השופט נ' הנדל 1. ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום (ת"א (ב"ש) 7481/95; כבוד השופט י' אליעז) לפיו נדחתה תביעתו של המערער שנסמכה על עוולות הרשלנות והתקיפה כנגד המשיב 1, הוא בית חולים קפלן (להלן - בית החולים), שבבעלות ובחזקת המשיבה 2, היא קופת החולים הכללית. המערער, יליד 1941, נשוי ואב לשלושה. בחודש פברואר 1994 עבר ניתוח עקב גידול סרטני בבלוטת הערמונית שבוצע על-ידי בית החולים. למחרת היום החל המערער לחוש בתרדמת רגלו הימנית. מצב זה אובחן כפגיעה בעצב הטיביאלי. הוסכם בין הצדדים כי למערער נכות צמיתה בכף רגלו הימנית בשיעור של 17.5%. המערער טען כי יש להחיל את תורת "הדבר מדבר בעד עצמו". נטען כי בית החולים התרשל במהלך ההליך הטיפולי בו, לרבות הליך ההרדמה. עוולת התקיפה מושתתת על היעדר "הסכמה מדעת" של המערער, בייחוד בדבר היעדר הסבר אודות הסיכון ללקות בשיתוק כלשהו. בית-משפט קמא דחה את התביעה. נקבע כי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין) לא חל בעניין בשל אי-קיומו של התנאי השלישי אותו דורש הסעיף, דהיינו התוצאה המסתברת של המקרה מתיישבת יותר עם המסקנה שבית החולים נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה ההפוכה. עוולת התקיפה נדחתה, בין היתר הואיל והמערער חתם על טופס הסכמה ו"קיבל הסברים כדת וכדין על הניתוח הצפוי ועל סיכוניו". אמנם לא הוסבר לו הסיכון שעלול הוא ללקות בשיתוק, אך לדעת בית-משפט קמא מדובר בסיכון נדיר ביותר אשר לא הצדיק התראה מוקדמת של המערער מפניו. עוד נקבע שאין לתביעה תקומה במישור הרשלנות שכן לא הוכחה רשלנות רפואית בטיפול שקיבל המערער בכל שלבי שהותו בבית החולים. מכתבי-הטענות ומטענות באי-כוח הצדדים לפנינו עולה כי המערער השליך יהבו על הטענה כי יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". בא-כוח המערער הדגיש שהרופאים שהעידו מטעם המשיבים לא צלחו, מי מהם, ליתן טעם לנזק. מנגד מוקד הדיון על-ידי באי-כוח המשיבים בטענה שהמערער לא הגיש חוות-דעת מטעמו בשאלת האחריות ומשום כך אין להחיל את הכלל האמור. 2. ניתן לומר כי המשותף לשני הצדדים הינו שכל אחד מצביע על החסר שבאמתחת רעהו. המערער מדגיש שבהיעדר כל הסבר לקרות הנזק, שאינו מוכחש כשלעצמו, בצירוף ליקוי ברישום ואי-העדת עד חשוב, דין התביעה להתקבל. המשיבים מדגישים כי תובע אשר אינו מעיד כל מומחה מטעמו בדבר האחריות לנזק לא יכול לדרוש שבית-משפט יקבל טענותיו בגין רשלנות רפואית. עמדות אלו של הצדדים שזורות במחלוקת באשר לתחולת הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו". אכן, המלחמה על משמעות ה"אין" תופסת חשיבות במלאכת ההכרעה בתיק זה. על-מנת להכריע במחלוקת שבין הצדדים ראוי בתחילה להניח את התשתית העובדתית הנדרשת, תוך סקירת העדויות שנגבו בהליך קמא. 3. (א) המערער העיד בהליך קמא. בעדותו מסר כי הינו עיוור בעין שמאל עוד מילדות. רופא אורולוג-כירורג הסביר לו אודות הניתוח. הניתוח עבר בהצלחה בכל הקשור לכריתת הערמונית. המערער מסר כי לאחר הניתוח מתהלך הוא בצליעה ואינו מסוגל להלך למרחקים ארוכים, ונכון ליום עדותו "הולך הכי הרבה 500 מטר בהליכה איטית" (עמ' 34 לפרוטוקול). (ב) ד"ר שמעון אייזנקרפט שימש כמנהל המחלקה האורולוגית בבית החולים בתקופה הרלוונטית והיה חלק מהצוות המנתח. בעדותו הצהיר כי הניתוח לא היה ניתוח אלקטיבי אלא מטרתו הייתה הצלת חייו של המערער. נטען על-ידיו כי ניתוח זה אינו פשוט אלא מהמורכבים בכירורגיה האורולוגית. כן נמסר על-ידיו כי הספרות הרפואית לא מתארת אפשרות של פגיעה בעצב הטיביאלי כתוצאה מניתוח אורולוגי ולכן לא הוחתם המערער על אפשרות שכתוצאה מהניתוח יסבול משיתוק. ד"ר אייזנקרפט הסכים "שבעקבות כל ההליך הניתוחי האיש שהיה בריא קודם בתחום זה יצא פגוע". הסברו למקור הפגיעה היה כי "כל האפשרויות שהעלתה לא מקובלות עלי גם לא שהוא נפגע בניתוח. האפשרות היחידה היא שהאיש נפגע בדיוק בשלב הדקירה... עקב השכבה לא יכול להגרם נזק" (עמ' 43-44 לפרוטוקול). (ג) ד"ר לילי פרישקו שימשה כרופאה מרדימה בניתוח. מעורבותה הסתכמה בשעה האחרונה של הניתוח, כאשר החליפה את הרופא המרדים הקודם. בעדותה מסרה כי לא היו כל סיבוכים "מאז הגעתי לחדר ועד סיומו" (סעיף 9 לתצהיר עדותה הראשית). המערער הורדם בהרדמה משולבת, קרי הרדמה מקומית (באמצעות זריקת אפידורל) והרדמה כללית. ד"ר פרישקו הסבירה כי "ההרדמה הכללית באה מיד אחרי האפידורלית. ההרדמה האפידורלית רצויה, אם כי אפשר לעשות הרדמה כללית גם בלעדיה, כי היא מאפשרת שליטה על הכאבים גם מספר ימים אחרי הניתוח וכאשר ההרדמה הכללית הסתיימה וזה גם מונע היווצרות טרומבוזיס ברגליים. הסירקולציה היא יותר טובה. אפשר להעיר את החולה הרבה יותר מהר בסוף הניתוח" (עמ' 50 לפרוטוקול). לדבריה, גיליון הניתוח מלמד שלא היו כל סיבוכים במהלך ההרדמה ועד לסיום הניתוח. כן הסכימה שהיה צריך לציין בגיליון את העובדה כי החולה עיוור בעין אחת. רישום כזה לא נמצא. באשר למקור הנזק העידה הרופאה: "אני יכולה להגיד שהנזק שנגרם לו לא נגרם מהרדמה ולא מזו האפידורלית. היא לא נעשית בגובה שהפגיעה של העצב שנפגע". עוד הוסיפה: "אין הסבר לתוצאה פרט לכך ששכב עם רגל ישרה אלא כנראה שכך הוא שכב במיטה" (עמ' 48 לפרוטוקול). נראה כי הרופאה התקשתה להגן על תזה זו. לדעתה, הטיפול בחולה לאחר יציאתו מחדר הניתוח, לעניין הזזת הרגל, הינו באחריות הכירורג, "אבל הרופא לא צריך להגיד לו להזיז את הרגל. החולה בהכרה והוא זז נורמלי ולא צריך להגיד לו משהו" (שם). בהמשך הדגישה הרופאה נקודה חשובה מבחינתה: "אני לא יודעת ממה נגרם הנזק ואם זה נגרם אחרי הניתוח, אני שבה ואומרת שזה לא נגרם בגלל ההרדמה" (עמ' 49 לפרוטוקול). הרופאה המרדימה העידה כי אינה יכולה לומר שהיא זוכרת במיוחד את הניתוח. כן לא ידעה מי הרופא ששוחח עם המערער בעניין ההרדמה בטרם עריכת הניתוח וכן לא זכרה מי הרופא שהרדים בפועל את המערער. לטענתה, מיקום החדרת זריקה אפידורלית הוא בין L2-L1 עד L4, ואילו הפגיעה אצל המערער מתאימה לאיזור החדרה בין L5-S1. ד"ר פרישקו הסכימה כי רופא חדש יכול לטעות במיקום ההחדרה, אלא שאם מתרחשת טעות שכזו, החולה חש בכאב חד וחזק. (ד) ד"ר אורי אוצ'יטל התמחה בהרדמה בעת ההיא בבית החולים והשתתף בניתוח המערער. על-פי עדותו לא זכור לו המקרה ואינו יודע אם הוא שהזריק את הזריקה האפידורלית. בהתייחסו למומחה המרדים, ד"ר עזרי, מסר שאזכור שמו על גבי גיליון ההרדמה מלמד על נוכחותו בחדר בעת עריכת הניתוח אך הוא אינו זוכר אם אכן נכח בעת ההיא. באשר למקור הנזק מסר כי: "לא קיימת אפשרות לפגיעה במקום הזה. אין לי הסבר לפגיעה... אין לי הסבר לתופעה... לא נתקלתי בתופעה כזו" (עמ' 62-63 לפרוטוקול). (ה) ד"ר נחמה שיינברג, עורכת חוות-הדעת מטעם המשיבים, סיכמה כי אינה יכולה לענות בוודאות על שאלת סיבת הנזק, אולם יכולה היא לומר בוודאות שהנזק בעצב הטיביאלי לא נוצר בגלל האלחוש האפידורלי ובסבירות נמוכה ביותר בגלל הפרוצדורה הכירורגית. לשם עריכת חוות-דעתה מסרה שקיימה שיחה "עם צוות המרדימים שביצע את ההרדמה" (עמ' 1 לחוות-הדעת). בעדותה בבית-המשפט הסכימה הרופאה שמשהו אירע אם המערער נכנס בריא ויצא עם פגיעה. כן הסכימה כי הפגיעה הנדונה לא היתה קיימת שעה שנכנס לניתוח. ד"ר שיינברג אינה זוכרת מיהו הרופא המרדים שאיתו שוחחה בטרם ניסחה את חוות-הדעת ולא ערכה כל תרשומת בנדון. לדבריה לא שוחחה עם ד"ר עזרי ו"יכול להיות שהכירורג לא היה בסדר, יכול להיות שהמרדים לא היה בסדר וזה גם ייתכן שזה לא אשמתו של אף אחד" (עמ' 57 לפרוטוקול), אולם מיד לאחר מכן העידה כי הסיכוי שהפגיעה אירעה במהלך ההתערבות הכירורגית לא קיים וכן לא ייתכן שהפגיעה היא בגלל האפידורל. ד"ר שיינברג ציינה שכאשר נכנסים בין החוליות "יש שם מיליוני עצבים משני הצדדים... ואם פגעת בשורש העצב החולה צורח מכאבים... זה נורא להכנס בלי שיתוק ולצאת עם שיתוק, אבל העובדה שהאיש סובל ומסכן אינה בהכרח מצביעה על רשלנות (מל-פרקטיס) של רופא" (עמ' 57 לפרוטוקול). הרופאה אישרה את היעדר הרישומים בגיליון ההרדמה. למשל, לא צוין מהו מיקום החדרת המחט, מי ביצע ואם בוצעה כלל בדיקת המישוש לפני ההחדרה. היא מתרצת את החסר בכך ש"יש מה שנקרא רישום סטנדרטי מקובל. אלא אם כן היו לך בעיות" (עמ' 59 לפרוטוקול). מניסיונה של ד"ר שיינברג כרופאה מרדימה וכרופאה כירורגית לא ניתן לצפות נזק כזה שכן לא נתקלה במקרה כזה. היות וכך, לטענתה, לא היה צורך להזהיר את החולה מפני סיכון זה. (ו) להשלמת התמונה, ד"ר גנאל, מומחה לכירוגיה אורטופדית מטעם בית-המשפט אשר חיווה-דעתו בשיעור הנזק, ציין כי: "סיבת הופעת שיתוק זה אינה ברורה לי... ובהעדר רישומים על בעיה עצבית קודמת ברגל אני מייחס תלונותיו וממצאי בדיקתו לתהליך שסיבתו לא ברורה לי שארע במהלך הניתוח" (עמ' 2 לחוות-הדעת). 4. במרכז המחלוקת בין הצדדים ובהכרעה זו עומד סעיף 41 לפקודת הנזיקין, וזו לשונו: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". שלושה תנאים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. כל תנאי בעל נקודת תצפית משלו. הראשון צופה על התובע ודורש אי-ידיעתו או אי-יכולתו לדעת את נסיבות קרות הנזק. השני צופה על הנתבע ודורש שליטתו המלאה על הנכס שגרם לנזק. השלישי צופה על המקרה ודורש כי נסיבותיו יתיישבו יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. כותרתו של סעיף 41 הנ"ל, "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", מלמדת כי עניינו בדיני הראיות, קרי בקביעת נטל שונה מהרגיל עם קיומם של תנאי הסעיף. בהתקיימות תנאיו מועבר נטל השכנוע לכתפי הנתבע ועל האחרון להרימו על-פי מבחן מאזן ההסברויות (ראה: ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן [1] וע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק (להלן - עניין שטרנברג [2])). 5. בכך שונה יישום הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" בשיטה הישראלית משיטות משפט אחרות (ראה עמדתם של המשפט הקנדי והמשפט האמריקני כפי שצוינו בפסק-דינו של כבוד השופט ריבלין בעניין שטרנברג [2]). במסגרת הליך דנן הייתי מעלה ארבע נקודות ראויות לציון לעניין המשפט המשווה: (א) הוראת הדין כפי שפורשה על-ידי הפסיקה, העוסקת בהעברת נטל השכנוע מכתפי התובע אל כתפי הנתבע, אינה שגרת יום בשיטות משפט אחרות. באנגליה דוקטרינת "הדבר מדבר בעד עצמו" אינה עיקרון משפטי כי אם "תיוג נוח" למצב עובדתי מסוים. אין לכלל מעלות עצמאיות כי אם דרך תמציתית לתאר מצב בקיומן של נסיבות עובדתיות מסוימות (ראה: .‎(J.F. CLERK, W.H.B. LINDSELL ON TORTS [18], AT P 384. הניסיון להרחיב כוחו של הכלל בתיקים של רשלנות רפואית, באופן בו בנסיבות מסוימות יועבר נטל ההוכחה מצד לצד, נדחה בפסיקה האנגלית ‎(WILSHER V. ESSEX ([AREA HEALTH AUTHORITY (1988) ]16. המשפט הקנדי הגדיל עשות בכך שבית-המשפט העליון בקנדה החליט לאחרונה לבטל את דוקטרינת "הדבר מדבר בעד עצמו" מהטעם שאין בה לתרום למשפט אלא להוסיף בלבול במקרים שכיחים של הסקת מסקנות מראיות נסיבתיות על-פי ההיגיון (ראה: .‎FONTAINE V. BRITISH COLUMBIA (1998) [17]; M .(]MCINNES "THE DEATH OF RES IPSA LOQUITUR IN CANADA" [20 (ב) דוקטרינת "הדבר מדבר בעד עצמו" שימשה בשיטות משפט אחרות באופן שאינו קיים בשיטה הישראלית. יש שמשפט אזרחי מתנהל בפני חבר מושבעים. בשל הקשיים של קביעת רשלנות בתיקים מורכבים רשאי בית-משפט במצבים מסוימים להורות על סיום המשפט לאחר שמיעת פרשת התביעה, בכמעין טענת "אין להשיב לאשמה" (בהשאלה מהמשפט הפלילי) (ראה למשל פסקי-הדין שניתנו בניו-יורק ובוויסקונסין: .‎KAMBAT V. ST (FRANCIS HOSPITAL (1997) [12]; PEPLINSKI V. FOBE'S ROOFING INC. (1994 .)[‎[13 (ג) כאמור, בשיטות המשפטיות שהוצגו, דוקטרינת "הדבר מדבר בעד עצמו" הינה דוקטרינה נזילה. רוצה לומר, השיטה המשפטית גמישה ואינה דורשת בקפדנות מלאה עמידה בתנאי סף. ראה למשל גישת המשפט האמריקני שלפיה תנאי "השליטה המוחלטת של הנתבע בנכס" אינו מבחן דווקני וניתן להכפיף את התנאי לבדיקה הכללית אם מסתברת המסקנה שרשלנותו של הנתבע גרמה לתאונה (ראה למשל: ‎NESBIT V. NEW YORK CITY ([TRANSIT AUTHORITY (1991) ]14. נראה כי גמישות זו גובה את מחירה, שכן נזילות המונח, קרי גמישותו, מונעת את יציבות הכלל. שונים פני הדברים מהשיטה הישראלית הדורשת קיום התנאים בקפדנות, ולו גם על-פי גישה פרשנית ליברלית (ראה למשל ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (להלן - פסק-דין מרדכי [3])). (ד) בכל מקרה, המבחן בדבר חשיבות דוקטרינת "הדבר מדבר בעד עצמו" הינו ברמת היישום. לפי מבחן זה, ייתכן שהפער בין השיטות השונות לבין השיטה הישראלית אינו כה רב. על-מנת להמחיש את האמור נפנה בקיצור למשפט האוסטרלי. שיטה זו, כשיטות המשפט האמריקני והאנגלי, אינה נותנת משקל כה רב לדוקטרינה. לאחרונה, הגם שבית-המשפט העליון באוסטרליה סירב לכבוש את הדרך שנסללה על-ידי המשפט הקנדי בדבר ביטול הדוקטרינה, הדגיש הראשון שאין לתת משקל יתר לכלל ויש לראות בו הגיוני על דרך היקש (ראה: .‎SHELLENBERG V. TUNNEL HOLDINGS PTY LTD RES IPSA LOQUITUR IN THE HIGH COURT OF AUSTRALIA - A MISSED" ;]10[ )2000) ([OPPORTUNITY" ]21. עם זאת, מעניינת פסיקת בית-המשפט האוסטרלי בעניין MOORBY. שם, כפריצת דרך, חויב בית חולים ברשלנות רפואית בנסיבות האלה: נער בריא בן 17 עבר ניתוח וכתוצאה מכך נותר עם נזק מוחי. נטען על-ידי בא-כוחו כי הנזק נגרם תוך כדי תהליך ההרדמה. בית-משפט קמא החיל את דוקטרינת "הדבר מדבר בעד עצמו", בין היתר על בסיס היעדר הסבר מטעם הצוות הרפואי וחוסר בתיעוד ההליך הרפואי. תוצאה זו אושרה על-ידי ערכאת הערעור (ראה ‎AUSTRALIAN CAPITAL TERRITORY ([HEALTH AUTHORITY V. MOORBY (1997) ]11. כן מעניין להפנות לפסק-דין מאותה שנה במדינת אייווה שבארצות-הברית, בו נקבע כי הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" חל בתביעת רשלנות רפואית נגד רופא מרדים, חברה מקצועית שהקים ובית חולים. התובעת עברה ניתוח כיס מרה ויצאה מהניתוח פגועה בעצב ידה השמאלית. בית-המשפט קבע כי קיימת ידיעה כללית על סמך הניסיון שבמצב כאמור חל הכלל (ראה .‎WICK V ]HENDERSON (1992) [15). 6. ובחזרה לשיטתנו. החובה להעברת הנטל אל כתפי הנתבע מוטלת על התובע. הפסיקה פירשה באופן ליברלי את שני התנאים הראשונים של סעיף 41, אי-ידיעת התובע ושליטת הנתבע בנכס (ראה ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן (להלן - עניין סולן [4]) וכן פסק-דין שטרנברג [2]). בענייננו אין קושי לקבוע שלמערער לא הייתה ידיעה ולא יכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזק. במקרה זה ספק אם למשיבים ידיעה זו, ולכך אדרש בהמשך. כן, לאור התיאור המוסכם על-ידי מומחי המשיבים כי המערער היה ללא פגם ברגלו בהיכנסו לניתוח בבית החולים בפיקוח המשיבים, עולה כי "הנכס" שגרם לפגיעה היה בשליטת האחרונים (ראה ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ [5], בעמ' 819). הקושי בהכרעת-הדין בתיקים מסוג זה, והוא המצב בענייננו, מצוי בבחינת קיומו של התנאי השלישי. הקושי ישנו הן בהגדרת התנאי והן במלאכת יישומו. קיימת מחלוקת פוסקים בנדון. לדעת כבוד השופט אנגלרד, על בית-המשפט לבחון את קיום התנאי השלישי על בסיס ראיות התובע בלבד, אולם נראה כי הדעה הרווחת היא שיש לצפות על מכלול הראיות, דהיינו של התובע ושל הנתבע (ראה דעתו של כבוד השופט אנגלרד בעניין סולן [4] ודעתם החולקת של כבוד השופטת שטרסברג-כהן וכבוד השופט טירקל, וכן בעניין שטרנברג [2], בעמ' 562-563). שאלת פרשנות נוספת, אשר לטעמי קשורה לקודמתה, הינה מהות התנאי. האחרונה מחייבת את בית-המשפט לנקוט עמדה, ולשם כך יש להגדיר מהו המבחן לקיומו של התנאי. בעניין שטרנברג [2], כבוד השופט ריבלין הציע בחינת הנסיבות הכלליות. כלשונו: "התנאי השלישי מתקיים מקום שבו מוכיחה ההסתברות הכללית כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות" (שם, בעמ' 562). לשם הדיוק, הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" נושא בחיקוק את השם "הדבר מעיד על עצמו". משמע שבניגוד למצב הרגיל המקרה מעיד מכוחו הוא, בעוד בדרך-כלל על התובע מוטל נטל השכנוע. בשל השילוב של חוסר ידיעת התובע ושליטת הנתבע בנכס הוחלט להורות על העברת הנטל לכתפי האחרון. בכדי לבסס תוצאה לא שגרתית זו יש צורך ביסוד ראייתי. אם בית-המשפט ידרוש יסוד זה אך מהתובע התוצאה בפועל תהא שלא יוכל לעמוד בתנאי וכתוצאה מכך יתרוקן הסעיף מתוכן. מאידך גיסא, הטלת העול אך על הנתבע תיצור מצב בו עלול זה למצוא עצמו נושא בנטל השכנוע במקרים רבים, כאשר לא קיים כל בסיס לדרישה להוכחת רשלנותו. דרך הביניים שהתווה הדין הינה כי רק בנסיבות מקרה המצביעות על הסתברות כללית לקיומה של רשלנות יועבר נטל הראיה לכתפי הנתבע. יוצא אפוא כי הוכחת יסוד זה מוטלת לא על התובע ולא על הנתבע כי אם על המקרה עצמו על נסיבותיו. על האחרון להעיד לזכות התובע. לכן, יש לבחון את הנסיבות הכלליות של המקרה במובן הרחב עובר להגשת הראיות מטעם שני הצדדים. מכאן כי איני מקבל את עמדת בא-כוח המשיבים בטיעוניו בפנינו, כי: "מתי נזקקים לסעיף 41... כפות המאזניים הם [צ"ל: הן - נ' ה'] מעויינות אז יש משמעות אמיתית לסעיף 41... לכן השימוש הפרקטי ולא האקדמי של סעיף 41 הוא די נדיר" (עמ' 30 לפרוטוקול המוקלט). אמנם נכון הוא כי במצב של כפות מאזניים מעוינות דין התביעה להתקבל, אלא שזאת התוצאה של העברת הנטל על-פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין ולא הגורם לכך. טרם אפנה לעסוק במקרה, אתייחס למחלוקת נוספת שקיימת לדעתי בין הפוסקים. מחלוקת זו עניינה התייחסות כללית לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" והקשר שבינו ובין כללי ראיות אחרים. בע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" (להלן - עניין קורנץ [6]), בעמ' 697-698, נקבע על-ידי כבוד השופטת שטרסברג-כהן כי: "העברת הנטל במקרים של רשלנות רפואית מבטאת מדיניות משפטית, שתכליתה לרדת לחקר העובדות המצויות בדרך-כלל בידי הרופא או בידי המוסד הרפואי. יש שמתקיימים תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואז מועבר הנטל מכוח אותו סעיף ויש שהוא מועבר מכוח הפעלת מבחן ההסתברות של רשלנות גם משלא נתמלאו אותם תנאים. (ראה למשל: ע"א 612/78 פאר נ' קופר, בעמ' 725-727; ע"א 101/81 דג נ' מדינת ישראל, בעמ' 38; ע"א 600/86 עמיר נ' קונפינו)". הנה לנו גישה המקיימת קירבה רעיונית בין הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין לבין הכללים המקובלים בדיני הראיות, על-פיהם יש שנסיבות מקרה מסוים מעבירות את נטל השכנוע מצד לצד. בפסק-דין שטרנברג [2], בעמ' 551, קובע כבוד השופט ריבלין: "אי-שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות, להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או של קשר סיבתי מצדה - הכול לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם (ראו ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל). זהו הפן הראייתי של 'דוקטורינת הנזק הראייתי: א' פורת, א' שטיין 'דוקטורינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים'. לעת הזו, זהו גם הפן היחיד של הדוקטורינה שניתן למצוא לו סימוכין בפסיקה. הפן האחר של הדוקטורינה - הוא הפן הנזיקי - מכיר בעילת תביעה נזיקית בגין הנזק הראייתי כנגד מי שגרמו במעשה עוולה (שם)". גישה זו יוצרת קירבה בין הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" לבין הכלל בדיני הראיות ובדיני הנזיקין, הוא "הנזק הראייתי". האחרון דובר רבות במאמריהם ובספרם של פרופ' א' פורת ופרופ' א' שטיין ואומץ בפסיקה בהיקף זה או אחר (ראה: [A. PORAT, A. STEIN TORT LIABILITY UNDER UNCERTAINTY ]19; עניין סולן [4]; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה (להלן - פסק-דין דעקה [7]); ע"מ (ב"ש) 121/99 בוהדנה נ' פלונית [9]). נראה לי כי השוני שבדעות שני השופטים הנכבדים הנזכרים מעלה ניתן להגדרה כהבדל בין מתן הסבר לכלל לבין מתן צידוק לו. גישתה של כבוד השופטת שטרסברג- כהן בעניין קורנץ [6], שלפיה יש שניתן להעביר הנטל במקרים של רשלנות רפואית, מבלי להוכיח את כל התנאים הנדרשים על-פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין מכוח מבחן הסתברות של רשלנות, למעשה מהווה הסבר לכלל. עולה כי ישנם מקרים בהם אין צורך לעמוד בתנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין וניתן להסתמך על כללי נטל ראיה קיימים. מנגד, גישתו של כבוד השופט ריבלין בעניין שטרנברג [2] מצביעה על כבישת דרך חדשה תוך אימוץ או הרחבת כלל "הנזק הראייתי". שם נפסק כי יש לחייב את הנתבעים לא רק על-ידי החלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין אלא גם, במובחן ובמצטבר, על-ידי החלת הכלל של "היזק ראייתי". לשם הדיוק יצוין כי אף כבוד השופטת שטרסברג-כהן מכירה במשמעות היעדר הרישום (ראה פסק-דין מרדכי [3]). כן כבוד השופט ריבלין מעניק משקל בפסק-דין שטרנברג [2] לחסר הראייתי שם, הוא אי-העדת עד רלוונטי. כך שייתכן שההבדל שבין שני המלומדים טמון בדגשים (אם כי ראה היקף ההסכמה שבחוות-דעתה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן בעניין שטרנברג [2]). הנפקות לענייננו היא כי נראה שניתן להשתמש בשני הכללים האמורים בבואנו לבחון אם המקרה הנדון על נסיבותיו הכלליות מעיד על עצמו. 7. יצוין, בקצירת האומר, כי גם המשפט העברי הכיר בהעברת הנטל מכוח נסיבות המקרה וכן בחשיבותו של הנזק הראייתי. (א) העברת הנטל מכוח נסיבות המקרה המשפט כפי שהוצג בתורה שעל-פה שונה מהמשפט המודרני. באחרון מוכרע סכסוך אזרחי על-ידי בית-משפט על-פי כללי מהימנות. במשפט העברי יש שמוכרע הסכסוך על-ידי שבועת צד. הכלל הוא כי אם התובע נשבע לאמיתות גירסתו - הוא פטור. כדברי המשנה: "כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין" (שבועות, ז, א [א], [ב]) ובמישור הכללי ראה ספרו של ראש ישיבת עתניאל, הרב רא"ם הכהן, בדי הארון במאמרו "בדין עד אחד המחייב שבועה", בעמ' 439. חרף הכלל קבעו חכמינו חריג. כדברי הרמב"ם: "קנס קנסו חכמים... היו שני עדים מעידין אותו שנכנס לתוך ידו שלם ויצא חבול ולא ראוהו בעת שחבל בו והוא אומר לא חבלתי והלה אומר אתה חבלת בי הרי זה נשבע ונוטל" (רמב"ם, חובל ומזיק, ה, ד [ג], כן ראה שבועות, ז, ג [א] ושבועות, מו, ב [א]). משמע, חרף הכלל הדורש מהנתבע להישבע על-מנת שיצא פטור, הפכו חכמים את הנטל והקלו עם התובע בכך שאם יישבע באמיתות גירסתו יזכה בתביעתו. העדים אינם מסייעים שכן על-פי הדוגמה שהובאה לא ראו אלה את השניים עת שהו במקום. במצב זה הדבר מדבר בעד עצמו, קרי חבלות התובע מעידות על המקרה. מעניינת המחלוקת שבין הרמב"ם ובין משיגו הגדול, הראב"ד, באשר לצידוק להעברת הנטל. הרמב"ם מסביר את הקנס כמדיניות למיגור האלימות. כדבריו: "קנס קנסו חכמים לאלו השוטים בעלי זרוע" (שם [ג], ה, ד). ואילו הראב"ד, בהשגותיו על הרמב"ם, אומר: "א"א (אומר אברהם) לא היה קנס אלא שאין דרך בני אדם לחבל בעצמן על כן האמינוהו לזה בשבועה" (ראב"ד, הלכות חובל ומזיק, ה, ד [ד]). דהיינו, הראב"ד אינו מקבל את עמדת הרמב"ם כי מדובר בתקנה מיוחדת כמדיניות משפטית. לשיטתו, יש לראות את התוצאה על-פי כללי ראיות נסיבתיות, קרי היות הדבר מדבר בעד עצמו, שכן האדם מן היישוב אינו נוטה לחבל בעצמו. מכאן הצידוק להעברת הנטל. (ב) נזק ראייתי במסכת בבא קמא נידון המקרה של השורף שטר חברו. לדעתו של רבא - פטור; "דאמר ליה ניירא קלאי מינך (נייר בלבד שרפתי לך)" (בבא קמא, צח, א [ה]). לגישת רבא נגרם נזק לנייר ולכן אין השורף חייב מעבר לכך. הרמב"ם פוסק בניגוד לעמדה זו: "... השורף שטרותיו של חבירו - חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר. שאע"פ שאין גוף השטר ממון הרי גרם לאבד הממון" (רמב"ם, חובל ומזיק, ז, ט [ג]). דהיינו, גרימת נזק ראייתי כנזק דמי. כדברי רבנו יוסף בר חביבא, גובים מהשורף כל חוב השטר, "שהרי גרמו להפסיד" (ראה פירוש נימוקי יוסף על הלכות הרי"ף, בבא קמא, פרק תשיעי, לה, א [ו]). בספרו שיצא לאחרונה נדרש ראש ישיבת הר עציון, הרב אהרן ליכטנשטיין, לעניין. וכך מציג הרב אפשרות להבנת הדין: "שטר הוא רק ראיה על שיעבוד. כשלעצמו, אין ערכו גדול מערכה של פיסת נייר. אמת היא שניתן למכור את השטר בשוק במחיר גבוה, אך גלומה כאן אשלייה אופטית. כי למעשה, לא מכרת את השטר, אלא את השיעבודים שהשטר מייצג. לפיכך, אדם השורף שטר אינו פוגע בממון חבירו. השיעבודים עליהם מעיד השטר היו קיימים לפני השריפה ונותרו אף אחריה. יתכן שעכשיו תהיה לבעל השטר משוכה טכנית ותינזק הנגישות שלו אל אותם שיעבודים. אבל עצם שריפת השטר לא פגעה בבעלי השטר, מבחינה ממונית צרופה" (א' ליכטנשטיין שיעורי הרב אהרן ליכטנשטיין [ד], דינא דגרמי, בעמ' 61-62). ניתן לומר כי המשוכה שמהווה פגיעה בזכות בעל השעבוד הינה בבחינת נזק ראייתי. ומן הכלל בחזרה אל הפרט. 8. האם הוכח התנאי השלישי הנדרש לקיומו של הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו"? כפי שהובהר לעיל, הוכח קיומם של התנאים הראשון והשני בענייננו. כן הובהר כי המשוכה המאתגרת הינה לרוב התנאי השלישי, קרי האם קיימת עדיפות הסתברותית למסקנת רשלנות מצד המשיבים. בא-כוח המשיבים מדגיש את החסר בפרשת התביעה, הוא היעדר חוות-דעת מומחה מטעמה לעניין האחריות. חסר זה בעל משקל הוא, אולם אינו סוגר עם בריח את אפשרות הוכחת התנאי השלישי. כפי שצוין לעיל, כותרתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין, "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", מעידה על כוחן של נסיבות המקרה לתרום לקיום תנאי הסעיף. צודק בא-כוח המשיבים מהיבט אחר. היעדר חוות-דעת מטעם המערער מעניק משקל יתר לחוות-הדעת שהוגשו מטעם המשיבים אף בשלב זה. בהקשר זה יובא הנפסק בעניין שטרנברג [2]. כבוד השופט ריבלין מבהיר עמדתו, אשר נראית לי הדעה הרווחת בפסיקה, שלפיה יש לבחון לא רק את פרשת התביעה אלא גם את פרשת ההגנה: "... אין להתעלם מתרומת הנתבע לראיות..." (שם [2], בעמ' 563); "... הראיות הקונקרטיות שהביא הנתבע לא תובאנה בחשבון הבדיקה. בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות" (שם [2], בעמ' 562). המשיב נכנס לניתוח כריתת ערמונית ויצא עם פגיעה בעצב רגלו האחת. על פני הדברים ניתן להניח קיומה של רשלנות. נכון הוא כי המקרה אינו כה זועק כמקרה בו אדם נכנס לניתוח בעינו ויצא ללא רגל. כך או כך, בהיעדר חוות-דעת מטעם המערער יש לבחון היטב את חוות-דעתם של מומחי המשיבים. לו היו אלה מעידים, ולו ברמה הכללית, כי הנזק שאירע למערער אינו בלתי צפוי בשל נימוק רפואי זה או אחר, היה מקום לשקול אם אכן המערער עמד בתנאי השלישי. ברמה הכללית, דווקא עדות המומחים מטעם המשיבים עומדת להם לרועץ מבחינה זו. לא רק שאין למומחים הסבר כיצד אירע הנזק, הרי שבמאמצם להסביר את שאירע, כל אחד מהם נאחז בשלב ניתוחי אחר. ד"ר אייזנקרפט סבור כי האפשרות היחידה המתקבלת הינה שהמערער נפגע בשלב הדקירה במהלך ההרדמה (עמ' 43 לפרוטוקול בית-משפט קמא). ד"ר פרישקו מסרה שהנזק לא נגרם במהלך ההרדמה. לדידה אין הסבר לתוצאה, פרט לאופן בו שכב המשיב לאחר הניתוח (עמ' 48 לפרוטוקול בית-משפט קמא). לדעתה של ד"ר שיינברג לא ניתן היה לצפות את הנזק שנגרם. עולה מחוות-דעתה כי אין הסבר להתרחשות הנזק. האחרון לא היה צפוי ועל פני הדברים אינו אחד מהסיכונים הצפויים בניתוח מעין זה. היעדר הסבר רפואי להתרחשות הנזק במהלך הניתוחי הרגיל, בנסיבות המקרה, מחזק את המסקנה כי הצוות לא נקט זהירות סבירה. כפי שהובהר לעיל ויובהר בהמשך, לא ניתן היה לדעת מיהו זה שהזריק בפועל את הזריקה האפידורלית וייתכן שהרופא המרדים בפועל כלל לא הועד. לאור האמור, החסר ברישום בגיליון ההרדמה, אליו אדרש בהמשך, תורם לעניין. מכלול הנסיבות מצביע אפוא על כך ש"...אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין). 9. עמידת המערער בתנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין יוצרת מצב לפיו "... על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". בחינה כאמור כוללת שיקולים ופרמטרים החופפים את אלה שנשקלו במסגרת בחינת קיומו של התנאי השלישי טרם הועבר הנטל. ההבדל הוא כי בשלב זה המבחן אינו כולל רק את הנסיבות הכלליות כי אם את בחינת הראיות הקונקרטיות שהביא הנתבע. ושוב, בשל היעדר חוות-דעת מטעם המערער יינתן משקל יתר לחוות-הדעת מטעם המשיבים. בעניין מרדכי [3] הבהירה כבוד השופטת שטרסברג-כהן את מהות הנטל המוטל על כתפי הנתבע עם התקיימות תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין: "על-מנת שהנתבעת תעמוד בנטל זה, עליה להוכיח אחד משניים אלה: את הסיבה המדויקת שגרמה לנזקו של התובע השוללת רשלנות מצדה, ואם אין בידה להצביע על הסיבה, עליה להוכיח כי הצוות הרפואי נהג בזהירות סבירה כדי למנוע את האירוע גורם הנזק" (שם [3], בעמ' 510). ד"ר אייזנקרפט, מנהל המחלקה האורולוגית ופעיל בצוות המנתח, שלל את האפשרות כי הנזק אירע במהלך הניתוח. לטענתו, האפשרות המסתברת היחידה היא כי הנזק נגרם בשלב הדקירה. ד"ר פרישקו הייתה מעורבת בשלב האחרון של הניתוח כרופאה מרדימה. בעדותה מסרה כי לא היו כל סיבוכים בזמן נוכחותה, דהיינו בשעה האחרונה לניתוח. לדעתה, כאמור, אין הסבר לתוצאה פרט לדרך בה שכב המשיב. הקושי בקבלת תזה זו הינו כי הרופאה לא פירטה אודותיה כדי הסבר משכנע. על פני הדברים אומר כי תזה זו אינה משכנעת. כפי שהעידה, הרופא לא צריך להסביר לחולה איך להזיז את הרגל כי ממילא הלה יעשה זאת באופן ספונטני. בהמשך העידה כי אינה יודעת את המקור לנזק (ראה עמ' 48-49, 51-52 לפרוטוקול בית-משפט קמא). מדובר בשני מומחים שנכחו בזמן אמת. בהיעדר חוות-דעת נגדית, עדותם מתחזקת בכל הקשור לנקיטת זהירות סבירה במשך זמן נוכחותם. הקושי הוא כי אין בעדותם כדי "לכסות" את חוליות הניתוח כולן. החסר הבולט הינו באשר להליך ההרדמה בתחילת הניתוח ובמיוחד בשלב הליך ההזרקה. עדותה של ד"ר שיינברג חשובה לאור חוות-הדעת שנוסחה על-ידיה בנושא האחריות. ברם, חוות-דעת הצרופה על-ידי מומחה אשר לא לקח חלק באירוע מושתתת על הנחות עובדתיות שנמסרו לו מפי אחר. משקלה של חוות-דעת כזו עומד ביחס ישיר להוכחת העובדות עליהן הינה מבוססת. למשל, קובעת ד"ר שיינברג כי "הנזק הנוירולוגי כאמור לא נגרם כתוצאה מביצוע האילחוש האפידורלי". לביסוס מסקנה זו מציינת הרופאה כי "האילחוש בוצע ע"י צוות מרדימים בכיר ביותר, מיומן ביותר. הפעולה היתה טכנית, קלה, מהירה... ולא נצפו כל בעיות טכניות בזמן הביצוע". ד"ר שיינברג שואבת מידע זה משיחה עם צוות המרדימים שביצע את ההרדמה. בעדותה לא זכרה מיהו הרופא המרדים עמו שוחחה עובר לעריכת חוות-הדעת, בין היתר היות ולא ערכה כל תרשומת בנדון. ד"ר שיינברג מסרה כי לא שוחחה עם ד"ר עזרי (עמ' 47 לפרוטוקול), אשר לפי הרישומים (ראה עמ' 45 לפרוטוקול) היה הרופא המרדים הבכיר שנטל חלק בשלב הראשון לניתוח. ד"ר אוצ'יטל, רופא מרדים מתמחה בעת עריכת הניתוח, מסר כי אינו זוכר אם ד"ר עזרי היה נוכח בזמן ההרדמה. כן לא ידע לומר מיהו זה שהזריק את הזריקה האפידורלית למערער, והסכים כי בכל מקרה נוכחותו של ד"ר עזרי חיונית היות והאחרון היה רופא מומחה באותה העת. ד"ר עזרי לא העיד במשפט. עולה מן האמור כי קיים חסר ראייתי של ממש. בעניין זה אין צורך להידרש לכלל הנזק הראייתי, אלא ניתן להסתמך על החסר בראיות המשיבים כאשר נטל השכנוע רובץ על שכמם. על רקע האמור יש להתייחס למסקנותיה הנוספות של ד"ר שיינברג. לדבריה, הספרות מדווחת על נזקים נירולוגיים כתוצאה מהרדמה אפידורלית באחוזים נמוכים ביותר. למשל, צוטט מחקר המדווח על שלושה מקרים מתוך חצי מיליון. משהועבר נטל השכנוע לכתפי המשיבים, ונוכח החסרים שבפרשת ההגנה, ההסתברות הסטטיסטית משמשת כחרב פיפיות. הרי אין די בהסבר תאורטי אלא יש לאששו לעניין המקרה הקונקרטי על עובדותיו. ד"ר שיינברג מסבירה כי הנזק שנגרם מתאים לאיזור החדרת מחט מזרק ההרדמה בין החוליות L5-S1 ולא לאיזור ביצוע האלחוש, קרי בין החוליות L4-L3. מיקום החדירה נבחר על-מנת למנוע אפשרות פגיעה בעמוד השדרה. מסקנתה כי האלחוש בוצע במקום הראוי מסתמכת על הפרקטיקה המקובלת, על היעדר רישום בגיליון ההרדמה המעיד על סיבוך או חריגה בנוהל ההרדמה וכן על היעדר דיווח בזמן ביצוע ההרדמה על כאבים מטעם המערער. כאבים חדים אלו מתבקשים בהחדרת המחט במיקום שעלול לגרום לנזק האמור. היעדר הרישום בנושא זה משפיע על יכולתם של המשיבים לעמוד בנטל שהועבר אליהם. אין עדות מרופא או מחבר צוות שהמערער לא צעק בזמן ההרדמה. מסקנת המומחים כי המערער לא צעק מבוססת על שתיים: האחת, היעדר רישום בגיליונות הניתוח. האחרת, האמור בנ/4, לפיו: "לא נראה שיש קשר להרדמה. החולה לא זוכר שום כאבים בזמן הזריקה". מסמך זה נערך ב-27.2.1994, קרי עשרה ימים לאחר הניתוח. בבית-המשפט לא זכר המערער את תרחיש האפידורל. ניתן לומר כי לו חש המערער בכאב עז היה זוכר זאת לאחר עשרה ימים אך לא בהכרח. בתקופה הנדונה עבר המערער חוויות קשות לרבות הניתוח עצמו. ברם, יש לבחון הדבר בפריזמה המשפטית הראויה. הנטל בשלב זה רובץ על כתפי המשיבים. נגזר מכך שניים: ראשית, על המשיבים לעמוד בנטל על-פי מבחן מאזן ההסתברויות. אין די בכך שנזקפות נקודות לטובתם. עליהם להוכיח כי נקטו זהירות סבירה. אפילו עסקינן במצב של "תיקו", ידו של המערער על העליונה. שנית, והאמור קשור האחד בשני, על המשיבים להוכיח כי הצוות הרפואי נהג בזהירות סבירה או להצביע על הסיבה להתרחשות הנזק השוללת רשלנות מצדם (כדברי כבוד השופטת שטרסברג-כהן אשר צוטטו לעיל בעניין מרדכי [3]). 10. עיון בחוות-דעת הרופאים מלמד כי המשיבים לא מסרו סיבה אפשרית להתרחשות הנזק. ד"ר שיינברג העידה ש"מבחינת תהליך ההרדמה מיקום הפגיעה לא עולה בקנה אחד עם מקום ההחדרה" (עמ' 57 לפרוטוקול). הרופאה העלתה את האפשרות שכאשר המרדים דוחף את הקטטר פנימה, "ייתכן שיסטה וירד מ-L2 אפילו ל-L5" )עמ' 58 לפרוטוקול). אפשרות זו נשללה על-ידי הרופאה משום שבמצב זה החולה היה צריך לחוש כאב עז ואין כל רישום על כאב מצד המערער. הרופאה נותרה ללא הסבר להתרחשות הנזק. בעדותה מסרה שלא הייתה צופה נזק כזה מראש בניתוח כזה. כן לא נתקלה בניתוח ערמונית שגרם לנזק הנטען (עמ' 60 לפרוטוקול). אפשרויות שונות שהועלו על-ידי המומחית בחוות-דעתה נשללו על-ידיה ביישמה אותן על המקרה הנדון. רופאים אחרים שהעידו במשפט, כגון ד"ר אייזנקרפט וד"ר פרישקו, הגיעו למסקנות שונות מד"ר שיינברג. כזכור, ד"ר אייזנקרפט מסר כי האפשרות היחידה להתרחשות הנזק הינה בזמן הדקירה. לא ניתן לומר כי המשיבים עמדו בנטל להוכחת התנהגות סבירה. הקושי הוא כי באשר לשלב הקריטי ממהלך הניתוח לא העיד רופא כמקור ראשון על הנעשה. בזה שלוב היעדר תיעוד. הזהירות מתבקשת. ראוי כי רופא יתעד את ההליך הרפואי. נוהג רישום מקובל אינו בהכרח מחייב את בית-המשפט בקביעת מסגרת נורמטיבית. המשיבים עשויים להקשות על עמדה זו בטוענה שלא מצופה מרופא לתעד כל פרט. בהקשר זה יודגש החסר בראיות המערער בכך שלא הביא כל מומחה מטעמו בשאלת האחריות, לרבות סוגיית הרישום. אולם הדגש יושם כי אין כאן קביעה שיש לחייב את המשיבים בשל החסר ברישום כפי שנקבע בפסק-דין שטרנברג [2]. כן איני נזקק לדוקטרינת "הנזק הראייתי". די לי לבחון האם הוכיחו המשיבים שנקטו בזהירות סבירה. היעדר הסבר רפואי, אי-העדת עד ראייה חשוב וחסרים שונים ברישום מטים את הכף כנגד המשיבים. מומחי המבקשים מעידים כי הנזק אינו צפוי ולא ניתן להסבירו. לא העיד הרופא המרדים הבכיר שנכח בתחילת הניתוח. הרופא המרדים האחר אינו זוכר את פרטי המקרה וכן לא זוכר מיהו זה שהחדיר את מזרק האפידורל. המומחית אינה זוכרת מיהם הרופאים עמם שוחחה עובר לעריכת חוות-דעתה. בנסיבות אלו שתיקת התיעוד הרפואי אינה יכולה להעיד לטובת המשיבים. ליתר דיוק, אין בכוחה להרים את הנטל. מסקנתי הינה אפוא כי המשיבים לא הרימו את הנטל שהוטל עליהם מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין. לפיכך מחויבים המה בעוולת הרשלנות. 11. המערער תבע את המשיבים בעוולת תקיפה על בסיס אי-מתן הסכמה מדעת. בעניין זה אאמץ את הדרך בה הלך בית-המשפט העליון בעניין שטרנברג [2]. לאחר שכבוד השופט ריבלין הגיע למסקנה כי המשיבים באותו עניין התרשלו, הוסיף כי: "בשל התוצאה שהגעתי אליה איני רואה עוד צורך להכריע בשאלת קיומה של עילת התביעה האחרת שעליה סומכת המערערת - היא עוולת התקיפה" (שם, בעמ' 565). המשך הדברים יאה אף הוא לענייננו: "עם זאת נראה לי כי המימצאים... אינם מצביעים על קיום סיכוי של ממש לסירובה של המערערת לעבור את הניתוח, אילו עמד המשיב 1 בחובת גילוי המידע הדרוש למערערת ליתן הסכמה מדעת" (שם, בעמ' 565-566). עדות המומחים מטעם המשיבים ומסקנתי לעיל מצביעות על הקושי העומד בפני המערער בבואו להוכיח קיומה של עוולת תקיפה. האם ניתן לאמר שלו נמסר למערער אודות נזק אפשרי ברמת סבירות כה נמוכה היה מסרב לביצוע הניתוח? הרי הניתוח היה חיוני. ד"ר שיינברג וד"ר פרישקו העידו כי ההרדמה המשולבת - מקומית וכללית - מומלצת בשל יתרונותיה. אפילו כשנשאל המערער על-ידי בית-משפט קמא האם אילו ידע שתוצאות הניתוח יהיו שייצא עם נכות כזו היה מבטל את הניתוח או בוחר בטיפול אחר, לא השיב בשלילה, אלא מסר שהיה מתייעץ עם רופאים נוספים או מנותח במקום אחר. בהיעדר חוות-דעת מומחה מטעם המערער בעניין זה תביעתו בעוולת התקיפה אינה עומדת על קרקע איתנה. המעניין הוא כי הנתון בדבר נזק לא צפוי אשר סייע למערער בהוכחת הרשלנות עומד לו לרועץ בבואו להוכיח את עוולת התקיפה. באשר לחיוב המשיבים בשל פגיעה באוטונומיה של המערער בהיעדר גילוי על בסיס הנפסק בפסק-דין דעקה [7] - אפשרות זו לא נטענה. 12. נקבע כי: "המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת... מרבית דיני הראיות מבוססים על הרצון לגלות את האמת" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד [8], בעמ' 522 מפי כבוד הנשיא ברק). אכן, יש שהמשפט עומד על האמת. הרצון לצמצם את הפער בין האמת הצרופה לבין האמת המשפטית הינו בבחינת מסע אצילי. אולם ישנם מצבים בהם הדגש מושם על כך שהמשפט עומד על הצדק. הרי לא תמיד ניתן לדעת את מכלול העובדות לאשורן. הכלל הינו כי המוציא מחברו עליו הראיה. עם זאת, ישנם סוגים של מקרים בהם דרך זו אינה צודקת. תחום הרשלנות הרפואית מורכב וניתנת לו התייחסות מיוחדת בכלל שיטות המשפט. קצב הטכנולוגיה המסחרר, שליטת בית החולים בנעשה בין כתליו ואי-ידיעת החולה בנעשה בגופו, דורשים במצבים מסוימים העברת הנטל לכתפי הנתבע להוכחת היעדר רשלנות מצדו. האמת מפנה את מקומה לטובת הצדק. ליתר דיוק, אי-ידיעת האמת מקצה מקום נכבד לשיקולי צדק. 13. סוף דבר, דעתי הינה כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי המשיבים התרשלו מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין וגרמו לנזק כפי שהוסכם בהליך קמא. בהתאם הייתי מציע להחזיר התיק לבית-משפט קמא לדון בסוגיית שיעור הנזק. בעניין ההוצאות הייתי מחייב את המשיבים בהוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח להיום בגין ערעור זה. הוצאות הליך קמא תיקבענה על-ידי בית-משפט קמא בסיום המשפט. סגן הנשיא י' פלפל אני מסכים. סגן הנשיא י' טימור אני מסכים. לכן הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט נ' הנדל. דוקטרינות משפטיותכלל הדבר מעיד על עצמו