1. המבקשים 1 ו-2, קטינים, ואמם המנוחה תבעו את המשיב 1, בית חולים, על נזקי גוף שנגרמו להם בלידתם. רשלנות המשיב 1 היא שגרמה, לטענתם, לתוצאה המזיקה (להלן - התביעה הראשונה). אמם המנוחה של המבקשים 1 ו-2 עשתה את עדותה הראשית בבית-המשפט בתצהיר, אולם קודם שהספיקה להיחקר על תצהירה היא מצאה את מותה בתאונת דרכים. עיזבונה והתלויים בה תובעים את מבטחי השימוש ברכב על הנזקים שהוסבו להם באותה תאונה. בתביעתם זו (להלן - התביעה השנייה) הם טוענים, בין השאר, כי עשוי להיגרם להם "נזק ראייתי" בשל מות המנוחה ובשל החשש שתצהיר עדותה הראשית לא ישמש כראיה בתביעת הרשלנות שהגישו כנגד בית החולים, או בשל שייגרע ממשקלו באין חקירה נגדית של המצהיר. בית-המשפט המחוזי איחד את הדיון בשתי התובענות. את החלטתו זו נימק, בין השאר, כך: "במקרה שבפנינו אין אמנם זהות בין הנתבעים בשני התיקים, ואין אמנם זהות מלאה בעילות, אך מדובר בשתי תביעות נזיקין, בסוגיית נזק האמורה להתברר יחד ובשאלה של נזק ראייתי שעלולה להשפיע בשני התיקים". משהחל הדיון בתביעות המאוחדות, פנו המבקשים לבית-משפט קמא בבקשה להגיש כראיה את תצהיר עדותה הראשית של המנוחה, הכולל תיאור של נסיבות הטיפול בה בעת לידת המבקשים 1 ו-2. תיאור זה מלמד, לדעת המבקשים, על קיומה של רשלנות מצד המשיב 1, בית החולים. המבקשים סבורים שאין בעובדה שהמנוחה לא נחקרה על תצהירה כדי לחסום בפניהם את הדרך להצגת תצהיר עדותה הראשית כראיה בתביעה הראשונה, וכי מכל מקום, ראוי כי התצהיר ישמש ראיה בתביעה השנייה להוכחת יסודות התביעה בגין "הנזק הראייתי" שנגרם להם, לטענתם. 2. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה. ביסוד החלטתו עמדה הקביעה כי לא נתקיים במקרה זה חריג מוכר לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, ומשום שהמנוחה לא נחקרה על תצהירה, אין התצהיר קביל כראיה. ההחלטה אינה נוגעת בשאלה אם התצהיר שעשתה המנוחה קביל כראיה במסגרת התובענה השנייה. כנגד החלטה זו עותרים המבקשים ליתן להם רשות ערעור. הם סבורים כי בית-משפט קמא היה רשאי לסמוך על תצהירה של המנוחה בתביעה הראשונה וכי מכל מקום, לא הייתה מניעה מלהגיש את התצהיר כראיה בתביעה השנייה. לעומתם, המשיב 1 סבור כי צדק בית-המשפט המחוזי בקובעו כי תצהירה של המנוחה אינו קביל כראיה בתביעה הראשונה. הוא סבור גם כי אין התצהיר קביל כראיה בתביעה השנייה. הגשתו כראיה לעניין הנזק הראייתי, שגרמו המשיבות 2 ו-3, על-פי הנטען, היא לדעתו מלאכותית, והיא עלולה לגרום לטשטוש הגבולות בין התובענות. לעומת זאת המשיבות 2 ו-3 מצרפות דעתן לדעת המבקשים, וגם הן סבורות כי טעה בית-המשפט המחוזי משהחליט שלא לקבל את התצהיר כראיה. 3. החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פיה. לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בבחירתו של בית-משפט קמא, במקרה זה, שלא לקבל את התצהיר שעשתה המנוחה טרם מותה, כראיה בתובענה שהוגשה כנגד בית החולים. המבקשים המציאו בתביעה הראשונה את תצהיר עדותה הראשית של המנוחה, בעת שזו הייתה בחיים. המנוחה מצאה את מותה בתאונת הדרכים נושא התביעה השנייה עוד בטרם הוזמנה להעיד במשפט. בשל מותה לא נחקרה המנוחה בחקירה נגדית ולא עלתה על דוכן העדים אף כדי להשמיע את דבר עדותה הראשית. השלב שבו שוגר התצהיר לבית-המשפט היה שלב טרומי. המצאת התצהיר, לפי הוראת בית-המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [5], בעמ' 490). עתים מסירת התצהיר היא תנאי מוקדם להעדת עד (תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), הוא אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות, ורשאי בעל-דין להודיע כי אין הוא מביא את נותן התצהיר לעדות, ובמקרה כזה אין התצהיר שנמסר לתיק בית-המשפט משמש כחומר ראיה (רע"א 6283/93 ד' דני חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף [1] מפי המשנה לנשיא ש' לוין). מאחר שלא עמד עושה התצהיר לחקירה נגדית, ולא העיד בחקירה ראשית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ולפיכך אין הוא קביל, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה (ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל העולמית הועד הפועל, עמותה רשומה נ' חברת חזקיהו בע"מ [2]; רע"א 1540/91 שלייפר נ' גבאי [3] מפי השופט אור. וראו י' קדמי על הראיות (כרך א) [6], בעמ' 294). 4. אלא שדין הערעור להתקבל מטעם אחר. בית-המשפט לא נתן דעתו בהחלטתו על השאלה אם ראוי לקבל את התצהיר שעשתה המנוחה כראיה בתביעה השנייה המכוונת נגד המשיבות 2 ו-3. עילת התביעה שם סומכת, בין השאר, על טענה בדבר קיומו של נזק ראייתי שגרמו המשיבות 2 ו-3 למבקשים בשל שסוכלה האפשרות שאמם המנוחה תתייצב לעדות בתובענה המתבררת כנגד המשיב 1. על-פי דוקטרינת הנזק הראייתי, שהמבקשים אוחזים בה, מוטלת על הנתבע אחריות כלפי התובע אם מעשיו שבאו בעוולה שללו מן התובע את היכולת, או את הסיכוי, להוכיח את יסודות עילת התביעה שהפנה כלפי מי שגרם את נזקו הישיר (א' פורת, א' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסים של אי-ודאות בגרימת נזקים" [7]). עילת התביעה תתבסס במקרים אלה, בדרך-כלל, על עוולת הרשלנות. תביעה שמקצת עילתה "נזק ראייתי" נזכרת עוד בע"א 285/86 נגר נ' וילנסקי [4]. באותו עניין העיר בית-משפט זה, מפי השופט גולדברג, כי נוסף על הנזק הממשי המזיק הרשלן עשוי לגרום גם נזק ראייתי "רוצה לומר, שבשל רשלנותו של המזיק נמנעה מהניזוק האפשרות להוכיח, איזה חלק מהנזק הסופי היה קיים טרם האירוע הרשלני ואיזה חלק התגבש בעקבותיו" (שם, בעמ' 294). יש הסבורים כי דוקטרינת הנזק הראייתי עשויה לפעול גם במקרים שבהם קיימת הפרדה ברורה בין ההתנהגות שיצרה את הנזק הישיר לבין זו שיצרה את הנזק הראייתי (פורת ושטיין, במאמרם הנ"ל [7], בעמ' 195). לעתים, לפי השקפה זו, אף אין זהות בין האחראי לנזק הישיר לבין מי שגרם לנזק הראייתי - דוגמת המקרה שבפנינו. התובענה השנייה, המופנית כנגד המשיבות 2 ו-3, סומכת, בין היתר, על הטענה כי מותה של המנוחה גרם למבקשים נזק ראייתי - הנובע מן הגריעה מיכולתם להוכיח את רשלנות בית החולים במסגרת התביעה הראשונה. הפגיעה עשויה לבוא, אם תצהיר עדותה של המנוחה לא יהא קביל כלל כראיה, אך היא עשויה לקום אפילו ניתן היה לקבל את התצהיר כראיה ואך משקלו היה פוחת. 5. אכן, להבדיל מן האפשרות להצביע על עצם קיומה של פגיעה, עשוי להתברר קושי של ממש במקרה זה להוכיח קיומה של אחריות לנזק הראייתי ולהוכיח את עוצמת הפגיעה. המזיק בתביעה השנייה אינו מי שגרם, על-פי הנטען, לנזק בתביעה הראשונה. כיוון שכך, עשויה להתעורר השאלה אם אכן חב הוא ברשלנות בשל מעשה או בשל מחדל הניתנים לצפייה, ואם אכן צריך וניתן היה למנוע את הנזק. על הקושי הזה עומדים המחברים א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: תגובה לביקורת" [8] ועומד גם המלומד י' גלעד "דוקטרינת הנזק הראייתי: האם הורם נטל השכנוע?" [9]. קושי מיוחד קיים ביישום הדוקטרינה בדבר הנזק הראייתי במסגרת הסדרים של אחריות מוחלטת (גלעד, במאמרו הנ"ל [9], בעמ' 347), אלא שכל אלה מקומם בערכאה המבררת, וכל עוד לא הוכרעו השאלות האלה, ומשבחר בית-המשפט לברר גם את התובענה שעילתה נזק ראייתי, לא היה מקום למנוע מראש הצגת התצהיר כראיה. 6. למותר לציין, כי אם אין התצהיר קביל כראיה בתביעה הראשונה לצורך הוכחת הנזק הישיר הנתבע על-ידי המבקשים, הרי שלא יובא במסגרת התביעה השנייה כראיה לנכונות תוכנו ולצורך הוכחת התביעה הראשונה. הוא עשוי לשמש כראיה, אם בכלל, לעניין השאלה מה היה בפי המנוחה אילו העידה במשפט, ומהו הנזק שנגרם למבקשים משנמנע ממנה להעיד. לצורך זה ראוי היה להתיר את הצגת התצהיר כראיה - בתביעה השנייה. במובן זה מתקבל הערעור. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשים בסך 5,000 ש"ח. דוקטרינות משפטיותנזק ראייתי