חבלה ברשלנות - סעיף 341 לחוק העונשין

העובדות: כנגד הנאשם, אשר שימש בתקופה הרלוונטית לכתב האישום כאחראי על מטעי כפר בלום, הוגש ביום 17.4.05 כתב אישום בו נטען כי ביום 13.11.04 בשעה 12:00 לערך, או בסמוך לכך, גרם הוא לחבלה ברשלנות לאופק אטיאס (להלן: "אופק"). על פי עובדות כתב האישום, מתח הנאשם כבל מתכת בין עמודים בשטח חקלאי השייך לקיבוץ, וזאת, מבלי שסימן אותו ומבלי שנקט אמצעי זהירות אחרים למניעת הסכנה הכרוכה מהצבתו של הכבל בשטח בצורה זו. כן נטען בכתב האישום, כי במועד הנזכר לעיל, עת רכב אופק עם אביו על טרקטורון בשטח, נתקלו הם בכבל וכתוצאה מכך, הועפו השניים מן הטרקטורון ולאופק נגרמה חבלה של ממש אשר הצריכה ניתוח וטיפול רפואי ממושך. על בסיס האמור לעיל, הואשם הנאשם בעבירה של חבלה ברשלנות, עבירה לפי סעיף 341 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. כתב האישום נחתם על ידי רס"ר עאטף ברכאת, תוך שמצוין בו, כי הינו תובע מכוח מינוי מפכ"ל. ההליכים בבית המשפט: ישיבת ההקראה בתיק זה התקיימה ביום 5.6.05. בישיבה זו, כפר הנאשם בעובדות אשר יוחסו לו בכתב האישום, עוד יצוין, כי את המשיבה בישיבה זו ייצג רס"ר ברכאת. פרשת התביעה החלה להישמע ביום 6.12.05. בדיון זה, נשמעה עדותו הראשית של עד התביעה מספר 1 ואולם, חקירתו הנגדית הופסקה לאחר שהתברר כי הסנגור לא קיבל לידו את כל חומר החקירה. ביום 8.2.06 הודיעה פרקליטות מחוז צפון כי היא זו אשר תייצג את המאשימה בהמשך ההליכים בתיק זה. ביום 22.10.06 הגיש ב"כ המבקש בקשה להורות על מחיקתו של כתב האישום, וזאת מן הטעם, כי התובע אשר חתום על כתב האישום לא היה מוסמך לחתום עליו, שכן, לא מונה הוא כדין על ידי המפכ"ל לשמש כתובע משטרתי. ביום 28.12.06 הוגשו סיכומי המשיבה ביחס לטענת ב"כ הנאשם, ולאחר מכן, הגיש ב"כ המבקש סיכומיו לעניין זה. ביום 9.1.07 התקיים דיון בבקשה במעמד הצדדים. גדר המחלוקת: בפתח הדברים יצוין, כי הצדדים מסכימים כי כתב האישום נחתם והוגש על ידי אדם אשר אינו מוסמך כדין. יחד עם זאת, הצדדים חלוקים לעניין התוצאות המשפטיות של עובדה זו, כפי שיפורט להלן. עוד יצוין, כי במסגרת סיכומיו העלה ב"כ המבקש מספר טענות נוספות אשר יש בהן כדי להביא לזיכויו של המבקש, ובכללן הטענה כי המשיבה ביקשה לחזור בה מכתב האישום, וכן כי קמה למבקש טענת "הגנה מן הצדק" וזאת בגין אכיפה בררנית. טענות הצדדים: טענות ב"כ המבקש: בפתח הדברים יצוין, כי בבקשתו הראשונה מיקד ב"כ המבקש המלומד את טענותיו בעניין העדר סמכותו של התובע אשר חתם על כתב האישום ועתר הוא למחיקתו של כתב האישום. ואולם, לאחר קבלת סיכומי ב"כ המשיבה טען הוא, כי מסיכומים אלו עולה כי המשיבה ביקשה לחזור בה מכתב האישום, ומשכך, עתר הוא להורות על זיכויו של הנאשם וזאת על פי הוראות סעיף 94 (א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב- 1980 (להלן: "החוק"). עוד הוסיף ב"כ המבקש וטען, כי קמה למבקש אף טענת "הגנה מן הצדק", וזאת, מן הטעמים אשר יפורטו בהמשך. להלן תובאנה טענותיו של ב"כ המבקש לפי סדר העלאתן בסיכומיו: א. חזרת המשיבה מכתב האישום: לטענת ב"כ המבקש, כעולה מן האמור בסעיף 40 לסיכומי ב"כ המשיבה, הרי, שלמעשה מבקשת המשיבה לחזור בה מכתב האישום. משכך, טוען ב"כ המבקש כי לאור הוראות סעיף 94 (א) לחסד"פ המדובר בחזרה מאישום לאחר שהתקבלה תשובת הנאשם, ומשכך, התוצאה היא כי יש לזכות את הנאשם מן המיוחס לו בכתב האישום. ב. הגנה מן הצדק: טענה נוספת אותה העלה ב"כ המבקש בסיכומיו הינה, כי כתבי אישום אחרים עליהם חתם אותו התובע אשר חתם על כתב האישום נשוא תיק זה בוטלו, ומשכך, טוען ב"כ המבקש כי לא ברור מדוע המשיבה מסרבת לנהוג כך אף בעניינו של המבקש. לטענת ב"כ המבקש, אי הגשת כתב האישום כנגד אביו של אופק, כמו גם ביטולם של כל כתבי האישום אשר נחתמו על ידי התובע חסר הסמכות, אשר כאמור חתם אף על כתב האישום דנן, יש בהם משום פגיעה ממשית בתחושת הצדק ויש בהם כדי להביא לקבלתה של טענה זו. לעניין זה, מציין ב"כ המבקש כי התנהלות המשיבה מהווה למעשה "אכיפה בררנית". ג. טענת הגשת כתב האישום שלא על ידי תובע מוסמך, דהיינו, בחוסר סמכות: טענה זו, הינה הטענה המרכזית אותה העלה ב"כ המבקש. לטענת ב"כ המבקש, לאור העובדה כי כתב האישום הוגש ללא חתימתו של תובע מוסמך, אזי, יש להורות על מחיקתו ויש לראותו כאילו לא הוגש כלל. עוד ציין ב"כ המבקש, כי אף ישיבת ההקראה התקיימה במעמד אותו תובע חסר הסמכה. למעשה, טוען ב"כ המבקש כי יש לראות בכתב האישום אשר הוגש ללא סמכות- VOID דהיינו, כאילו לא הוגש כלל. לעניין זה, הפנה ב"כ המבקש לפסיקה הקובעת כי העדר כתב אישום כשר שומטת את הבסיס מתחת לסמכות בית המשפט לנהל דיונים על פיו. עוד טען ב"כ המבקש, כי אין משמעות לעובדה כי מי שחתם על כתב האישום הינו משפטן בהשכלתו ואין בכך כדי לשנות את התוצאה המשפטית של מעשה זה. בסיכומיו, טען ב"כ המבקש כי הפגם אשר נפל בכתב האישום הינו פגם מעיקרא, ואין המדובר בטענת חוסר סמכות עניינית ו/או פגם או פסול בכתב האישום, אלא, המדובר בדיונים אשר התנהלו בחלל ריק. לעניין זה הוסיף וטען ב"כ המבקש, כי טענתו לעניין הגשת כתב האישום על ידי תובע שאינו מוסמך אינה בגדר טענת "פגם או פסול" אשר נפלו בכתב האישום, כי אם טענה לפיה אין כלל וכלל כתב אישום וכי הדיונים בעניין זה התנהלו בחלל ריק. ב"כ המבקש הוסיף וטען, כי אין מקום ליישם את דוקטרינת "הבטלות היחסית" על המקרה דנן, ואולם, לשיטתו אף אם תוחל דוקטרינה זו במקרה דנן, אזי, יש להורות על ביטולו של כתב האישום וזאת לנוכח הפגמים אשר התגלו. לטענת ב"כ המבקש, עצם הגשת כתב האישום על ידי תובע שאיננו מוסמך מהווה כשלעצמה עיוות דין לנאשם. לעניין השמירה על האינטרס הציבורי, טען ב"כ המבקש, כי אינטרס זה מחייב אי הגשת כתב אישום בחוסר סמכות, ומשכך, דווקא תוצאה לפיה כתב האישום יבוטל והמבקש יזוכה דווקא היא תהווה מענה הולם לאינטרס הציבורי. ב"כ המבקש סקר פסיקה נרחבת אשר לשיטתו יש בה כדי לתמוך בטענותיו לעניין זה, ומנגד, סקר הוא את הפסיקה אשר הוגשה על ידי המאשימה וטען כי אין לגזור ממנה לענייננו וכי אין בפסיקה זו כדי לאיין את גישת הבטלות המוחלטת. בהתייחסו לטענת ב"כ המאשימה כי ניתן להחיל בענייננו, מקל וחומר, את דוקטרינת "השופט דה- פקטו" טען ב"כ המבקש כי אין להרחיב דוקטרינה זו לעניינו של תובע. כמו כן, טען ב"כ המבקש כי במקרים בהם בוטלו כתבי אישום בפסיקות בתי המשפט לא הוכשרו הם על פי דוקטרינה זו ומכאן כי אין היא חלה בענייננו. לעניין שאלת ריפויו של הפגם אשר נפל בהליך, טען ב"כ המבקש כי אין לבחון שאלה זו כלל וזאת לנוכח הפגמים אשר נפלו בהליך. ב"כ המבקש אף הביע התנגדותו לתיקון כתב האישום על ידי המשיבה בשלב זה. עוד ציין ב"כ המבקש לעניין זה, כי במידה והקראת כתב האישום הייתה נערכת בפני תובע מוסמך יתכן והיה מקום לשקול את ריפויו של הפגם, ואולם, אין זה המצב בענייננו. כמו כן, טוען ב"כ המבקש כי אם יקבע שההליך בטל מעיקרו אזי אין מקום לדון בנפקות הפגמים אשר נפלו בהליך זה. ב"כ המבקש הוסיף וטען שאין מקום לקבוע כי קמה למשיבה הסמכות להגיש כתב אישום חדש באם יבוטל כתב האישום דנן. כמו כן, טען הוא כי אין זה המקום להכריע בשאלת ה- "סיכון הכפול", שכן, טענה זו טרם נטענה על ידי המבקש. טענות ב"כ המשיבה: בפתח דבריו ציין ב"כ המאשימה המלומד, כי אכן מבחינה עובדתית מי שחתם על כתב האישום לא היה מוסמך לכך כדין, ואולם, המדובר במשפטן אשר החל בהתמחות והיה נתון לפיקוח הממונים. הטענה העיקרית אותה העלה ב"כ המאשימה הינה כי אף אם נפל פגם בהליך, הרי, שאין משמעות הדבר כי פגם זה מוביל באופן ישיר לביטולו של ההליך. בסיכומיו, עמד ב"כ המאשימה על האבחנה אשר הייתה נהוגה קודם החלתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית", בין פגמים היורדים לשורש העניין וההופכים לבטלים מדיעקרא (VOID), ובין פגמים חמורים פחות הניתנים לביטול (VOIDABLE). ואולם, לטענת ב"כ המאשימה אבחנה זו אינה קיימת כיום ובמקומה הונהגה דוקטרינת "הבטלות היחסית" אשר לפיה סיווג הפגם אינו מוביל באופן אוטומטי לבטלות ההליך אשר בו נפל הפגם. לדבריו, על פי דוקטרינה זו יש לבחון מהו הסעד הראוי בכל מקרה לגופו, וזאת, בהתחשב בחומרת הפגם, נסיבות העניין, השאלה האם נגרם עיוות דין לנאשם ובחינת האינטרס הציבורי. ב"כ המאשימה סקר באריכות את התפתחותה של דוקטרינת "הבטלות היחסית". כמו כן, סקר ב"כ המאשימה פסיקה נרחבת אשר יש בה, לשיטתו, לתמוך בטענותיו לעניין זה. לטענת ב"כ המאשימה, אף במקרה בו הוגש כתב אישום על ידי שוטר שאינו מוסמך, כפי שאירע בעניינו, ועל אף העובדה כי אכן המדובר בכשל חמור, עדיין, לפי דוקטרינת "הבטלות היחסית" אין בכך כדי להביא בהכרח לבטלות. לדבריו, במקרים בהם לא הוכח עיוות דין לנאשם לא נוהגים בתי המשפט להורות על ביטולו כתב אישום אשר נפל בו פגם מינהלי. טענה נוספת אותה העלה ב"כ המאשימה הינה, כי ניתן להחיל על המקרה דנן את דוקטרינת "השופט דה- פקטו", אשר לפיה לא מתירים לערער את פעולותיו הרשמיות של אדם אשר שימש בתום לב כשופט דה- פקטו, רק משום שלא שימש כשופט דה- יורה. בהמשך דבריו, טען ב"כ המאשימה כי הטענה אותה העלה ב"כ המבקש הינה למעשה טענה מקדמית לפי סעיף 149 לחסד"פ מסוג "פגם או פסול בכתב אישום". לטענת ב"כ המאשימה, אף אם מתקבלת טענת "פגם או פסול בכתב האישום" אזי עדיין יטה בית המשפט לאפשר תיקון הפגם ובלבד שלא קופחה הגנת הנאשם. עוד טען הוא, כי לאור העובדה שבמקרה דנן נבחן כתב האישום טרם הגשתו על ידי ראש לשכת התביעות וכי בישיבת ההוכחות ייצג את המאשימה תובע מוסמך, הרי, שלא נגרם כל עיוות דין למבקש, ומשכך, יש להורות על תיקונו של כתב האישום. מוסיף וטוען ב"כ המאשימה, כי בכל אופן, אף אם תתקבל הטענה המקדמית וכתב האישום יבוטל, הרי, שאין בכך כדי למנוע הגשת כתב אישום חדש כנגד המבקש. יחד עם זאת, טען ב"כ המאשימה כי משיקולים מערכתיים, מבקשת המאשימה לחזור בה מכתב האישום כאילו טרם החל ההליך, כך שניתן יהיה להגיש את כתב האישום מחדש. לטענת ב"כ המאשימה, האיזון הראוי במקרה דנן מחייב החלטה לפיה יש לראות את ההליך כאילו לא החל, וזאת, בכדי לאפשר למאשימה לחזור בה מכתב האישום ולהגישו מחדש. ב"כ המאשימה טען בסיכומיו כי במידה ותתקבל הטענה כי כתב האישום הינו VOID הרי שצפוי כי ב"כ המבקש יעלה טענת "סיכון כפול" כאשר יואשם המבקש שוב באותה עבירה. לטענת ב"כ המאשימה, דין טענתו (העתידית) זו של ב"כ הנאשם להדחות, וזאת מן הטעם, כי לאור בטלותו של ההליך הרי שלא נעשה דבר, ולמעשה הנאשם לא עמד כלל בסכנת הרשעה,משכך, עותר ב"כ המאשימה כי יקבע כבר כעת כי שדין טענת ה"סיכון הכפול" להידחות כבר בשלב זה. עוד טען ב"כ המאשימה, כי אם תאומץ גישת דוקטרינת "הבטלות היחסית" הרי שטענת ה"סיכון הכפול" תתקבל בכל עת בה יתגלה פגם או פסול בכתב האישום, משכך, ולאור אי הסבירות של תוצאה זו, מבקש ב"כ המאשימה שיקבע כי אף במצב דברים זה אין לקבל טענה עתידית בדבר ה"סיכון הכפול" מצד המבקש. לאור כל האמור לעיל, עתר ב"כ המאשימה לביטולו של ההליך תוך קביעה כי יהיה ניתן להגיש את כתב האישום מחדש, או לחילופין, להורות על תיקון הפגם אשר נפל בהליך. דיון ומסקנות: להלן תידונה טענות ב"כ המבקש על פי סדר טענתן בסיכומיו. א. טענת ב"כ המבקש לעניין בקשת המשיבה לחזור בה מכתב האישום: כבר בתחילה יצוין, כי אין בידי לקבל את טענותיו של ב"כ המבקש לעניין זה. כפי שצוין לעיל, ב"כ המבקש ביסס טענתו זו על דבריו של ב"כ המשיבה בסעיף 40 לסיכומיו אשר נוסח כדלקמן: "40. יחד עם זאת, משיקולים מערכתיים, וכדי להצביע על כך שהמאשימה איננה מקלה ראש בפגם שנפל, מבקשת המאשימה לחזור בה מכתב האישום כאילו טרם החל ההליך, כך שניתן יהיה להגיש את כתב האישום מחדש. המשמעות הינה, שאף שאני סבורים שלא נגרם לנאשם עיוות דין, אנחנו מבקשים להתחיל מהתחלה- "לפתוח דף חדש"..." כעולה מניסוחם של הדברים, הרי שב"כ המשיבה סייג באופן ברור את דבריו והתנה את חזרתה של המשיבה מכתב האישום בכך שחזרה זו תיראה כאילו נעשתה בטרם החל ההליך, וזאת, בכדי שחזרה זו לא תוביל לזיכויו של המבקש. אין בידי לפרש אמירה זו כחזרה מאישום בעוד הן מן האמור בסעיף עצמו והן מהגיונם של דברים, כמו גם מיתר טענותיו של ב"כ המשיבה בסיכומיו, עולה באופן ברור כי לא זו הייתה כוונתו. יתרה מכך, ב"כ המשיבה אף הסביר את האמור בסעיפים 40 ו-41 לסיכומיו וטען כדלקמן: "... אני מבקש להבהיר את עמדתנו, אני מפנה לסעיף 40 ו-41 לסיכומנו, אנחנו מבקשים לחזור מכתב האישום כאילו טרם החל ההליך, שכן לטעמנו באיזון בין הפגם שנפל לבין האינטרס הציבורי, זה הצעד הנכון..." (פרוטוקול הדיון מיום 9.1.07 עמ' 12 שורות 17-19). לעניין זה יצוין, כי בספרו של כבוד השופט י' קדמי, "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, מהדורה מעודכנת, תשס"ג- 2003 בעמ' 694 נקבע כי על החזרה מן האישום להיות מפורשת: "... חזרה מאישום מצד התביעה חייבת להיות מפורשת..." וכן בהמשך דבריו בעמ' 695: "... אשר על כן: "חזרה מאישום"- ראוי לה שתעשה במפורש..." מכל הטעמים אשר הובאו לעיל, עולה כי הבקשה לחזרה מאישום אשר הועלתה על ידי ב"כ המשיבה הייתה מסויגת ומותנית בקביעה לפיה תיראה כאילו נעשתה עוד בטרם החל ההליך, ומשכך כאמור, אין בידי לקבל את טענות ב"כ המבקש לעניין זה והנני קובע כי אין בדבריו אלו של ב"כ המשיבה כדי להוות "חזרה מאישום". ב. טענת ב"כ המבקש לפיה קמה למבקש טענת "הגנה מן הצדק" מחמת "אכיפה בררנית": כפי שצוין לעיל, ב"כ המבקש טוען למעשה להפליה כפולה של המבקש מצד המשיבה. עניינה של ההפליה הראשונה לה טוען ב"כ המבקש, הינה אי הגשת כתב אישום כנגד אביו של אופק. ואילו ההפליה השנייה לה טוען ב"כ המבקש, הינה ביטולם של יתר כתבי האישום אשר נחתמו והוגשו על ידי אותו תובע בלתי מוסמך, אשר אף הגיש את כתב האישום כנגד המבקש. יאמר כבר כעת, כי לא מצאתי ממש אף בטענותיו אלה של ב"כ המבקש. לעניין הוכחת טענת האפליה- "האכיפה הבררנית" נקבע בת"פ (ת"א) מדינת ישראל נ' אחים עופר נכסים בע"מ ואח', פ"מ נד (4) 151, בעמ' 155 כי על הטוען טענת אפליה להגיש חומר המצביע על כך: "...כדי לתמוך בטענת ה"הפליה", היתה אמורה ההגנה להגיש חומר המצביע על כך, שאנשים אחרים שעשו מעשי עבירה דומים או זהים לאלה המיוחסים לנאשמים, זכו ליחס אחר, טוב מזה שהנאשם קיבל מהרשות, ובכך נפגע עקרון השויון. שכן, על פי הלכה פסוקה: "ניתן לטעון טענת הפליה, אם מניחים תשתית עובדתית מתאימה לעשיית השוואה בין מקרים שונים. מן הראוי להביא את העובדות של המקרים, אשר איתם מבקשים לערוך השוואה, כשהן מאומתות כדין, ורק אז ניתן לבדוק, אם היתה הפליה..." (בג"צ 720/80, 802 [1], בעמ' 597). אמנם, הדברים הובאו שם בהקשר אחר, אך הם יפים גם לענייננו..." ואולם, במקרה דנן ובשלב זה, אין בפני קביעה בדבר רשלנותו הנטענת של אביו של אופק אשר לגביו טוען ב"כ המבקש הוא לאפליה, לביסוס הטענה. כמו כן, ב"כ המבקש אף לא הביא כל ראיה בדבר ביטולם של כתבי אישום אחרים אשר הוגשו על ידי מר עטאף ברכאת , אשר הגיש את כתב האישום כנגד המבקש. יאמר כבר כעת, כי לאור ההלכה הפסוקה אשר עיקריה הובאו לעיל, די באמור לעיל בכדי להביא לדחיית טענות המבקש לעניין זה, ואולם, למעלה מן הצורך יצוין כי אף אם היה מביא ב"כ המבקש ראיות לעניין זה, לא היה די בכך בכדי להביא לקבלת הטענה, וזאת, כפי שיפורט להלן. דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" נקלטה לשיטת המשפט הישראלית בע"פ 2910/94 יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 221 (להלן: "פרשת יפת") מפי כבוד השופט ד' לוין: "המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה'התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות', היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד OPPRESSIVE DEVLIN:…המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו". (שם בע"מ 370). עוד נקבע כי טענה זו תתקבל במקרים נדירים בלבד: "טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם.… המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון - חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה". (שם בע"מ 370) בספרו, "הגנה מן הצדק", נבו הוצאה לאור, בעמ' 347 עמד המלומד י' נקדימון על החלטתו של כבוד השופט ד' חשין, אשר ניתנה במסגרת ת"פ (י-ם) 417/97 מדינת ישראל נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ [ 98 (10) 852] אשר אף בו נידונה טענת "אכיפה בררנית". לדבריו, בהחלטתו זו קבע כבוד השופט ד' חשין, כי יתכנו מקרים בהם יבוטל כתב אישום במקרים בהם ימצא כי העמדה לדין נעשתה כתוצאה מהפליה מכוונת, על בסיס פסול שלא ניתן להצדיקה ושהינה מזעזעת את המצפון ופוגעת בחוש ההגינות והצדק הבסיסי. ואולם, מציין המלומד נקדימון, כי באותו מקרה נקבע כי העמדתם לדין של הנאשמים אינה כה בלתי נסבלת, ומשכך, אין בה כדי להביא לביטול כתב האישום בשלב כה מוקדם. מדברים אלו עולה, כי אף והיה עולה בידי ב"כ המבקש כי אכן הופלה המבקש, הרי, שהיה עליו להוכיח את סיבות הפלייתו ורק במקרה בו הפליה זו הייתה עונה על המבחנים המחמירים הקבועים בפסיקה, כפי שזו פורטה לעיל היה בכך כדי להביא לקבלת הטענה וביטול כתב האישום. ואולם, במקרה אשר בפנינו לא הביא ב"כ המבקש כל ראיה להוכחת ההפליה עצמה, כמו כן, לא הובאה כל ראיה בדבר סיבות ביצוע ההפליה על ידי המשיבה. משכך, וכפי שצוין לעיל, אין בידי לקבל את טענות ב"כ המבקש לעניין זה. הקדמה: בטרם אפנה לבחון את טענתו המרכזית של ב"כ המבקש אשר לפיה דין כתב האישום אשר הוגש על ידי תובע שאינו מוסמך לכך, אבחן תחילה את טענות הצדדים לעניין המסגרת בה הועלתה טענה זו ואעמוד על טיבה של טענה זו. בחינת המסגרת החוקית להעלאת טענת ב"כ המבקש בדבר בטלותו של כתב האישום בגין הגשתו בחוסר סמכות: כפי שצוין לעיל, טען ב"כ המבקש כי טענותיו לעניין זה אינן נטענות כטענה מקדמית בדבר "פגם או פסול" אשר נפל בכתב האישום על פי סעיף 149 (3) לחסד"פ, אלא לדבריו, המדובר בטענה אשר נטענה ב"חלל ריק" כהגדרתו, וזאת לנוכח היותו של כתב האישום בטל מעיקרו כמו גם כל הדיונים אשר התנהלו מכוחו. לתמיכה בטענתו זו, הביא ב"כ המבקש את דבריו של כבוד השופט חשין במסגרת ע"פ 146/51 עיסה נואסר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, . יאמר כבר כעת כי אין בידי לקבל טענתו זו של ב"כ המבקש, וזאת, מן הטעמים הבאים: ראשית, מעיון מעמיק בדבריו של כבוד חשין, עולה כי כוונתו של כבוד השופט חשין בדבר בטלות הדיונים אשר התנהלו מכוחו של אותו כתב אישום הבטל מעיקרו, הינה ביחס לבטלותם של דיונים לגופו של עניין והטלתה של אחריות פלילית על הנאשם: "...העדר כתב- האשמה פירושו: העדר מוחלט של היסוד אשר עליו מוסמך שופט שלום לנהל דיונים פליליים. ודיונים פורחים באויר אין בכוחם לתמוך בשום פסק- דין ובשום הרשעה או גזר דין..." (שם, עמ' 311). ויודגש, כי אין בדבריו אלו של כבוד השופט חשין כדי לקבוע כי אף דיונים העוסקים בכשרות כתב האישום או ההליך אף הם בטלים. סיווג טענת המבקש בדבר העדר הסמכות בהגשת כתב האישום: משנדחתה טענתו של ב"כ המבקש כי הטענה נטענה "בחלל ריק", נותר לדון בטענתו לפיה אין המדובר כלל בטענה מקדמית לפי סעיף 149 (3) לחסד"פ ואשר לפיה "נפל פגם או פסול" בכתב האישום. אין בידי לקבל אף את טענתו זו של ב"כ המבקש. כבוד השופט י' קדמי עמד בספרו, "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, מהדורה מעודכנת, תשס"ג- 2003 על משמעות המונחים "פגם" ו- "פסול" אשר נפלו בכתב אישום: "..."פגם" בהקשר הנדון משמעו- השמטת "פרט ענייני" מכתב האישום:..." "פסול" בהקשר הנדון משמעו- אי עמידה בדרישות החוק באשר ל"כשרותו" ול"תקפותו" של כתב האישום; לרבות, ציון פרטים "אסורים" במסגרתו, כגון: הרשעות קודמות..." (שם, בעמ' 935). בהמשך דבריו, מציין כבוד השופט קדמי כי השימוש אשר עשה המחוקק בשני הביטויים, דהיינו, גם "פגם" וגם "פסול" בא להבטיח כי כל טענה אשר תעלה כנגד תוכנו של כתב האישום תכנס לגדרו של סעיף 149 (3) לחסד"פ: "...הנקיטה בצירוף "פגם או פסול" מיועדת להבטיח, כי כל טענה כנגד "תוכנו" של כתב האישום, לרבות "תקפותו וכשרותו", תבוא בגדר הטענה המקדמית הנדונה..." (שם, בעמ' 936). לאור דברים אלו, עולה כי יש לבחון את מהות הטענה המועלית ובכל מקרה בה מופנית היא כלפי תקפותו וכשרותו של כתב האישום יש לראות בה כבאה בגדרה של הטענה המקדמית הקבועה בסעיף 149 (3) לחסד"פ. משכך, טענותיו של ב"כ המבקש לעניין זה נדחות אף הן, והתוצאה היא כי יש לראות בטענתו זו של המבקש כנטענת במסגרת הטענות המקדמיות על פי סעיף 149 (3) לחסד"פ. יצוין, כי הגם שלאור הוראות סעיף 151 לחסד"פ לפיה בכדי להעלות טענה מקדמית לפי סעיף 149(3) לחסד"פ נדרשת רשות מאת בית המשפט, הרי, שבנסיבות המקרה דנן רשות זו נתנה במשתמע וזאת לאור העובדה כי עובדת העדר סמכותו של התובע התגלתה רק בשלב מאוחר של הדיון. בכל אופן, אין בכך כדי להצביע על סיווגה של הטענה, שכן, הבחינה הינה מהותית. משמעות קבלת הטענה המקדמית לפי סעיף זה: כבוד השופט קדמי עמד בהמשך דבריו על המשמעויות הנובעות מקבלתה של טענה מקדמית: "... "ביטול" כתב האישום בעקבות קבלת טענה מקדמית- ואין זה משנה באיזה שלב של הדיון נעשה הדבר- אין משמעותו "זיכוי"; ואין הוא יכול לבסס טענה של "זיכוי קודם", ולחסום מכוחה את הדרך בפני הגשת כתב אישום אחר..." (שם, בעמ' 898). סיכום ביניים: לאור כל האמור לעיל, הרי שאף אם תתקבל טענת המבקש וכתב האישום יבוטל, הרי, שאין לראות בכך זיכוי ואין הדבר מונע את המשיבה מלהגיש כתב אישום אחר, כפי שאף יפורט בהמשך. טענת בטלותו של כתב האישום בגין הגשתו בחוסר הסמכות: כפי שצוין לעיל, המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה לעניין תחולתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית" בענייננו. ב"כ המשיבה גורס, כי הפסיקה אימצה דוקטרינה זו על פני דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" ולנוכח דוקטרינה זו, אין לקבוע כי הפגם שנפל בכתב האישום יש בו כדי להביא באופן אוטומטי לבטלות ההליך וניתן לרפא את הפגם אשר נפל בהליך. מנגד, טוען ב"כ המבקש כי אין להחיל את דוקטרינת "הבטלות היחסית" על המקרה דנן, לדבריו, דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" לא בוטלה כליל. עוד טוען ב"כ המבקש, כי אף אם תוחל דוקטרינת "הבטלות היחסית" בענייננו, אזי, לאור הפגמים אשר נפלו בהליך יש להורות על בטלותו של כתב האישום. יאמר כבר כעת, כי מצאתי טעם בטענתו זו של ב"כ המבקש. תחולת דוקטרינת "הבטלות היחסית" בהליכים פליליים: סוגיית תחולתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית" במסגרת המשפט הפלילי, נידונה לא אחת בבתי המשפט. בשורה של פסקי דין אימץ בית המשפט העליון דוקטרינה זו, אשר הוחלה בתחילה במסגרת המשפט המנהלי, ולאחר מכן הורחבה תחולתה אל ההליך הפלילי. יחד עם זאת, וכפי שיפורט להלן, ישנם מקרים בפסיקה מאוחרת של בית המשפט העליון בהם נמנע בית המשפט מליישם את דוקטרינת "הבטלות היחסית" ויישם במקומה את דוקטרינת "הבטלות המוחלטת". רקע כללי: הגישה אשר הייתה מקובלת בעבר הייתה גישת "הבטלות המוחלטת", דהיינו, ההתייחסות בפסיקה לפגמים מהותיים אשר נפלו בהליך פלילי, כדוגמת כתבי אישום אשר הוגשו בחוסר סמכות, הייתה כי הינם בטלים מעיקרם וכך אף כל ההליכים אשר התקיימו בעקבותיהם. ראה לעניין זה דבריו של כבוד השופט חשין במסגרת ע"פ 146/51 עיסה נואסר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, : "... העדר כתב אשמה פירושו: העדר מוחלט של היסוד אשר עליו מוסמך שופט שלום לנהל דיונים פלילים. ודיונים פורחים באויר אין בכוחם לתמוך בשום פסק -דין ובשום הרשעה או גזר -דין. אפסותם מוכחת מתוכם ומגופם..." (שם, בעמ' 311). (כמו כן, ראה דבריו של כבוד השופט שמגר (כתוארו אז) בע"פ 6/80 עלי סלים מרזוק חסבלה נ' מדינת ישראל, פד"י ל"ד (4) 725). ואולם, עם הזמן גישה זו של בית המשפט השתנתה ובמקום הלכת "הבטלות המוחלטת" הוחל ביישומה של תורת "הבטלות היחסית". בע"פ 866/95 - אהרון סוסן נ' מדינת ישראל . פ"ד נ(1) 793 (להלן: "פרשת סוסן") נידונה שאלת תוקפו של פסק דין אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בעוד הסמכות לדון בעניין הייתה מסורה לבית משפט השלום. יאמר כבר כעת, כי הגם שאין המקרה אשר נידון בפסק דין זה דומה לענייננו, ואולם, אין בידי לקבל את טענת ב"כ המבקש שאין להקיש מפסק דין זה למקרה דנא. פסק דין זה הינו פסק דין מרכזי ומנחה בסוגיה הכללית והרחבה של תחולת דוקטרינת "הבטלות היחסית" בהליכים פלילים ומשכך הינו רלוונטי לענייננו. עוד יצוין, כי אין בידי אף לקבל את טענת ב"כ המבקש לפיה המדובר במקרה ספציפי של סעיף 215 לחסד"פ, שכן, החלת הוראותיו של סעיף זה גם במקרים בהם נפל בסמכות עניינית השתנתה עם החלת דוקטרינת "הבטלות היחסית" והדברים קשורים האחד לשני. ראה לעניין זה דבריה של כבוד השופטת ארבל בע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק- על 2006 (1), 2813: "...החלת סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי גם על פגמים שבסמכות עניינית אינה מובנת מאליה, שכן משך שנים רבות שלטה ללא מיצרין במשפט האנגלי, ודרכו גם במשפט הישראלי, התפישה לפיה קיימת משוואה בין חוסר סמכות לבטלות מוחלטת... בחלוף השנים איבדה תפישה זו מעצמתה ותחתיה הלכה וקנתה אחיזה במשפטנו הדוקטרינה של בטלות יחסית..." בפרשת סוסן דלעיל, קבע כבוד השופט גולדברג כי אין לנקוט בגישת הבטלות המוחלטת, אלא, יש ליישם במקומה את דוקטרינת "הבטלות היחסית", וזאת, אף אם נפל פגם אשר אינו במסגרת סמכות אותו בית משפט, ובמילים אחרות, אף פגם מהותי היורד לשורשו של ההליך. ואולם, כבוד השופט מצא חלק על דבריו אלו של השופט גולדברג, שכן לשיטתו, אין להחיל את "עקרון הבטלות היחסית" בעניין שאלת חוסר הסמכות במסגרת ההליך הפלילי: "...ואף לעקרון "הבטלות היחסית", החל במשפט הציבורי לענפיו האחרים, אין כל תחולה בסוגייתנו..." (שם, בעמ' 816-817). כבוד השופט זמיר עמד על המחלוקת אשר התגלעה בין השופט גולדברג לשופט מצא: "...לכאורה, התשובה למחלוקת ניתנת במפורש בסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי. אכן, כך סבור השופט גולדברג. אולם השופט מצא סבור כי סעיף 215 חל רק על טעות במסגרת הסמכות של בית המשפט, ואין הוא חל כלל ועיקר על טעות שגרמה חריגה מן הסמכות, שכן טעות כזאת מאיינת את פסק הדין מכל וכל..." (עמ' 817-818). המסקנה אליה הגיע כבוד השופט זמיר הינה כי יש להחיל את דוקטרינת "הבטלות היחסית" אף במקרים של חוסר סמכות: "...אכן, הפסיקה הישנה של בית משפט זה, שהלכה בעקבות הפסיקה הישנה של בית המשפט באנגליה, ציירה את חוסר הסמכות ואת הבטלות המוחלטת כאילו הם שניים שהיו לאחד, ויותר אין לנתק ביניהם. אך זה שנים שהפסיקה, בישראל ובאנגליה, התפתחה והשתנתה. במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (VOID), שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (VOIDABLE) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם. כך הוא הדין לגבי החלטות מינהליות... ...ואם יטען מי שיטען כי תורה זאת תופסת רק לגבי פגם שאינו מסווג כחריגה מסמכות, אשיב ואומר כי אין הכרח בכך ואף אין הגיון בכך... אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר. במקרה כזה אין הכרח לומר כי יקוב הדין את ההר..." (שם, בעמ' 817-818). יחד עם זאת, חשוב לציין כי ההכרעה בשאלה זו הושארה בצריך עיון: "...עם זאת, ואף שדעתי נוטה בכיוון זה, הוא הכיוון בו הלך השופט גולדברג, כיוון שהמחלוקת בשאלה זאת בין השופט גולדברג לבין השופט מצא היא בשלב זה מחלוקת לשם שמיים, שאינה דרושה להכרעה בערעור, אני סבור שאפשר וראוי להשאיר אותה פתוחה לעיון נוסף, עד שתבוא שעתה..." (שם, בעמ' 819). על דבריו אלו, חזר כבוד השופט זמיר במסגרת רע"פ 2413/99 - טור' רחמים גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673 (להלן: "פרשת גיספן"): "...ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה... ...אולם האם כך הוא הדין גם בפגם חמור כמו חריגה מסמכות? התשובה נובעת מתורת הבטלות היחסית. אמנם, בשעתו היתה מקובלת התפיסה המסורתית, שנקלטה במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי, לפיה חריגה מסמכות של פסק דין, או של החלטה מינהלית, גורמת בטלות מוחלטת (null and void) של פסק הדין או של ההחלטה, לפי העניין. אולם, לדעתי, תפיסה זאת מעולם לא היתה ראויה, ובוודאי שלא היתה מדוייקת. מכל מקום, כיום תפיסה זאת התערערה במידה רבה. על כך הבעתי את דעתי בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 793, 816 (להלן - סוסן)..." (שם, בעמ' 685-686). כבוד השופט זמיר הדגיש, כי יש להחיל את דוקטרינת "הבטלות היחסית" אף במקרים בהם המדובר בפגם מהותי, כגון חריגה מסמכות: "...תורת הבטלות היחסית חלה, על פי ההגיון, התכלית והפסיקה, גם על פגם של חריגה מסמכות. אמנם מקובל לומר כי חריגה מסמכות היא פגם חמור במיוחד..." (שם, בעמ' 687-688). בהמשך דבריו, סייג השופט זמיר את קביעתו זו, וקבע כי במקרים בהם קיימת חריגה מן הסמכות הפונקציונלית, הרי שחריגה זו תחייב בטלות מוחלטת של ההחלטה: "...מקובל לומר כי חומרה יתירה טמונה בחריגה מן הסמכות הפונקציונלית בהשוואה, לדוגמה, לחריגה מן הסמכות המקומית, ולפיכך ראוי שחריגה מן הסמכות הפונקציונלית, במיוחד היא, תחייב בטלות מוחלטת של ההחלטה. אכן, אפשר שכך ראוי במקרים מסויימים, אך לא בהכרח בכל המקרים. גם במסגרת הסמכות הפונקציונלית קיימים סוגים וגוונים של חריגה מסמכות, בדרגות חומרה שונות, ולכן גם במסגרת הסמכות הפונקציונלית יתכן כי התוצאה של חריגה מסמכות תהיה שונה ממקרה למקרה..." עוד יצוין, כי לתמיכה בדבריו אלו הביא הוא מדבריה של כבוד השופטת בייניש (כתוארה אז): "...הנה כך אמרה השופטת ביניש בבג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג (1) 193, 203: "פגמים הנופלים במעשי הרשות אינם עשויים מעור אחד; יש בהם פגמים קלים או אפילו זניחים, ויש פגמים חמורים וחמורים ביותר. התוצאה המתבקשת מפגמים שנפלו במעשה המינהל שונה היא בהתאם לטיבו של הפגם, ולא הרי פגם היורד לשורש הסמכות כפגם אחר בהליך. כך הדבר במשפטנו המינהלי משכבר הימים, ובמיוחד כך הדבר מאז התפתחה בפסיקתנו הגישה לפיה בכל הליך של ביקורת שיפוטית מבחינים אנו בין הפגם לבין התוצאה המשפטית המתבקשת ממנו. התוצאה - הסעד הניתן עקב קיומו של הפגם - לא בהכרח תביא לביטול המעשה המינהלי או לביטול מכול וכל של תוצאותיו, גם מקום שהפגם הוא מהותי ויורד לשורשם של דברים. לענין התוצאה ייבחנו בנוסף לפגם עצמו גם הנסיבות הקשורות בביטול המעשה המינהלי..." כבוד השופט זמיר ציין בדבריו, כי קביעות אלו חלות אף במשפט הפלילי: "...דברים אלה חלים גם על פגם של חריגה מסמכות בהליך פלילי..." (שם בעמ' 687-688). בפרשת גיספן זו, הביעה כבוד השופטת בייניש (כתוארה אז) את הסכמתה לדבריו אלו של כבוד השופט זמיר: "...מסכימה אני עם פסק דינו של חברי השופט זמיר ועם התוצאה אליה הגיע. אף בעניין תורת "הבטלות היחסית", אשר חברי מציע לכנותה תורת "התוצאה היחסית ", מסכימה אני עמו. הלכה למעשה מחילים אנו תורה זו מזה שנים ויש בה משום התאמת הדין למציאות. חשיבותה של התורה בעיקר בכך שהיא נותנת ביטוי לשיקול הדעת הרחב שיש לבית המשפט בבואו להכריע בשאלה הנוגעת לתוצאת הפגם שנפל בהליך מנהלי. תורה זו אף מתאימה לתפיסת העולם השיפוטית שלנו שאינה דוגמטית-פורמליסטית והיא מושתתת על תפיסה מהותית לפיה בוחן בית המשפט כל עניין הבא לפניו לגופו ועל-פי מכלול נסיבותיו..." (שם, בעמ' 701-702). ראה לעניין זה גם את דבריה של כבוד השופטת ע. ארבל בע"פ 1523/05 - פלוני נ' מדינת ישראל , תק-על 2006(1), 2813 אשר ניתן ביום 2.3.06: "... תורת הבטלות היחסית משתייכת מבחינה מושגית והיסטורית למשפט המנהלי, אולם כיום שלוחות זרועותיה אל כל ענפי המשפט. גם בהקשר הפלילי, על הרגישות והייחוד הטבועים בהליך הפלילי, עדים אנו לצעדים דומים במגמה של מעבר במישור חוסר הסמכות, מבטלות מוחלטת של המעשה השיפוטי או המנהלי אל עבר בטלות יחסית. כך נפסק, הגם שלא פה אחד, כי חריגה מסמכות שאירעה בהליך פלילי גם היא תיבחן על פי אמות המידה של תורת הבטלות היחסית (עניין סוסן, עמ' 816 - 817; עניין גיספן, עמ' 687)..." (שם, בעמ' 2843). מכל האמור עד כה עולה, כי הפסיקה הכירה בתחולתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית" אף במסגרתו של ההליך הפלילי. יחד עם זאת, נראה כי יתכנו מקרים בהם עדיין יטה בית המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות המוחלטת, וזאת, במקרים של חריגה מן הסמכות הפונקציונלית. אופן החלת דוקטרינת "הבטלות היחסית" במקרים בהם כתב האישום הוגש בחוסר סמכות: להלן, אסקור פסיקה קודמת אשר עסקה בשאלת החלת הדוקטרינה על מקרים בהם כתב האישום הוגש בחוסר סמכות: בע"פ 10189/02 - פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(3), 3505, נידונה סוגיית תוקפו של כתב אישום אשר הוגש ללא אישור היועץ המשפטי כנדרש בעבירות אשר יוחסו למערער. במקרה זה, בטרם ניתנה הכרעת הדין בבית המשפט קמא, פנתה המשיבה שם בבקשה שיותר לה לתקן את כתב האישום, וכן, בבקשה להגיש בדיעבד את אישור היועץ המשפטי לממשלה. בימ"ש קמא התיר לה לעשות כן, ונתן את הכרעת דינו בה הורשע המערער. יצוין, כי המדובר היה בעבירות חמורות מין חמורות שביצע המערער בביתו החורגת שהייתה קטינה בעת ביצוע העבירות. המערער טען כי לאור הלכת חסבלה, אשר אוזכרה לעיל, הרי שכתב אישום אשר להגשתו נדרש אישורו מראש של היועץ המשפטי לממשלה, ואישור כזה לא ניתן לגביו, הינו בטל מעיקרו. מנגד, טענה המשיבה כי יש להחיל בעניין את תורת הבטלות היחסית והגם שלא מדובר בפגם טכני בלבד ניתן לרפא את הפגם. כבוד השופט גרוניס, סקר את קליטתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית" והגיע למסקנה כי ניתן להפעיל את דוקטרינת "הבטלות היחסית" במסגרת הליך פלילי, ואולם, לפי דבריו יש והפגם אשר נפל בהליך יכול להביא עדיין לבטלותם של ההליכים מעיקרם: "...נראה, איפוא, שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להפעיל את דוקטרינת הבטלות היחסית אף בגדרו של הליך פלילי. לפיכך, יש לבחון האם במקרה שלפנינו גורם הפגם של הגשת כתב אישום ללא אישור היועץ לבטלות האישומים נגד המערער מעיקרם (ביחס לשנים 1988-1986) או שמא מדובר בפגם שאין לו נפקות במקרה דנא, בהתאם לתורת הבטלות היחסית..." (שם בעמ' 3510). עוד ציין כבוד השופט גרוניס, כי במקרים מסוימים איחור במתן אישור מטעם היועץ המשפטי לממשלה לא יביא לבטלותו של כתב האישום, ואולם, לאור נסיבותיו הספציפיות שלאותו מקרה הגיע הוא למסקנה כי אין להחיל באותו עניין את דוקטרינת "הבטלות היחסית": "...סבורני, כי אף אם בנסיבות מסוימות ובהסתמך על עיקרון הבטלות היחסית, הפגם של איחור במתן אישור היועץ להגשת כתב האישום, לא יביא לבטלותו המוחלטת של כתב האישום, הרי המקרה שלפנינו אינו המקרה המתאים להחלתו של אותו עיקרון. מבלי לקבוע מסמרות בעניין נראה, כי במקרה הרגיל, כאשר האיחור במתן האישור אינו רב וכאשר אין חשש שייגרם עיוות דין לנאשם, לא תהיה הצדקה לקבוע כי כתב האישום בטל מעיקרו. לעומת זאת, במקרה שלפנינו הפגם הינו כזה, לאור מועד תיקונו, שמרוקן כמעט לחלוטין מתוכן את הדרישה הקבועה בסעיף 354(א) לחוק העונשין ולמעשה איננו מאפשר עוד את מימוש התכלית הגלומה בסעיף. על כן, מקרה זה איננו מקרה מתאים לשימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, במיוחד בהתחשב בנימוק הנוסף שיובא עתה... ...אף אם נקבע כי כתב האישום שהוגש נגד המערער בטל בכל הנוגע לשנים 1988-1986, עדיין יעמוד על כנו כתב האישום בכל הנוגע למעשים המיוחסים למערער בין שנת 1988 לשנת 1990. לפיכך, נראה שהפגיעה היחסית באינטרס הציבורי כתוצאה מקביעת בטלותו של כתב האישום ביחס לשנים 1988-1986 איננה ניכרת, ועל כן בענייננו אין צורך לעשות שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לאותן שנים. לפיכך, המסקנה אליה הגעתי הינה, כי לאור האיחור במתן אישור היועץ להגשת כתב האישום נגד המערער, יש להורות על בטלותו של כתב האישום בנוגע לעבירות המיוחסות למערער בשנים 1988-1986 ולזכותו מאותן עבירות..." (שם, בעמ' 3510-3511). לדבריו אלו של כבוד השופט גרוניס הצטרפו כבוד הנשיא (כתוארו אז) השופט ברק וכבוד השופט ריבלין. לאור האמור בפרשת פלוני דלעיל, הרי שיתכנו מקרים בהם דוקטרינת "הבטלות היחסית" לא תיושם ובמקומה ייעשה שימוש בדוקטרינת "הבטלות המוחלטת", משכך, נראה כי דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" לא בוטלה לחלוטין עם קליטתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית". ביום 20.2.07 ניתן בבית המשפט המחוזי בנצרת פסק דין במסגרת ע"פ 1273/06 מדינת ישראל נ' דורון בן סימון אלגרבלי, לא פורסם, (להלן: "פרשת אלגרבלי), אשר בו עלתה השאלה האם ניתן להחיל עונש מאסר על תנאי אשר הושת על נאשם במסגרת הליך בו התובע, אשר הגיש את כתב האישום, לא היה מוסמך להגישו. יאמר כבר כעת, כי יש לאבחן פסק דין זה מן המקרה שבפנינו, שכן, פסק דין זה ניתן לאחר שפסק הדין אשר ניתן במסגרת ההליך בו נפל הפגם לעניין העדר סמכות התובע כבר הפך לחלוט. כבוד השופטת גבריאלה (דה- ליאו) לוי, אשר כתבה את פסק הדין, סקרה את התפתחות דוקטרינת "הבטלות היחסית" במסגרת המשפט הפלילי בפסיקה. לאור פסיקה זו, קבעה כבוד השופטת כי יש לבחון כל מקרה לגופו וזאת לאור המבחנים אשר נקבעו בפרשת פלוני אשר נזכרה לעיל. כבוד השופטת יישמה במקרה אשר הובא לפניה את דוקטרינת "הבטלות היחסית" תוך שהיא כוללת במסגרת שיקוליה את הנתונים הבאים: ניהול ההליך בו נפל הפגם בהגשת כתב האישום על ידי תובע מוסמך, עובדת היות המשיב מיוצג כל העת על ידי סנגור, הימנעות המשיב מלתקוף את פסק הדין באופן ישיר והעובדה כי המשיב לא טען כי יגרם לו עיוות דין חמור. לאחר שקלול כל הנתונים לעיל, הגיעה כבוד השופטת למסקנה כי אין להורות על ביטולו של ההליך. מקרה הדומה למקרה שבפנינו נידון במסגרת ע"פ (נצרת) 1197/06 מדינת ישראל נ' ציפורה אלימלך, תק- מח 2006(4) 1789 (להלן: "פרשת אלימלך"). במקרה זה, הוגש כנגד המשיבה כתב אישום אשר לא הועבר קודם לעיונה של פרקליטת המחוז וזאת בניגוד לקבוע בחוק, עוד יצוין, כי נפלו עוד מספר פגמים בהליך כמו גם אי מתן זכות שימוע. בימ"ש קמא שם, קבע כי פגמים אלו אינם ניתנים לריפוי ומשכך הורה על ביטולו של כתב האישום. כבוד סגן הנשיא, השופט יצחק כהן, קבע כי אין באישור בדיעבד של כתב האישום על ידי פרקליטת המחוז כדי לרפא את הפגם. בעת בחינת תוצאות הפגמים אשר נפלו בהליך, יישם בית המשפט את דוקטרינת "הבטלות היחסית" על מקרה זה תוך שהוא מאזן בין שמירה על האינטרס הציבורי מחד, ובין השאלה האם נגרם למשיבה עיוות דין. כבוד סגן הנשיא קבע, כי לנוכח השלב הראשוני בה הועלת טענת חוסר הסמכות (דהיינו בפני בית משפט קמא שם), ולאור העובדה כי אין המערערת חסומה מלהגיש כתב אישום חדש כנגד המשיבה, וכן מתוך רצון לשמור על זכויות המשיבה יש להורות על ביטולו של כתב האישום. דיון: לאור הפסיקה אשר נסקרה לעיל, עולה כי ההלכה כיום בדבר החלתה של דוקטרינת "הבטלות היחסית" בהליכים פלילים איננה חד משמעית וכי דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" לא בוטלה. לעניין זה בפרשת פלוני דלעיל, בוטל כתב האישום אשר הוגש בחוסר סמכות, שלא על פי דוקטרינת "הבטלות היחסית" כי אם לאור דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" . יצוין, כי לנוכח המסקנה אליה הגעתי, לפיה יש לראות בטענתו של ב"כ המבקש כטענה מקדמית לפיה נפל "פגם או פסול" בכתב האישום לפי הוראות סעיף 149(3) לחסד"פ, למעשה אין נפקות לדרך בה בוטל כתב האישום. דהיינו, האם בוטל הוא לאור הוראות דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" או שמא בוטל הוא לאור מבחני דוקטרינת "הבטלות היחסית", שכן, אין בקבלת הטענה המקדמית להביא לזיכוי הנאשם או למנוע הגשת כתב אישום חדש כנגדו . יחד עם זאת, ולאור קביעתו של סגן הנשיא, כב' השופט כהן בפרשת אלימלך, אשר כפי שצוין לעיל, דומה בנסיבותיו לענייננו, נראה לי כי במקרה דנן יש מקום ליישם את דוקטרינת "הבטלות היחסית". יצוין כבר כעת, כי אף אם תוחל במקרה דנן דוקטרינת "הבטלות המוחלטת" או אם תוחל דוקטרינת "הבטלות היחסית", עדיין, התוצאה אשר תתקבל הינה בטלותו של כתב האישום וזאת כפי שיפורט להלן: על פי דוקטרינת "הבטלות המוחלטת", הרי, שהתוצאה במקרה בו הוגש כתב אישום בחוסר סמכות, כפי שאכן אירע בענייננו, הינה ברורה ומחייבת את בטלותו של כתב האישום. אותה תוצאה תתקבל אף אם תיושם בענייננו דוקטרינת "הבטלות היחסית", וזאת לאור האמור בפסק הדין בפרשת אלימלך אשר נזכרה לעיל. כפי שצוין לעיל, המקרה אשר נידון בפרשת אלימלך דומה למקרה שבפנינו. אף שם דובר על פגם או פסול אשר נפל בכתב האישום, כך שכתב האישום לא הוגש על ידי הגורם המוסמך, שכן לא הועבר הוא לעיונה של פרקליטת המחוז טרם הגשתו. עוד יצוין, כי בדומה לפרשת אלימלך אף בענייננו השלב בו הועלתה הטענה הינו שלב מוקדם יחסית, ואין המדובר במקרה בו ניתן פסק דין בהליך אשר התנהל מכוחו של כתב האישום הפגום. יאמר כבר כעת, כי משהוחל בשמיעת ההוכחות בתיק הרי שהפגם אשר נפל בעת הגשת כתב האישום אינו ניתן לריפוי בשלב זה על ידי תיקונו של כתב האישום. כפי שציין כבוד סגן הנשיא בפרשת אלימלך, החשיבות בהגשת כתב אישום על ידי הגורם המוסמך הינה בהפעלת שיקול הדעת בשלב חשוב זה, ומשלא הופעל שיקול הדעת המקצועי והמוסמך בשלב הגשת כתב האישום, אזי עולה החשש כי לא הופעל שיקול דעת מספיק בעת הגשת כתב האישום. דברים אלו יפים אף לענייננו, שכן, אף בענייננו עולה חשש בדבר טיב שיקול הדעת אשר הופעל בעת הגשת כתב האישום כנגד המבקש. שיקול נוסף אשר הביאני לתוצאה זו הינו, המסקנה אליה הגעתי לפיה יש לראות בטענתו של ב"כ המבקש טענה מקדמית של "פגם או פסול" בכתב האישום" לפי הוראות סעיף 149(3) לחסד"פ ולנוכח הקביעה, כפי שזו באה לידי ביטוי בפרשת אלימלך דלעיל, כי קבלתה של טענה זו אין בה כדי להביא לזיכויו של המבקש ואינה חוסמת את דרכה של המשיבה להגיש כתב אישום. משכך, ולאחר איזון בין האינטרסים המתמודדים בענייננו, דהיינו, מניעת עיוות דין לנאשם מחד, והגנה על האינטרס הציבורי מאידך, הגעתי לכלל מסקנה כי דין כתב האישום להתבטל אף לפי דוקטרינת "הבטלות היחסית". בענין האפשרות של טענה עתידית מצד המבקש בדבר "סיכון כפול" באם יבוטל כתב האישום מכוח דוקטרינת "הבטלות היחסית" בשלב זה, טענת "סיכון כפול" לא נטענה על ידי המבקש ואין זה אף המועד להעלאתה ומשכך אין בידי להתייחס אליה מעבר לכך שבטול כתב האישום הינו במסגרת טענה מקדמית לפי סעיף149 (3) חסד"פ. טענת ב"כ המשיבה בדבר החלת דוקטרינת "השופט דה- פקטו" בענייננו: משהגעתי למסקנה כי דין כתב האישום להתבטל, אפנה לדון בטענת ב"כ המשיבה לפיה ניתן להחיל במקרה דנן את דוקטרינת "השופט דה- פקטו", ובכך, למעשה ל"הכשיר" את פעולותיו של התובע הבלתי מוסמך בתיק זה. אין בידי לקבל טענתו זו של ב"כ המשיבה, ואין בכך כדי להביא לשינוי התוצאה הגעתי לעיל לפיה דין כתב האישום להתבטל. החלתה של דוקטרינה זו על תובע תרוקן מתוכן את הוראות סעיף 12 לחסד"פ בדבר הגורמים המוסמכים להגיש כתב אישום ותהווה פגיעה בלתי מדתית בזכויותיהם של נאשמים. דוקטרינת השופט "דה פקטו" מתייחסת למקרה ספציפי בו שופט אשר הסמכתו פגומה או פגה, ואולם, וכפי שיפורט להלן, אין בכוחה של דוקטרינה זו להתגבר על כל פגם ומתמקדת היא בפגמים טכניים במהותם. בע"פ 1523/05 - פלוני נ' מדינת ישראל . תק-על 2006(1), 2813 עמדה כבוד השופטת ארבל על תכליתם של האינטרסים העומדים בבסיס דוקטרינה זו: "...הנה כי כן, דוקטרינת השופט דה פקטו, המונעת תקיפת פסק דין בשל פגמים הנוגעים לסמכותו של שופט, אומצה בשיטתנו. ביסוד דוקטרינה זו עומדים אינטרסים ציבוריים מובהקים וכבדי משקל אשר תכליתם מניעת פגיעה ביציבותה של מערכת המשפט; מניעת הפיכתם בדיעבד של הליכים שהתקיימו והסתיימו לפארסה; מניעת פגיעה באינטרס ההסתמכות של הצד שכנגד על ידי ביטול הליכים אותם ניהל ובהם השקיע; מניעת פגיעה באמונו של הציבור במערכת המשפט עקב ביטול הרשעות בשל פגמים טכניים; ומניעת כבישת טענות לשימוש תכסיסני בדיעבד, לאחר שבעל דין מגלה שפסק הדין שניתן אינו לטובתו..." (שם, בעמ' 2833). מעיון בדברים אלו עולה, כי התכלית המרכזית בדוקטרינה זו הינה שמירה על יציבות מערכת המשפט וההליכים אשר התנהלו בפניה. למותר לציין, כי אינטרסים אלו אינם רלוונטיים כלל ועיקר לענייננו ולשמירת זכויותיו של נאשם בהליך פלילי, ומשכך כאמור, אין בידי לקבל את טענת ב"כ המשיבה לעניין זה. עוד יצוין, כי אין בדוקטרינה זו להכשיר כל פגם אשר נפל בסמכות השופט ומתמקדת היא בעיקר בפגם טכני ובמיוחד רלוונטיים הדברים במקרה בו התנאים שלא מולאו נועדו להגן על אינטרס לגיטימי של הנאשם: "...הדוקטרינה של שופט דה פקטו אינה מכשירה כל פגם בסמכות שופט. רק מי שנחזה בעיני הציבור כבעל הסמכה חוקית זכאי להיקרא שופט דה פקטו. בדרך כלל, הנהנה ממעמד שכזה יהיה מי שהפגם במינויו היה טכני בלבד. לעומת זאת, אם הפגם שנפל במינוי אינו טכני בלבד והדרישות שלא מולאו נועדו להגן על אינטרס לגיטימי של הנאשם, כי אז מתייחסים במשפט האמריקאי אל הפגם כאל פגם בסמכות ערכאה ולא כאל פגם בסמכות שופט..." (שם, בעמ' 2835). למותר לציין, שבענייננו לא מולאה הדרישה המרכזית והחשובה ביותר בהגנה על אינטרס לגיטימי של הנאשם, דהיינו, שכתב האישום יוגש על ידי תובע מוסמך. בהקשר זה יצוין, כי אין ממש בטענות ב"כ המשיבה בדבר הכשרתו של התובע הבלתי מוסמך ואין בידי לקבל את טענתו בדבר הכשרתו של התובע כמשפטן. המבחן לכשרות פעולותיו של התובע הינו בהסמכתו כחוק ולא בהכשרתו המקצועית. משכך, וכפי שצוין לעיל, נדחית בזאת טענתו זו של ב"כ המשיבה. סוגיית הגשת כתב אישום חדש: כפי שצוין לעיל, אין בהחלטתי לפיה כתב האישום בטל לחסום את המשיבה מלהגיש כתב אישום חדש כנגד המבקש. סוגיה זו נידונה אף היא בפרשת אלימלך אשר דלעיל וכפי שיפורט להלן. לאחר שהטענה המקדמית בדבר הפגם אשר נפל בכתב האישום התקבלה וכתב האישום בוטל, נדרש כבוד סגן הנשיא השופט יצחק כהן לסוגיית משמעות ביטולו זה של כתב האישום וקבע כי אין ביטול זה מונע הגשתו מחדש: "...אין ספק כי מהוראת סעיף 150 לחסד"פ אין משתמע כי כתב אישום אשר בוטל מחמת קבלתה של טענה מקדמית - לא ניתן להגישו בשנית. אדרבא, מהשוואת הוראות הסעיפים 149-150 לחסד"פ להוראת סעיף 94 לחסד"פ עולה ההיפך הגמור. סעיף 94 לחסד"פ מבחין בין מקרה בו חזר בו התובע מכתב האישום טרם תשובת הנאשם, שאז יבוטל כתב האישום, לבין מקרה בו חזר בו התובע מכתב האישום לאחר תשובת הנאשם, שאז יזוכה הנאשם, וכן מצוין בסעיף כי במקרה בו ביטל בית המשפט את האישום בהסכמת התובע והנאשם, לא יוגש האישום אלא באישור היועץ המשפטי לממשלה מטעמים שירשמו. מכל אלה נובע, כי ביטולו של אישום "סתם", להבדיל מן המקרה המיוחד של ביטול בהסכמה, אינו מונע מהתביעה להגיש את האישום מחדש, ואין הגשתו מחדש של האישום מותנית - ברגיל - בתנאי כלשהו. זאת ועוד: ביטולו של האישום מחמת כל אחת מהטענות המקדמיות האחרות הנזכרות בסעיף 149 לחסד"פ, דהיינו: חוסר סמכות מקומית או עניינית, העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה, זיכוי קודם או הרשעה קודמת בשל המעשה נושא כתב האישום, משפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל המעשה נושא כתב האישום, חסינות, התיישנות או חנינה - בכל אחד ממקרים אלו עצם ביטולו של האישום אינו חוסם מפני הגשת האישום מחדש, שכן אינו מהווה זיכוי של הנאשם מאותה עבירה. ... ...אשר על כן, גם במקום שהאישום בוטל מחמת פגם או פסול בכתב האישום, אם אין הפגם או הפסול ניתן לריפוי על-ידי בית המשפט שקיבל את הטענה המקדמית (כדברו של סעיף 150 לחסד"פ: "...נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום"), עדיין ניתן להגיש מחדש את כתב האישום תוך ריפוי הפגם..." יצוין, כי כבוד השופט האשם ח'טיב הצטרף אף הוא לדבריו אלו של כבוד סגן הנשיא תוך שהוא מציין את דבריו של כבוד השופט הקדמי בספרו, "על סדר הדין בפלילים", חלק שני, מהדורה מעודכנת, תשס"ג- 2003 בעמ' 898 אשר הובאו לעיל, ואשר אף לפיהם אין כל מניעה להגיש כתב אישום חדש לאחר ביטולו של כתב אישום בעקבות קבלת טענה מקדמית. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, המסקנה היא כאמור, כי כתב האישום אשר הוגש כנגד המבקש בתיק זה הוגש בחוסר סמכות ומשכך דינו להתבטל. כמו כן, הנני קובע כי בפני המשיבה פתוחה הדרך להגיש, באם תבחר בכך, כתב אישום חדש כנגד המבקש בעניין זה. חוק העונשיןחבלה ברשלנותאלימותמשפט פלילי