאשם לא יורשע ברצח על אף שצפה את התוצאה הקטלנית וגם רצה בהתגשמותה, אם קדמה התגרות בתכוף למעשה. שכן, כדי שתוכח 'כוונה תחילה' דורש החוק דרישה נוספת, שתהיה זו לא כוונה ספונטנית גרידא, תולדה רגעית, אלא כוונה שהתגבשה לאחר שיקול ויישוב-דעת" (השופט א' גולדברג בפרשת דרור [12], בעמ' 722. ההדגשה במקור). על כן, יש להבין את האמרות השונות בפסיקה, שלפיהן המבחן הסובייקטיבי מבוסס על כך שהנאשם איבד את השליטה, כמתייחסות לאבדן שליטה שאין בו אבדן הרצון להמית. זה "איבוד שליטה עצמית (שלא פגע ברצון להמית את הקורבן)" (הנשיא מ' שמגר בפרשת שץ [9], בעמ' 308); "המבחן הסובייקטיבי דורש מצב דברים שבו הנאשם מאבד שליטה על עצמו, תוך שכוונת הקטילה היא ספונטאנית וללא יישוב דעת" (פרשת אזואלוס [35], ? בעמ' 579). בדומה, אמירות בפסיקה שלפיהן המבחן הסובייקטיבי דורש כי ההתגרות תביא לביצוע מעשה הקטילה "בלי לחשוב על תוצאות מעשיו", אין לפרשן כחוסר רצון לגרום לתוצאת הקטילה. בצדק ציין השופט ס' גובראן כי "היסוד הסובייקטיבי בוחן [...] האם [...] התגרות [...] גרמה [...] לאיבוד שליטה עצמית עד לכדי פגיעה בערכים נורמטיביים, שנבעה כתוצאה מאובדן עשתונות ספונטאני, באופן שלא יכל לחשוב ולהבין את ההשלכות לתוצאות מעשיו" (פרשת דקר [36], בעמ' 95). אכן, גם מקום שמתקיים המבחן הסובייקטיבי, אין בכך כדי לשלול את האחריות הפלילית. אף שהאחריות לרצח נשללת, עדיין עשויים להתקיים היסודות של עבירת ה"הריגה", וזאת לא רק בהיבט של מחשבה פלילית המבוססת על פזיזות, אלא גם, במקרים המתאימים, על מחשבה פלילית המבוססת על כוונה (ראו פרשת מליסה [27], בעמ' 613). 4. עיגון המבחן הסובייקטיבי בהוראות ההמתה בחוק העונשין 25. מהו עיגונו הנורמטיבי של המבחן הסובייקטיבי? אילו הסתפק חוק העונשין בהגדרה של עבירת הרצח בלבד - "גורם בכוונה תחילה למותו של אדם" (סעיף 300(א)(2)) - ניתן היה לגזור את המבחן הסובייקטיבי מפירושו התכליתי של הדיבור "בכוונה תחילה". כידוע, לא זהו מצב הדברים. החוק המשיך והגדיר את מובנה של ה"כוונה תחילה" בסעיף 301 לחוק העונשין. הפסיקה ראתה בהגדרה זו "הגדרה כוללת וממצה" (הנשיא ש' אגרנט בפרשת בנו [4], בעמ' 567. ראו גם פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 261). עלינו לעגן, אפוא, את המבחן הסובייקטיבי בפירושה של הגדרת ה"כוונה תחילה". עיגון זה יש למצוא בהוראת סעיף 301(א) לחוק העונשין, שלפיה: "יראו ממית אדם כמי שהמית [...] בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו [...]". פירושה של הוראה זו מגבש את המבחן הסובייקטיבי של "היעדר התגרות". הוא נגזר מהדרישה להמתה ב"דם קר" ומהדרישה שבתכוף למעשה לא קדמה להמתה התגרות "בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו" (ראו פרשת אזואלוס [35], בעמ' 577). לשון זו מצביעה על "היעדר התגרות" כמצב של גיבוש כוונת קטילה מתוך שיקול דעת, יישוב דעת, קור רוח ושליטה עצמית. ? זו המשמעות של לשון ההגדרה שלפיה נדרש כי ההמתה בהיעדר התגרות נעשית בנסיבות "שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". קיומה של "התגרות" מצביע על מצב שבו, בתכוף למעשה ההתגרות ובהשפעתו, התגבשה כוונת קטילה כתגובה ספונטנית-רגעית להתגרות מתוך סערת רוח, אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית. 5. הטעם המונח בבסיס המבחן הסובייקטיבי 26. מהו הטעם הרציונלי המונח ביסוד המבחן הסובייקטיבי? מדוע יש מקום להבחין בין מי שממית אדם בכוונת קטילה שהתגבשה בו מתוך שיקול דעת, יישוב דעת ושליטה עצמית (כלומר, "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה") לבין מי שממית אדם מתוך כוונת קטילה, שהתגבשה בו ספונטנית-רגעית, תוך אבדן שליטה עצמית (כלומר, מתוך "התגרות")? בשני המקרים קופחו חיי אדם מתוך מודעות לגרימת המוות ומתוך מטרה לגרום למוות. מהו הטעם הרציונלי להחיל על הראשון דין רצח ואילו על השני להחיל דין הריגה? 27. תשובה לשאלה זו - שיש בה כדי לבסס טעם למבחן הסובייקטיבי - ניתנה על ידי השופט מ' זילברג בפרשת סגל (ע"פ 46/54 היועץ המשפטי לממשלה נ' סגל [40]). זהו פסק הדין הראשון שבו נפסק ברוב דעות כי בצד המבחן הסובייקטיבי לדרישת "היעדר התגרות" עומד גם מבחן אובייקטיבי. דעת המיעוט נכתבה על ידי השופט מ' זילברג. בהצדיקו את המבחן הסובייקטיבי הוא כתב: "אין החוק מצדיק, אפילו לא הצדקה יחסית כל שהיא, את מי שהרג את הנפש מתוך קנטור, ואין הוא מוריד אותו, כאילו מטעמים מוסריים, מדרגת רוצח לדרגת הורג. הוא רק מתחשב עד למידה מסויימת ב'חולשת הטבע האנושי', ומגלגל רחמיו עליה, שלא להעלות את הנאשם לגרדום, או שלא לדונו למאסר עולם אובליגטורי" (שם [40], בעמ' 407). הנימוק בדבר "חולשת הטבע האנושי" - שהביא השופט זילברג מ-Reg. v. Welsh [67], at p. 338 - הובא גם על ידי הנשיא ש' אגרנט בפרשת בנו [4], בציינו: ? "בדרך כלל חייב אדם לשלוט בכוח רצונו ושומה עליו שלא להיכנע לסערת הרוח שנתחוללה בקרבו. אולם, מקום שנסער אדם ואיבד את השליטה העצמית בהשפעת קינטור וכתוצאה מכך גרם למותו של אחר, רואה החוק בענין זה משום תופעה של 'חולשת הטבע האנושי', אשר יש להתחשב בה, בלי לוותר כליל על המטרה לשמור, באמצעות ענישה מרתיעה, על חיי אדם. הדרך שבה הלך החוק כדי ליישב את הניגוד בין הצורך להכיר באותה תופעה. המחייב שלא להכתים אדם כנ"ל כרוצח, לבין המטרה הנזכרת, המחייבת שלא לפטרו מעונש, היא על-ידי הפחתת העבירה מרצח להריגה" (שם [4], בעמ' 579). מאז עובר השיקול בדבר "חולשת הטבע האנושי" כחוט השני בפסיקתו של בית המשפט העליון, כטעם המונח ביסוד המבחן הסובייקטיבי (ראו פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 260; פרשת דרור [12], בעמ' 723; פרשת אליאבייב [15], בעמ' 471). 28. השיקול בדבר "חולשת הטבע האנושי" הוא שיקול ראוי בשיקולי הענישה. מדוע לראותו כשיקול בתחום האחריות הפלילית עצמה? תשובה חלקית לשאלה זו ניתן למצוא כבר בדבריו של השופט מ' זילברג בפרשת סגל [40]. השופט מ' זילברג הדגיש את שיקולי הרחמים "שלא להעלות את הנאשם לגרדום, או שלא לדונו למאסר עולם אובליגטורי" (שם [40], בעמ' 407). על כך נוסף השיקול שעניינו הסטיגמה הקשה המתלווה להרשעה ברצח, ואות-קין של רוצח שילווה אותו כל חייו (ראו פרשת גרשוני [33], בפסקה 11 לפסק הדין). כן הודגש השוני בין סוגי הקטילה השונים מנקודת המבט המוסרית. עמד על כל אלה השופט א' גולדברג בפרשת רבינוביץ [3]: "תופעה חריגה זו של התחשבות הדין בגורם שמקומו יכירנו במסגרת שיקולי הענישה ניתנת להבנה על רקע אופיה המיוחד של עבירת הרצח, בהקשרה לעונש המנדטורי שבצדה, ובסטיגמה המוטבעת בנאשם בגין הרשעתו ברצח (כששני מאפיינים אלה הינם פועל יוצא מן ההרשעה). הפסול המוסרי שבמעשה, אף כי עדיין ניכר הוא, גם הוא קטן יחסית למעשה קטילה שבוצע בדם קר, ? והעמדה האנטי-חברתית, שנקט הנאשם במקרה כזה, אף היא בוטה במידה פחותה" (שם [3], בעמ' 260). בפרשת דרור [12] הדגיש השופט גולדברג את הקשר בין הספונטניות של ההחלטה - המונחת ביסוד ההתגרות - לבין "החלשת מעצורי הנפש של האדם", המאפיינת מצב נפשי זה: "החלטה ספונטאנית להרוג, אשר נולדה עקב התגרות, היא שמביאה להפחתת העבירה כדי הריגה, בהתחשב ב'חולשת הטבע האנושי'. ובמלים אחרות, התרופפות הבלמים המוסריים, באשר לתוצאות המעשה, המביאה אדם, מחמת ההתגרות, להחלטה ליטול חיי אדם, מובנת על-ידי המחוקק, גם אם אינה מוצדקת על-ידיו" (שם [12], בעמ' 723. ההדגשה במקור). הנה כי כן, הטעמים המונחים ביסוד שלילת ה"כוונה תחילה" בשל "התגרות" על פי המבחן הסובייקטיבי נגזרים מהסטיגמה המלווה את עבירת הרצח, מהאופי המנדטורי של מאסר העולם, מ"חולשת הטבע האנושי", ומההבחנה המוסרית בין מי שפועל ב"דם קר" לבין מי שמעצוריו הנפשיים ובלמיו המוסריים נחלשו בשל ההתגרות בו (ראו פרשת אליאבייב [15], בעמ' 471). ח. היעדר התגרות - המבחן האובייקטיבי 1. מקומו של המבחן האובייקטיבי 29. המבחן האובייקטיבי נהג בארץ-ישראל בתקופה המנדטורית, בין בעת ששרר בה הקודקס הפלילי העותמאני ובין לאחר שנחקקה פקודת החוק הפלילי, 1936 (השוו: Cr. App. 95/46 Dabit v. Attorney-General [60]; Cr. App. 52/46 Abu Yaghi v. Attorney-Genera [61]; Cr. App. 109/47 El Wazir v. Attorney-General [62]; אליעזר מלחי תולדות המשפט בארץ-ישראל [81], בעמ' 132); שחר [83], בעמ' 211; דיקשטיין [95], בעמ' 622). בית המשפט העליון המנדטורי הושפע מהלכות המשפט המקובל ופעל בדרך כלל במסגרתן. עם קום המדינה התעוררה השאלה אם לנקוט רק מבחן סובייקטיבי או להיזקק גם ? למבחן האובייקטיבי. בפרשת סגל [40] סבר השופט זילברג שאין מקום למבחן האובייקטיבי. דעתו נשארה דעת מיעוט. השופטים א' גויטיין ו-צ' ברנזון פסקו כי יש לאמץ את המבחן האובייקטיבי. עם זאת, הם סטו מהדין האנגלי שנהג אותו שעה - ושאומץ בפסיקה המנדטורית בארץ-ישראל - אשר הכיר בסובייקטיביזציה מסוימת של המבחן האובייקטיבי. מאז פרשת סגל [40] קבע בית המשפט העליון כי המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי הם מבחנים מצטברים. אין די בקיומו של המבחן הסובייקטיבי. יש לקיים גם את המבחן האובייקטיבי. 2. תחום פעולתו של המבחן האובייקטיבי 30. "כוונה תחילה" לעניין רצח דורשת, כיסוד חיוני-שלילי, המתת אדם "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה". המבחן הסובייקטיבי קובע כי יסוד זה של "היעדר התגרות" אינו מתקיים - ו"כוונה תחילה" מתגבשת - כאשר כוונת הקטילה גובשה מתוך שיקול דעת, יישוב דעת, קור רוח ושליטה. במצב דברים זה, אין למבחן האובייקטיבי כל תפקיד. אכן, תחום פעולתו של המבחן האובייקטיבי הוא לעניין אותם מצבים שבהם מתקיים, על פי המבחן הסובייקטיבי, יסוד ה"התגרות" (או לא מתקיים "היעדר התגרות"). אלה הם המקרים שבהם נגרמה ההמתה בכוונה, בתכוף למעשה ההתגרות ובהשפעתו, כתגובה ספונטנית-רגעית להתגרות ומתוך סערת רוח, אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית. על פי המבחן הסובייקטיבי, במצב דברים זה אין מתגבשת "כוונה תחילה". בנקודה גיאומטרית זו נכנס לפעולה המבחן האובייקטיבי. הוא קובע כי רק אותם מקרים של "התגרות" הממלאים גם את המבחן האובייקטיבי, מקיימים את דרישת חוק העונשין בדבר קיומה של "התגרות" (כלומר, שלילת היסוד של "היעדר התגרות"). על כן, אם ההמתה נגרמה כתגובה ספונטנית-רגעית להתגרות ומתוך סערת רוח, אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית, אך היא אינה מקיימת את המבחן האובייקטיבי, יש לקבוע כי אין "התגרות", כלומר, שההמתה נגרמה "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה". 3. תוכנו של המבחן האובייקטיבי 31. המבחן האובייקטיבי בוחן את התגובה הספונטנית-רגעית להתגרות של האדם שגרם למוות, מתוך סערת רוחו, אבדן עשתונותיו ואבדן שליטתו ? העצמית. המבחן האובייקטיבי שואל אם "אדם מן היישוב", "אדם סביר", "אדם רגיל", "אדם ממוצע", בנעליו של הממית היה עלול להגיב כמוהו. ובלשונו של הנשיא אגרנט בפרשת בנו [4]: "האם 'אדם מן היישוב' היה עשוי, בהיותו נתון במצבו של הנאשם, לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך הקטלנית בה הגיב הנאשם" (שם [4], בעמ' 579). ובלשונו של השופט שמגר בפרשת סימן-טוב [7], המציין כי המבחן האובייקטיבי בא להשיב על השאלה: "אם ניתן לצפות לכך, כי 'אדם מן היישוב' [...] לו היה נתון במצבו של הנאשם הקונקרטי, עלול היה לאבד את השליטה העצמית ולהגיב בדרך הקטלנית בה הגיב הנאשם" (שם [7], בעמ' 263; ההדגשה במקור). ראו גם: פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 259; פרשת טטרואשוילי [31], בעמ' 150; ע"פ 280/85 חיימוביץ נ' מדינת ישראל [41], בעמ' 768; להלן: פרשת חיימוביץ; פרשת גנדי [8], בעמ' 390; פרשת שץ [9], בעמ' 308; פרשת אזואלוס [35], בעמ' 578; פרשת זורבליוב [22], בעמ' 554; פרשת אליאבייב [15], בעמ' 467; פרשת ביטון [1], בעמ' 460; פרשת דקר [36], בעמ' 95; פרשת נג'אר [17]. ובניסוחו של השופט א' גולדברג: "קנטור, מעצם טבעו, הוא מצב רגעי חולף, שלאחריו 'אדם מן היישוב' (או 'האדם הסביר') מתעשת, שולט ברגשותיו ואינו ממשיך להיכנע לסערת הרוח שנתחוללה בקרבו. אכן, לא כל אדם ניחן בתכונה זו, אולם כך ראוי שינהג כל אדם" (פרשת וייצמן [14], בעמ' 589). הנה כי כן, המבחן האובייקטיבי מעמיד את ה"אדם מן היישוב", "האדם הסביר", "האדם הרגיל", "האדם הממוצע", בנעליו של הממית; הוא שואל את השאלה ההיפותטית, כיצד עלול היה אדם זה להגיב בנסיבות העניין. אם התשובה הינה כי גם ה"אדם מן היישוב" או ה"אדם סביר", הפועל מתוך כוונה ? והכנה עלול היה שלא להתגבר על סערת רוחו ושלא לשלוט בעצמו, ועל כן לפעול כפי שפעל הנאשם הספציפי שביצע את הפעולה הקטלנית, כי אז גם לפי המבחן האובייקטיבי מתקיימת "התגרות" (או נשלל היסוד של "היעדר התגרות") ואין מתגבשת "כוונה תחילה". במצב דברים זה, המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי הולכים יד ביד. אך אם התשובה הינה כי "אדם מן היישוב" או "אדם סביר" הפועל מתוך כוונה והכנה היה מתגבר על סערת רוחו, שולט ברגשותיו, מעריך את תוצאתם המוסרית של מעשיו ונמנע ממעשה הקטילה, כי אז לפי המבחן האובייקטיבי הפעולה היא "בהיעדר התגרות", ומתקיים יסוד ה"כוונה תחילה". במקרה זה נפרדת דרכו של המבחן האובייקטיבי מדרכו של המבחן הסובייקטיבי. מה שנתפש על פי המבחן הסובייקטיבי כ"התגרות" נתפש על ידי המבחן האובייקטיבי כ"היעדר התגרות". במחלוקת זו בין שני המבחנים, יד המבחן האובייקטיבי על העליונה. 4. המבחן האובייקטיבי ונתונים אישיים או תת-קבוצתיים של הממית 32. הניתן להביא בחשבון - במסגרת המבחן האובייקטיבי - נתונים סובייקטיביים של הממית? דומה שהכול מסכימים כי יש להתחשב במידת קטינותו של הממית. אך היש לתכונות אישיות אחרות רלוונטיות לעניין זה? שאלה זו נבחנה כבר בפרשת סגל [40]. באותה פרשה נטען - על בסיס ההלכה שנהגה בפסיקתו של בית המשפט העליון בתקופת המנדט - כי "יש להביא בחשבון את השתייכותו הגזעית של הנאשם כדי לעמוד על-פיה מה שמהווה קנטור כלפיו". טענה זו נדחתה על ידי השופט צ' ברנזון: "דעה זו, שנתחדשה בבית-מדרשם של השופטים הבריטיים בשלהי תקופת המנדט, אין לה כל סימוכין בחוק, ואני דוחה אותה בשתי ידיים. 'תורת הגזע' הזאת, שאפשר להסבירה - ואולי אף להבינה - על רקע המציאות בארץ ומדיניותה הרשמית של ממשלת המנדט אותו זמן, זרה היא לרוחנו, רוחה של מדינת ישראל. שראש מאווייה הוא לכנס את פזורי ישראל מתפוצות הגולה ולמזגם בארץ לעם אחד ומאוחד. נראה לי, כי מאותו הרגע שניקח בחשבון את ארץ המוצא והתרבות של הנאשם המסויים והשתייכותו העדתית או הגזעית, אנו זונחים למעשה את המבחן הנכון. האדם הישראלי הטיפוסי ההולך ? ונוצר בארץ, ורק הוא, צריך לשמש קנה-מידה במבחן הקנטור" (שם [40], בעמ' 434). גישה זו נקט בית המשפט העליון מאז פרשת סגל [40]. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי תכונותיו של הממית, אופיו, מזגו, מינו, רקעו הסוציו-אקונומי, דתו, עדתו, מצבו הנפשי והרוחני ושאר תכונותיו אינם מובאים בחשבון (ראו: ע"פ 191/58 סואעד נ' היועץ המשפטי לממשלה [42], בעמ' 1327; ע"פ 552/68 אילוז נ' מדינת ישראל [43], בעמ' 383; ע"פ 101/77 רינגלשטיין נ' מדינת ישראל [44], בעמ' 627; להלן: פרשת רינגלשטיין; פרשת חיימוביץ [41], בעמ' 778; ע"פ 139/86 עאזם נ' מדינת ישראל [45], בעמ' 349; פרשת שץ [9], בעמ' 309; פרשת אליאבייב [15], בעמ' 474). על רקע זה, נפסק כי "המבחן האובייקטיבי אינו נושא בתוכו תת-קבוצות" (הנשיא שמגר בפרשת גנדי [8], בעמ' 393; ראו גם פרשת נג'אר [17]). נפסק כי אילו נתקבלה הטענה של התחשבות בתת-קבוצות "כי אז הפכנו את המשפט הפלילי במקומותינו לבוקה ומבוקה ומבולקה" (השופט מ' חשין בע"פ 6580/96 צ'קולה נ' מדינת ישראל [46]; להלן: פרשת צ'קולה). 5. המבחן האובייקטיבי כמבחן ערכי 33. פסיקתו של בית משפט זה ביטאה את המבחן האובייקטיבי במונחיו של "אדם סביר", "אדם רגיל", "אדם מהיישוב", "אדם ממוצע". השאלה שהציג לעצמו בית המשפט לא הייתה אם האדם הסביר, הרגיל, מהיישוב או הממוצע, היה נוטל את חייו של המנוח אילו היה במצבו של הממית. השאלה שאותה הציג לעצמו בית המשפט הייתה, אם אדם זה עלול היה, אילו הועמד במצבו של הממית, לנהוג כמוהו. בפרשת בנו [4] הסביר הנשיא ש' אגרנט כי המבחן האובייקטיבי יחול במקום בו: "יש מקום למסקנה, כי האדם 'הממוצע' - כלומר, מי שמאפיין את מידותיהם ואורח התנהגותם של רוב האנשים במדינה - היה עלול, אילו נמצא במצבו של הנאשם, להיכנע להשפעת הקינטור עד כדי לאבד את כוח השליטה העצמית ולגרום, הודות לכך, למותו של הקרבן" (שם [4], בעמ' 580). ? ובהסבירו דברים אלה ציין הנשיא אגרנט: "חשוב להבין, כי משמעותו של המבחן האובייקטיבי איננה, כי על בית-המשפט להציג לעצמו את השאלה אם רוב האנשים במדינה, בהיותם במצבו של הנאשם, היו נוהגים, בהשפעת הקינטור, בדרך הקטלנית שבה נהג הלה, שכן לפי האמת, הכרחי להניח כי רובם היו מתגברים על השפעת הקינטור ונמנעים מתגובה קטלנית. השאלה, אשר בית-המשפט חייב להציג לעצמו, לענין המבחן האמור, היא רק, אם הקינטור, שהופנה כלפי הנאשם, היה כה רציני, בשים לב לנסיבות המקרה, עד כדי שיש להסיק שרוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו ולפיכך היו עלולים להגיב בצורה הקטלנית שבה הגיב הנאשם" (שם [4], שם. ההדגשה במקור). ראו גם: פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 259; פרשת חיימוביץ [41], בעמ' 768; פרשת גנדי [8], בעמ' 390; פרשת בן-שלוש [18], בעמ' 595. על רקע גישה זו התבקשו אמות מידה שעל פיהן ניתן לדעת מהן תכונותיו של אותו אדם סביר, רגיל, מן היישוב או ממוצע. הודגש בפסיקה כי "האדם הסביר אינו תוצר של ממוצע סטטיסטי אלא מידגם, המורכב מתכונותיהם של יצורי-אנוש, המשקפים את הערכים והתפיסות של חברתנו" (השופט מ' שמגר בפרשת סימן-טוב [7], בעמ' 264). צוין כי "אין בית המשפט נזקק לוודאות מתימטית או לקיומה של שרשרת גורל נחרצת ובלתי נמנעת" (הנשיא מ' שמגר בפרשת גנדי [8], בעמ' 390). הודגש כי לעניין זה "מיישם בית המשפט [...] את ניסיון החיים ואת הידיעה הכללית שלו" (שם [8], בעמ' 391). צוין כי "המבחן האובייקטיבי אינו תולדה של קביעת ממוצעים אמפיריים של חתך האוכלוסיה בתקופה נתונה" (שם [8], בעמ' 392). כן צוין כי המבחן האובייקטיבי אינו "מבחן כמותי המיועד לבחון מהי רמת ההתנהגות המקובלת בקרב רוב הציבור, או בקרב חלק זה או אחר ממנו" (השופט א' מצא בפרשת מליסה [27], בעמ' 612). 34. במשך השנים הודגש היסוד הנורמטיבי שבמבחן האובייקטיבי. כבר בפרשת סימן-טוב [7] ציין השופט מ' שמגר כי "אין להסיק, כי הערכאות השיפוטיות חופשיות לחלוטין מן הנטייה הטבעית לשלב לתוך הערכת תגובתו ? הצפויה של האדם הסביר גם מרכיב נוסף, והוא שמץ מן הרצוי כביטויו במדיניות המשפטית המאומצת על-ידיהן" (שם [7], בעמ' 264). בפרשת גנדי [8] הוסיף הנשיא שמגר וציין כי המבחן האובייקטיבי מהווה ביטוי "למדיניות המשפטית, המציבה לצד האלמנט הסובייקטיבי את האלמנט האובייקטיבי, המצטרף אליה והשומר על נורמה התנהגותית של חברה בת תרבות" (שם [8], בעמ' 393). ברוח דומה הדגיש השופט א' גולדברג כי המבחן האובייקטיבי הוא "בעיקרו בלם ערכי, הבא לכפות נורמת התנהגות" (פרשת דרור [12], בעמ' 724). השופט א' מצא הדגיש כי המבחן האובייקטיבי הינו "מבחן ערכי המעוצב על-ידי בית-המשפט ושמטרתו לאזן בין חולשתו האנושית של אדם שבהשפעתו של קנטור מגיב תגובה רצחנית לבין הכורח המוסרי, המתחייב מן הנורמה ההתנהגותית החיונית לקיומה של חברה בת-תרבות להציב סייג וגדר למידת ההתחשבות והחסד שבידי המשפט להעניק למי שבתגובה לקנטור גרם בכוונה למותו של אדם [...] המבחן האובייקטיבי, שהוא יציר הפסיקה, נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאי-אפשר לנו בלעדיה [...] החיוב להעמיד את הקנטור במבחן אובייקטיבי נועד להציב אבן-בוחן מוסרית-ערכית להערכת התנהגותו של מי שגרם בכוונה למותו של אדם" (פרשת מליסה [27], בעמ' 612, 613). השופט א' גולדברג הוסיף בפרשת וייצמן [14] כי מעצם הצורך להעמיד את המבחן האובייקטיבי על "'אדם' שאין לו גוף ואין לו דמות הגוף, אין מנוס מן המסקנה כי בדרך זו קובע בית-המשפט גם נורמות התנהגות כופות, שבהן הוא מעצב את 'דמותו' של 'האדם מן היישוב' ואת תגובתו הצפויה. בכך חשיבותו של המבחן האובייקטיבי" (שם [14], בעמ' 589). ברוח דומה ציין השופט א' לוי בפרשת זורבליוב [22] כי "המבחן האובייקטיבי הוא בעיקרו בלם ערכי הבא לכפות נורמות התנהגות" (שם [22], בעמ' 554). על גישה זו חזרה השופטת א' פרוקצ'יה, בציינה כי המבחן האובייקטיבי הינו מבחן "נורמטיבי", המהווה "בלם ערכי שנועד לכפות נורמה של התנהגות על רקע ההכרה כי יש להשיג באמצעותו תכלית חברתית-ערכית שלא ניתן בלעדיה בחברה תרבותית" (פרשת אליאבייב [15], בעמ' 472). בפרשת ביטון [1] הדגיש השופט ס' ג'ובראן, כי המבחן האובייקטיבי "נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאלמלא היא הרי שאין אפשרות לקיומם של חיים נורמטיביים ותקינים. בעזרתו ובסיועו של מבחן זה קובע בית-המשפט נורמות התנהגות כופות, שבהן הוא מעצב את דמותו של האדם מן היישוב ואת תגובתו הצפויה" (שם [1], בעמ' 460). ? 35. הגישה הערכית-נורמטיבית שהתפתחה בבית משפט זה להבנת המבחן האובייקטיבי היא הגישה הראויה. בסוגיה שלפנינו, אין זה ראוי להתבסס אך על פרסוניפיקציה של הסבירות בדמות האדם הסביר, האדם הרגיל, האדם מן היישוב או האדם הממוצע. בצדק ציין פרופ' גלנויל ויליאמס כבר לפני כארבעים שנה, כי: "המבחן של האדם הסביר מיושם בדרך כלל כדי לציין קנה מידה לזהירות המתחייבת על-פי דין. האדם הסביר הוא זהיר, מוסרי, נבון, שוקל מהלכיו ושומר-חוק. כמה אבסורדי הוא על כן להניח כי הוא מסוגל לאבד כל שליטה בעצמו ולבצע פשע שדינו מאסר עולם" (Glanville Williams, Textbook of Criminal Law [93], at p. 489, בתרגומו של השופט שמגר בפרשת סימן-טוב [7], בעמ' 265; ראו גםGlanville Williams, Provocation and the Reasonable Man, [102], at p. 742). אכן, טרימינולוגיה שיש בה "האנשה" (personification) אינה מקדמת את הבחינה העניינית בסוגיית ה"התגרות" (ראו יורם שחר "האדם הסביר והמשפט הפלילי" [89]; אורית קמיר "איך הרגה הסבירות את האשה - חום דמם של 'האדם הסביר' ו'הישראלית המצויה' בדוקטרינת הקנטור בהלכת אזואלוס" [90]; להלן: קמיר). זו תקודם אם יודגש האופן הנורמטיבי-ערכי של המבחן האובייקטיבי. המבחן האובייקטיבי משקף מדיניות משפטית, הנקבעת על ידי בית המשפט. הוא מבוסס על תפישה ערכית באשר לראוי ולרצוי בחברה הישראלית בהתפתחותה. תפישה זו אינה קפואה בזמן (ראו פרשת סגל [40], בעמ' 433; פרשת גנדי [8], בעמ' 393; ראו גם דברי השופט סימון (Viscount Simon) בפרשת Holmes v. D.P.P. [68], at p. 601; וכן ראו:George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law [94], at p. 247; Joshua Dressler, Understanding Criminal Law [95], at p. 530). היא אינה נקבעת על פי משאלי דעת קהל. היא אינה משקפת ממוצעים סטטיסטיים. היא מתחשבת במציאות הקיימת אך אינה מבקשת לשקפה. היא מעמידה תפישה ערכית באשר לראוי ולרצוי בהתנהגות הבינאישית. היא מבטאת איזון ראוי בין הערכים והעקרונות המתנגשים. מהם ערכים ועקרונות אלה ומהו האיזון הראוי ביניהם? ? 6. הערכים והעקרונות המתנגשים והאיזון ביניהם על פי המבחן האובייקטיבי 36. המבחן האובייקטיבי מאזן בין ערכים או בין עקרונות מתחרים. מצד אחד, מונחים הערכים והעקרונות אשר מעצבים את המבחן הסובייקטיבי. זוהי "חולשת הטבע האנושי" שהביאה לידי כך שהממית פעל בהשפעת ההתגרות באופן פתאומי-רגעי, כתגובה ספונטנית פרי אבדן של שיקול הדעת. על פי שיקולים אלה, יש מקום, מטעמים מוסריים, להבחין בין מי שנטל את חייו של אחר בשיקול דעת וביישוב לבין מי שפעל מתוך ספונטניות ואבדן שיקול הדעת. העמדה האנטי-חברתית שננקטה על ידי מי שפעל כתגובה ספונטנית להתגרות, קטנה מהעמדה האנטי-חברתית שננקטה על ידי מי שפועל בדם קר. על רקע זה מוצדק הוא, על פי קו מחשבה זה, שלא להטביע אות-קין של רוצח על מי שמעצוריו הנפשיים ובלמיו המוסריים לא עמדו לו. מצד שני, מונחים ערכים ועקרונות מוסריים וחברתיים. על פיהם, מקדשת החברה שלנו את חיי האדם כערך עליון; היא מבקשת להגן על ביטחון הציבור; היא שואפת לקיים מערכת חיים נורמטיביים ותקינים הראויים לחברה בת-תרבות; היא רואה זאת כחיוני לפעול, מתוך יחס של שוויון, כלפי כל מי שנוטל חיי אדם תוך כוונה להמית. 37. בין ערכים ועקרונות אלה מאזן המבחן האובייקטיבי. מחד גיסא, הוא אינו מוכן להכיר ב"חולשת הטבע האנושי" כנימוק מספיק לשלילת האחריות בגין רצח בכל מקרה של קטילה מכוונת שבו ההתגרות הביאה לתגובה ספונטנית-פתאומית; הוא אינו מוכן להבחין בין סוגי אנשים שונים ובכך להפר את עקרון השוויון; הוא מבוסס על הצורך של בני החברה לקיים ריסונים החיוניים לחברה. הוא אינו מוכן להתחשב אך באבדן השליטה כתוצאה מההתגרות, ובכך "לזנוח מראש כל ניסיון לכפות התנהגות נורמאטיבית ולהחיל את עקרון השוויון בפני החוק" (השופט מ' שמגר בפרשת סימן-טוב [7], בעמ' 266). מאידך גיסא, הוא מוכן להתחשב באותם מצבים מיוחדים של "חולשת הטבע האנושי" שאין בהם עמדה אנטי-חברתית בוטה ושהיא פרי אבדן שליטה בעקבות התגרות קשה שגם בני תרבות עלולים שלא לעמוד בפניה ולהיכשל בהתמודדותם עימה. היטיב להביע איזון זה השופט א' מצא בפרשת מליסה [27], בציינו כי המבחן האובייקטיבי הינו: ? "מבחן ערכי המעוצב על-ידי בית-המשפט ושמטרתו לאזן בין חולשתו האנושית של אדם שבהשפעתו של קנטור מגיב תגובה רצחנית לבין הכורח המוסרי, המתחייב מן הנורמה ההתנהגותית החיונית לקיומה של חברה בת-תרבות, להציב סייג וגדר למידת ההתחשבות והחסד שבידי המשפט להעניק למי שבתגובה לקנטור גרם בכוונה למותו של אדם" (שם [27], בעמ' 612). ברוח דומה ציינה השופטת א' פרוקצ'יה כי המבחן האובייקטיבי קובע: "אמת-מידה אובייקטיבית שנועדה לאזן בין ערך קדושת החיים כערך עליון, מן הצד האחד, לבין התפיסה המושגית המאפיינת את האחריות הפלילית של אדם כאחריות הבנויה על ממד של אשם סובייקטיבי, ותוך מודעות והבנה לחולשת הטבע האנושי הראויה להתייחסות מקלה במצבים חריגים מן הצד האחר" (פרשת אליאבייב [15], בעמ' 467). הנה כי כן, המבחן האובייקטיבי, באזנו בין השיקולים הנוגדים, אינו מסתפק ב"סף הסיבולת" האינדיווידואלי של הנוטל חיי אדם, אלא מציב "סף סיבולת" חברתי, המשקף את המשותף לבני החברה (ראו פרשת גרשוני [33], בפסקה ג(8) לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין; פרשת נג'אר [17], פסקה ד(4)(ו)(3) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). ט. "[האם] יש הצדקה להיזקק למבחן האובייקטיבי?" 1. ביקורת המבחן האובייקטיבי 38. המבחן האובייקטיבי נתקל בביקורת מיום היווצרותו. כבר בפרשת סגל [40] ציין שופט המיעוט, השופט מ' זילברג, כי "ריב לנו עם המבחן האובייקטיבי של האדם הסביר, או הרגיל" (שם [40], בעמ' 406). השופט זילברג עומד על שני טיעונים עיקריים נגד מבחן זה. הטיעון האחד, מתמקד נגד הלגיטימיות של ההכרה במבחן אובייקטיבי בגדריה של הגדרת ה"כוונה תחילה". כותב השופט מ' זילברג: ? "כל עוד הקנטור, בגזירת הכתוב ובתחומי הכתוב בסעיף 216(ב), פוטר את הנאשם מעונשו של רצח, לא נבוא לעקוף את החוק או 'לתקן' אותו ע"י התעלמות מדעת מתנאי המעשה הקונקרטיים, אשר בעטיים הובא אינדיבידואום מסויים לפני כס המשפט. השופט, בדונו את העבריין, אינו פועל in vacuo בחלל ריק; חייב הוא להחיל את החוק על המקרה הקונקרטי שהונח לידו; ואם הוא בכוונה מעלים עין מאחת הסגולות של הנאשם, הרי הוא לא רואה את הנאשם כדבעי, והוא כאילו דן אותו שלא בפניו" (שם [40], בעמ' 410). הטיעון השני נגד המבחן האובייקטיבי גורס כי זהו מבחן בלתי ראוי, שכן אין הוא מתחשב מספיק ב"חולשת הטבע האנושי"; כי אין הוא רגיש לתכונות האינדיווידואליות של הממית; כי אין הוא מתחשב דיו בכך שהמבחן הסובייקטיבי אינו משחרר את הממית מאחריות פלילית, שהרי הממית עדיין אחראי בהריגה. מאז פרשת סגל [40] לא שקטה הביקורת. ביקורת זו התמקדה בשני סוגי הטיעונים שעליהם עמד השופט מ' זילברג בפרשת סגל [40]. 39. ביקורת זו מונחת עתה לפנינו. היא מחייבת עריכתן של שתי בדיקות עיקריות. הראשונה עניינה הבדיקה הפורמלית, אם הסדריו של חוק העונשין בעניין עבירת הרצח (סעיפים 300(א)(2) ו-301) עולים בקנה אחד עם מבחן אובייקטיבי. אם התשובה על שאלה זו היא בחיוב, ובמסגרת הפרמטרים הפתוחים לפני בית המשפט, קמה ועולה השאלה השנייה. עניינה - בבדיקה אם הפסיקה של בית המשפט העליון בעניין המבחן האובייקטיבי היא ראויה, או שמא יש לסטות ממנה בין בדרך של ביטול הלכתי גורף של המבחן האובייקטיבי ובין בדרך של הכנסת שינויים בו. ניתן כמובן לטעון כי לאור פסיקתו של בית המשפט העליון - שהכירה בלגיטימיות של המבחן האובייקטיבי - אין מקום לשאלה הראשונה. גישה זו אין לקבלה. שאלת ההצדקה למבחן האובייקטיבי שהועמדה לפנינו, בדיון נוסף זה, טומנת בחובה, כמרכיב עיקרי, את השאלה אם המבחן האובייקטיבי עולה בקנה אחד עם הסדריו של חוק העונשין. אם המסקנה הינה כי בגדריה של עבירת הרצח אין מקום למבחן אובייקטיבי כלשהו, כי אז יש לפסוק כך גם אם, מבחינת המשפט הרצוי, ראוי היה להכיר במבחן אובייקטיבי: "אמת ויציב - אמת ? עדיף" (הנשיא מ' זמורה בע"א 376/46 רוזנבאום נ' רוזנבאום [47], בעמ' 254; ראו גם בג"ץ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת-ישי [48], בעמ' 145). זהו ביטויו של שלטון המשפט בשופט. רק אם נגיע למסקנה כי המבחן האובייקטיבי מעוגן בדין העונשין, נוכל לעבור לבחינה השנייה, שעניינה הדין הרצוי והחופש השיפוטי בהשגתו. נפנה אפוא לשאלה הראשונה. 2. האם עבירת הרצח בחוק העונשין עולה בקנה אחד עם המבחן האובייקטיבי? 40. פרופ' פלר הביע את העמדה כי המבחן האובייקטיבי אינו עולה בקנה אחד עם לשונה של הגדרת ה"כוונה תחילה": "קשה להבין כיצד ראו בתי המשפט את עצמם בני-חורין להתעלם מן הלשון המפורשת והחד-משמעית של הוראת החוק, האומרת 'בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן הוא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו' [...] לא נאמר: בנסיבות בהן 'ניתן היה' לחשוב ולהבין את תוצאות 'המעשה'. נאמר שהוא דווקא 'יכול' היה לחשוב ולהבין את תוצאות 'מעשיו' - הוא בלבד. הסיגנון הוא אישי מובהק, תוך הפניה חד משמעית ל'מי שהמית' ולא לדגם או דפוס אימפרסונאלי כלשהו, קבוע מראש ושווה לכולם, של האדם הסביר, ולו אף הישראלי, ממנו 'ניתן היה' לדרוש בנסיבות העניין שמירה על שליטה עצמית" (פלר יסודות בדיני עונשין [82], בעמ' 570; להלן: פלר, יסודות). גישה דומה נוקט פרופ' קרמניצר: "פרשנותו של בית-המשפט העליון בנושא הקנטור עומדת בסתירה גלויה נוספת ללשון החוק - שאין בה כל אחיזה למבחן האובייקטיבי - שכן לפיה עשוי להיות מורשע ברצח בכוונה תחילה מי שהמית אדם בדם חם ובנסיבות בהן לא יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו (על-פי קביעה של בית-המשפט) חרף הגדרת ההמתה בכוונה תחילה, הכוללת את היסודות של 'והמיתו בדם קר ? [...] בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו' והיכולת היא יכולתו האינדיבידואלית של העושה. אלמנטים אלה של הכוונה תחילה מבטאים את עצם מהותה" (מרדכי קרמניצר "כוונה תחילה או כוונה רגילה - ברצח בכוונה תחילה? על מהות היסוד של 'העדר קנטור' בעבירה של רצח בכוונה תחילה" [91], בעמ' 13; להלן: קרמניצר). לדעת פרופ' קרמניצר, המבחן האובייקטיבי הופך "את הכוונה תחילה לכוונה סתם, שהיא גם כוונה ספונטאנית; וזאת אין לעשות על ידי פרשנות הכתוב, שכן אין מדובר בפירוש הנאמר אלא בעקירת איבר מאיבריו, ועקירה כזו היא בתחומו הבלבדי של המחוקק" (שם [91], בעמ' 115). בהסבירה ביקורת זו כתבה השופטת א' פרוקצ'יה: "הביקורת העיונית הנמתחת על המבחן האובייקטיבי מצביעה על הסתירה הפנימית הטמונה בקביעה כי אדם אשר קונטר באופן סובייקטיבי וביצע מעשה המתה תוך אובדן שליטה עצמית עדיין יכול להיחשב רוצח בכוונה תחילה אם לא נתקיים לגביו המבחן האובייקטיבי, אף כי בפועל לא נתקיים בו, לאמיתו של דבר, יסוד נפשי של כוונה תחילה כנדרש לצורך הרשעה ברצח. על-פי ביקורת זו, המבחן לבחינת הקנטור צריך להיות בכל מקרה סובייקטיבי-אישי בלבד ולא אובייקטיבי-כללי [...] ביקורת זו אינה מקבלת כאפשרות את הסטייה ממבחן המחשבה הפלילית כמבחן אישי בלבד ואת שילובו של אלמנט אובייקטיבי של 'האדם הסביר' שהוא זר לעבירות המחשבה הפלילית ואופייני לעבירות רשלנות בלבד" (פרשת אליאבייב [15], בעמ' 473). השופט א' מצא היה ער, אף הוא, לקשיים אלה. הוא ציין בפרשת מליסה [27] כי "השימוש במבחן האובייקטיבי, לבחינת אשמה ששכלולה מותנה בקיומה של כוונה סובייקטיבית מובהקת, אינו נקי מקושי" (שם [27], בעמ' 614). עם זאת, הוא ציין כי "את התרתו של הקושי האמור הייתי מניח למחוקק" (שם [27], שם). אך הוא עצמו העמיד קושי זה בפנינו בדיון נוסף שלפנינו. מהו פתרונו? ? 41. פתרונו של הקושי אינו יכול להיעשות בדרך של העמדת המבחן האובייקטיבי כמבחן חיצוני, הפועל מחוץ להגדרתה של ה"כוונה תחילה" ולפירושה על פי כללי הפרשנות המקובלים. אכן, בחלקים ניכרים מתשובת המדינה מודגש כי "סיווגו המושגי הנכון של רכיב היעדר הקינטור הוא בהגנה חלקית, המשקפת נכונות להתחשב, במצבים מתאימים וספורים, בנאשמים שביצעו מעשי המתה מכוונים בלהט הרצח" (סיכומי המדינה, בעמ' 3). צוין על ידי המדינה, כי "מבחן הקינטור הינו [...] 'הגנה חלקית'" (שם, בעמ' 5). המדינה מדגישה כי "הרכיב הנגטיבי של 'היעדר קינטור' הינו אורח זר, מבחינה מושגית, ביסוד היסוד הנפשי של 'כוונה תחילה'" (שם, בעמ' 6). המדינה מציינת, כי הן משיקולים אנליטיים והן משיקולים מוסריים, "רכיב 'היעדר הקינטור' איננו מאפיין הכרחי בביצועו של רצח ואין בו כדי לתרום תרומה ממשית, מושגית, לאיתורם של מקרי ההמתה עליהם חלה העבירה". דברים אלה יפים הם בגדרי הניתוח האנליטי המופשט של "היעדר ההתגרות" וטובים הם בגדרי ההתייחסות הערכית אליו. משקפים הם בוודאי, דין שהוא רצוי לדעת המדינה. עם זאת, אין בדברים אלה כדי להשיב על השאלה ה"טכנית" - והיא זו הניצבת לפנינו בשלב זה של בדיקתנו - כיצד ניתן להתחשב, בגדרי פרשנותה של הגדרת ה"כוונה תחילה" (בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין), במבחן האובייקטיבי. אם אמנם כעמדת המדינה, "היעדר ההתגרות" מהווה הגנה חלקית, הרי שהגנה זו אינה נמנית עם ההגנות שחוק העונשין מכיר בהן; ואם אמנם, כדעת המדינה, הרכיב של "היעדר התגרות איננו מאפיין הכרחי בביצוע רצח", הרי שעמדה זו סותרת את לשונו של חוק העונשין. 42. יטען הטוען: את שהחסיר המחוקק ימלא בית המשפט. בצד ההגדרה של "כוונה תחילה" שנקבעה בחוק העונשין (המבטאת מבחן סובייקטיבי) יעמיד בית המשפט הגנה חלקית (המבטאת מבחן אובייקטיבי). עקרונית, מקובלת עליי ההשקפה כי בית המשפט רשאי להכיר בהגנות בפני אחריות בפלילים ("סייגים לאחריות פלילית") שזכרן לא בא בחוק העונשין. אין בכך פגיעה בעקרון החוקיות בפלילים, שכן ההגנות שההלכה רשאית להכיר בהן פועלות לטובת מי שלולא ההגנה הייתה מוטלת עליו אחריות פלילית. באחת הפרשות ציינתי כי "דעתי הינה [...] כי בית-המשפט רשאי להכיר בסייגים נוספים על אלה הקבועים בחוק העונשין" (ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל [49], בעמ' 410). עם זאת, אין ההלכה השיפוטית רשאית להכיר בהגנות ? (מלאות או חלקיות) המטילות אחריות פלילית על מי שלולא אותה הגנה לא היה אחראי בפלילים. על כן, לו הסתפק חוק העונשין, בהגדרתה של עבירת הרצח, במצב נפשי של "כוונה" בלבד, הייתי מוכן להכיר בכוחו של בית המשפט לצמצם אחריות פלילית זו, בדרך של הכרה ב"הגנה חלקית" על פי המבחן האובייקטיבי. אכן, כאשר עבירת הרצח מסתפקת בכוונה בלבד ("כוונה סתם"), הרי כל מקרה המתה בכוונה - גם זה שבו כוונת הקטילה, על פי המבחן הסובייקטיבי, באה בתכוף למעשה ההתגרות, ובהשפעתו, כתגובה ספונטנית-רגעית להתגרות מתוך סערת רוח, ואבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית - היה מטיל אחריות בגין רצח. במצב דברים זה, רשאי בית המשפט להכיר בהגנה חלקית השוללת את האחריות לרצח בהתקיים המבחן האובייקטיבי. אך זה אינו המקרה אם החוק דורש "כוונה תחילה" (המבטאת מבחן סובייקטיבי). על פי פירוש זה, במצבים הנופלים בגדרי המבחן הסובייקטיבי ל"כוונה תחילה" - כלומר, גיבוש כוונת קטילה בתכוף למעשה ההתגרות ובהשפעתו, כתגובה ספונטנית-רגעית להתגרות מתוך סערת רוח, אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית - מעשה קטילה המקיים את המבחן הסובייקטיבי שולל את ה"כוונה תחילה". הפעלתו של המבחן האובייקטיבי - הנעשית מחוץ להגדרתה של "כוונה תחילה" וכיצירה שיפוטית של הגנה חלקית - באה כדי להטיל אחריות פלילית לרצח במצבים שבהם, על פי הגדרתה של ה"כוונה תחילה", אין אחריות לרצח. פעולה מסוג זו - שאינה מקילה על האחריות הפלילית אלא מחמירה אותה - אין בית המשפט רשאי לעשות. עקרון החוקיות מונע זאת ממנו. 43. אין מנוס אפוא אלא לשוב להגדרה של "כוונה תחילה". יש לבחון אם ניתן להכיר בגדריה של ה"כוונה תחילה" במבחן האובייקטיבי. משימה פרשנית זו אינה קלה כלל ועיקר. מטבע הדברים, הגדרתה של מחשבה פלילית מתבססת על יסודות סובייקטיביים. כיצד, אם כן, ניתן לשלב במסגרתה של הגדרה "סובייקטיבית" זו מבחן אובייקטיבי? אכן, אילו קבע חוק העונשין כי המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת הרצח הינה "כוונה תחילה", בלא להגדיר מושג זה, לא ניתן היה להחדיר לתוך מחשבה פלילית זו את המבחן האובייקטיבי. את המושג "כוונה" היינו מפרשים כמשמעו בחוק העונשין, כלומר "במטרה לגרום" להמתה (סעיף 20(א)(1)); את המושג "תחילה" היינו מפרשים כאותה מטרה ? שהתגבשה מתוך שיקול ושקילה. כנגד הכוונה "תחילה" היינו מעמידים את הכוונה הספונטנית-רגעית (ראו פרשת בנו [4], בעמ' 567). פירוש זה של "כוונה תחילה" היה שולל את תחולתו של המבחן האובייקטיבי. אך, כידוע, המחוקק לא הסתפק בדיבר "כוונה תחילה". הוא הגדיר דיבור זה. הגדרה זו - כך קבעה הפסיקה - היא "הגדרה כוללת וממצה" (הנשיא ש' אגרנט בפרשת בנו [4], בעמ' 567, ראו גם פרשת רבינוביץ [3], בעמ' 261). עלינו, אפוא, להתמקד ביסודותיה של הגדרה זו. השאלה שעלינו להציב לעצמנו אינה אם יש מקום להכיר במבחן אובייקטיבי בגדריה של "כוונה תחילה". השאלה שעלינו להציב לעצמנו הינה אם ניתן להכיר במבחן האובייקטיבי במסגרתה של ההגדרה שחוק העונשין מגדיר "כוונה תחילה". לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה. 44. חוק העונשין מגדיר "כוונה תחילה" בסעיף 301. לענייננו רלוונטי אותו היבט של ההגדרה המתייחס ל"היעדר ההתגרות". לעניין זה, נקבע כי בצד ה"החלטה להרוג" וה"הכנה" עומד יסוד שלישי ל"כוונה תחילה". יסוד זה הינו שההמתה בוצעה: "בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה". מושג המפתח הינו "התגרות" או "היעדר התגרות". זהו פרט עובדתי-נסיבתי. כיצד יש לפרש פרט זה? האם הוא נקבע מנקודת המבט הסובייקטיבית של הממית או מנקודת המבט האובייקטיבית של שיטת המשפט? ראובן מצוי בפקק תנועה. אחד הנהגים מבקש לעקוף אותו. הנהג צופר. הדבר מרתיח את דמו של ראובן. הוא ממית את הנהג-הצופר. האם פעל ראובן מתוך "התגרות"? אכן, יסוד "היעדר ההתגרות" הוא יסוד מרכזי בהגדרתה של ה"כוונה תחילה" בחוק העונשין. על מבנה זה של הגדרת ה"כוונה תחילה" נמתחה ביקורת קשה. צוין, כי אין זה מוצדק לראות בתגובה ספונטנית של הממית בלי שקדמה לה התגרות כ"כוונה תחילה" (ראו פלר, יסודות [82], בעמ' 558). הודגש כי המתה בעקבות התגרות "אינו אלא מקרה פרטי של ביצוע המעשה בכוונה רגילה, ותו לא" (שם [82], בעמ' 559). אכן, על פי השקפה זו, ליסוד של "היעדר התגרות" אין "משמעות מהותית לגבי הגדרת הכוונה-תחילה, ככוונה מיוחדת, לעומת הכוונה הספונטנית, ככוונה רגילה" (שם [82], בעמ' 558; ראו גם פלר, יסוד ההכנה [87], בעמ' 59). ביקורת זו טובה היא ויפה, שעה שהמחוקק יבחן מחדש ? את היסוד הנפשי לעבירת הרצח. אין בכוחה של ביקורת זו לשנות את ההגדרה הקיימת. במסגרתה שלה יש ליסוד השלישי של "היעדר התגרות" תפקיד מרכזי בהגדרת ה"כוונה תחילה". חוזרת, אפוא, השאלה למקומה: מהי "התגרות" ועל פי אלו מבחנים נקבע "היעדר התגרות"? 45. מקובל על הכול כי תנאי חיוני לקיומה של התגרות הוא אבדן שליטה עצמית. אך לא כל אבדן של שליטה עצמית נגרם על ידי התגרות. חוק העונשין אינו שולל את ה"כוונה תחילה" אם ההמתה בוצעה אך כתוצאה מאבדן שליטה עצמית. רק כאשר אבדן השליטה העצמית נגרם בשל "התגרות", מתקיים יסוד "היעדר ההתגרות" השולל קיומה של כוונה תחילה. עמד על כך פרופ' אשוורד בציינו: “[…]the word 'provoked' does seem to require a human act that can be regarded as a provocation, rather than any kind of event which leads D To lose self-control” (Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law [96], at p. 269) (להלן: אשוורד). אכן, רבים הם המצבים שבהם אדם מאבד את השליטה העצמית, בלא שהדבר הוסב על ידי התגרות של מאן דהו. עמד על כך השופט שטיין (Lord Steyn) באחת הפרשות, בציינו: “A loss of self-control caused by fear, panic, sheer bad temper or circumstances (eg a slow down of traffic due to snow) would not be enough. There must be some evidence tending to show that the killing might have been an uncontrolled reaction to provoking conduct rather than an act of revenge” (R. v. Acott [69], at p. 102). מכאן חשיבותה של השאלה "המקדמית" - התגרות מהי. לעניין זה אין כל רלוונטיות למחלוקת בעניין ההיבט הסובייקטיבי או ההיבט האובייקטיבי של "היעדר ההתגרות". מחלוקת זו מניחה קיומה של התגרות. אין היא קובעת התגרות מהי. אכן, גם אלה הסבורים כי יסוד ההתגרות נבחן מנקודת המבט הסובייקטיבית של הממית, אינם סבורים כי כל מה שנתפש על ידי הממית ? כהתגרות מהווה התגרות לעניין הגדרתה של כוונה תחילה. "סף הכניסה" אל תחום ה"התגרות" חייב להיות אובייקטיבי. תפישותיו הסובייקטיביות של הממית אינן מעלות ואינן מורידות. אדם אינו הופך עניין להתגרות רק משום שהוא רואה בכך התגרות (ראו Timothy Macklem & John Gardner, Provocation and Pluralism, [103], at p. 817 ). עמד על כך פרופ' פלר - הדוגל כידוע במבחן סובייקטיבי ליסוד "היעדר ההתגרות" - בציינו: "אשר למהות מעשה ההקנטה צריך הוא מטיבו להתבטא, מבחינה אובייקטיבית, בהתנהגות בלתי צודקת, פוגעת מבחינה פיזית או מורלית, ואולי אף התנהגות בניגוד לדין. כלומר, מעשה בלתי מקובל, שאין אדם עושה כלפי רעהו, כשם שאין הוא מוכן לקבלו מרעהו. המושג 'התגרות' בו נוקטת הוראת סעיף 301(א) לחוק העונשין, מקפל בתוכו את חוסר הלגיטימיות של ההתנהגות המקנטרת, כמאפיין חיוני שלה מכוח החוק. לעומת זאת, התנהגות לגיטימית, ולא כל שכן התנהגות מכוח הדין או בהסכמתו, כלומר התנהגות שניתן להצדיקה מבחינת סדרי החיים התקינים בחברה, אינה יכולה להיחשב כהתגרות, אפילו כשהיא למורת רוחו של אדם; היא יכולה לגרום להתרגשות, אפילו לכעס ולרוגז או אף לריתחה או לפגיעה, אבל אין היא יכולה ועשויה להיחשב כהתגרות" (פלר, יסודות [82], בעמ' 560). וברוח דומה ציין פרופ' קרמניצר, אף הוא מהדוגלים במבחן הסובייקטיבי בלבד: "התגרות היא אירוע אובייקטיבי-חיצוני לעושה, וניתן לאפיין אותה באורח אובייקטיבי כהתנהגות בלתי צודקת, מפתיעה, פוגעת, מעליבה או מרגיזה" (קרמניצר [91], עמ' 29). נמצא, אפוא, כי יסוד ה"התגרות" (או "היעדר התגרות") מכניס להגדרה של "כוונה תחילה" יסוד אובייקטיבי. לא מחשבתו של הממית היא הקובעת אם התקיימה התגרות, אלא תפישתה של שיטת המשפט את המושג "התגרות" היא הקובעת. ? 46. השאלה הניצבת לפנינו עתה הינה מהי אותה הגדרה אובייקטיבית-חיצונית לדיבור "התגרות". ודאי שלדיבור "התגרות" יש משמעויות שונות בהקשרים שונים. השאלה שלפנינו היא משמעותו של הדיבור "התגרות" בהקשר של ה"כוונה תחילה" שבעבירת הרצח. ראינו כי פרופ' פלר רואה ב"התגרות" התנהגות "בלתי צודקת, פוגעת מבחינה פיזית או מורלית, ואולי אף כהתנהגות בניגוד לדין" (פלר, יסודות [82], בעמ' 560). פרופ' קרמניצר מגדיר "התגרות" כהתנהגות "בלתי צודקת, מפתיעה, פוגעת, מעליבה או מרגיזה" (קרמניצר [91], בעמ' 29). הגדרות אלה קובעות "סף כניסה" נמוך ביחס להגדרת ה"התגרות". האם אין מקום להעלות "סף כניסה" זה? האם אין מקום לומר, כי לצורכי הגדרת הדיבור "התגרות" (או "היעדר התגרות") ביסוד ה"כוונה תחילה" שבעבירת הרצח, נדרשת התנהגות הנגזרת מהמבחן האובייקטיבי שפותח על ידי בית משפט זה? על פי גישה זו, התנהגות תיחשב כ"התגרות" (או כ"היעדר התגרות") לעניין עבירת הרצח אם האדם הסביר, הרגיל או הממוצע, יראה אותה כהתגרות השוללת או המקיימת את דרישת ה"תחילה" שבכוונה. על פי גישה זו, אפיונה של ההתנהגות כ"התגרות" (או כ"היעדר התגרות") לא ייגזר ממובנו המילוני של הדיבור "התגרות". כבר ראינו כי "מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל [50], בעמ' 427). לדיבור "התגרות" יש ליתן אפוא אותו מובן המגשים את התכלית המונחת ביסודו. תכלית זו היא בעלת אופי ערכי. היא מכוונת להפחתת האחריות מרצח להריגה. תוכנה של זו מצאה את ביטויה במבחן האובייקטיבי. 47. גישה פרשנית זו אינה פשוטה כלל ועיקר. היא מעניקה לדיבור "התגרות" (או "היעדר התגרות") מובן המתרחק מהמשמעות היומיומית של דיבור זה. עם זאת, וחרף הקשיים, זו פרשנות אפשרית (ראו קמיר [90], בעמ' 174). בדרך זו הלך בית המשפט העליון בפרשת סגל [40]. השאלה שהשופט גויטיין הציג לעצמו הייתה מה מובן יש לתת לדיבור "קינטור" (provocation). בית המשפט החליט כי המשמעות שתינתן לדיבור "קינטור" תהא בהתאם למשמעותו של מונח זה באנגליה. בית המשפט סמך עצמו בעניין זה על הוראת סעיף 4 לפקודת החוק הפלילי, 1936. כשלעצמי, נראה לי כי פנייה זו למשפט ? האנגלי לא הייתה במקומה. סעיף 4 לפקודת החוק הפלילי קבע כי הפנייה למשפט האנגלי, הינה רק "עד כמה שמתאים הדבר לעניין הכתוב" (so far as is consistent with their context).התאמה כזו לא התקיימה בסוגיית הקנטור (ראו פלר, יסוד ההכנה [87], בעמ' 62). יהא עניין זה כאשר יהא, מאז פרשת סגל [40] לא חזר בית המשפט העליון לבחינת הבסיס הפורמלי למבחן האובייקטיבי. עם זאת, מדי פעם התעוררו שאלות הנוגעות לשאלה מהי "התגרות". כך, למשל, התעוררה השאלה אם דיבור בלבד, כגון קללות, עובר את "סף הכניסה" של מושג ההתגרות (ראו: ע"פ 655/78 שמידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה [51], בעמ' 72; פרשת גנדי [8], עמ' 393; פרשת זורבליוב [22], בעמ' 554; ע"פ 1493/98 סטפ נ' מדינת ישראל [52], בעמ' 687). חזרה לבסיס הפורמלי שעליו עמדתי - פירוש הדיבור "התגרות" על פי אמות מידה אובייקטיביות - עולה מעמדתו של השופט י' קדמי בפרשת מליסה [27]: "א. אכן, כאשר מדובר ברכיביו של יסוד נפשי המבטא 'מחשבה פלילית' - להבדיל מ'רשלנות' - אין מקום לדרישות אובייקטיביות, שהרי 'מחשבה פלילית' משקפת, מעצם טיבה, את 'מחשבתו' הסובייקטיבית של הנאשם, ואותה בלבד. ב. מן ההיבט העקרוני אפוא 'הוספת' מבחן אובייקטיבי לקנטור - 'הסובייקטיבי' - אינה במקומה. ברם, ניתן להתייחס אל דרישת העמידה ב'מבחן אובייקטיבי' כאל הצבת 'אמת-מידה' לעוצמתו של הקנטור, להבדיל מקביעת 'מבחן עצמאי' נוסף המעניק לקנטור אופי 'אובייקטיבי'; ובדרך זו, לשמור על אופיו הסובייקטיבי של הקנטור. ג. 'אמת-מידה' הקובעת רמה גבוהה של קנטור, מתחייבת בהקשר הנדון כאן, מן העובדה שקיומו של קנטור - ולו גם על דרך הספק - מביא להפחתת חומרתו של מעשה המתה מרצח להריגה; כאשר סף הכניסה לתחומי האחרונה הינה ה'פזיזות', כנגד ה'החלטה להמית' המאפינת את הראשונה. הפחתה משמעותית כזו בחומרת העבירה מחייבת קיומה של רמת קנטור גבוהה דייה כדי ליטול מן ה'החלטה להמית' את אופייה ? המחמיר; וקביעת אמת-המידה של קנטור 'המוציא מכליו אדם מן היישוב' עונה על דרישה זו. ד. קיומו של קנטור, כאמור, אינו מקים פטור מאחריות פלילית לעבירה של כוונה מיוחדת, בשל כך שהלוך הנפש הדרוש להרשעה לא עמד במבחן אובייקטיבי, ועל-כן, אין לומר שהלוך הנפש הדרוש להרשעה בעבירה כזו כולל רכיב אובייקטיבי. היסוד הנפשי של עבירת הרצח נותר יסוד נפשי סובייקטיבי; כאשר אמת-המידה האובייקטיבית - הדרושה לקביעת רמת הקנטור, כאמור לעיל - היא 'חיצונית' לו ואינה משתלבת בו" (שם [27], בעמ' 616-617). הנה כי כן, קיים בסיס פורמלי לבחינה "אובייקטיבית" של מושג ה"התגרות". בחינה זו אינה מהווה "הגנה" (או סייג) לאחריות הפלילית בגין רצח; היא אינה "חיצונית" להגדרת ה"כוונה תחילה". הבחינה האובייקטיבית בוחנת את מושג ה"התגרות" (או "היעדר התגרות") וקובעת "סף כניסה" לתחולתו של המבחן הסובייקטיבי. מודע אני לכך שגישה זו אינה נקייה מספיקות. עם זאת, זו עמדה פרשנית אפשרית. קיומה אינו מאפשר להפסיק את הדיון במבחן האובייקטיבי בשלב הפורמלי. עלינו לעבור עתה לבחינת השאלה השנייה הניצבת לפנינו. שאלה זו הינה אם המבחן האובייקטיבי הוא ראוי לגופו, ואם יש מקום לבטלו או לשנותו. שאלה זו מניחה את קיומו של הבסיס הפורמלי למבחן האובייקטיבי. היא מתמודדת עם הבעיה אם מבחן זה הוא ראוי. לבחינה זו נעבור עתה. 3. האם המבחן האובייקטיבי הוא מבחן ראוי? (א) בעיה אוניברסלית 48. השאלה העיקרית הניצבת לפנינו בדיון נוסף זה הינה אם המבחן האובייקטיבי - כ"סף כניסה" להפעלתו של המבחן הסובייקטיבי - הוא מבחן ראוי. שאלה זו התעוררה בסמוך לאחר פרשת סגל [40]. בבתי המשפט נשמעו טיעונים שביקשו לאמץ את דעת המיעוט של השופט זילברג. הצעות אלה נדחו (ראו: ע"פ 191/58 סואעד נ' היועץ המשפטי לממשלה [42]; ע"פ 93/59 אל-כאזן נ' ? היועץ המשפטי לממשלה [53]; ע"פ 50/64 אל-נבארי נ' היועץ המשפטי לממשלה [54]; ע"פ 247/66 סעדה נ' היועץ המשפטי לממשלה [55]; ע"פ 552/68 אילוז נ' מדינת ישראל [43], בעמ' 383). הבסיס העיוני לפרשת סגל [40] ניתן - חמש-עשרה שנה לאחר פסיקתו - בפרשת בנו [4]. כאן הונח באופן מקיף ורחב הבסיס התיאורטי למבחן האובייקטיבי, על כל היבטיו. על פיו נהג בית המשפט העליון מאז ועד היום. אמת, במספר מקרים הועלו ספיקות ותהיות (ראו פרשת רינגלשטיין [44], בעמ' 626; פרשת תומא [25], בעמ' 150, 154; ע"פ 68/79 מוגרבי נ' מדינת ישראל [56], בעמ' 578; פרשת אזואלוס [35], בעמ' 578; פרשת מליסה [27]; פרשת זורבליוב [22]; פרשת אליאבייב [15], בעמ' 479; ע"פ 9258/00 נטרלשווילי נ' מדינת ישראל [57], בעמ' 686). ספיקות אלה לא היה בהם כדי לשנות מהמבחן האובייקטיבי, כפי שגובש בפרשת בנו [4]. לכך ניתנו בדרך כלל שתי הנמקות: האחת, שלפיה הלכת סגל [40] "הכתה שרשים כה עמוקים בפסיקתו של בית משפט זה ובתודעה המשפטית והמוסרית שלנו, ששוב אין מחזירים את הגלגל אחורנית" (השופט ח' כהן בפרשת רינגלשטיין [44], בעמ' 626). השנייה, כי אין מקום לבחינה מחודשת של המבחן האובייקטיבי, שכן בנסיבותיו של המקרה אין מתקיים אף המבחן הסובייקטיבי. עתה הועמדה השאלה בפנינו, ועלינו להכריע בה בגדרו של דיון נוסף זה. 49. שאלת מקומו של המבחן האובייקטיבי בדיני ה"התגרות" אינה מיוחדת לנו. היא התעוררה בשיטות משפט רבות. קיימת לגביה ספרות עניפה במשפט המשווה (ראו:Jeremy Horder, Provocation and Responsibility [97] ; להלן: הורדר;Jeremy Horder, Excusing Crime [98];Andrew Ashworth, The Doctrine of Provocation [104]; Finbar McAuley, Anticipating the Past: The Defence of Provocation in Irish Law [105]; Victoria Nourse, Possion's Progress: Modern Law Reform and the Provocation Defense [106] ; להלן: Nourse;Elizabeth Dressler, Why Keep The Provocation Defense: Some Reflections on a Difficult Subject [107]; Jeremy Horder, Reshaping the Subjective Element in the Provocation Defence [108]). ועדות מקצועיות במדינות שונות עסקו בה בהרחבה, ודיווחו על ממצאיהן (ראו Law Commission Partial Defences to Murder (Law Com. No. 290, Cmnd. 6301) [112]). הפתרונות בשיטות המשפט השונות משתנים בהשפעת המסורת המשפטית; הם נקבעים על פי ההסדרים הכלליים באותה שיטה לעניין הסייגים ? לאחריות הפלילית, לשאלת האחריות המופחתת וליחס של המשפט הפלילי להתנהגות הספונטנית (ראו Dan M. Kehan & Martha C. Nussbaum, Two Concepts of Emotion in Criminal Law [109]); הם מושפעים מעמדתה של אותה שיטת משפט למבחנים אובייקטיביים בקביעת האחריות הפלילית (ראו Eric Colvin, Ordinary and Reasonable People: The Design of Objective Tests of Criminal Responsibility [110]). הם נגזרים ממבנה עבירות ההמתה באותה שיטת משפט. כן מושפע הפתרון ממדיניות הענישה הכללית ומההסדרים המיוחדים באשר לענישת הרוצח. קיומו של עונש מוות, או עונש חובה של מאסר עולם, משפיע מטבע הדברים על עיצובם של כללי האחריות הפלילית בגין רצח. אכן, יש הסבורים כי כל ניסיון לקבוע מבחנים רציונליים בעניין ה"התגרות" סופם להיכשל, ויש להשאיר את הסוגיה כולה לשיקול דעת שיפוטי באשר לעונש (ראו Celia Wells, Provocation: The Case for Abolition [111]). (ב) גדריה של הבעיה 50. בחינה מחודשת של המבחן האובייקטיבי אינה פותחת לפנינו פתח רחב לשינוי הדין של הרצח בכלל, ודיני "היעדר ההתגרות" בפרט. אין אנו עוסקים עתה בדין הרצוי בגיבושה החקיקתי של עבירת הרצח. עוסקים אנו בפירושו של דין מצוי, אשר את לשונו אין בכוחנו כשופטים לשנות. על כן אין מקום לבחון, במסגרת שיקול הדעת הפרשני המצוי בידינו, את תבונתה של הלכת ה"התגרות" (או "היעדר התגרות") במבחנה הסובייקטיבי. יש המעלים ספק אם ראוי הוא להכיר בהתגרות על פי המבחן הסובייקטיבי כנימוק מספיק להפחית את האחריות מרצח להריגה (ראו הורדר [97]). מדוע להקל באחריותו של הממית מתוך ספונטניות? האם ראוי הוא להתחשב ב"חולשת הטבע האנושי" בהגדרת האחריות לרצח? ואם סבורים שספונטניות המעשה מצדיקה הבחנה בין רצח להריגה, מדוע יש להבחין, לעניין ספונטניות ההמתה, בין ספונטניות שנגרמה עקב "התגרות בתכוף למעשה" לבין ספונטניות שאינה נובעת מהתגרות? מדוע יש להסתפק בספונטניות שבאה בעקבות התגרות שאין עימה כל סיכון למת, או התנהגות שאינה פלילית כשלעצמה של המתגרה (ראו Horder, Reshaping the Subjective Element in the Provocation Defence [108]; Nourse [106]). שאלות אלה יפות הן וחשובות. הן מחייבות אותנו לחזור ולבחון את הרקע התרבותי שהצמיח את דיני ה"התגרות" בכלל, ואת יחסה לנשים ולחוגים אחרים ? בחברה שלנו בפרט. הן מחייבות אותנו, בסופו של יום, לבחון מחדש את תפישת החברה את עצמה. עם זאת, כשופטים, אנו כבולים בלשון החוק. רשאים אנו לפרש את הלשון על פי תכליתה, אם פירוש מצמצם אם פירוש מרחיב. אין אנו רשאים לתת ללשון מובן שהיא אינה סובלתו. "גבול הפרשנות הוא גבול הלשון" (ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי [58], בעמ' 827). "מלאכת הפירוש אינה מוגבלת אך למלים, אך המלים מגבילות את הפירוש" (ד"נ 40/80 קניג נ' כהן [59], בעמ' 715). סעיף 301(א) לחוק העונשין מגדיר את ה"כוונה תחילה" ומציין, בין השאר, כי היסוד הנפשי הנדרש הוא "בדם קר, [...] בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו". הסעיף מבוסס, אפוא, על ההבחנה הבסיסית בין המתה בהיעדר התגרות הנעשית מתוך שיקול דעת, ויישוב דעת, קור רוח ושליטה עצמית, לבין המתה כתגובה ספונטנית-רגעית להתגרות, מתוך סערת-רוח, אבדן עשתונות ואבדן שליטה עצמית (ראו פסקה 15 לעיל). בגדר הבחינה שלפנינו לא נוכל, אפוא, לבחון מחדש את עצם הצורך בהבחנה בין המתה מתוך יישוב דעת לבין המתה ספונטנית, כשם שלא נוכל לבחון את ההבחנה בין המתה ספונטנית בעקבות התגרות לבין המתה ספונטנית ללא התגרות. אכן, בצדק ציין המשנה לנשיא א' מצא כי השאלה הניצבת לפנינו הינה אם יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיבי. לא הועמדה לפנינו כלל שאלת קיומו או היקפו של המבחן הסובייקטיבי עצמו. נפנה אפוא לשאלה שהוצגה לפנינו, המתמקדת במבחן "הסף" האובייקטיבי. 51. השאלה הניצבת לפנינו הינה זו: האם מוצדק להגדיר את ה"התגרות" (או "היעדר התגרות") על פי אמת המידה הערכית הקבועה במבחן האובייקטיבי? שאלה זו מתחלקת לשתי שאלות משנה. האחת, האם ראוי הוא לנקוט "סף כניסה" ערכי כה גבוה, או שמא רצוי הוא להנמיך את "סף הכניסה", ואם כן - על פי איזו אמת מידה אובייקטיבית תיעשה "הנמכה" זו? השנייה, האם ראוי להכניס לתוך המבחן האובייקטיבי נתונים סובייקטיביים באשר לממית? שתי השאלות מניחות, כמובן, כי לאחר שתיקבע אמת המידה האובייקטיבית הראויה אשר תגדיר את "סף הכניסה" של ה"התגרות", הרי שהתנהגות המקיימת סף כניסה זה תיבחן על פי המבחן הסובייקטיבי. השאלה הינה, אפוא, אם ראוי הוא לקיים פער כה גדול בין סף הכניסה (האובייקטיבי) ? לבין דרישות המחשבה הפלילית (הסובייקטיבית). האין זה רצוי להקטין סף כניסה זה ככל האפשר (שאלת המשנה הראשונה) או לפחות לצמצמו (שאלת המשנה השנייה)? נפתח בשאלת המשנה הראשונה. 4. האין להסתפק אך במבחן הסובייקטיבי? 52. שאלת המשנה הראשונה מבקשת לבחון אם המבחן האובייקטיבי, כפי שפותח על ידי בית המשפט העליון, הוא ראוי. האם לא ניתן משקל קל מדי לטיעון בדבר "חולשת הטבע האנושי"? האם לא ניתן משקל כבד מדי לשיקולים ה"ציבוריים" של ערך חיי האדם, ביטחון הציבור והשמירה על רמתה של חברתנו כחברה בת-תרבות? האם לא היה מקום להסתפק ב"סף כניסה" (אובייקטיבי) נמוך בהרבה מזה שהתקבל על ידי הפסיקה, וזאת ברוח תפישתם של פרופ' פלר ("התנהגות בלתי צודקת, פוגעת מבחינה פיזית או מורלית ואולי אף בהתנהגות בניגוד לדין, כלומר, מעשה בלתי מקובל": פלר, יסודות [82], בעמ' 560) ופרופ' קרמניצר ("בלתי צודקת, מפתיעה, פוגעת, מעליבה או מרגיזה", קרמניצר [91], בעמ' 29)? ניתן להדגיש לעניין זה כי "סף כניסה" נמוך אינו משחרר את הממית מאחריות פלילית, שהרי הוא עדיין כפוף לדיני ההריגה שעונש של מאסר עד עשרים שנה כרוך עימה; קדושת החיים נשמרת, אפוא, גם אם "סף הכניסה" יהא נמוך בהרבה מזה שנקבע על פי ההלכה הקיימת. זאת ועוד, האין יסוד לקבוע סף כניסה נמוך יותר אשר ישחרר מעונש חובה של מאסר עולם התנהגות שהיא ספונטנית באופייה, אך מטעם זה או אחר אינה מקיימת את האיזון העולה מההלכה הקיימת? בהקשר זה כותב פרופ' קרמניצר כי יש להבחין בין הריגה בדם חם (שעליה יש להחיל את דין "היעדר ההתגרות") לבין הריגה בדם קר (שאינה כפופה לו): "הריגה בדם חם הינה בעלת אופי מגונה פחות, היא משקפת צמצום השליטה העצמית ההופך את הציות לחוק לקשה במיוחד בהשוואה למצב רגיל, כאשר במצבים של היעדר מוחלט של שליטה עצמית או של צמצום קיצוני עוד יותר שלה פוטרים כליל מאחריות פלילית. היא ביטוי של מצב דברים מיוחד יותר מאשר ביטוי של אישיות העושה; אלמלא ההתגרות, לא היה העושה מבצע את מעשהו ובמעשהו הוא מפתיע קודם כל את עצמו ואין היא מעידה על עמדה ? אנטי-חברתית טבועה ומושרשת המשתקפת ברצח בדם קר" (קרמניצר [91], בעמ' 30). ברוח דומה כתב השופט ש' לוין בפרשת תומא [25]. המערער הורשע ברצח ונגזר עליו מאסר עולם חובה. הייתה "התגרות" מצד המנוח, שלא הגיעה לרמה האובייקטיבית הנדרשת. כותב השופט לוין: "אין דעתי נוחה מהתוצאה שאליה הגעתי מכוח גזירת-הדין, תוצאה המחייבת לאשר למערער גזר-דין של מאסר עולם. אין דינו של המערער במקרה דנא כדין עבריינים למיניהם המוכנים לקטול אדם בנפש חפצה על-מנת ליטול ממנו את ממונו או כדין הנוטל נפשו של חברו מחמת טובת הנאה כלכלית או אחרת העשויה לצמוח לו מכך. במקרה שלפנינו קדמה למעשה הקטילה פרובוקציה חמורה שעשויה היתה להוציא מגדרו את המערער בהתחשב באישיותו, רקעו ובסביבתו, אם כי לא הגיעה לדרגת הקינטור הדרושה לפי החוק, ולא צמחה למערער כל טובת הנאה אישית עקב מעשהו" (פרשת תומא [25], בעמ' 151). נטען, כי המבחן האובייקטיבי אינו נותן משקל מספיק לסטיגמה החברתית שעל פיה פעל הממית באופן ספונטני, ועל השוני המוסרי בינו לבין מי שפעל ללא כל התגרות. 53. כנגד ביקורת זו ניתן לחזור ולהדגיש את התפישה כי "לו היה המבחן הסובייקטיבי עומד בגפו, בהקשר המשפטי שבפנינו, היה בכך בין היתר, כדי לזנוח מראש כל ניסיון לכפות התנהגות נורמאטיבית ולהחיל את עקרון השוויון בפני החוק" (השופט מ' שמגר בפרשת סימן-טוב [7], בעמ' 266). ברוח דומה ציין הנשיא מ' שמגר, לעניין מי שפעל מתוך "התגרות" שלא קיימה את תנאיו של המבחן האובייקטיבי, כי "כל עוד הוא רשאי להתהלך חופשי בקהל, עליו לתאם את מידותיו לסטנדרטים מינימאליים מסוימים למען ביטחון הציבור" (פרשת חיימוביץ [41], בעמ' 768). סטנדרטים אלה נועדו לשמור "על נורמה התנהגותית של חברה בת תרבות" (פרשת גנדי [8], בעמ' 393). בהסבירו את הצורך במבחן האובייקטיבי כותב הנשיא מ' שמגר: ? "אלמלא הוא, איש היה יכול לפגוע ברעהו בכוונה, בעקבות הכנה והחלטה, כאשר הוא חוסה תחת המעטה של התגובה הנשלטת על-ידי היצר. הגבול בין רצח להריגה היה נוצר אז על יסוד קיומו או היעדרו של המזג הסוער: האיש בעל התרבות הרבה יותר היה מועמד להרשעה ברצח, וככל שמזגו של פלוני פראי יותר, היו סיכוייו טובים יותר להיות מורשע בהריגה בלבד" (שם [8], שם). גישה דומה הביע השופט א' מצא בפרשת מליסה [27]. הוא עומד על ההבחנה "בין רצח המבוצע בקור-רוח, לאחר חשיבה צלולה ותכנון מוקדם, לבין רצח המבוצע בעקבות התרחשות מסעירה והחלטה רגעית בלתי שקולה", ומוסיף: "אילו הסתפקה הפסיקה, לשלילתה של כוונה תחילה, בקנטור במשמעותו הסובייקטיבית, קרוב להניח שברוב מעשי הרצח מן הסוג השני (ובעצם, ברוב מעשי הרצח) היה מבצע המעשה יוצא פטור בהרשעה בעבירת הריגה. זה, כשלעצמו, תהליך שיש להישמר מפניו [...] עבירת הריגה אינה מתאפיינת באותו דופי מוסרי חמור המאפיין מעשה רצח. לסיווגו של מעשה המתה הנעשה בכוונה כרצח נודעת משמעות חברתית-ערכית. חברה המקדשת את חיי האדם כערך מוסרי עליון אינה יכולה להשלים עם הורדת הרף של האחריות המשפטית למעשים של המתת אדם בכוונה. והחיוב להעמיד את הקנטור במבחן אובייקטיבי נועד להציב אבן-בוחן מוסרית-ערכית להערכת התנהגותו של מי שגרם בכוונה למותו של אדם בתכוף להתגרות שהחלישה את מעצוריו המוסריים, אך לא שללה ממנו את היכולת המעשית לגבש החלטה להמית את יריבו ולהוציא את כוונתו מן הכוח אל הפועל" (שם [27], בעמ' 613-614). על רקע זה מגיע השופט א' מצא למסקנה כי "המבחן האובייקטיבי, שהוא יציר הפסיקה, נועד להשגת תכלית חברתית-ערכית שאי-אפשר לנו בלעדיה" (שם [27], בעמ' 613). גישה דומה הובעה על ידי השופטת א' פרוקצ'יה, המאפיינת את המבחן האובייקטיבי בכך שהוא מבקש "להציב אמת-מידה להבחנה בין התנהגות אנושית שהחברה מוקיעה בחומרה המרבית לבין ? התנהגות שהיא מוכנה לשאת כעילה להכרה בנסיבות מקלות על רקע הבנה לקיומן של חולשות הטבע האנושי [...] הצורך להגן על ערך קדושת חיי אדם הוביל את המשפט לסטות מהראייה המקובלת של האחריות הפלילית בממד סובייקטיבי בלבד ולהציב, לצורך הגשמת מטרה חברתית עליונה, רף אובייקטיבי אשר ישמש אמת-מידה לשיקולי הקלה בקביעת סטנדרד ההתנהגות בעבירות רצח" (פרשת אליאבייב [15], בעמ' 472). גם השופט א' רובינשטיין סבור כי אין מקום לשלול את המבחן האובייקטיבי. לדעתו, מבחן זה בא להזכירנו "כי לא בהפקר ובתוהו עסקינן; לא צערו, או קנאתו, או גחמתו של פלוני בלבד יכולים להיות נר לרגלי בית המשפט; על בית המשפט לשוות לנגד עיניו מה יאמרו בני החברה ומהו סף הסיבולת שלהם בסיטואציה שבה אהבתו של פלוני ללא גבול וכך גם קנאתו, והוא פיתח סף סיבולת כה נמוך עד כי נטל את חייה של אהובתו, שאין בידו לממש את האהבה לה כיוון שליבה נתון לאחר [...] חוששני כי ביטולו של המבחן האובייקטיבי, בעידן של אלימות גוברת, ישדר מסר לא ראוי, שבוודאי אין התומכים בביטול המבחן האובייקטיבי מתכוונים אליו חלילה" (פרשת גרשוני [33], בפסקה ג(9)). 54. בחינתו של המשפט המשווה מלמדת, כי רוב רובן של שיטות המשפט המערביות אינן מסתפקות אך במבחן סובייקטיבי. הן יעמידו לצידו מבחן אובייקטיבי. המשפט המקובל האנגלי אימץ את המבחן האובייקטיבי. ה-Homincide Act, 1957 נתן לכך ביטוי סטטוטורי, תוך שהכניס מספר שינויים במשפט המקובל, בקובעו: “Where on a charge of murder there is evidence on which the jury can find that the person charged was provoked (whether by things done or by things said or by both together) to lose his self control, the question whether the provocation was enough to make a reasonable man do as he did shall be left to be determined by the jury; and in determining that question the jury shall take into account everything both done and said according to the effect which, in their opinion, it would have on a reasonable man”. ? הוראה זו נשארה ללא שינוי עד היום. היא זכתה לפירושים משתנים במשך השנים. עם זאת, פירושים אלה לא הביאו, כמובן, לעצם ביטולו של המבחן האובייקטיבי. גם ה-Law Commission האנגלית, בדין וחשבון המסכם שלה [112], הציעה להשאיר על כנו את המבחן האובייקטיבי. גישה דומה מקובלת בקנדה (סעיף 232 לחוק הפלילי). הוא הדין בחלקיה השונים של אוסטרליה ובניו-זילנד (סעיף 169 ל-Crimes Act). בארצות-הברית הדין שונה בכל אחת מהמדינות. רבות מהן אימצו את ה-Model Penal Code. הצעה זו היא הקרובה ביותר למבחן הסובייקטיבי בלבד. עם זאת, אין היא מזדהה עימו, שכן יש בה היבט אובייקטיבי, וזו לשונה (סעיף 210.3.(1)(b)): “Criminal homicide constitutes manslaughter when […] a homicide which would otherwise be murder is committed under the influence of extreme mental or emotional disturbance for which there is reasonable explanation or excuse. The reasonableness of such explanation or excuse shall be determined from the standpoint of a person in the actor's situation under the circumstances as he believes them to be” (American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries, par. 210.3.(1)(b)). 55. שתי שיטות משפט שאימצו בעיקרון מבחן סובייקטיבי בלבד הן אירלנד ודרום-אפריקה. באירלנד נהג שנים רבות מבחן אובייקטיבי. המפנה התרחש בפרשת People v. MacEoin [63]. המבחן שאומץ על ידי בית המשפט הוא בעיקרו סובייקטיבי, בזו הלשון: “[T]he trial judge at the close of the evidence should rule on whether there is any evidence of provocation which, having regard to the accused's temperament, character or circumstances, might have caused him to lose control of himself at the time of the wrongful act and whether the provocation bears a reasonable relation to the amount of force used by the accused”. ? קיים ספק מסוים, אם הסיפא של מבחן זה, בעניין היחס המידתי בין ההתגרות לתגובה, אינו מרמז על מבחן אובייקטיבי, ולו זעיר. פסיקה מאוחרת הצביעה על כך שהיחס המידתי אינו מבוסס על מבחן אובייקטיבי (ראוThe People v. Mullane [64]). על גישה זו נמתחה לאחרונה ביקורת בפסיקה האירית, תוך שהודגש כי יהא מקום לחזור ליסודות אובייקטיביים (ראו: People v. Davis [65]; People v. Kelly [66]). ה-Law Reform Commission באירלנד המליצה על שינוי חקיקתי, אשר אמור להחזיר את המבחן האובייקטיבי (ראו Law Reform Commission, Consultation Paper of Homicide: The Plea of Provocation, LRC., CP. 27 [113]). המלצה זו טרם מומשה. 56. מקרה מיוחד מהווה דרום-אפריקה. עם הנהגת עונש מוות בגין רצח (ב-1917) פיתחו בתי המשפט "הגנה חלקית" בגין המתה המבוצעת בעקבות התגרות. בצד המבחן הסובייקטיבי אומץ מבחן אובייקטיבי. בסוף שנות העשרים חל שינוי הלכתי. בתי המשפט פיתחו דוקטרינה שלפיה נתונים באשר להתגרות - כמו גם השפעת סמים ולחץ נפשי - עשויים לשלול את הכשירות (capacity) לביצוע עבירה, ובכך להביא לזיכוי. המבחן האובייקטיבי נזנח (ראו: S. v. Arnold [76]; S. v. Nursing [77]; S. v. Moses [78]; S. v. Wild [79]). לאחרונה נפסק הדין בפרשת S. v. Eadie [80] , אשר העלה ספיקות באשר להלכה הקיימת, ופתח פתח דק לחזרתו של מבחן אובייקטיבי (ראו Jonathan Burchell, Principles of Criminal Law [99], at p. 430 ). 5. האין מקום לסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי? 57. שאלת המשנה השנייה בעניין המבחן האובייקטיבי הינה, אם אין מקום להתחשב, במסגרתו של המבחן האובייקטיבי, בנתונים סובייקטיביים מסוימים של הממית? האין מקום לשלב בין המבחן האובייקטיבי לבין המבחן הסובייקטיבי? בפרשת אזואלוס [35] הבאתי את עמדתם של אלה אשר: "מוסיפים ותוהים, אם אין זה ראוי - אפילו מכירים במבחן אובייקטיבי - להכיר במידה מסוימת של סובייקטיביזציה של המבחן תוך התחשבות בנתונים האישיים של הנאשם" (בעמ' 578). ? בפרשת אליאבייב [15] הפנתה השופטת א' פרוקצ'יה את תשומת הלב לאפשרות זו של סובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי: "עוד נדונה האפשרות לרכך את המבחן האובייקטיבי בדרך של קירובו אל הנאשם הספציפי באמצעות קביעת אמת-מידה אובייקטיבית התואמת יותר את קבוצת האוכלוסיה העונה לעיקרי מידותיו האישיות של הנאשם בקשר לגורמים, כגון מין, גיל, רקע סוציואקונומי, מצב בריאותי וכיוצא באלה, ולהתחשב אגב כך גם בשיקולי מדיניות כלליים שהם רלוונטיים לעיצוב אמת-מידה אובייקטיבית, כגון שיקולי הרתעה מתופעות אלימות במשפחה לסוגיה" (בעמ' 475). האם האיזון בין הערכים המתנגשים - "חולשת הטבע האנושי" מזה ושמירה על חברה בת-תרבות מזה - אינו מצדיק התחשבות בנתוניו האישיים המיוחדים של הממית? דומה שהכול מסכימים כי יש להתחשב בקטינותו של הממית. האין להתחשב במינו ובנכות הגופנית שממנה הוא סובל? האם אין להביא בחשבון את נכותו הנפשית (שאינה מגיעה לכדי "עונש מופחת" כאמור בסעיף 301א לחוק העונשין) שהביאה אותו להגיב ל"התגרות" בפעולת קטילה? בפרשת סגל [40] סמך עצמו בית המשפט העליון, בדעת הרוב, על פרשת בדר (Bedder v. D.P.P. [70]). וכך סיכם השופט זילברג את עובדות הפרשה (בעמ' 404 לפסק דינו): "צעיר בן 18, נטול כוח גברא - דבר שדיכא את רוחו מאד - ניסה לקיים יחסי מין עם זונה, ולא הצליח. היא לעגה לו על כשלונו ופנתה ללכת. הוא ניסה למנוע בעדה, ואז היא סטרה על לחיו ובעטה במבושיו. בתגובה על כך הוא הוציא סכין מכיסו. דקר אותה פעמיים והרג אותה". בדר הורשע. ערעורו לבית הלורדים נדחה. הוא נידון למוות. האם הלכה זו ראויה היא? 58. בהביאו את פרשת בדר [70] האנגלית כתב השופט זילברג בפרשת סגל [40]: ? "התוצאה שהגיעו אליה במשפט ההוא היא, בכל הכבוד, וכנראה בעליל, תמוהה ומוזרה עד למאד. אם אמנם נכון הדבר כי בדר זה, עקב לעגה ובעיטותיה של הזונה, בצרוף המום הפיסי שלו, הגיע לדרגת התרגזות אשר, מבחינת האינטנסיביות והעוצמה, לא נמצאה חסרה, מדוע לא ייהנה מן הכפרה שהחוק מעניק ל'חולשת הטבע האנושי', ומדוע לא ייהפך אף הוא מרוצח להורג? האומנם חייב הוא לעלות לגרדום רק בשל החולשה המינית שלו?! הגע בעצמך: נניח כי המום הפיסי של הנאשם הוא לא חולשה מינית, אלא רגל פודגרית וכואבת והמנוח בעט לו דוקא ברגל חולה זו - האם חייבים אנו להתעלם גם מן המום הפיסי הזה, וכלום עלינו יהיה לשקול את ערכה ה'קנטורי' של הבעיטה מתוך השוואה עם הקנטור שהיה נגרם, או לא נגרם, אילו הרגל הנפגעת היתה רגלו הבריאה של אדם בריא ו'רגיל'? ברור שלא! ואם כן, מה לי זה מה לי זה, ובמה נבדל מומו של בדר ממומו של חולה הפודגרא ההוא? זה וזה גרמו לתחושת כאב מוגברת אצל הנאשם כלפי פגיעה מסויימת, וזה ראויים להישקל, בבואנו לבדוק את עצמת הקנטור שלו [...] אנשים מסוגו של בדר או חולה הפודגרא שלנו, אינם 'רגישים' במידה בלתי רגילה, עקב המחלה שלהם, הם כואבים במידה בלתי רגילה בנקודה מסויימת, רוחנית או גופנית, וכאשר הפגיעה פוגעת בנקודה זו דוקא, גם תגובתם הבלתי רגילה אינה אלא תוצאה 'רגילה' של הכאב המוגבר שלהם" (בעמ' 405-406; ההדגשות במקור). ממשיך השופט מ' זילברג ומציין, כי ביסוד דיני "ההתגרות" מונח הרעיון של "חולשת הטבע האנושי". ואם כך, "כיצד נעצום עין בפני חולשת הטבע של האדם ה'בלתי רגיל' העומד לפני כס המשפט? חייב אדם שלא לרדת למטה מן הרמה המוסרית הרגילה, אבל כלום חייב הוא וכלום יכול הוא, גם שלא לנפול בכוחותיו מן הטיפוס האנושי הרגיל?" (שם [40], בעמ' 407; ההדגשות במקור). 59. ביקורת זו לא נשארה ללא מענה בפסיקתו של בית המשפט העליון. בפרשת סגל [40] עצמה שלל השופט ברנזון כל אפשרות להתחשב בארץ מוצאו, בעדתו או בגזעו של הנאשם. זוהי "תורת גזע" שמקומה לא יכירנה בישראל. ? "האדם הישראלי הטיפוסי ההולך ונוצר בארץ, ורק הוא, צריך לשמש קנה-מידה במבחן הקנטור" (שם [40], בעמ' 434). ברוח דומה ציין השופט מ' חשין כי אין לקבל את המושג "האתיופי המצוי". "יהודי אשר עלה מאתיופיה והוא בישראל, ישראלי הוא לכל דבר ועניין, והשאלה אם קונטר, אם לאו, שאלה של נסיבות העניין היא" (פרשת צ'קולה [46]). השופט א' רובינשטיין הדגיש את עובדת היותה של ישראל "חברה רבת גוונים ותרבויות", וכי יהיו בוודאי תחומים שבהם תינתן הדעת לגווני האוכלוסייה השונים. עם זאת, אין לתת לכך משמעות במסגרת הדין הפלילי, לא כל שכן לא בנטילת חייו של אדם על רקע "כבוד המשפחה". "השיקול הוא בראש וראשונה ערכי: קדושת החיים" (פרשת נג'אר [17]). בצד טיעונים אלה כנגד "תורת הגזע" עומד טיעון נוסף, שעניינו ביטחון הציבור. "העובדה, ששכלו של פלוני אינו רב ושיצריו מתעוררים על נקלה, אינה ניתנת להתחשבות. [...] כל עוד הוא רשאי להתהלך חופשי בקהל, עליו לתאם את מידותיו לסטנדרטים מינימאליים מסוימים למען ביטחון הציבור" (הנשיא מ' שמגר בפרשת חיימוביץ [41], בעמ' 768, בעקבות דברי פרופ' פרקינס שהובאו בפרשת רינגלשטיין [44], בעמ' 62, ובפרשת סימן-טוב [7], בעמ' 266). שיקול נוסף המובא בפסיקה ביסוד עמדה זו הוא עקרון השוויון. אילו התחשבנו בנתונים סובייקטיביים, כי אז "הגבול בין רצח להריגה היה נוצר אז על יסוד קיומו או היעדרו של המזג הסוער: האיש בעל התרבות הרבה יותר היה מועמד להרשעה ברצח, וככל שמזגו של פלוני פראי יותר, היו סיכוייו טובים יותר להיות מורשע בהריגה בלבד". על כן אין זה ראוי להבחין בין "בני אדם החוזים בסרטים אלימים מול אלה הצופים רק בסרטים חינוכיים, או בין אלה המציבים סיפוק מיידי של יצרים חומריים במרכז הוייתם לבין אלה החיים חיי רוח. הנורמה האובייקטיבית התיאורטית ערה לנעשה במציאותנו אך יוצרת מזיגה, הבנויה גם על ריסונים חיוניים, שלהם אין איש ה'אכול ושתה' נוטה להישמע" (הנשיא מ' שמגר בפרשת גנדי [8], בעמ' 393). 60. הסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי הינה שאלה אשר התעוררה במשפט המשווה. הדעה המקובלת בשיטות המשפט המכירות במבחן האובייקטיבי הינה כי יש מקום להתחשב בשיקולים סובייקטיביים הקשורים למבצע ההמתה. כפי שראינו, בפרשת בדר [70] - שעליה סמך הרוב בפרשת סגל [40] את פסק דינו - נקבע כי אין להכניס שיקולים סובייקטיביים של הממית ? לשיקולים האובייקטיביים הקשורים ב"התגרות". שינוי בהלכה זו החל עם ה-Homicide Act, 1957 (סעיף 3). נקבע בו - על פי הדעה המקובלת במשפט המקובל האנגלי - כי ה"התגרות" תיקבע על פי מבחן אובייקטיבי. החוק הוסיף וקבע כי בקביעתם חבר המושבעים: “[S]hall take into account everything both done and said according to the effect which, in their opinion, it would have on a reasonable man”. פירושה של הוראה זו משמש כר-פורה לחילוקי דעות עקרוניים בבית הלורדים. הכול מסכימים כי יש להתחשב בנתוניו הסובייקטיביים של הנאשם. היקף ההתחשבות שנוי במחלוקת. בפרשת קמפלין (R. v. Camplin [71]), נפסק - תוך ביטול מפורש של הלכת בדר [70] - כי יש להבחין בין השפעתן של הנסיבות האישיות של הנאשם על עוצמתה של ההתגרות (gravity of the provocation) לבין השפעתן על יכולתו לגלות שליטה עצמית (self-control). נפסק כי במסגרת המבחן האובייקטיבי של ההתגרות יש להתחשב בנתוניו האישיים של הנאשם בכל הנוגע לקביעתה של עוצמת ההתגרות. לעומת זאת, נתונים אישיים אלה (פרט לגיל ומין) אינם משפיעים על ההחלטה אם אדם סביר היה מגלה, לעניין התגרות בעלת עוצמה זו, ריסון עצמי ושליטה עצמית. לעניין עוצמת ההתגרות נפסק כי כל גורם הרלוונטי לקביעתה יש להביאו בחשבון (ראו R. v. Morhall [72]). לעניין מידת השליטה העצמית אין להתחשב בפגמים בכושרו השכלי של הנאשם, אשר הקטין את יכולת השליטה העצמית שלו (ראו Luc Thiet-Thuan v. R. [73]). ב-2000 צעד בית הלורדים צעד נוסף בכיוון הסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי. בפרשת סמית (R. v. Smith (Morgan) [74]) נקבע כי גם לעניין מידת השליטה העצמית יש להתחשב בנתונים אישיים מסוימים של הנאשם, כגון פגמים בכושרו השכלי (שלא הגיעו לכדי אחריות מופחתת). על הלכה זו נמתחה ביקורת קשה (ראו אשוורד [96], בעמ' 273). ב-2005 סטתה ה-Privy Council מהלכה זו וחזרה להלכת קמפלין [71] (ראו Attorney General for Jersey v. Holley [75]). 61. הסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי, ברוח המבחנים של פרשת קמפלין [71] נוהגת בניו-זילנד, בקנדה ובאוסטרליה (ראו:Bernadette ? McSherry & Bronwyn Naylor, Australian Criminal Law [100], at p. 490; Don Stuart Canadian Criminal Law: A Treatise [101], at p.533; UK Law Commission Partial Defences to Murder-Overseas Studies [112], at pp. 125-150). בארצות-הברית הרחיק ה-Model Penal Code בסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי (סעיף 210.3.1(b)). כפי שראינו, המתה תהווה הריגה (manslaughter) ולא רצח (murder) אם ההמתה בוצעה בהשפעת נסיבות נפשיות ורגשיות קיצוניות להן יש הסבר או סליחה סבירה. לעניין הסבירות הזו נקבע כי: “The reasonableness of such explanation or excuse shall be determined from the viewpoint of a person in the actor's situation under the circumstances as he believes them to be”. גם בגרמניה כולל המבחן האובייקטיבי יסודות סובייקטיביים (ראו סעיף 213 לקודקס הפלילי הגרמני). 6. האם לסטות מההלכות הקיימות לעניין המבחן האובייקטיבי? א. האין להסתפק במבחן הסובייקטיבי? 62. השאלה הראשונה הניצבת לפנינו לעניין הסטייה מהמבחן האובייקטיבי הינה, אם אין מקום לסטות מהלכת הרוב בפרשת סגל [40] ולאמץ את דעת המיעוט של השופט מ' זילברג. כפי שראינו, לא יהא בכך ויתור מלא על מבחן אובייקטיבי, שכן נזקק למבחן אובייקטיבי בהגדרת ה"התגרות" (או "היעדר התגרות"). משמעות הדבר תהא, עם זאת, בסטייה מ"סף הכניסה" הגבוה שנקבע על פי הלכת סגל [40], תוך החלפתה ב"סף כניסה" נמוך המבקש להבחין בין תגובה ספונטנית הבאה בעקבות "התגרות" (בדיבור או במעשה) לבין תגובה ספונטנית שאינה קשורה ל"התגרות". גישתם של פרופ' פלר ופרופ' קרמניצר - המציעים סף כניסה נמוך כזה - תוכל לשמש כדוגמה לאפיונו של סף זה. האם יש לערוך שינוי זה בהלכה הקיימת? 63. גישתי הינה כי "סף הכניסה" הגבוה שנקבע על פי הלכת הרוב בפרשת סגל [40] הוא ראוי, אך מיקומו אינו ראוי. המבחן האובייקטיבי הוא ראוי, שכן ? הנני סבור - מכוח הנימוקים שהבאנו לתמיכתו - כי אין להסתפק אך ב"סף כניסה" נמוך המגדיר "התגרות" מהי, ובמבחן סובייקטיבי גרידא. ראוי הוא כי ה"התגרות" על פי המבחן הסובייקטיבי תיבדק גם במסננת אובייקטיבית, וכי רק אותם מקרים של "התגרות" העוברים את שתי המסננות גם יחד יביאו לשלילת אחריות בגין רצח. עם זאת, "מיקומו" של המבחן האובייקטיבי בתחומי ההגדרה של "כוונה תחילה" אינו ראוי. במסגרת זו צריך היה לקבוע "סף כניסה" אובייקטיבי נמוך, המגדיר את מושג ה"התגרות" ואילו את חלקו העיקרי של המבחן האובייקטיבי יש למקם מחוץ להגדרה של ה"כוונה תחילה". הצמדתו של המבחן האובייקטיבי המלא להגדרת ה"התגרות" אפשרות היא אמנם, אך אין היא ראויה. 64. על כן, אילו ניתן היה, בדרך הלכתית, "להוציא" את המבחן האובייקטיבי (שמעבר ל"סף הכניסה" האובייקטיבי המינימלי) ממקומו הקיים ו"להעבירו" מחוץ להגדרת ה"כוונה תחילה", הייתי עושה כן. דא עקא, שהכלים השיפוטיים העומדים לרשותנו אינם מאפשרים לנו עריכתו של מהלך כפול זה. כל שניתן בידינו הוא לבצע את המהלך הראשון, כלומר "להוציא" את המבחן האובייקטיבי (במובן של "סף כניסה" גבוה) מהגדרת ה"כוונה תחילה". זאת נוכל לעשות על ידי סטייה מהלכת הרוב ואימוץ הלכת המיעוט בפרשת סגל. מהלך זה הוא חלק מ"כלי עבודתנו" כשופטים (ראו סעיף 20 לחוק-יסוד: השפיטה). המהלך השני - שעניינו הצבת המבחן האובייקטיבי מחוץ לגדרה של הגדרת ה"כוונה תחילה" - לא ניתן להיעשות בדרך שיפוטית. אמת, רשאים אנו לקבוע בדרך שיפוטית הגנות (או "סייגים לאחריות") שאינם קבועים במפורש בחוק העונשין. קביעתה של אמת מידה אובייקטיבית ל"התגרות" (או ל"היעדר התגרות") אינה מצויה במסגרת זו. נהפוך הוא: משמעותה הטלת אחריות בגין רצח גם מקום שהקטילה, על פי המבחן הסובייקטיבי, נעשתה מתוך שקדמה לה התגרות בתכוף למעשה. קביעה שיפוטית של דין זה אינה חלק מ"כלי עבודתנו". היא נוגדת את עקרון החוקיות בפלילים. כדי להגשימה יש צורך בחקיקה של הכנסת. 65. נמצא, כי השאלה הניצבת בפנינו היא זו: האם ראוי הוא לבטל את הלכת הרוב בפרשת סגל [40] ועימה את "סף הכניסה" האובייקטיבי שנקבע בה? האם ראוי הוא לבצע את הצעד ההלכתי בלא להמתין לצעד החקיקתי המשלים? ? תשובתי על כך הינה בשלילה. הנני רואה כצורך חברתי חיוני את קיומה של אמת מידה אובייקטיבית. עדיף בעיניי המצב הבלתי ראוי שלפיו אמת מידה זו קיימת כחלק מההגדרה של "כוונה תחילה", על פני המצב הבלתי ראוי שבו ייעלם מבחן זה לחלוטין מגדריו של המשפט הפלילי. הוצאתו של "סף הכניסה" האובייקטיבי הגבוה מהגדרת ה"כוונה תחילה" יביא אמנם לתיקון אנליטי. ביטולו הגמור של מבחן זה עד להחזרתו על ידי המחוקק יביא לתקלה חברתית. לדעתי, אין זה ראוי להשיג תיקון אנליטי על חשבון תקלה חברתית. תיאוריה או חברה - חברה עדיפה. ב. האין להכיר בסובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי? 66. השאלה השנייה עניינה ההתחשבות בנתונים סובייקטיביים של הממית במסגרת המבחן האובייקטיבי. האם ההלכה הנוהגת, שאינה מאפשרת התחשבות זו - אלא כחלק מהתפישה הכללית בדבר האדם הסביר, הממוצע או מן היישוב - ראויה היא? כפי שראינו, בפרשת סגל [40] סמך עצמו הרוב על הלכת בדר [70]. זו שוב אינה נוהגת באנגליה. בפרשת תומא [25] היפנתה השופטת בן-פורת את תשומת הלב לפרשת קמפלין [71] תוך שציינה כי "באנגליה מסתמנת לאחרונה נטייה לצמצם את המבחן האובייקטיבי של קינטור" (בעמ' 154). בפרשת אזואלוס [35] הדגשתי כי "מבחן אובייקטיבי טהור 'נוסח ישראל' אינו מקובל במרבית מדינות העולם, ואף באנגליה עצמה - שממנה הוא נקלט אצלנו - שוב אין נוהגים לפיו" (בעמ' 578). על רקע זה שאלתי "אם אין מקום לסובייקטיביזציה מסוימת של המבחן האובייקטיבי" (שם [35], שם). אכן, השאלה הינה אם לא הגיעה העת לסטות מהלכת סגל [40] בעניין זה. בצדק ציין פרופ' קרמניצר כי מגמת השינוי הינה: "לאינדיבידואליזציה או סובייקטיביזציה של המבחן האובייקטיבי, אין מצדדים עוד במבחן אובייקטיבי טהור אלא במבחן מעורב-משולב אובייקטיבי וסובייקטיבי, בו מתחשבים בתכונותיו המיוחדות של העושה אולם תובעים ממנו את מידת השליטה העצמית שיש לאדם הממוצע [...] כבר עתה מהווה שיטת המשפט שלנו, הדבקה במבחן אובייקטיבי טהור ובלתי מרוכך, שמורת טבע לעמדה הקלאסית-מסורתית של המשפט האנגלי" (קרמניצר [91], בעמ' 36, 37). ? ודוקו: בעוד ש"הזזת" המבחן האובייקטיבי מחוץ לגדריה של ה"כוונה תחילה" באמצעות שינוי ההלכה השיפוטית אינה אפשרית, סובייקטיביזציה הלכתית של המבחן האובייקטיבי - אפשרית היא. ההלכה הפסוקה קבעה את מידותיו של המבחן הסובייקטיבי, ובידה לשנותו. פסיקתו של בית משפט זה היא שקבעה שאין מתחשבים בגדריו של המבחן האובייקטיבי בנתונים אישיים או תת-קבוצתיים של הממית. אותה הלכה עצמה יכולה לשנות דין זה, ולהביא להתחשבות - ברמות הפשטה אשר תיקבענה - בנתונים אישיים או בתת-קבוצתיים של הממית. האם שינוי אפשרי זה הוא ראוי? 67. התשובה לשאלה זו קשה היא. הטיעונים בעד הגישה האובייקטיבית ה"טהורה" ונגדה הם כבדי משקל. בסופו של יום, הגעתי לשתי המסקנות הבאות: ראשית, כי אמת המידה האובייקטיבית הראויה היא זו המתחשבת במספר נתונים שהם סובייקטיביים לממית, אך לא בכולם. שנית, כי המעבר מהמבחן האובייקטיבי ה"טהור" המאפיין את ההלכה הפסוקה בישראל למבחן מעורב אובייקטיבי-סובייקטיבי צריך שייעשה בדרך חקיקתית, כחלק מרפורמה כוללת במבנה עבירות ההמתה בכלל, ועבירת הרצח בפרט. 68. הנני סבור כי המבחן האובייקטיבי, כפי שהתפתח בישראל מאז פרשת סגל [40], ואשר אינו מתחשב בנתונים סובייקטיביים של הממית, הוא קיצוני מדי. הנני סבור כי באיזון הכולל בין הדעות השונות, יד הדעה המבקשת להכיר במספר שיקולים סובייקטיביים, על העליונה. על שיקולים אלה עמדתי בהרחבה (ראו בפסקה 57 לעיל). הקושי הניצב בפניי הינו בקביעת אמות מידה לסובייקטיביזציה של השיקול האובייקטיבי. איני סבור כי יש להתחשב בכל השיקולים הסובייקטיביים. בעניין זה ציין פרופ' קרמניצר כי "ספק אם קיימת נקודת עצירה הגיונית לאחר שזונחים את המבחן האובייקטיבי במתכונתו הטהורה, כפי שגרס הלורד צ'נסלור בעניין בדר" (קרמניצר [91], בעמ' 37). עם זאת, וחרף כל הקשיים, ניתן לאתר "נקודות עצירה", ולקבוע אמות מידה, כנהוג במרבית שיטות המשפט. "נקודת העצירה" שנקבעה באנגליה בפרשת קמפלין [71] עשויה לשמש נקודת מוצא טובה. גדר הספק הוא, אם ראוי הוא, כי "נקודות עצירה" אלה ייקבעו על ידינו או שמא ראוי להשאירן למחוקק. לאחר התלבטות לא מעטה, הנני סבור כי ראוי הוא שהדבר ייעשה על ידי המחוקק. במרבית המדינות שבהן נוהג מבחן אובייקטיבי-סובייקטיבי לקנטור ? נקבעו גבולותיו בחוק עצמו. אכן, עניין לנו בשאלה רגישה ביותר של משפט פלילי שבה נדרש ריסון שיפוטי עצמי רב ואשר בה הציפייה הינה כי המחוקק יאמר את דברו. ועד אז "בין אמת לאמת - יציב עדיף" (בג"ץ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת ישי [48], בעמ' 145). בוודאי כך, מקום שהדין הספציפי הוא חלק ממרקם כולל יותר של משפט פלילי מהותי הדורש רפורמה יסודית. אכן, הבחינה החקיקתית, מן הראוי לה שלא תוגבל אך לשאלת ה"התגרות". מן הראוי הוא לבחון מחדש את דיני ההמתה בכלל ואת דיני הרצח בפרט. הדין בישראל בעניין זה לא נבחן מאז ימיה של פקודת החוק הפלילי, 1936. הגיעה העת לבחינה מחודשת של תחום חשוב זה. אין להסתפק אך בחלק כללי ומקדמי חדש. יש לחדש את העבירות עצמן, ואת העונש שבצידן. כך, למשל, האם מוצדק הוא שלא להבחין בין סוגים שונים של רצח? האין מקום להבחין, למשל, בין "רצח מדרגה ראשונה" לבין "רצח מדרגה שניה"? האם מוצדק הוא כי לכל מקרי הרצח עונש מאסר העולם הוא עונש חובה? בעניין זה ציין השופט א' מצא בפרשת מליסה [27]: "כשלעצמי, הייתי רואה בעין יפה הסדר חקיקתי המבחין בין רצח בכוונה תחילה (רצח 'מדרגה ראשונה'), שעונשו מאסר עולם ועונש זה בלבד, לבין רצח בכוונה (רצח 'מדרגה שניה') שעונשו מאסר עולם. סיווג כזה היה מייתר את המבחן האובייקטיבי. הרוצח בעטיו של קנטור יורשע ברצח בכוונה ועונשו ייקבע תוך התחשבות במכלול הנסיבות, לרבות חומרת ההתגרות שבתכוף למעשה, מגבלותיו של הנאשם והגודל היחסי של כישלונו המוסרי בהשוואה למצופה מאדם שהינו בעל מזג רגיל והכרה מוסרית בסיסית בערך חיי אדם" (בעמ' 614). אין זו, כמובן, האפשרות היחידה. בצד ההבחנה בין סוגי רצח שונים, ועונשים שונים לצידם, ניתן להעמיד "הגנה חלקית" למקרים של "התגרות". קיומה של "הגנה חלקית" זו תוציא את סוגיית ה"התגרות" מהגדרת ה"כוונה תחילה", ותעמיד אותה על רגליה שלה, תוך הגדרת הנסיבות שבהן יהא מקום להיזקק לה. לא כל מקרה של "התגרות" יוכר כמאפשר הגנה חלקית, ולא כל ? מקרה של "התגרות" יאפשר הפחתה בעונש. במסגרת זו ניתן יהא לכלול מקרים נוספים שאינם מקרי "התגרות" אך הקרובים להם באופיים, כגון המצבים הקבועים כיום במסגרת "עונש מופחת" (סעיף 300א). למותר לומר שאיני מציע כל פתרון ספציפי. הסוגיות המשפטיות והחברתיות בדיני ההמתה הן קשות ומורכבות. כל שביקשתי לומר הוא שקיים קשר הדוק בין הרפורמה הנדרשת בדיני ההמתה בכלל ודיני הרצח בפרט לבין הטיפול החקיקתי הנדרש בדיני ה"התגרות". הדברים קשורים זה בזה בלא יכולת להפריד. הדברים הבאים של השופט ניקולס (Lord Nicholls) בפרשת הולי [75] (ראו בפסקה 60 לעיל) אשר נאמרו לעניין המשפט האנגלי, חלים גם בענייננו: “In expressing their conclusion above their Lordships are not to be taken as accepting that the present state of the law is satisfactory. It is not. The widely held view is that the law relating to provocation is flawed to an extent beyond reform by the courts: see the Law Commission report Partial Defences to Murder (2004) (Law Com No 290) (Cm 6301). p. 11 (Para. 2.10). Their Lordships share this view. But the law on provocation cannot be reformulated in isolation from a review of the law of homicide as a whole. In October 2004 the Home Secretary announced the government's intention to review the law of murder. Given the importance of this area of the criminal law it is imperative that a review, of all aspects of the law of murder, should be undertaken as soon as possible” (p. 589). מקווה אני כי בחינה כוללת של דיני ההמתה תיעשה בהקדם האפשרי בישראל וכי הממשלה והכנסת תיתנה דעתן לסוגיה סבוכה זו בכל המהירות הראויה; כי במסגרתה של בחינה זו יינתן פתרון חקיקתי ראוי לשאלת ה"התגרות". בהעמידנו אפשרויות אלה לנגד עינינו, מן הראוי כי נמתין לעת הזו לשינוי חקיקתי זה. עד אז נמשיך בהלכה הקיימת, חרף כל בעיותיה. התוצאה היא, כי העתירה נדחית. ? הנשיאה ד' ביניש: מסכימה אני עם פסק דינו של חברי הנשיא (בדימ') א' ברק. חברי התמודד בדרכו האנליטית עם אחת הסוגיות הקשות המעסיקות את בית המשפט ואת המלומדים עשרות שנים. מניתוחו המקיף של חברי ומהסקירה של המשפט המשווה, ניתן ללמוד כי שיטתנו אינה השיטה היחידה המתמודדת עם המתח בין הפן הסובייקטיבי של סוגיית "ההתגרות", הקרויה בפסיקתנו "קנטור", לבין הפן האובייקטיבי בעל המימד הנורמטיבי-ערכי. עוד עולה מהדברים כי הפן האובייקטיבי - בהיקף רחב או מצומצם יותר - מצא את מקומו בשיטות המשפט השונות. כאשר מדובר בחמורה שבעבירות - רצח - שאלת היחס בין היסוד של המחשבה הפלילית ועקרון האשמה שהוא בבסיס התפישה של דיני העונשין, לבין המימד הערכי-נורמטיבי שהחברה מעניקה לערך חיי אדם ולהגנה עליו, היא שאלה קשה המחייבת מציאתה של נקודת איזון. ההתמודדות האנליטית עם הסוגיה קשה שבעתיים, כיוון, שכפי שהראה חברי בפסק דינו, המחוקק המנדטורי אשר הגדיר את העבירה בפקודת החוק הפלילי, 1936, לא היה אנליטי בגישתו ויצר בכך אי בהירות מובנית. הפתרון המוצע על ידי הנשיא (בדימ') ברק שמסקנתו היא השארת הדין הקיים והמלצה למחוקק לבחון מחדש את דיני ההמתה, נראה המוצא הראוי היחיד מהסבך שנוצר כתוצאה מהגדרת עבירת הרצח בחוק ומההלכה שהשתרשה משך עשרות שנים. לכאורה, עלול פסק דין זה לכרסם במידת-מה בהלכה הקיימת לנוכח התפישה שהוא מציג של חתירה לקביעת אמות מידה לסובייקטיביזציה של השיקול האובייקטיבי. מגמה זו מציבה לפתחנו פיתוי לפיתוח פסיקתי של הסוגיה. במצב המשפטי הקיים, כרסום כזה עלול להביא לסובייקטיביזציית-יתר של הפסיקה, על פי דרכו של כל שופט. בהתחשב בערך החברתי המוגן על ידי השיקול האובייקטיבי - קדושת החיים - עלינו לקיים את הריסון השיפוטי ולשמור על יציבות ההלכה. צדק, אפוא, הנשיא ברק במסקנתו כי מורכבותו של נושא היסוד של "היעדר התגרות" בעבירת הרצח ומבנה דיני ההמתה שלנו, אינם מאפשרים פתרונות חלקיים העלולים לסבך את הסוגיה עוד יותר. ? המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק. השופטת א' פרוקצ'יה: אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי, הנשיא (בדימ') א' ברק. השופט א' א' לוי: אני מסכים לפסק-דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק. השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק, ומצטרפת לקריאתו לבחינה כוללת של דיני ההמתה. השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים לפסק דינו של חברי הנשיא (בדימ') א' ברק. הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' ברק. דוקטרינות משפטיות