ביום 29/1/13 הוריתי על העברת ילדיהם המשותפים של הצדדים למשמורתו של אביהם המתגורר באנגליה. האם ערערה על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בנצרת אשר הורה בהסכמת הצדדים על ביטול פסק הדין והשבת העניין לפניי לשם מינוי מומחה נוסף. ב"כ הצדדים הסכימו על זהותו של המומחה הנוסף ומשזה מונה על ידי הוא המליץ על העברת הילדים למשמורת אביהם באנגליה. כעת נדרש אני להכריע האם להחזיק בעמדתי נשוא פסק הדין המקורי או שמא עלי לשנות ולסטות מאותו פסק דין ומעמדת המומחה ולהורות על השארת הקטינים בישראל (אצל אמם). הצורך בהכרעה מעלה על נס את העימות בין פטרנליזם שיפוטי המוצא ביטוי בדיבור "טובת הילדים" לבין דוקטרינת זכויות הילדים המוצאת ביטוי פרטני בנסיבות ברצונם המוחלט לעבור לאנגליה. א. תמצית המחלוקת עד להכרעה בערעור: 1. בין הצדדים שבנדון, האם, גב' ש.ב. (להלן: "האם") והאב, מר ס.ב. (להלן:"האב")ניטשת מחלוקת קשה אודות משמורתם של שני ילדיהם הקטינים. המחלוקת תוארה היטב בפסק הדין מיום 29.01.13. בקצרת האומר יצוין, כי האם שהינה יהודייה בעלת אזרחות בריטית וישראלית נישאה בנישואים אזרחיים לאב שהינו נוצרי ובעל אזרחות בריטית , מנישואים אלו נולדו הקטינים ע.ב. יליד 15.01.2002 וג.ב. יליד 20.10.2005 (להלן: "הקטינים"). כ-15 שנים לאחר היכרותם עלו יחסיהם על שרטון והאם החליטה משיקוליה שלה להעתיק מגוריה ומגורי הקטינים לישראל. במסגרת הליך גישור הגיעו הצדדים להסכמות שלא אושרו בידי ערכאה שיפוטית כלשהי, לפיה הילדים יצטרפו לאם ויעתיקו מגוריהם לישראל תוך שנקבע מנגנון של הסדרי מפגשים בישראל עם מתן פתח לאפשרות שהאב יצטרף לילדיו ולאם בישראל. האב טען לאורך כל הדרך, כי מסר הסכמתו למהלך זהמתוך ידיעה, כי יוכל להתאחד עם אשתו וילדיו בישראל. אלא מאי? האם הודיעה לאב לאחר מספר חודשים ששהתה בישראל, כי רצונה הסופי הוא בפירוד וכי אין בכוונתה לשקם היחסים הזוגיים עמו. מנקודת זמן זו ואילך בה מבין האב, כי אין סיכוי לאיחוד המשפחה, הוא מנהל הליכים להעברת המשמורת ביחס לילדיו אליו (באנגליה) ואילו האם מבקשת לקבוע כי הם יגורו בישראל במשמורתה. 2. העו"ס לסדרי דין ממועצה איזורית עמק יזרעאל המליצה על העברת הקטינים לאנגליה למשמורת האב והביעה ביקורת על התנהלות האם בכל הנוגע למעברה לישראל עם הקטינים תוך הטעייה לא רק של אביהם אלא גם שלהם. 3. המומחה שמינה בית המשפט, מר מנחם אופיר, סבר כי מסוגלותה ההורית של האם עדיפה על פני זו של האב וכי הילדים השתלבו ורצונם מוטה ואינו מוסבר בטעמים רציונליים מובנים ועל כן טובתם מחייבת הותרתם במשמורת אמם בישראל. 4. ביום 29.01.13 ניתן פסק דיני בתובענה, במסגרתו קבעתי, כי טובת הקטינים כמו גם רצונם מחייבת להשיבם לאנגליה תוך שהעדפתי את עמדת העו"ס לסדרי דין על פני עמדת המומחה. הנימוקים העומדים בבסיס פסק הדין יפורטו בהמשך (להלן: "פסק הדין"). ב. קביעת ערכאת הערעור: 5. האם שמעוניינת להותיר הקטינים במשמורתה, לא השלימה עם תוצאת פסק הדין וערערה לבית המשפט המחוזי בנצרת. ערכאת הערעור השיבה לפתחי את הדיון לבירור נוסף תוך שקבעה ביום 04.03.13, כי יש מקום לקבלת חוות דעת נוספת של פסיכולוג שימנה בית משפט זה על מנת שהלה יחווה דעתו בסוגיה שבמחלוקת (ראה עמ' 3 שורות 20-11 לפרוטוקול). 6. עוד קבע כבוד בית המשפט המחוזי, כי על הערכאה הדיונית והמומחה הנוסף להניח מראש,כי לשני ההורים מסוגלות הורית טובה (ראה עמוד 3 שורות 12-13 לפרוטוקול)(להלן "החלטת הערעור"). 7. החלטת הערעור הורתה למעשה לערכאה הדיונית להמשיך ולברר התובענות מאותה נקודת מוצא ולא להתחיל לבררן מחדש (הדברים נלמדים מלשון פסק הדין- עמ' 3 שורה 12 "...הנחת המוצא להמשך הדיון") ומהוראותיו האופרטיביות (עמ' 3 שורה 21 : "העניין יחזור להמשך דיון בפני בית משפט קמא"). כפועל יוצא, אני רואה בפסק דין זה המשך והשלמה של פסק דיני הקודם. ג. ההליך שהתקיים לאחר קביעת ערכאת הערעור: 8. לצורך "המשך הדיון" ומתן הכרעה שיפוטית מחודשת בהתאם להנחיות ערכאת הערעור הנכבדה, מיניתי על פי הסכמה מפורשת של ב"כ הצדדים את דר' דניאל גוטליב (מכון "שינוי") כמומחה נוסף מטעם בית המשפט וביקשתי, כי יחווה דעתו בדחיפות ביחס לשאלות שעל הפרק. 9. בניגוד לעמדת המומחה הראשון מר מנחם אופיר, המליץ המומחה הנוסף דר' גוטליב על העברת הקטינים לאנגליה למשמורת אביהם מתוך כיבוד רצון הקטינים וההתחשבות ברצונם ובדעתם הנחרצת. לאחר קבלת חוות דעתו של המומחה התקיימה ישיבת הוכחות בה נחקר המומחה על ידי ב"כ הצדדים והאפוטרופוס לדין ואף השיב לשאלות בית המשפט. 10. לאחר שמיעת עדות המומחה, סיכמו ב"כ הצדדים טענותיהם בעל פה וימים אחדים לאחר מכן נמסר דיווח נוסף לבית המשפט מפי האפוטרופוס לדין אשר נפגשה לבקשת בית המשפט פעם נוספת עם הקטינים לשמיעת עמדתם בסוגיה. בהיעדר הסכמות, חרף ניסיון פשרה נוסף של בית המשפט (לאחר הסיכומים), אין מנוס איפוא מהכרעה שיפוטית. 11. לשם מתן אותה הכרעה ועל מנת שלא תתארך היריעה מעבר לצורך (ומפאת קוצר הזמן שנותר למתן ההכרעה בשעה שחופשת הקיץ בפתח ויש לאפשר לכל צד להשיג על ההכרעה שתינתן וראה עמ' 3 שורה 25 להחלטת הערעור), אתמצת קביעותיי בפסק דיני מיום 29/1/13, אביא עיקרי קביעת המומחה ואבהיר מדוע הכרעתי נותרה בעינה. ד. תמצית קביעותיי במסגרת פסק הדין מיום 29.01.13: 12. בפסק דיני, שיתפתי ההורים והילדים בדבר הקושי השיפוטי והרגשי לקבל הכרעה בסוגייה בשל משקלם של פרמטרים שונים משני הכיוונים והותרת כפות המאזניים ללא הכרעה ברורה. הבהרתי, כי אני רואה לנכון לקבל ההכרעה תוך התבססות על עיקרון טובת הקטינים כשיקול מרכזי, אך לא בלעדי (ראה סעיף 73 בעמוד 22 שורות 15-21 לפסק הדין). 13. הסברתי, כי לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה, הרי שיש לראות בסכסוך שבפניי כסכסוך משמורת בעל מאפיינים בינלאומיים, אך לא כסכסוך הגירה "קלאסי". פועל יוצא הוא שהשיקולים שנדרשתי לבחינתם שונים הם מסכסוך משמורת "פנים ארצי רגיל". הם גם לא זהים לשיקולים שנשקלים בתיקי הגירה. הבחינה השיפוטית הייתה איפוא אקלקטית (שם בסעיף 75). 14. בהסתמך על פסיקה, דו"חות של ועדות מקצועיות וספרות מחקרית, קבעתי (בסעיף 77 לפסק הדין) את הפרמטרים הרלבנטיים להכרעה כדלהלן: א. התחשבות ברצון ובדעת הילדים. ב. התחשבות במינם של הילדים והצורך בדמות אב. ג. איכות הקשר בין הילדים לבין כל אחד מההורים. ד. מסוגלותם ההורית של הילדים. ה. היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים לבין ההורה שאינו משמורן ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה. ו. מסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקש המעבר (במקרה זה אנגליה). ז. מידת הזיקה שפיתחו הילדים כלפי סביבתם הנוכחית (בישראל). ח. מערכת היחסים בין האב לבין בת זוגו הנוכחית ונכונות בת הזוג לקלוט הילדים לתא המשפחתי החדש תוך בחינת יכולתה לשמר מעמדה של אמם. ט. ניבוי באשר להתמודדות פסיכולוגית של הילדים עם כל אחד מהפתרונות. 15. כן ניתחתי בהרחבה התייחסות המומחה למסוגלות ההורית של הצדדים והצעתי פרמטרים נוספים לשכלול ההתייחסות השיפוטית לעניין זה. לא ארחיב בסוגייה, הואיל וממילא ההסכמה של הצדדים והחלטת הערעור היתה שהנחת המוצא להמשך הדיון, כמו גם לחוות דעתו של המומחה הנוסף תהא הנחה בדבר קיומה של מסוגלות הורית של כל אחד מן ההורים (ראה פרק ג' לפסק דיני לעיל). 16. דנתי במימד החינוכי של ההכרעה שבפניי תוך הצבת השאלה : האם העברת קטינים ממרכז חייהם מתיישבת עם מימוש אחריות הורית - "שובו של ההורה (האדם) הסביר". 17. קבעתי, כי האב נהג במניפולציה רגשית כלפי הילדים בכל הנוגע לשיתופם בהליכים והשפעה על רצונם (סעיפים 126-131 לפסק דיני). 18. דנתי בשאלת המתאם המגדרי של ההורה-ילד ומצאתי כי בנסיבות שבפניי לאב יתרון ברור באינטראקציה עם הילדים ובהצבת הגבולות (במיוחד לילד ג.ב.). קבעתי איפוא בסעיף 141 לפסק דיני, כי הורותו הנעימה של האב והקשר ההדוק שלו עם הילדים מחד גיסא, יכולת התמודדותו העדיפה עם קשייו של ג.ב. ועם הצורך להציב גבולות ולשדר סמכות מאידך גיסא, מלמדים גם על התאמה מגדרית נכונה יותר בנסיבות שבהן תימסר המשמורת ביחס לילדיו לידיו של האב. 19. עוד נדרשתי לשאלה מי מההורים משמש "הורה פסיכולוגי אולטימטיבי" ומצאתי כי גם בהקשר זה לאב עדיפות על פני האם (סעיפים 144-146 לפסק הדין). דברים אלה התבססו בעיקר על יסוד המפגש של בית המשפט עם הילדים אשר העלה תמונת מצב עגומה באשר לחוויה שלהם ביחס לסכסוך והיעדר כתף (הורית/מבוגרת) להישען עליה ולהיתמך בה ובלשון פסק דיני: "במפגש של בית המשפט עם הילדים, ביקשתי לברר עמם האם וכיצד האם מסייעת להם להתמודד עם קשיי ההתאקלמות בישראל ובכלל עם מצוקות החיים היומיומיים. תשובת הילדים הייתה מפתיעה. מדבריהם עולה, כי הלכה למעשה כמעט ואין פעילויות משותפות שהם יודעים לתאר. מתיאור הילדים עולה כי הם חיים בשגרת חיים אינסטרומנטלית (בית-בי"ס-צהרון/בית ילדים-בית-משחקי מחשב) ללא תיאור פעילויות מיוחדות ו/או לא מיוחדות שלהם עם אמם. אפשר אולי לייחס זאת להבדלים המגדריים ולגילאי הילדים. ברם מה שמדאיג במיוחד במקרה דנן, הוא העדר שיח אודות רגשות בין הילדים לבין אמם. הבן הבכור נתלה באחיו הצעיר ומוצא בו כתובת לשיתוף במכאוביו. הבן הצעיר פורק מכאוביו וכעסיו על כל העולם. אין שיח בין האם לבין הילדים באשר לתהום הנפשית שבקרבם ובאשר להתמודדות עם כל מה שעובר עליהם בסכסוך ההורי בשנתיים האחרונות"(ראה סעיף 146 עמוד 46 שורות 21-32 לפסק הדין) 20. ניתחתי ארוכות רצונם של הילדים וקבעתי, כי יש להם נטיה להעדיף החזרה לאנגליה (סעיפים 147-161 לפסק הדין), כאשר רצונו של הילד ג.ב. מובהק יותר מזה של אחיו הבכור ע.ב. וקבעתי כך: "אותה תוצאה מעורבת של שימוש במבחנים להתחשבות ברצון הילדים ובדעתם מעלה באופן חד משמעי נטיה וזיקה של שני הילדים לאנגליה. עם זאת, בכל הנוגע לרצונם, יש להבחין בין רצונו העז של ג.ב. להססנות מה ברצונו של ע.ב.. עם זאת לא נעלמה ממני אמירת העו"ס לסדרי דין האם עצמה יודעת שהילדים ירצו לחזור לאנגליה בעוד מספר שנים והיא לא תוכל לעמוד בדרכם (ראה עדות העו"ס בעמ' 29 וכן את עדות האם שמודה בכך). מכל אלה נובע, כי המשקל שיש ליתן לרצון הילדים בנסיבות המקרה הינו משמעותי גם אם בחלקו הוא מוזן ומונע מהזדהות עם האב"(סעיף 161 לפסק הדין). 21. עוד נדרשתי לשאלת הנזק שעלול להיגרם לילדים כתוצאה מהטלטלה באם יושבו לאנגליה ובחינת המציאות החדשה - מגורים עם בת הזוג של האב. הבהרתי בהקשר זה החשש מפני חזרת הילדים למציאות בלתי מוכרת או זהה לזו שהייתה בעבר (בשל הקשר הנוכחי של האב עם בת זוג והולדת בת משותפת). עם זאת, מצאתי כי הילדים יוכלו להתגבר על הקשיים בשל החזרה לאותה סביבה ובית מוכרים. כן קבעתי, כי האם יכולה להקל על הילדים בכך שתצטרף אליהם או תגור בסביבתם (סעיפים 162 - 167.9 לפסק דיני). 22. לעניין שימור הקשר עם ההורה שאינו משמורן, ניתחתי הדברים בשתי חלופות (בהנחה שאף אחד מההורים לא עובר למדינה האחרת): אפשרות ראשונה :הילדים נשארים אצל האם בישראל. קבעתי, כי באם הילדים יישארו בישראל, הרי שיש להשית על האם חלק ניכר מההוצאות הכרוכות בהטסת הילדים לאנגליה (בהתאם לפסיקה של ערכאת הערעור במותב אחר ולאור הסכמתה של האם לעשות כן בהסכם הגישור וכן לאור העובדה שראיתי באם הורה שביקש להגר לישראל מאנגליה). באפשרות השנייה, של השבת הילדים לאנגליה קבעתי, כי האב יהיה מחוייב להשתתף בנטל הטיסות של האם ובטיסות של הילדים לישראל לחופשות אחת לארבעה חודשים. לבסוף הסקתי, כי בסוגייה הקרדינאלית של יכולת שימור הקשר הפיסי עם ההורה שאינו משמורן יש עדיפות לכך שהילדים יעברו לאנגליה ולא יישארו בישראל (סעיפים 168-180 לפסק הדין). ה. ממצאי המומחה הנוסף, ד"ר דניאל גוטליב: 23. לאחר קבלת החלטת ערכאת הערעור מיניתי (לבקשת ב"כ הצדדים) ביום 18.03.13 את ד"ר גוטליב כמומחה נוסף בתיק. אקדים ואציין, כי המומחה המליץ על מעבר הילדים לאנגליה למשמורת האב, כאשר הנימוק העיקרי לכך הוא כיבוד והתחשבות בדעתם וברצונם של הקטינים. 24. חוות דעתו של המומחה הנוסף התבססה על בחינת האם בשני מועדים, שיחה עם האב, בדיקת הילדים, שיחה עם שני ההורים ובדיקת האינטראקציה בין האב לילדים. 25. כן נעזר המומחה בשורת מסמכים אשר הוצגה בפניו ובכלל זה חוות דעת קודמות, תסקירים, כתבי בי דין, עמדת האפוטרופוס לדין וכיו"ב. עם זאת חשוב להדגיש, כי המומחה ציין שעיין במסמכים רק לקראת סיום תהליך הבדיקה וכתיבת חוות הדעת. 26. המומחה התייחס בחוות דעתו לקשר של ההורים עם הילדים והתרשם, כי לשני הילדים קשר טוב עם כל אחד מההורים. הילדים לדבריו נראים נינוחים ושמחים בנוכחות כל אחד מההורים וגם כששני ההורים נמצאים יחד. 27. המומחה אף התרשם, כי שני ההורים מצליחים לשמר את דמותו של ההורה השני כחיובי בעיני הילדים והוא אינו מצא כי קיימת הסתה כלשהי מצד מי מההורים. 28. המומחה אף התייחס לשאלה האם המעבר נועד לנתק הקשר בין הילדים לאם ומצא, כי אין זו כוונת האב. לדבריו הוא הבין, כי האב מאמין שהקשר בין הקטינים לבין האם הוא טוב. 29. עוד ציין המומחה, כי אין ספק שמעברם של הילדים לאנגליה יפגע בקשר שלהם עם האם. יחד עם זאת סבר הוא, כי הילדים יצליחו לשמור על קשר עם האם כפי שעשו בשנים האחרונות עם האב. 30. המומחה סבר, כי מערכת היחסים בין ההורים היא כזאת אשר תאפשר את התקשורת הנדרשת לקיום הסדרי הראיה עם כל הלוגיסטיקה המשתמעת מכך. 31. לדברי המומחה, אין כל ליקוי במסוגלות ההורית של האב ובוודאי שאין זו נפגמת בשל העובדה שהוא מעוניין להעביר הקטינים למשמורתו. 32. ביחס לרצון הקטינים- המומחה תיאר עניין זה כדלקמן: "הילדים מביעים את רצונם לחזור לאנגליה- להערכתי לא בשביל הדשא הירוק או הפיש אנד צ'יפס כי אם להיות עם אביהם" ...בסיכומו של דבר-אני סבור, כי יש ליתן משקל רב ואף מכריע לרצון של הילדים לחזור לגור באנגליה. רצון זה הינו סביר, עצמאי ובא ממניעים חיוביים ולא שליליים". 33. ביום 18.06.13 נחקר המומחה בפניי אודות חוות הדעת ומסקנותיה. בעדותו שב הוא על רצונם העז של הקטינים לשוב לאנגליה בהעידו כך: "אני יכול להעיד על עצמי שאני לא נוטה יותר מדי להיסחף עם רצונותיהם של ילדים. אני גם מאוד נוטה להיות זהיר. ואין לי ספק שבמובנים רבים היה לי יותר קל לו הייתי ממליץ על השארת המצב כפי שהוא. עם זאת, אני חושב שלמרות שהילדים הסתגלו בארץ ועל זה אין חולק, אני חושב שהחיבור שלהם לאב וזה לא משנה אם הוא גר בלונדון או בצפון אנגליה, למרות שלדעתי היה יותר נכון להישאר באותו מקום, אני חושב שהחיבור שלהם זה הדבר העיקרי והם באמת מחוברים לאב. אני לוקח בחשבון שאולי הריחוק במידה מסוימת גרם לגעגועים חזקים יותר ורצון יותר חזק להיות איתו, אם בשל הגעגועים ואם בשל רצון של צדק לאזן בין ההורים. אבל בסופו של דבר, אני חושב שהילדים, על אף הקשיים שיש להם בלימודים, מספיק נחושים ברצון שלהם, הם מספיק בוגרים בנפשם, והקשר עם האב הוא מספיק טוב ומספיק חזק, ואני חושב שהוא יוכל לתת את המענה לקשיים אשר יעלו אם יעלו. אי אפשר לומר בביטחון מלא שלא יהיו קשיים, אבל כפי שהילדים הסתגלו לשינוי המשמעותי של המעבר לפה, אני חושב שהם יוכלו להסתגל למעבר לשם. אם כי, יש מי שיגיד שריבוי מעברים בסופו של דבר יכול להחליש את הילדים. אני לא יכול לחלוק ברמה התאורטית על הנקודה הזאת, אבל אנו מכירים מספיק ילדים שעוברים ממקום למקום, בגין העבודה של ההורים שלהם ומסתגלים למקומות השונים והמרכיב העיקרי שמכתיב את אופן ההסתגלות הוא היכולת של ההורים לעזור לילדים, לתת תמיכה למעברים ואני רוצה לקוות שזה יהיה המצב גם פה. ברור שאם הילדים יעברו צריך לראות איך אפשר לשמר קשר משמעותי גם עם האם"(ההדגשה שלי א.ז. וראה עמוד 53 שורות10-27 לפרוטוקול). 34. בהמשך עדותו שב המומחה על המלצתו זו : "הרצון של הילדים הוא להיות באנגליה, הרצון שלהם להיות עם האב. אני ציינתי בחוות דעת שהם דיברו איתי באנגלית ואני פניתי להם בעברית. מה שיכול להעיד משהו מישהו אולי יגיד בצורה צינית או לא צינית שהאב הנחה אותם לדבר איתי באנגלית." (ראה עמוד 54 שורות 9-11 לפרוטוקול). 35. כן חידד המומחה קביעתו באומרו, כי אין מדובר רק ברצון הילדים לשהות באנגליה אלא בכמיהה כנה ואמיתית להיות עם אביהם, בכל מקום בו ישהה: "הזיכרון או יותר נכון הזיקה שלהם איננו מהמקום הספציפי. כתבתי את זה כמה פעמים בחוות הדעת. זה לא הדשא הירוק שמושך אותך, זה האב וההזדהות איתו ועם אורח החיים, ואם האב היה עובר מחר לסקוטלנד או לאיטליה אני לא חושב שזה היה מחליש את רצון הילדים להיות איתו. אני חושב שהדבר נכון במיוחד נוכח ההתפתחות של מעבר האב למקום חדש שלמעשה אין לילדים שום קשר למקום הזה, והקשר המשפחתי שממשיך להיות, וגם את זה ציינתי בצורה קצת יותר חלשה, על המשפחה של הדודה. "(ראה עמוד 63 שורות 7-12 לפרוטוקול). ו. ההכרעה: ו.א. הצבת הסוגיות שעל הפרק: 36. לאחר שעניין המסוגלות ההורית של הצדדים 'נופה' והורד מעל סדר היום (על פי הסכמת הצדדים והחלטת הערעור), ובשעה שכאמור אינני חוזר על כל האמור בפסק דיני או פותח הדיון מחדש, אלא דן בעניין לאור חוות דעת המומחה הנוסף, סבור אני כי עלי לדון בשלוש סוגיות מכריעות: א. האם חל שינוי ברצון הילדים? ב. האם צריך להפחית ממשקל רצון הילדים במסגרת ההחלטה השיפוטית ביחס לטובתם? ג. האם שינוי מקום המגורים של האב באנגליה צריך להשפיע על ההכרעה? ו.ב. רצון הילדים: 37. אין ספק, אליבא דאם, אב, אפוטרופוס לדין והמומחה, כי רצון הילדים כיום הוא לעבור להתגורר באנגליה עם אביהם. בהקשר זה, גם האם הסכימה כי אם בעוד שנתיים רצון הילדים יהיה להעתיק מקום מגוריהם לאביהם באנגליה לא תעמוד בדרכם כפי שהיא עושה היום. ונשאלת השאלה, בעוד שנתיים גילו של הילד ג.ב. יהיה קטן יותר מגילו של ע.ב. היום ובכל זאת, אין האם נכונה לכבד רצונו של ע.ב. ללא שיש סיבה מוצדקת לכך. בית המשפט מניח, כי האם סבורה כי בהיעדר מאבק משפטי בין ההורים, יניחו גם הילדים לעניין שאלת מקום המגורים. ברם איני סבור כי הנחה זו נכונה. כל עוד הילדים מביעים רצונם המפורש והם יודעים שגם אמם נכונה להתחשב בו בעוד שנתיים, הם לא ירפו ואם כך, מדוע להחזיק הילדים שבויים כנגד רצונם עוד שנתיים? 38. בהקשר זה לא זו בלבד שלא מצאתי קביעה או אמירה שונה (בדבר רצון הילדים), אלא דומה שמאז פסק דיני רצון הילדים אף הלך והתחזק בכיוון העתקת מקום מגוריהם לאנגליה והכוונה בעיקר לרצונו של הבן הבוגר ע.ב.. 39. הבאתי לעיל מובאות מחוות דעת המומחה ומעדותו מהם עולה חד משמעית, כי רצון הילדים הוא להתגורר עם אביהם. כאשר זה רצון הילדים, לא ניתן להתעלם ממנו. ראה בעניין זה גם בע"א 352/80, צוקרמן נ' צוקרמן , פסק דין מיום 13.8.80, מציינת כב' השופטת בן עתו כי: " התרשמות השופט הנכבד מרצונן הנחרץ של הבנות לחיות עם אמן, היא בעלת חשיבות רבה, וכבר נפסק לא אחת, כי רצונו של ילד שהוא למעלה מבן 10 הוא שיקול רציני - ולעיתים מכריע - לענין מקום החזקתו (ראה למשל ע"א 241/57 פלטיאל נגד פלטיאל , בע' 606; בג"צ 391/71, בע' 99; ע"א 433/67, בע' 166; בג"צ 39/55, בע' 1372). בפסקי-הדין הנ"ל נקבע גם שאפילו נוגד רצונו של הילד את טובתו, אין כופין אותו " (סעיף 3 לפסק הדין, ההדגשות שלי א.ז.). ובע"א 503/60 וולף נ' וולף , פ"ד ט"ו 760, 766 (מול האותיות ב'-ג') מציין כב' השופט כהן כי: "אפילו "הוסתה" על-ידי אמה - דבר אשר, כאמור, לא הוכח כלל - אין בכך בלבד כדי הצדקה להתעלם מדעתה ורצונה. התעלמות כזאת מוצדקת רק כשהילדה רוצה בדבר אשר הוא, על פניוו ללא כל ספק, לרעת הממש, או כשיש לבית-המשפט יסוד להניח שדבריה אינם משקפים את רצונה האמיתי, או שמפאת מצבה הנפשי או השכלי אינה מסוגלת ליצור או להביע רצונה. כל השיקולים האלה אינם אמורים כאן, וכל ההסתייגויות של השופט המלומד אין דיין כדי לגרוע מערך הבעת רצונה של הילדה ". 40. גם האפוטרופא לדין אשר מסרה דיווח לתיק בית המשפט לאחר דיון ההוכחות ואשר שוחחה עם הילדים ציינה מפי הילדים, כי נכון להיום הם מעוניינים לעבור לאנגליה, הגם שברור שהם נקרעים בין ההורים (ראה סעיפים 10, 11, 12 - לעניין דעתו של הילד הקטן ג.ב. וסעיפים 25, 33, 36 - לעניין דעתו של הילד הבכור ע.ב.). ו.ג. דחיית עמדת האפוטרופא לדין - בשל גישה פטרנליסטית מדי: 41. האפוטרופא לדין סבורה בסיכום הביניים שהוגשה, כי קשה בשלב זה לנתק את השפעת הגורמים החיצוניים על דעתו של הקטין ע.ב. וכי נראה שרצונו של ג.ב. אינו מגובש ולכן לשיטתה טובת הילדים, בשלב זה, הינה להיוותר בישראל - מבחינת מאזן סיכונים ונוכח גילם הרך בשנים. 42. אינני מקבל קביעתה זו של האפוטרופוס לדין: ראשית, יש להבהיר מפורשות, הילדים אינם בגיל הרך! הילד ע.ב. הוא בגיל 11.5 שנים והילד ג.ב. בגיל 7 שנים ו-9 חודשים. שנית, אינני סבור שרצון הילדים אינו מגובש דיו. הילדים מסבירים תחת כל עץ רענן ובפני כל מבוגר השואל אותם מזה למעלה משנה וחצי ברציפות שהם מעוניינים לעבור להתגורר עם אביהם באנגליה. 43. אין אמירה אחת מפורשת של הילדים ולפיה הם מעוניינים להישאר בישראל עם אמם. 44. עוד במסגרת פסק דיני קבעתי, כי רצון הילדים הושפע על ידי האב וכי זה האחרון נהג במניפולציה מסוימת כלפי הילדים. אינני מוציא מכלל אפשרות שההשפעה נותרה ומתקיימת עד הלום (הגם שהמומחה עצמו סבור שרצון הילדים אינו מושפע באופן משמעותי מהאב). אך אם קבעתי בפסק דיני, כי חרף המניפולציה של האב על רצון הילדים עדיין יש להורות על העברתם למשמורתו באנגליה, לא מצאתי כל סיבה מדוע כעת דעתי אמורה להיות אחרת. 45. אני אוחז לפיכך באותה קביעה שהחזקתי בה בפסק דיני הקודם : רצון הילדים הוא להיות עם אביהם באנגליה. רצון זה חזק הרבה יותר מהרצון להיות עם האם בישראל. לילדים חיבור רגשי, הזדהות ונכונות להיות עם האב באנגליה הרבה יותר מאשר להישאר עם האם בישראל ועל כל אלה לא ניתן לחלוק. 46. קביעתי זו בעניין רצון הילדים אל מול החששות שמא כיבוד רצונם יפגע בטובתם ובהתפתחותם התקינה מציפה אל פני הים הסוער של השיקולים והאינטרסים שיש להתחשב בהם את השאלה באיזה כלל הכרעה אמור בית המשפט לעשות שימוש בנסיבות העניין (שבהן מחד גיסא מתרשם בית המשפט, כי רצון הילדים לעבור להיות במשמורת אביהם באנגליה, ברם מאידך גיסא, יש לו חששות שמא כיבוד רצון הילדים עלול להקשות או חלילה להזיק להתפתחותם הרגשית). 47. סיכום הביניים של האפוטרופוס לדין ועמדתה לעניין השארת הילדים בישראל נוקט הלכה למעשה בקו מדיניות פטרנליסטי לחלוטין. קו מדיניות זה ככלל הכרעה שנוי ביותר במחלוקת בפסיקה ובעיקר בספרות. מתן הכרעה בעניין ילדים אך ורק על פי המושג "טובת הילד"משקף תפיסה פטרנליסטית-פרוטקטיבית הגורסת כי הילד, עקב היותו קטין, נעדר הבנה ובגרות הדרושים לצורך ניהול עצמאי של ענייניו. הוא יצור חלש ופגיע, הנמצא בעמדה נחותה העלולה לגרום לניצול שלו על ידי אחרים. החברה - בעיקר באמצעות הוריו ורשויות המדינה - צריכה למלא את החובה המוטלת עליה להגן עליו (ראה יחיאל ש' קפלן, "מטובת הילד לזכויות הילד - ייצוג עצמאי של קטינים", משפטים לא 623, (תשס"א)), דומני כי זו הגישה שהנחתה את האפוטרופא לדין ואיני משוכנע כלל (חרף חששותינו כמבוגרים) כי היא מוצדקת בנסיבות העניין. ו.ד. גם על פי מבחן טובת הילד וגישה פטרנליסטית מגוננת - יש להורות על מעבר הילדים: 48. אך לא אעבור לשקילת כלל הכרעה אחר מבלי לציין כבר כעת, כי גם לפי כלל הכרעה פטרנליסטי בדמות "טובת הילדים", סבור בית המשפט שיש להתיר את המעבר של הילדים לאנגליה. 49. יש לציין, כי ככל שמדובר בחששות לעניין המעבר של הילדים לאנגליה, הרי שגם בית משפט זה העלה בפני ב"כ הצדדים במסגרת שמיעת סיכומיהם בע"פ חשש לפערים ולאי התאמות בין רצון הילדים והציפייה שלהם מהחיים באנגליה עם האב (ומשפחתו החדשה) לבין המציאות האפשרית שייתכן ולא תהיה ורודה או פשוטה כל כך (בייחוד בהנחה שהאם לא תצטרף לאנגליה). 50. בנסיבות שלפניי ולאחר התרשמות מכישוריו ההוריים והאישיותיים של האב ושל הילדים והתרשמות מחוות דעת המומחים השונים, בית המשפט סבור, כי יש לרכך התפיסה הפטרנליסטית בדבר טובת הילדים במובן זה שרצון הילדים יהווה שיקול מכריע. זו הייתה למעשה גם עמדתו של המומחה (עמ' 52-53, 58 לפרוטוקול). המומחה הסביר, כי החיבור בין האב לבין הילדים הוא הנימוק המרכזי להמלצתו. המומחה העיד כיצד הוא סבור שהאב ערוך להתמודד עם קשיי ההסתגלות של הילדים באנגליה ככל שיהיו כאלה. המומחה הסביר, כי אילו מבחן טובת הילדים היה המבחן הקובע, הרי שהילדים לא היו אמורים כלל להיות מובאים לישראל על ידי האם מאנגליה (כפי שגם אני קבעתי בפסק דיני). 51. הסבריו של המומחה ועדות העו"ס לסדרי דין משכנעים אותי דיים שיהיה ביכולת האב והילדים לשרוד בהצלחה את מעברם לאנגליה ופרידתם מאמם. לפיכך, גם לפי תפיסה פטרנליסטית של הדברים (מבחן טובת הילד), יש מקום להיענות לעתירת האב. ו.ה. בחזרה לרצון הילדים כשיקול משתלב בקביעת אינטרסיהם וטובתם: 52. משקבעתי, כי טובת הילדים מצדיקה היענות בחיוב לעתירת האב אדגיש, כי בנסיבות המקרה, חשוב יהיה להעניק משקל רב ביותר לרצון הילדים אשר נובע לא רק מהשפעת האב עליהם, מגעגועים שלהם אליו או מהזדהות עמו, אלא מחיבור אמיתי חזק יותר שיש לילדים עם האב מאשר עם האם. חיבור שמוצא ביטוי בסופו של דבר בסגנון ההורות, בקבלת מרות (ג.ב. בעיקר) ובהבעה מפורשת של העדפה רצונית להיות עמו משך כל ההליכים המשפטיים שננקטו בעניינם. 53. במציאות המשפטית המודרנית נהוג להעניק משקל רב לרצון ולדתם של ילדים אשר יש ביכולתם להביע עצמם. ניתן לראות גישה זו כמבוססת על ידי שיקולים של "דוקטרינת זכויות הילד" (ראה תמר מורג "עשרים שנה אחרי: תפיסת זכויות הילד על פי האמנה בדבר זכויות הילד" זכויות הילד והמשפט הישראלי עמ' 15 ועוד ראה י. קפלן במאמרו לעיל). 54. יש הסוברים, כי נדרשת גישה המשלבת בין טובת הילד לבין זכויותיו (ראה ר.ליכט-פטרן "קבלת החלטה בעניינה של ילדה - לקראת השלמה בין טובת הילדה לזכויות הילדה" זכויות הילד והמשפט הישראלי (עורכת תמר מורג, 2010) 429). אחרים הציעו לבחון הכרעות בענייני ילדים מנקודת המבט של "זכויות יחס" (ראה ר. זפרן "שיח היחסים כתשתית להכרעה בסוגיות מתחום המשפחה: מספר הערות על דאגה וצדק", משפטים על אהבה 605 (ארנה בן נפתלי וחנה נוה עורכות 2005). נקודת מבט זו מבקשת ממקבל ההכרעה השיפוטית להתחשב ובנסיבות מסויימות להעדיף היחסים המשפחתיים אלא אם כן תיגרם פגיעה מהותית בטובת הילדה ובזכויותיה (ראה גם ר. זפרן "זכויות הילד במשפחה כזכויות יחס", זכויות הילד והמשפט הישראלי (עורכת תמר מורג, 2010) 129). 55. כפי שהבעתי עמדתי בעניין אחר, (ש"ש (נצ') 2498-03-13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (13/05/2013,פורסם במאגרים) סבור אני כי ככל שגילם של הילדים מאפשר התחשבות ברצונם, יש לבכר את כלל ההכרעה שהוצע במאמרו של ר. ליכט פטרן לעיל קרי לעשות כל מאמץ שיפוטי לשלב בין רצון הילד לבין טובתו. נסיבות המקרה שבפניי בהחלט מאפשרות זאת. הילדים רוצים לעבור לגור עם אביהם באנגליה. אביהם מעוניין בכך ומתאים לכך. הילדים אולי אינם יודעים בדיוק מה מצפה להם באנגליה מבחינת החיים בשגרה עם האב, ההתמודדות עם סביבה חדשה ועם מוסדות החינוך, החיכוך עם אחותם למחצה ובת הזוג של האב, ברם לילדים ולאב היכולים, הכישורים והרצון לצלוח משברים אלה ככל שיהיו. רצונם של הילדים בנסיבות יכול להשתלב עם טובתם. הוא צריך להשתלב גם במסגרת ההכרעה השיפוטית. ו.ו. האם שינוי מקום מגורי האב באנגליה משנה התוצאה? 56. שאלה אחרת היא שאלת שינוי מקום המגורים של האב ; בעוד שבעבר רצון הילדים מצא ביטוי גם בגעגוע לבית המוכר באנגליה, לרחוב, לשכנים והחברים ולמוסדות החינוך - כל אלה כבר אינם בנמצא. האב העתיק מקום מגוריו לעיר ניוקאסל והילדים יידרשו להתמודד עם סביבה חדשה לחלוטין. אמנם הם סיפרו למומחה כי הם מכירים כבר מספר חברים מהרחוב בו גר האב כעת, כי ביקרו בבית החדש, ברם אין ספק בעיני כי מדובר במכשול שיקשה עליהם לשוב ולהסתגל. 57. אך גם מכשול זה הינו מכשול עביר. כפי שאמר המומחה, גם אם האב היה מעתיק מגוריו לאיטליה הילדים היו רוצים לעבור לגור עמו. הילדים כבר הכירו היכרות ראשונית את הבית החדש והסביבה בעיר המגורים הנוכחית של האב ושהו שם בחג הפסח. 58. הילדים אף התוודעו לאחותם למחצה, התינוקת שנולדה לאב מקשר עם בתו זוגו הנוכחית קלייר. 59. שינוי מקום המגורים של האב לא הפחית או פגע ברצון הילדים לעבור לגור עמו. עובדה זו היא הנותנת, כי אכן רצונם של הילדים הינו חזק ומגובש דיו ואינו תלוי בסביבת המגורים הקודמת או בגעגוע לרחוב ולבית המוכר (כפי שסברו כולם במסגרת ההתדיינות הראשונה). 60. עובדת שינוי מקום המגורים נלקחה בחשבון על ידי המומחה והוא לא ראה לשנות מקביעתו והמלצתו. 61. עוד יש לציין, כי האפשרות שהאם לא תצטרף לילדים באנגליה הועברה להם מספר רב של פעמים על ידי מומחים, בית המשפט ואפוטרופא לדין ודומה כי רצונם נותר בעינו תוך השלמה עם כך שהאם תישאר בישראל אם תבחר לעשות כן. ולמרות זאת, המלצת המומחה בעינה עומדת. 62. זה המקום לציין, כי בניגוד לשני המומחים, איני סבור כלל כי השתלבות הילדים בישראל והסתגלותם עברה באופן "חלק" והושלמה לחלוטין. העו"ס לסדרי דין האזורית אשר שיתפה העו"ס הארצית לסדרי דין קבעה בהקשר זה, כי הילדים סובלים מקשיי הסתגלות והשתלבות שונים וחלקה על עמדת המומחים. הילד ג.ב. סובר מבעיות התנהגותיות קשות בבית הספר. הילד ע.ב. נוטל ריטאלין. שני הילדים מטופלים רגשית. השתלבותם בישראל אינה כה "חלקה" כטענת המומחים. 63. יש לציין, כי לעתים קרובות ניכרת נטייה בקרב עורכי הדין ובתי המשפט להעדיף חוות דעת של פסיכיאטר או פסיכולוג, כאילו היו חזות הכל, ולהפחית מערכו של מידע מהשטח הנאסף במשך שנים. גישה זו זכתה לביקורת ע"י פרופ' פול ד. שטיינהאואר במאמרו: "הערכת כושרי הורות" האומר, בין השאר: "עובדים רבים בתחום רווחת הילד, ובכלל זה המחבר, גורסים, שבתי המשפט נוטים בדרך כלל לא להעריך במידה מספקת את תקפות ההוכחות המוצגות על-ידי עובדים סוציאליים. שכיחים המקרים שבהם שירות סוציאלי עובד במשך שנים עם משפחה, וצובר במהלך עבודתו כמות עצומה של נתונים על קורות המשפחה - נתונים המקבלים לעיתים קרובות סיוע ממקורות שונים בלתי תלויים, ושיש בהם עדות בולטת לדפוס נוקשה של הורות לא מספקת. ובכל זאת, שופטים נוהגים בדרך כלל לתת פחות אמון בעדויות כאלה מאשר בעדותם) של פסיכולוגים או פסיכיאטרים. בקרב השופטים יש כנראה דעה מוקדמת שבמידה רבה אין מודים בה, נגד נתונים הנאספים לאורך זמן (היינו, נתונים מן העבר), המוצגים בידי עובד סוציאלי פרטני, לעומת נתונים עכשווים של פסיכולוג או פסיכיאטר. כל אנשי המקצוע העוסקים בבריאות הנפש חייבים לתת ידם כדי להתגבר על דעה קדומה זו".(AMERICAN JOURNAL OF ORTHOPSYCHIATRY כרך 53 חוברת 3, יולי 1983, בתירגומה של רבקה גוטליב, חברה ורווחה, רבעון לעבודה סוציאלית, כרך ו' חוברת 3-2, תשמ"ו - ספטמבר 1985). 64. כפי שהבהרתי בפסק הדין הראשון, שיקולי וקביעות העו"ס האזורית והארצית לסדרי דין הן לעניין ההמלצה הסופית אך גם ביחס לשאלת ההשתלבות של הילדים בישראל עדיפים בעיניי על אלו של המומחים (אשר נסמכים בעיקר על הצהרות הצדדים ולא על איסוף מידע ממוסדות חינוך, מטפלים בקהילה וכיו"ב). 65. אם נוסיף על כך כי קביעה שיפוטית שתתעלם מרצונם ומגעגועיהם למוכר (סביבה, מנטליות ותרבות) ולאהוב (אביהם) באנגליה, אני סבור שקשייהם של הילדים יתעצמו, באם לא יתאפשר מעברם לאנגליה. ז. סיכום ותוצאה: 66. ב"כ האם עצמו ביקש במסגרת הודעת הערעור לסמוך ידיו על חוות דעת מומחים שבית המשפט ממנה (ראה סעיפים 42, 45, 52) ודומה, כי המומחה אמר דברו בעניין שלפנינו באופן ברור. 67. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי לשנות מעמדתי בפסק הדין המקורי שניתן וכל האמור בפסק דין זה בא להוסיף על קביעותיי הקודמות. 68. לפיכך, אני מורה על העברת הילדים למשמורת אביהם באנגליה תוך 21 יום מהיום בהתאם להוראות סעיפים 189-191 לפסק הדין המקורי (על סעיפיהם הקטנים). 69. ככל שהאם תגיש ערעור תוך 7 ימים מהיום יעוכב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור.דוקטרינות משפטיותקטיניםזכויות הילד