תמצית העובדות והתביעות התובעת הגישה תביעה נגד הנתבעים, שהינם אחותה ובעלה בתמ"ש 25446-05-13, לפרוק שיתוף במקרקעין ומחיקת הערת אזהרה מספרי רשם המקרקעין. הנתבעים הגישו תביעה שכנגד בתמ"ש 39731-06-13, להורות לתובעת לקיים חיוב כמפורט בצוואת האם, לאיזון שווי הדירות שבעיזבון. בדיון מיום 21.1.14, ניתן תוקף של פס"ד להסכמות הצדדים ביח"ס ובדיון כמצוין בפרו' הדיון ועיקריהן: א. מכירת חלקה של התובעת בדירה ברח' כ. לנתבעים ומחיקת הערות האזהרה על הדירה. ב. הגשת סיכומים לעין פרשנות הצוואה של המנוחה בעניין הפרשי שווי הדירות. 3. נותרה להכרעה שאלת פרשנות צוואת האם המנוחה ד.ז. מיום 10.9.96 (להלן: "הצוואה") בעניין הפרש שווי הדירות: דירה ברח' מ. xxx (להלן: "דירת מ.") והדירה ברח' י.ש xxx (להלן: "דירת י.ש."). הצדדים הגישו סיכומיהם בנדון. 4. האם המנוחה נפטרה ביום 18.12.05 (להלן: "המנוחה") והשאירה צוואה מיום 10.9.96. האב המנוח נפטר ביום 7.7.11 (להלן: "המנוח") והשאיר צוואה מיום 3.5.07 שקוימה ביום 20.9.11, וביטלה צוואה קודמת מיום 10.9.96, שנערכה כצוואה הדדית עם צוואת האם. כחודשיים טרם עריכת הצוואה, נרכשה חנות חליפית ברחוב א. ע"י האב, גדולה ומשודרגת מהחנות שהייתה. המחלוקת לענין הפרשנות 5. המחלוקת בין האחיות הינה לעניין פרשנות צוואת האם בהתייחס לסיפא שבסעיף 4 לצוואה הקובע: "4 א. אם חלילה וחס יפטר בעלי מהעולם לפני או בעת ובעונה אחת יחד עמי, הריני מצווה כי, למעט המפורט בס 4ב. להלן, כל רכושי מכל סוג ומין יחולק בחלקים שווים בין בנותי להלן: ז..... י.... ר.... ב. הנני מצווה כי זכויותי בנכסי דלא ניידי, כספים ותכשיטים יחולקו בין בנותי בהתאם לפרוט להלן: לבתי ז. ...כל זכויותי ו/או זכויות שיהיו לי בדירה ברח' ד. , xxx.... לבתי י...כל זכויותי ו/או זכויות שיהיו לי בדירה ברח' י.ש xxx...וכן מחצית מהכספים והתכשיטים. לבתי ר...כל זכויותי ו/או זכויות שיהיו לי בדירה ברח' מ. xxx ...וכן זכויותי ברח' א. xxx....וכן מחצית מהכספים והתכשיטים. במידה ויהא הפרש בין שווי מחירי הדירות המיועדות לי. ולר. כמפורט בס' 4.ב.2) ו3)- תשלם היורשת, אשר שווי דירתה עולה על זו שירשה אחותה, לאחותה - מחצית ההפרש שבין שווי שתי הדירות הנ"ל. " פרשנות הצדדים 6. כל אחת מהאחיות נותנת פרשנות שונה לסיפא סעיף 4 לצוואה: עמדת התובעת א. סעיף האיזון מתייחס רק למצב בו האב, בעלה של המנוחה, היה נפטר לפניה. בסופו של יום הבעל חי אחריה וביטל את צוואתו מיום 10.9.96 ע"י הצוואה המאוחרת מיום 3.5.07, שקוימה ביום 20.9.11. בצוואה מיום 3.5.07, חודשיים לאחר העברת החנות החליפית, בוטל האיזון בין שווי שתי הדירות. למנוח היתה זכות לבטל את האיזון. צוואתו משנת 2007 מתייחסת לרכוש שלא היה קיים בעת שנערכה צוואת המנוחה. לפיכך, הוראת האיזון בין שווי שתי הדירות בטלה או חסרת נפקות. התובעת איננה חייבת לשלם לנתבעת סכום כלשהו ויש להורות על מחיקת ההערה "כפוף לתנאים בצוואה המנוחה ד.ז. ז"ל" הרובצת על מחצית זכויות הבעלות בדירת י.ש. הנ"ל. ב. איזון בפועל היה יכול להיות אם האב המנוח היה נפטר לפני האם, או אז היתה יורשת את הזכויות בדירת המ., דבר שהיה מאפשר את ביצוע האיזון בין שווי הדירות, אלא שהמנוחה נפטרה ביום 18.12.05 ובעלה המנוח ביום 7.7.11. המנוחה מעולם לא היתה בעלת זכויות בדירת המ. וזכויותיה בדירת י.ש. היו 50% בלבד. אדם יכול לצוות ביחס לרכושו בלבד ואינו יכול לצוות מה יעשה לאחר פטירתו ברכוש שאינו שייך לו. ג. לא ניתן ליישם את הוראת האיזון, שכן לא ניתן לדעת כיצד התכוונה המנוחה לאזן זכויות חלקיות בדירת י.ש., במקרה בו בעלה יבטל את האיזון שקבע בצוואה הראשונה. לאחר ביטול האיזון בצוואת האב, האם המנוחה התכוונה לאיזון מחצית הזכויות בדירת י.ש., מול שווי כל דירת המ., או איזון שווי מחצית שווי הדירות. המדובר בהשערות שאין להכריע בהן. ד. לו ידעה המנוחה שהנתבעת תקבל חנות בשווי גבוה מהחנות המקורית, היתה מבטלת את האיזון או מצווה שבאיזון יילקח גם שווי עליית ערך החנות. ה. העדר האיזון אינו מקפח, שכן הנתבעת ירשה את הדירה במ. וחנות בא. ששווים עולה על שווי הדירה בי.ש. בעת חתימת הצוואות, המדובר היה בחנות בשטח 18.4 במקומה רכש האב המנוח חנות אחרת, המצויה באותו מקום, בשטח 40 מ"ר בתמורה ל-22,113 דולר, בהלוואה שהוחזרה מדמי השכירות. הכללת שווי החנות הגדולה היה מביא את המנוחה לביטול סעיף האיזון, כפי שעשה האב המנוח בצוואתו מחודש מאי 2007. ו. פער האיזון בין הדירות הוא 80,000 ₪ בלבד. דהיינו ככל שלא היה מבוטל סעיף האיזון, התובעת היתה צריכה לשלם 40,000 ₪. המדובר בסכום נמוך מ-22,113 דולר שקיבלה הנתבעת. לפיכך מצבה של הנתבעת השתפר ביחס למצב בו היה נותר סעיף איזון, ללא קבלת החנות החלופית בשווי 22,113$. ז. סעיף 45 לחוק הירושה, מאפשר למצווה להורות בצוואתו דבר, שהיורש יהיה חייב לעשותו במה שקיבל מהעיזבון. החיוב יחול רק על נכסים שהיורש קיבל מהעזבון. לטענתה, קיבלה רק 50% מזכויות הבעלות בדירה בי.ש. ולכן הוראת האיזון בטלה. עמדת הנתבעים א. המדובר בצוואות הדדיות, במסגרתן נכללו סעיף איזון בין הדירות. יש לקיים את דברי האם ולחייב את התובעת לקיים את החיוב שהוטל עליה בצוואת אמה ולשלם מחצית ההפרש בין שווי הדירות בהתאם לחוות דעת השמאי מיום 23.12.13. ב. הצדדים חלוקים בשאלה אם יש בכח הצוואה המאוחרת של האב מיום 3.5.07 לשנות מהוראות צוואת האם, באשר לרכוש שציוותה לבנותיה, בדגש על הוראת האיזון. בסעיף 3 לצוואות כל אחד מבני הזוג ציווה את רכושו למשנהו. סעיף 4 לצוואה פירט הן את רכושו ורכוש בן זוגו ואופן חלוקת מלוא הרכוש לאחר מות השני מבניהם. באשר לדירות - נקבע ייחוד דירות לצד סעיף איזון. ג. האב לא עשה דבר בנכסים שירש מהאם וזכויותיה נותרו רשומות על שמה. במות האב ירשו את רכוש האם המנוחה ע"פ הוראות סעיף 4 לצוואתה. ד. רשם המקרקעין רשם את הזכויות לצד הערות אזהרה, שכן לא ידע על מי חל החיוב בתשלומי האיזון. הדירה שירשה התובעת יקרה ב-100,000 ₪ ולפיכך עליה לשלם 50,000 ₪. ה. צוואת האב מיום 3.5.07 הינה העתק צוואתו מיום 10.9.96, למעט סעיף האיזון בדירות. האב לא יכול היה לגרוע מצוואת האם בדבר יורש אחר יורש, הכוללת חיוב איזון שווי הדירות. האב כיורש ראשון, לא יכול היה לגרוע מזכות היורשת לקבל את מחצית ההפרש של שווי שתי הדירות. ו. אי הכללה של הוראות האיזון בצוואת האב, אינה מעלה או מורידה מצוואת האם המנוחה. בזמן שהתובעת ירשה זכויות בהתאם לצוואת האם, הזכויות כפופות לביצוע חיוב לתשלום איזון. מלשון הצוואה ברור כי מדובר בחיוב יורשת, לאיזון מהשווי המלא של כל אחת מהדירות. ז. לעניין שיפוץ הדירה, התובעת לא הביאה בכתב ההגנה טענה בדבר השיפוץ ברח' י.ש. שבוצע על ידה. יש לדחות את טענת השיפוץ ולא להפחית משווי הדירה. 7. המצב הרישומי- כיום התובעת רשומה כבעלת מלוא זכויות הבעלות בדירת י.ש., בלשכת רישום המקרקעין בגוש xxx חלקה xxx. מחצית הזכויות מקורן בצוואת האב המנוח, ללא שום מגבלה ומחצית הזכויות אותן קיבלה ע"פ צוואת האם, בכפוף להערת אזהרה "כפוף לתנאים בצוואות המנוחה ד.ז. ז"ל". מלוא הזכויות בדירת המ., רשומות ע"ש הנתבעת, כולל הערה "בכפוף לתנאים בצוואה". דיון המסגרת הנורמטיבית 8. המסגרת הנורמטיבית לפירוש צוואה נקבעה בסעיף 54 (א) לחוק הירושה, המורה כדלקמן: "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה, כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות". דהיינו, המקורות מהם לומד פרשן הצוואה על אומד דעת המצווה הם שניים: האחד, "הצוואה" והמקור השני הוא הנסיבות. בדנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני (22.3.05) נדונו שתי מגמות פרשניות עיקריות בדיני הירושה והצוואות: "הגישה האחת מחייבת את הפירוש הדווקני. זוהי גישה הנשלטת על ידי המילה הכתובה ונהוג לכנותה "פרשנות במובן הצר". הגישה השניה היא גישה רחבה וגמישה יותר, המגשימה את אומד דעתו של יוצר הטקסט המשפטי שלא רק בהתבסס על לשון הטקסט." ראה: ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 827; ע"א 6496/98 מופק בוטו נ' סאמי בוטו, פ"ד נד(1) 19, 27-26; ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' פליציה בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 729-727. נקבע כי הגישה השולטת בכיפה הינה תורת הפרשנות התכליתית, שלפיה נדרש הפרשן לבחון את לשון הטקסט, את תכליתו ואת עקרונות היסוד העומדים בבסיס השיטה. עם זאת נקבע : "לשון הטקסט המשפטי .... אינה נעדרת חשיבות ומשקל במסגרת ההליך הפרשני. נהפוך הוא. ללשון תפקיד מפתח, ראשון במעלה, ועל הפרשן לבחנה היטב, לחלץ מתוך הטקסט המשפטי את המשמעויות הלשוניות העשויות להתיישב עם נוסח הטקסט ומכאן לצאת שוב לדרכו, לבחון את סביבתו הנורמטיבית של הטקסט, את הנסיבות ואת הראיות החיצוניות, במידה ויש כאלה, בדרכו אל התוצאה המשפטית (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד שומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 74)." מלבד פרשנות לשונית של הטקסט, נדרשת בחינת הנסיבות והראיות החיצוניות, על מנת להגיע לתוצאה המשפטית. הנשיא (בדימוס) ברק בספרו "פרשנות במשפט-פרשנות הצוואה" (בעמ' 189) כותב לעניין התכלית הסובייקטיבית: "התכלית הסובייקטיבית היא אומד דעתו של המצווה. אלה הם המטרות, התכניות, הערכים והתוצאות אשר המצווה ביקש להשיג באמצעות צוואתו. אומד דעתו של המצווה הוא הרצון הריאלי של המצווה. זו כוונתו הסובייקטיבית." מציין את המקורות ללימוד הנסיבות (בעמ' 225): "הנסיבות" הן נתונים שמחוץ לצוואה שמהם ניתן ללמוד על אומד דעתו של המצווה. נתונים אלה כוללים את הנתונים עד לעריכת הצוואה. נתונים באשר למה שהתרחש בעת עריכתה ונתונים על אירועים שהתרחשו לאחר עריכת הצוואה והמלמדים על אומד דעתו של המצווה בעת עריכתה." כך שניתן לעמוד על הנסיבות גם מאירועים שהתרחשו לאחר עריכת הצוואה, כולל משינוי בהיקף הנכסים. הנשיא (בדימוס) ברק מציין בספרו לעיל (בעמ' 407) כי "אין מניעה עקרונית מהחלת דיני החסר והשלמתם גם לעניין שינויים שהתרחשו לאחר מות המצווה." מהכלל לפרט 9. בהחלת החוק, הפסיקה וההלכות כמצוין לעיל ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים שוכנעתי, כי יש מקום לקבל את הפרשנות התכליתית של הצוואה, לפיה אין מקום לאזן את שווי הדירות והתובעת איננה חייבת לשלם לנתבעת סכום לאיזון. כמו כן מצאתי לנכון להורות על מחיקת הערות האזהרה "כפוף לתנאים בצוואה המנוחה ד.ז. ז"ל", הרובצת על מחצית זכויות הבעלות בדירת י.ש. ועל דירת המ., מהנימוקים שיפורטו. 10. אין מחלוקת כי ההורים המנוחים ערכו את צוואותיהם ביום 10.9.96 וביקשו לשמור על עקרון השוויון בין האחיות, לענין הורשת דירות י.ש. וש.ה. ומתן החנות בא. בגודלה ובשוויה בשנת 1996 לנתבעים. שוכנעתי, כי האב המנוח ביקש לקיים בדווקנות את עקרון השוויון המצוין בצוואת האם המנוחה, כבר בחייו ודאג לאיזון הזכויות ברכישת חנות גדולה יותר לנתבעים (מ-18.4 מ"ר ל-כ 40 מ"ר). שינוי צוואתו הראשונה, הינה ביטוי לאיזון שבוצע בפועל עוד בחייו. השינוי בצוואת האב נעשה חודשיים לאחר המעבר לחנות החדשה, ולפיכך ביטל את סעיף האיזון. יודגש, הזכות שהאם נתנה לנתבעת בצוואתה, לגבי החנות התייחסה לחנות הרלבנטית בשנת 1996 (הקטנה) ולא לחנות שנרכשה מאוחר יותר בסיוע האב ושימשה לאיזון הזכויות בפועל. בשונה מטענת התובעת, הוראת המנוחה בדבר איזון, אינה בטלה או חסרת נפקות, אלא קוימה במלואה ע"י האב בחייו. ההורים יחדיו ראו בזכויותיהם בדירות כזכויות מאוחדות ולכן ממילא לא מתעוררת שאלת ציווי האם על דירה שאינה שלה (ש.המ.). זאת ועוד - פער האיזון הנובע מהפרשי הדירות הנע בין 40,000-50,000 ₪, בהתאם לעמדות הצדדים באשר לשיפוץ. שווי החנות הגדולה, עולה על שווי החנות אותה ציוותה האם, ב- 22,113 דולר, העולה על סכום האיזון ודוק והבן. השינוי היחיד בין צוואות האב, נוגע לאיזון הזכויות, לאחר שלא ראה בכך צורך, מאחר ועוד בחייו סייע לרכישת החנות הגדולה, ובכך קיים את רצון האם לשוויון בין הבנות, כמצוין בצוואת המנוחה. 11. התלות וההסתמכות בצוואות ההורים, כולל תיקון הצוואה המאוחרת של האב, כהגשמת רצון ההורים מתחזקת אף בהנחות הבאות: א. המנוחה לא יכלה להוריש את דירת המ., שכן נפטרה ראשונה ולא היו לה כל זכויות בה. ממילא אין מקום לקביעה כי יכלה להורות על הורשת דירת המ., קל וחומר שלא יכלה להורות על איזון הדירה. במצב זה ברור כי המנוחה הסתמכה על צוואת בעלה (כולל אפשרות שתלך לבית עולמה לפניו), כולל פעולות עתידיות שייעשה בחייו ואכן הבעל המנוח פעל כאמור להגשמת האיזון עוד בחייו. ב. לא ניתן לקרוא את צוואת המנוחה באופן עצמאי, במיוחד נוכח חלקה ברכוש הכולל. כך למשל בניגוד לשיטת התובעת, בהתאם ל"דוקטרינת הבחירה בדיני הירושה" גם אם נקבל את עמדת התובעת כי המנוחה לא ביקשה לאזן בין הדירות, באחת מהן אין לה חלק ולא שייכת לה. נקבע בע"א 765/87 רות צ'סלר נ' עיזבון המנוח אופל מנדל ישראל ז"ל פ"ד מג(3) 81: "אמנם אין אדם יכול לצוות על רכוש שאינו שייך לו, אך ההיגיון מחייב, שאם רוצה הזוכה להיפטר מהוראת צוואה המחייבת אותו להעביר מרכושו לאדם שלישי, עליו למשוך ידיו גם מן הנכסים שזכה בהם על-פי הצוואה. לשון אחר: אין זוכה יכול לבחור לו את הוראות הצוואה הנוחות לו בלבד, והברירה היא בין קבלת הצוואה כמות שהיא לבין דחייתה כמו שהיא." לפיכך, ניסיון התובעת לאיין את הוראת האיזון בצוואה, שלא בהתאם לניתוח המקרה דנן, עשוי להביא לשלילת זכאותה במחצית הזכויות בדירת י.ש. ולא לבטלות הוראת האיזון בלבד. לחלופין לקבוע כי הדירות הינן ברות איזון, בלא קשר לזכויות בדירות. יודגש, כי גם לשיטת הנתבעים הקושי בדבר חלקה של האם בדירות קיים (שהרי האם לא היתה בעלת מלוא הזכויות בדירת י.ש.) וראה סעיף 2(ג) לסיכומיהם ביחס לפרשנותם את המקרה. ג. ראיה כוללת של צוואות ההורים יחדיו ופרשנות תכליתית, מביאה למצב בו מוגשם רצון ההורים הן להורשת הדירות והן לאיזון ביניהם בין האחיות, המסביר את הסרת סעיף האיזון בצוואתו השניה של האב המנוח. פרשנות דווקנית על קיום סעיף האיזון בצוואת האם, משמעה סיכול רצון ההורים והוצאה מהקשרה של הוראת הצוואה המורה על איזון, תוך העלאת טענה בחוסר תו"ל ע"י הנתבעים. הראיה המשותפת ופרשנות תכליתית הכוללת של הצוואות, גם באה לידי ביטוי בסיכומי הנתבעים, הכותבים בין השאר "מדובר בצוואת הדדיות המבוססות על החלטה משותפת של בני הזוג" וכן, "כאמור, בהתאם לתוכנית המשותפת שטוותה עם בעלה". ובאשר להתמזגות הרצונות קבע בית המשפט העליון בבע"מ 4282/03 לרנר נ' פייר מיום 21.6.05 : "הצוואות - אם נעשו בשני מסמכים נפרדים - ומתוך תשומת לב לאינטרס ההסתמכות. כאן מבקשים אנו לשחזר, על דרך של פירוש, את התכנית המשותפת שעמדה ביסוד הצוואה המשותפת וההדדית, את מטרותיהם המשותפות של המצווים ואת הרצונות של כל אחד ואחד מהם כפי שהתמזגו לרצון אחד". לסיכום 12. לפיכך הנני דוחה את טענת הנתבעים כי האב גרע בצוואתו מהוראת צוואת האם. כשם שיש צורך בפרשנות צוואת האם אגב צוואת האב (גם המאוחרת), כך יש לפרש את צוואת האב המעודכנת, ביחס לנכסים המעודכנים, כולל החנות הגדולה, יחד עם צוואת האם ולאחר ביצוע איזון עוד בחייו, עם רכישת החנות ומתן פרשנות תכליתית לשתי הצוואות. 13. לפיכך לסיכום הנני קובעת כדלקמן: א. פרשנות צוואת האם הינה פרשנות תכליתית ,בהתחשב בצוואת האב ובהתאם לשינוי הנסיבות. ב. התביעה לתשלומי האיזון נדחית, מאחר והאיזון בפועל נעשה עוד בחיי האב ועל ידו. ג. הנני מורה על מחיקת הערות האזהרה "כפוף לתנאים בצוואה המנוחה ד.ז. ז"ל", הרובצות על מחצית זכויות הבעלות בדירת י.ש., הרשומה בלשכת רישום המקרקעין ב - xxx, גוש xxx, חלקה xxx והן על הדירה ברח' המ. ב - xxx הרשומה בגוש xxx, חלקה xxx. ד. למען הסק ספק יובהר ,כי אין כל מקום להתחשבנות נוספת בסוגיית השיפוץ. 14. נוכח הסכמות הצדדים בהליך הגישור, איני קובעת הוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו. הנני מורה לגזברות על השבת מחצית האגרות בשתי התביעות בכל תביעה לב"כ התובע כמצוין. 15.דוקטרינות משפטיותירושה