השופט י' מלץ: 1. לפנינו בקשה לרשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו כבוד הנשיא א' וינוגרד), שניתנה ב-21.4.92 בת"א 2221/91, העובדות 2. המשיבה היא בעלת זכויות היוצרים בדמויות האמנותיות מתוך הסרטים המצוירים של וולט דיסני, ביניהן: הברווז המכונה דונאלד דאק (להלן - ד.ד.). המבקש השתמש, ללא רשותה של המשיבה, בדמותו המצוירת של ד.ד. לצורך עריכת סיפור מצויר משלו בשם "מובי דאק". סיפור זה נועד להתפרסם בספר של המבקש - "ספר הברווז". כמו כן, פירסם המבקש קטע מהסיפור במסגרת פירסום על הספר העומד להופיע. בתשובה לפניית המשיבה למבקש, שבה דרשה ממנו להימנע מלעשות שימוש בדמות ד.ד., השיב המבקש כי הסיפור של מ.ד. משתרע על פני 18 עמודים בלבד מתוך הספר, וכי, לדעתו, מדובר בהעתקה מותרת, הואיל ודמותו של ד.ד. היא נחלת הכלל. בעקבות פנייה נוספת מטעם המשיבה הבהיר בא-כוח המבקש במכתב, כי הוא מתעתד להוציא לאור את ספרו, תוך שימוש בדמות הברווז שאליה התייחסו פניות המבקש. 3. המשיבה, שראתה בפירסום המוקדם הפרה בפועל של זכויותיה, ובהצהרה על הכוונה לפרסם את הספר הצהרה על הכוונה להפר אותן, עתרה לבית המשפט המחוזי, שיאסור על המבקש שימוש בדמות ד.ד. ללא רשותה. ניתן צו-מניעה ארעי כמבוקש, ובדיון שלאחר מכן במעמד הצדדים נקבע, שעל הצו הארעי להישאר בעינו עד למתן פסק הדין בתביעה העיקרית. ביחס להחלטה זו הוגשה, כאמור, הבקשה לרשות ערעור לפני בית-משפט זה. 4. כבוד השופט ש' לוין, שדן בבקשה כדן יחיד ב-30.6.92, החליט שהבקשה מצריכה תשובה. במסגרת ההחלטה נדרש כי התשובה תכלול התייחסות לאפשרות שבית המשפט יבקש להפעיל סמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ולדון בבקשה לרשות ערעור כבערעור. בהחלטה נוספת מיום 21.7.92 הועבר הדיון להרכב של שלושה שופטים. בהסכמת הצדדים אכן נערך הדיון בבקשה כבערעור, ונשמעו לפנינו טענות לגופו של עניין. עוד קבע חברי הנכבד, כבוד השופט ש' לוין, בהחלטתו, כי המשיבה תגיש תשובתה, למעט סעיפים מסוימים, לבקשה לרשות לערער. סעיפים אלה, כך סבר, אינם מצריכים תשובה. בכל זאת, התייחסו הצדדים בטיעוניהם למספר שאלות הנזכרות באותם סעיפים. לאחר שעיינתי בחומר, הגעתי אף אני למסקנה שמן הראוי להתייחס בפסק הדין לכמה מן השאלות האלה, כדי שתמונת פסק הדין תהיה שלמה. יריעת המחלוקת 5. כמו בדיון לפני בית המשפט קמא, כך גם בדיון שלפנינו - לא התגלעה כל מחלוקת עובדתית בין הצדדים, והדיון נסב סביב השאלות המשפטיות. ויודגש: אין מחלוקת על כך ש"...המבקש עשה שימוש בדמות מצויירת הדומה לדונאלד דאק בפרטיה הגרפיים..." (עמ' 1 לסיכומי המבקש). המבקש אמנם צייד את מ.ד. בתלתל ובכובע, שמקורם בדמות מצוירת אחרת (קריקטורה ישראלית), אך אינו חולק על כך שפרטיו הגראפיים של הברווז עצמו לקוחים מדמותו של ד.ד. 6. מן הראוי לציין כי, לטענת המבקש, שותפים הוא והמשיבה גם להנחה המשפטית הבסיסית, שלמשיבה זכות יוצרים בדמותו של ד.ד.. טענתו זו נסתרת למעשה בנימוקיו; אך על כך בהמשך. 7. תביעתו של המבקש לביטול צו המניעה הזמני שהוצא נגדו התבססה בעיקר על שתי טענות חלופיות. ראשית, לשיטתו אין במעשיו משום הפרת זכות יוצרים של המשיבה, כהגדרתה בחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן - החוק). לחלופין, גם אם מדובר בהפרה, טוען הוא כי עומדת לו הגנה מפני טענת הפרה, מכוח סעיף 2(1) לחוק. במסגרת שתי הטענות הנ"ל מציע המבקש לפרש את הוראות החוק לאור עקרון היסוד של חופש הביטוי. לטענתו, בעניין שלפנינו מתבקש איזון בין האינטרס של חופש הביטוי והיצירה ובין זכותו של היוצר להפיק מיצירתו טובות הנאה כלכליות, ומשום כך אין מקום למנוע ממנו את השימוש שביקש לעשות בדמותו של ד.ד.. 8. המשיבה מצדה דבקה בטענתה, כי מעשי המבקש עולים כדי הפרת זכות היוצרים שלה, ואף דחתה את הטענה שהגנת סעיף 2 לחוק עשויה לחול על המקרה. זאת, הן לאור לשון החוק, אשר מובילה לדעתה, במקרה דנן, למסקנה חד-משמעית, והן לאור הגישה המסתמנת בסוגיות אלה במשפט האנגלו-אמריקני. קיומה של זכות יוצרים ביחס לדמות של דונאלד דאק 9. במסגרת נימוקיו מציין המבקש, כאמור, כי כמו המשיבה - גם הוא מכיר בקיומה של זכות יוצרים ביחס לדמות של ד.ד., ואף בבעלותה של המשיבה בזכות זו. מטענותיו, לעומת זאת, משתמעת כפירה בהנחת מוצא זו; כך באומרו כי דונלד דאק, כסימן גראפי בלבד, אינו מוגן בזכות יוצרים (עמ' 2 לנימוקי הבקשה). אם כן, המבקש מנסה לשרטט הבחנה בין הדמות ובין ה"סימן הגראפי" של הדמות. אקדים ואומר, כי הבחנה כזו אין לה מקום בענייננו; להבהרת הקביעה מן הראוי לעמוד על מיונה של הזכות שמדובר בה. 10. על-פי סעיף 1 לחוק תהא זכות יוצרים מוקנית ביצירה. הסעיף איננו מייחס את הזכות ל"יצירה" באופן כללי, כי אם לארבעה סוגים של יצירות: ספרותיות, דרמטיות, אמנותיות ומוסיקליות. סעיף 35 לחוק (להלן - סעיף ההגדרות) אף הוא איננו מגדיר את המונח "יצירה" באופן כללי, אך נכללות בו הגדרות לקטיגוריות היצירה השונות. גם קטיגוריות אלה אינן מוגדרות באופן ממצה, כי אם על דרך רשימה של דוגמאות ספציפיות. המילה "כוללת", הפותחת הגדרת כל קטיגוריה, מצביעה על כך שמדובר ברשימה פתוחה, הניתנת להרחבה לאור שינויים עתידיים. לפי המקור האנגלי של החוק נדרשת היצירה במפורש להיות "מקורית". (ORIGINAL) דרישה בסיסית זו להיותה של יצירה בת-הגנה נשמטה אמנם מן התרגום העברי לחוק, אך בית המשפט פירש את הסעיף על-פי המקור האנגלי. דרישת המקוריות איננה מעוררת בעיה מיוחדת בענייננו, ולכן לא יורחב הדיבור לעניינה. יצוין רק, כי מקובל שעיקר הכוונה ליצירה עצמאית, להבדיל מהעתקה; אין צורך בחדשנות, וכן: מבחינה איכותית לא נדרשת אלא רמה נמוכה ביותר של ביטוי אישי. ראה לעניין זה ספרה של ש' פרזנטי, דיני זכויות יוצרים (בורסי, כרך א, תשנ"א) 164-165. אם כן, השאלה היא: בגדר איזה סוג של יצירה מקורית תיפול ההגנה על דמות דמיונית, אם בכלל. 11. במשפט הישראלי טרם הועלתה הסוגיה לדיון בהקשר של דמויות מצוירות. עם זאת, בת"א (ת"א) 1376/91 המ' ‎THE ROY EXPORT COMPANY ESTABLISHMENT 9496/91 ואח' נ' מפעל הפייס בע"מ ואח' [7] נבחנה שאלת קיומה של זכות יוצרים בדמות "הנווד הנודד", המוכרת מסרטיו של צ'רלי צ'פלין, ובסופו של דבר הוצא צו-מניעה זמני כנגד המשיבים, לחדול משימוש בדמות ה"נווד" בתשדירי השירות בטלוויזיה ובפרסומת לקידום מפעל הפיס. שם הועלו לצורכי הנסיבות הספציפיות של המקרה מספר אפשרויות לעיגון ההגנה בזכויות יוצרים; ביניהן: הגנה על סרטי צ'פלין בכללותם כיצירות דרמטיות בראינוע (ראה סעיף ההגדרות), הגנה על רכיבים כגון הבימוי, ההעמדה, התרחישים, הסצינות, הצורה ואופן המשחק והדמויות כיצירות דרמטיות (ראה סעיף ההגדרות), והגנה על המוסיקה שבסרטים כיצירה מוסיקלית. ביחס לדמות ה"נווד" נטען שהיא מוגנת הן כחלק מהותי מן הסרט, הן כיצירה דרמטית עצמאית (בנפרד מהסרטים) והן כיצירה אמנותית מסוג "מלאכת אמנות" (ראה להלן). וכך פסק בעניין זה הנשיא וינוגרד, שם, בעמ' 463: "אני סבור, שדמות ייחודית כזו של 'הנווד' של צ'רלי צ'פלין, היא יצירה אמנותית כשלעצמה. אין איש שיחלוק על-כך, שהיא מהווה מלאכת מחשבת הכוללת עיצוב הדמות, התלבושת, האיפור וביצוע מיוחד במינו בהליכתו ובהתנהגותו של 'הנווד'. היא הפכה להיות חלק מצ'רלי צ'פלין. צ'רלי צ'פלין מזוהה עימה ומזדהה עימה. אני סבור שדמות מיוחדת כזו - על מכלול מרכיביה - היא 'מלאכת אמנות' (ARTISTIC CRAFTMANSHIP) כהגדרתה בסעיף 35(1) לחוק זכויות יוצרים, ובתור שכזו היא מוגנת על-ידי החוק... מסקנה זו מייתרת את הצורך לדון בחלופות האחרות, שלפיהן נתבקשה הגנתה של הזכות. בארצות הברית נקבע בשורה ארוכה של פסקי-דין, שדמויות ייחודיות בספרות ובסרטים ראויות להגנה עצמאית של זכות יוצרים. מאידך גיסא, באנגליה סרבו להכיר בדמות כגון של שרלוק הולמס כראויה להגנה. אני משאיר שאלה זו - לגבי המצב בארץ - בצריך עיון." כפי שדמות "הנווד" נכללת בגדר "יצירה אמנותית", כך גם דמותו של ד.ד.. בסעיף ההגדרות מוגדרת "יצירה אמנותית" כ"... כוללת עבודות ציור, שרטוט, פיסול ומלאכת אמנות ומעשי-אמן אדריכליים ופיתוחים וצילומים". התהוותן של דמויות דמיוניות בסרטים מצוירים ("CARTOONS") כורכת מטבעה סוגים שונים של יצירה. עיצוב הדמות ואיפיונה המיוחד מהווים כשלעצמם "מלאכת אמנות"; אלה באים לידי ביטוי ויזואלי, באופן הנכלל בקטיגוריות של "ציור" או "שרטוט". יצוין, כי בסופו של דבר ההבחנה בין רובדי היצירה בהקשר זה איננה חדה, באשר עיצוב הדמות ואיפיונה מוגדרים באמצעות השרטוט הגראפי וההנפשה (האנימציה). 12. בהקשר של דמויות דמיוניות (CHARACTERS) מתעוררת השאלה, אם ניתן להכיר בזכות יוצרים בדמות כשלעצמה (כיצירה דרמטית או ספרותית) בנפרד ממעגל היצירה הרחב יותר בו היא שלובה (סרט, הצגה, סיפור וכיוצא באלה). שאלה זו הושארה, כאמור, בצריך עיון בת"א (ת"א) 1376/91, המ' 9496/91 [7] הנ"ל; ניתן לומר, כי התשובה עליה היא חיובית. 13. סוגיית ההכרה בדמויות דמיוניות (מצוירות, מתוארות באופן מילולי, או מגולמות על-ידי שחקנים) כמושא עצמאי לזכויות יוצרים, הועלתה לא אחת בפסיקה האנגלו- אמריקנית. בפסיקה האמריקנית גוברת הנטייה להכיר בזכויות יוצרים בהקשר זה, אם כי הדבר תלוי במידת הייחוד והפיתוח של הדמות. העיקרון הכללי קיבל ביטוי בעניין ,[NICHOLS V. UNIVERSAL PICTURES CORPORATION (1930) ]10 שם הציע השופט LEARNED HAND להגן על דמויות דמיוניות באופן עצמאי וללא תלות בהגנה על העלילה, אך סייג זאת בשמירה על ההבחנה הבסיסית בין רעיון לביטוי; וכך נאמר בפסק הדין, בעמ' 12: IF TWELFTH NIGHT WERE COPYRIGHTED, IT IS QUITE POSSIBLE THAT A SECOND" ,COMER MIGHT SO CLOSELY IMITATE SIR TOBY BLECH OR MALVOLIO AS TO INFRINGE BUT IT WOULD NOT BE ENOUGH THAT FOR ONE OF HIS CHARACTERS HE CAST RIOTOUS KNIGHT WHO KEPT WASSAIL TO THE DISCOMFORT OF THE HOUSEHOLD OR A VAIN AND FOPPISH STEWARD WHO BECAME AMOROUS OF HIS MISTRESS. THESE WOULD BE NO MORE THAN SHAKESPEARE'S 'IDEAS' IN THE PLAY, AS LITTLE CAPABLE OF MONOPOLY AS EINSTAIN'S DOCTRINE OF RELATIVITY, OR DARWIN'S THEORY OF THE ORIGIN OF SPECIES. IT FOLLOWS THAT THE LESS DEVELOPED THE (ההדגשה שלי - י' מ') ."...‎CHARACTERS, THE LESS THEY CAN BE COPYRIGHTED בעניין [‎WARNER BROS. PICTURES V. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM (1954)[11 (להלן - עניין WARNER [11]), החמיר בית המשפט ביישום אמת המידה הנ"ל. נקבע, בעמ' 950, כי ההגנה תינתן רק כאשר: THE CHARACTER REALLY CONSTITUTES THE STORY BEING TOLD, BUT IF THE..." CHARACTER IS ONLY THE CHESSMAN IN THE GAME OF TELLING THE STORY HE IS NOT ."WITHIN THE AREA OF THE PROTECTION AFFORDED BY THE COPYRIGHT בסופו של דבר נפסק שם, ששימוש חוזר של הסופר (הנתבע) בדמות שיצר במסגרת סיפור איננה מהווה הפרת זכויות יוצרים, אף כי את הזכויות בסיפור המקורי העביר זה מכבר לתובעת. NIMMER בספרו מבקר חלק זה בפסק הדין, ומצביע על כך שהתוצאה במקרה זה הושתתה לחלופין על נימוקים מדיני החוזים, כך שספק אם מדובר בהלכה. כתימוכין לביקורת נזכרים פסקי-דין מאוחרים יותר, שהקלו מן הדרישה הנ"ל (ראה M.B. NIMMER, ON COPYRIGHT (NEW YORK, 1990) $ 2.12). מכל מקום, בעניין [WALT DISNEY PRODUCTIONS V. AIR PIRATES (1978) ]12 )להלן - עניין [AIR PIRATES ]12) הבחין בית המשפט בין דמויות המתוארות באורח מילולי לבין דמויות מצוירות, בציינו שנימוקי בית המשפט בעניין WARNER להחמרת קנה המידה נגעו לתיאור דמויות באורח מילולי. וכך נאמר, שם בעמ' 755: IN REASONING THAT CHARACTERS 'ARE ALWAYS LIMITED AND ALWAYS FALL INTO" JUDGE STEPHENS ,)ציטוט מעניין [WARNER ]11 - י' מ') '‎LIMITED PATTERNS RECOGNIZED THAT IT IS DIFFICULT TO DELINEATE DISTINCTIVELY A LITERARY CHARACTER... WHEN THE AUTHOR CAN ADD A VISUAL IMAGE, HOWEVER, THE DIFFICULTY IS REDUCED... PUT ANOTHER WAY, WHILE MANY LITERARY CHARACTERS ,MAY EMBODY LITTLE MORE THAN AN UNPROTECTED IDEA... A COMIC BOOK CHARACTER WHICH HAS PHYSICAL AS WELL AS CONCEPTUAL QUALITIES, IS MORE LIKELY TO CONTAIN SOME UNIQUE ELEMENTS OF EXPRESSION. BECAUSE COMIC BOOK CHARACTERS THEREFORE ARE DISTINGUISHABLE FROM LITERARY CHARACTERS, THE WARNER ."BROTHERS LANGUAGE DOES NOT PRECLUDE PROTECTION OF DISNEY'S CHARACTERS בעניין [AIR PIRATES ]12 נקבע אם כן במפורש, כי דמויות מצוירות (בספרים או בסרטים מצוירים) עשויות להוות מושא עצמאי לזכויות יוצרים, גם בנפרד ממעגל היצירה הרחב יותר שבו הן שלובות, וכי בדרך כלל דמויות אלה אכן מפותחות ומגובשות דיין כדי לזכות בהגנה. יצוין כי הסכסוך בבסיס פסק הדין התייחס ל-21 דמויות מצוירות של וולט דיסני, וביניהן גם דמותו של ד.ד.. הלכה זו נשנתה בעניין .‎OLSON V. NATIONAL BROADCASTING CO., INC. (1988) [13], AT 1451-1453 שם סיכם בית המשפט את הפסיקה בקובעו, כי דמות דמיונית תהווה מושא עצמאי לזכויות יוצרים, בין שמדובר בדמות מסרט הנפשה ובין שמדובר בדמות מסרט מצולם, המפותחת דיה (לגופו של עניין נדחתה שם התביעה בגין הפיתוח המוגבל של הדמויות ה"מפרות" לכאורה). 14. נראה, כי גם בפסיקה האנגלית מסתמנת הכרה עקרונית בזכויות יוצרים בדמויות דמיוניות, לפחות בהקשר של דמויות מצוירות. בעניין ‎KING FEATURES .SYNDICATE, INC. V [O. & M. KLEEMAN, LD. (1941) ]20, למשל, היווה קיומה של זכות יוצרים בדמותו המצוירת של "פופאי המלח" נקודת מוצא לדיון (שנסב בסופו של דבר בעיקר על הפרה בהעברת דו-ממד לתלת-ממד, ועל היחס בין ההגנה בזכויות יוצרים ובין ההגנה למדגם). 15. לטענת המבקש, זכות היוצרים בדמותו של ד.ד. אינה חלה על ד.ד. כסימן גראפי. לשיטתו, דמותו של ד.ד. הפכה במשך הזמן לסמל תרבותי מוכר וידוע ולחלק מן המציאות המקיפה אותנו, כך שבמובן זה היא נחלת הכלל. מדובר אם כן בסימן מוסכם, הנושא משמעות מוגדרת בלשון התרבותית המשותפת לכלל בני האדם המשכילים, החיים בתרבות המערבית, ועל-כן הוא חלק מהשפה התרבותית המשמשת בני אדם בתקשורת שביניהם. המבקש עומד על כך ששפת האדם המשכיל כוללת לא רק מילים במובנן הרגיל והפשוט, כי אם גם "ביטויים תרבותיים" או "איזכורים תרבותיים". בין אלה הוא מונה גם שמות של דמויות דמיוניות בעלות משמעות סמלית, כגון: "סופרמן", "דון קישוט", "רובין הוד", "שיילוק" ועוד. בכלל זה, לגישתו, גם "דונאלד דאק". המבקש טוען, כי השימוש שהוא עושה בדמותו של ד.ד. מקביל לשימוש במילים, ובכלל זה גם ב"ביטויים תרבותיים", ביצירה ספרותית. זאת משום שמשתמש הוא בשפה של ציורים וסימנים גראפיים, המשמשים לו כדי להעביר תכנים שהוא מעוניין בהם. לדבריו, כאשר הוא מצייר את דמותו של דונלד דאק בליווי התלתל וכובע הטמבל, אומר הוא דבר בשפתו האמנותית; דבר המובן ומוכר מיד לצרכן תרבות מן השורה, שאיננו נזקק להסברים נוספים בדבר המסר המועבר בצירוף זה. לפני בית המשפט קמא לא נטען במפורש, כי ד.ד. כסימן גראפי כלל איננו מוגן בזכויות יוצרים, אך הרעיון שבבסיס הטענה נשזר "בין השורות" בסיכומי המבקש, ובית המשפט התייחס לכך, בסכמו: "המשיב טוען כי ד' ד' הפך להיות 'נחלת הכלל', אך דומה שנתערבבו לו שני מושגים הכלולים בביטוי זה. ד' ד' הוא אכן 'נחלת הכלל' במובן ההכרה הבינלאומית בו. כל ילד מכיר אותו. אך אין הוא 'נחלת הכלל' במובן זכות הקניין שבו. זו שייכת ליוצרו, כל תקופת ההגנה שמעניק לו החוק ואינה שייכת לכל אמן החפץ ליטול אותו ולעשות בו שימוש".* המבקש מודע למשמעות מרחיקת הלכת של טענתו, ומציין במפורש כי איננו טוען לאובדן זכות היוצרים על ד.ד.. בנימוקיו הוא מבקש להבהיר: "לא אמרנו בטענה זו, כפי שסבר בטעות, בכבוד הראוי, בית המשפט קמא, כי דמותו של דונלד דאק היא נחלת הכלל במובן זה שכל הרוצה יקח אלא שבצד הדמות המוגנת של דונלד דאק, הציור החפצי בעל הערך הכלכלי הראוי להגנה, קיים דונלד דאק כמילה או אות בשפה תרבותית הניתנת לשימוש ככזו. על כן השימוש מותר אך ורק בתנאי שאינה נוטלת מן המקור יותר מאשר את הסימן הגראפי בלבד ובתנאי שאכן השימוש הוא במסגרת העברת מסר תקשורתי, בתנאי שהשימוש אינו מתיימר להיות המקור, אלא היפוכו של דבר מכריז על עצמו כי הוא שימוש תרבותי במקור כציטוט, כאות, כמילה. מובן כי מסגרת זו לא תעניק הגנה לשימוש במקור [ש]לא לשם העברת תקשורת עצמאית, אלא לשם קידום מכירת מוצר זה או אחר. במקרה כזה השימוש אינו באות התרבותי של המקור, אלא בערכו הכלכלי, דוגמאת השימוש בדמותו של צ'רלי צ'אפלין, שגם היא ללא ספק חלק מן השפה התרבותית המשותפת, לשם קידום מכירת כרטיסי מפעל הפיס". למעשה מנסה המבקש "לאחוז במקל משני קצותיו", קרי: להימנע מעימות עם ההנחה שקיימות זכויות יוצרים בדמות, אך בה בעת להתעלם מן הזכויות, ולהפר אותן תוך שימוש במושאן לצרכיו. ההבחנה שהוא מבקש לעשות (בין הדמות לבין "סימנה הגרפי") - אין בה כדי להועיל לו, משום שהזכויות, כפי שפורטו לעיל, משתרעות גם על מה שהוא מכנה: "הסימן הגרפי". כפי שכבר הובהר, ההגנה על דמות מצוירת מבוססת לא רק על איפיונה ועיצוב תכונותיה במופשט, כי אם בעיקר על התיאור הגראפי שלה. למעשה, עיקר הגיבוש של הדמות נעשה באמצעות השרטוט הגראפי. מה שהוגדר על-ידי המבקש כ"סימן הגראפי" של דמות ד.ד. מהווה, אם כן, את עיקר היצירה המוגנת. יותר מכך: המבקש עצמו טוען, כי הוא משתמש בד.ד. כסימן גראפי; דהיינו: אינו משתמש בסתם צירוף של קווים וצורות, כי אם בצירוף סמלי - בעל משמעות. לטענתו, בחר בדמותו של ד.ד. דווקא לאור המכלול המיוחד של תכונותיה ומאפייניה (להבדיל ממרכיביה הצורניים); והרי צירוף זה - ודאי שמוגן הוא, כאמור. מן המקובץ עולה, כי גישתו של המבקש מרוקנת מתוכן את ההגנה בזכויות יוצרים על דמותו של ד.ד.. טיעוניו מובילים בסופו של דבר לסתירה: אם כי דמותו של ד.ד. מהווה יצירה מוגנת על-פי החוק, היא בגדר נחלת הכלל. 16. המבקש מנסה לחזק טענתו בהבחנה בין שימוש ב"סמל גרפי", המהווה "מילה או אות בשפה תרבותית" לשם "העברת תקשורת עצמאית", ובין שימוש ב"ציור החפצי בעל הערך הכלכלי הראוי להגנה" "לשם קידום מכירת מוצר זה או אחר". לגישתו, שימוש מן הסוג הראשון אינו בגדר זכותו הבלעדית של היוצר, וזכות היוצרים מגינה רק מפני שימוש (לא מורשה) מן הסוג השני. למטרת השימוש נפקות לעניין התוכן של זכות היוצרים, או למעשה: בשאלת קיומה של הפרה (ולעתים אף חריג להפרה). תחולת זכויות היוצרים על שימוש שלא למטרות כלכליות תידון על-כן בהמשך, במסגרת הדיון במהות הזכות ובהתגבשותה של הפרה. עם זאת, כבר בשלב זה מן הראוי לציין כי תוכנן של זכויות היוצרים חורג מעבר לערך הכלכלי גרידא; דמותו של ד.ד. כיצירה מוגנת איננה רק "ציור חפצי בעל ערך כלכלי הראוי להגנה". 17. בנסותו לבסס כפירתו בקיום זכות יוצרים ב"סימן הגרפי" של ד.ד., מפנה המבקש את בית המשפט אל דוקטרינת האיחוד (MERGER). לדבריו, ניתן למצוא בדוקטרינה זו אחיזה ישירה או אנאלוגית לטענתו. ואולם נראה שגם מדוקטרינה זו לא יוכל המבקש להיבנות. הכלל בדוקטרינת האיחוד הוא, שכאשר רעיון איננו ניתן לביטוי אלא בדרך אחת מסוימת, הרי שאין הגנה בזכויות יוצרים. מבחינת ההנמקה המשפטית במסגרת דיני זכויות יוצרים מתפצלת הדוקטרינה. על-פי גישה אחת - למצב של אחדות בין הרעיון ובין הביטוי השלכה במישור קיום הזכות, כלומר: אין זכות יוצרים בדרך הביטוי. על-פי גישה שנייה - ההשפעה היא במישור ההפרה, דהיינו: קיימת זכות יוצרים, אך תחולתה צרה מאוד; הפרה תתגבש רק במקרה של העתקה מדויקת. מכל מקום, נקודת המוצא היא, שבמקרה של רעיון, שהאפשרות לבטאו מוגבלת במיוחד, ההגנה על הביטוי מגבילה גם את השימוש ברעיון. על-פי הדוקטרינה, נדחה בהקשר זה האינטרס של הגנה על הקניין מפני אינטרס הציבור בזרימה חופשית של רעיונות. הדוקטרינה, על גווניה, מעוגנת היטב בפסיקה האמריקנית (ראה: NIMMER, SUPRA, AT 13.03 וכן -. P. GOLDSTEIN, COPYRIGHT (BOSTON, TORONTO, LONDON, 1989) VOL. 1, AT 81-82. הכלל נוסח באופן מרחיק לכת בעניין ‎MILLER BREWING CO. V. CARLING O'KEEFE .[BREWERIES (1978) ]14, מפסק-דין זה עולה, כי ההגנה בזכויות יוצרים תישלל מכל אופן ביטוי, הנובע בהכרח מן הרעיון (ויודגש: לאו דווקא אופן ביטוי אחד ויחיד). הדוקטרינה האמריקנית עוצבה מן הסתם על רקע עקרונות חוקתיים. בענייננו, אין צורך להכריע בשאלת תחולתה במשפט הישראלי, אשר השפעת עקרונות יסוד (כחופש הביטוי) על עיצובו מוגבלת למסגרת החוק (ראה להלן). כך או כך, נראה שאין מקום להחלתה בנסיבות המקרה. יישום הדוקטרינה מעורר בעיות רבות. זאת, בעיקר לאור מורכבות ההבחנה בין "רעיון" (שעקרונית איננו מוגן בזכויות יוצרים) ובין "ביטוי". הבחנה זו הינה מעורפלת, ובמידה רבה אף מלאכותית (ראה ‎MIRAGE STUDIOS V. COUNTER - FEAT CLOTHING (1991) [21], AT 154). בע"א 23/81 הרשקו ואח' נ' אורבוך ואח' [1], בעמ' 759, הביע השופט ש' לוין דעתו, כי: "... אין לקבוע מראש מסמרות, מתי מדובר ברעיון ומתי מדובר ביישומו, אלא הכל תלוי בנסיבות: אותה מערכת עובדות יכולה להיחשב לעניין אחד רעיון ולעניין אחר יישום של רעיון... כל המצאה או 'רעיון' הם פיתוח של המצאה או 'רעיון' קודמים... ". למעשה תלויה ההבחנה בין רעיון ובין ביטוי, ובסופו של דבר גם ההכרעה אם בהקשר ספציפי מתקיימת אחדות בין הרעיון ובין הביטוי, ברמת ההפשטה הננקטת בהגדרת המושג "רעיון". ככל שנגדיר "רעיון" באורח מופשט יותר, כך ייכללו גם בגדר "ביטוי" אלמנטים מופשטים יותר, ויגדל מיגוון אפשרויות הביטוי; ולהפך: ככל שהרעיון מצומצם וספציפי יותר, כך מצטמצם מבחר דרכי ביטויו. GOLDSTEIN, SUPRA, AT 81-82, ממחיש זאת באמצעות דוגמאות מן הפסיקה האמריקנית. צודקת המשיבה בתגובתה, כי המקרים שבהם התגבשה ויושמה דוקטרינת האיחוד במשפט האמריקני אינם דומים לסיטואציה הנדונה, של דמות מצוירת המגשימה ביטוי אמנותי מקורי. המבקש, בהסתמכו על דוקטרינת האיחוד, מניח למעשה שצירוף המאפיינים והתכונות של ד.ד. הינו רעיון בלתי מוגן, אשר ה"סימן הגרפי" של ד.ד. הוא אמצעי ביטויו היחיד או ההכרחי. הנחה זו סותרת את הקביעה, שכבר נדונה ואושרה לעיל, לפיה דמותו של ד.ד. במובן צירוף מאפייניה ותכונותיה מהווה כשלעצמה ביטוי מוגן, שהמבקש משתמש בו. צירוף זה בא אמנם לידי ביטוי ויזואלי בשרטוט הגראפי של הדמות, שאף הוא מוגן (כיצירה אמנותית - ראה לעיל), אך עובדה זו איננה שוללת את היותו יצירה מקורית כשלעצמו (אמנותית או דרמטית - ראה לעיל). צירוף זה מגלם בתוכו יותר משמץ של ביטוי אישי, כפי שנדרש, כאמור, לקיום זכויות יוצרים (כחלק מאלמנט המקוריות). למותר לציין, כי איכות גבוהה והתאמה מוצלחת של אופן הביטוי - אל לה לעמוד לרועץ למחבר, במובן זה שתוביל לסיווג הביטוי כרעיון בלתי מוגן. לפיכך, גם אם דמותו של ד.ד. מהווה ביטוי מוצלח במיוחד, כך שהפכה למושג מוכר ואף אהוד, אין בכך כדי לשלול היותה נושא לזכות יוצרים. התגבשותה של הפרה לאור מהות הזכות וחריגיה - המסגרת החוקית 18. המבקש טוען, כי אופן שימושו בדמותו של ד.ד. אינו עולה כדי הפרת זכות יוצרים, כהגדרתה בחוק. סעיף 1(2) לחוק מגדיר "זכות יוצרים" (בתרגום חופשי) כזכות הבלעדית להפיק או להעתיק את היצירה או כל חלק מהותי הימנה בכל אופן שהוא. התרגום הרשמי של חוק אנגלי זה לוקה בחסר; הנוסח המקורי הוא: THE SOLE RIGHT TO PRODUCE OR REPRODUCE THE WORK OR ANY SUBSTANTIAL..." ."...PART THEREOF IN ANY MATERIAL FORM WHATSOEVER בהמשך להגדרה הכללית הנ"ל מובא פירוט בלתי ממצה של פעולות שבגדר הזכות. הפרת הזכות מוגדרת בסעיף 2(1) רישא לחוק, לפיו: "רואין זכות יוצרים ביצירה כאילו הופרה ע"י אדם אם שלא בהסכמת בעל זכות היוצרים הוא עושה מעשה שהזכות היחידה לעשיתו נתונה בחוק זה לבעל זכות היוצרים: בתנאי שהמעשים כדלקמן לא יהא בהם משום הפרת זכות יוצרים:...". בהמשך מובאת רשימה של סיטואציות שלא מתגבשת בהן הפרה; ניתן לכנותן: החריגים לזכות, או: ההגנות כנגד טענת הפרה. 19. במקרה הנדון אין מחלוקת על כך שלא ניתנה הסכמה לשימוש, שביקש המבקש לעשות בדמותו של ד.ד.; המבקש פנה אל נציגי המשיבה בעניין זה, ונענה בסירוב. אם כן, השאלה הנותרת היא אם שימושו של המבקש נופל בגדר זכות היוצרים, שהיא בלעדית לבעליה. המבקש מעלה בהקשר זה טענה כפולה: ראשית, לשיטתו, מלכתחילה אין השימוש נכלל בהגדרת זכות יוצרים בסעיף 1(2) (ראה לעיל ההגדרה הכללית). לחלופין, כך נטען, מתקיים בנסיבות המקרה חריג לזכות, המונע סיווג השימוש כהפרה. פרשנות: דיני זכויות היוצרים ויחסם אל חופש הביטוי 20. לביסוס טענותיו עומד המבקש על החובה לפרש דבר חוק לאור עקרונות יסוד, וביניהם: עקרון היסוד של חופש הביטוי. לגישתו, מניעתו ומניעת אמנים אחרים כדוגמתו מלעשות שימוש ב"שפה מודרנית", ובכלל זה באיזכורים ופרגמנטים של יצירות אחרות המוגנות בזכויות יוצרים, מהווה פגיעה בחופש הביטוי האמנותי. זאת, בניגוד לכלל שהשתרש בפסיקה, המורה לפרש חוקים באופן שמצמצם ככל האפשר את פגיעתם בזכויות יסוד. בהקשר הנדון ניתן, לשיטתו, לפרש את הוראות החוק הרלוואנטיות, כך שחירות הביטוי לא תיפגע, ולהכשיר שימוש כגון זה שהוא מבקש לעשות בדמותו של ד.ד.. פרשנות זו מתחייבת, כך הוא טוען, במסגרת האיזון הנאות בין האינטרס של חופש הביטוי והיצירה ובין זכותו של היוצר להפיק מיצירתו טובות הנאה כלכליות. 21. פרשנותו של דבר חקיקה יונקת ממקורות שונים. "פרשנות זו מבססת עצמה על לשון דברי החקיקה, כפי שהיא מתבהרת על רקע תכלית החוק ומטרתו. אכן... המטרה העומדת ביסוד החוק... על מטרה זו ניתן ללמוד משני מקורות: האחד, לשון החקיקה עצמה, הקשרה וההיסטוריה החקיקתית שלה. ניתן לכנות מקור זה כ'מטרות-למעשה'; השני, מטרות אשר יש להניח כי היו למחוקק, גם אם אין הוכחה כי מטרות אלה עמדו לנגד עיניו למעשה. ניתן לכנות מקור זה כ'חזקה' או 'השערה' בדבר מטרות החוק". כך תיאר זאת השופט ברק בבג"צ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [2], בעמ' 326. בהמשך הוסיף כי ה"חזקות בעלות התחולה הכללית", המיושמות בפרשנות הוראת חוק, מבטאות את ערכי היסוד המקובלים של השיטה המשפטית, ובין אלה מנה את חופש הביטוי (ראה שם, בעמ' 330). 22. אכן, במסגרת שיטתנו המשפטית מקום חשוב לעקרונות יסוד בעלי אופי חוקתי. כבר נפסק לא אחת כי - "העדר קיומו במדינת ישראל של דבר חקיקה אחד ויחיד בעל מעמד משפטי נעלה ומובן, המגבש בתוכו את עקרונותיה החוקתיים, אין פירושו כי חסרים אנו הוראות חוק בעל תוכן חוקתי או כי נעדרים משיטת המשפט שלנו עקרונות משפטיים חוקתיים, המגדירים את זכויות היסוד של האדם והאזרח. המשפט החל בישראל חובק בתוכו, לפי תפיסתנו והשקפתנו, כללי-יסוד בדבר קיומם ושמירתם של חירויות הפרט, וזאת גם בטרם הפכה הצעת חוק יסוד: זכויות האדם והאזרח לחוק חרות" (ראה ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' [3], בעמ' 294-295). עיגון חלקי קיבלו עקרונות היסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. מקום חשוב שמור בין עקרונות אלה לחופש הביטוי, ובא-כוח המבקש אף הכביר מילים בעניין זה לפנינו. ואולם, גם לעקרון יסוד זה או אחר, חשוב ככל שיהיה, אין תחולה מוחלטת. 23. ראשית יש לזכור, כי גם עקרונות היסוד, ובכלל זה העיקרון של חופש הביטוי, ייסוגו מפני החוק החרות. הוראת חוק תפורש אמנם לאור עקרונות היסוד ובמגמה לתת להם ביטוי, אך כל זאת בהתחשב במטרות הספציפיות של דבר החקיקה ורק אם הדבר מתיישב עם לשון החוק. בהתאם, וכפי שיובהר להלן, גם בהקשר הנדון מוגבלת תחולתו של עקרון חופש הביטוי לגדר דיני זכויות היוצרים החקוקים (ראה לעניין זה, למשל, ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח' [4], בעמ' 359). ואמנם, גם המבקש איננו כופר במפורש בעליונותה של הוראת חוק מפורשת על עקרון יסוד, המעוגן בפסיקה. בנסותו להביא ליישום מרחיק לכת של חופש הביטוי, מבקש הוא להיתלות במילותיו של החוק. 24. כמו כן, כפי שהסביר השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87 חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר-הפנים [5], בעמ' 879 : "...הזכות לחופש הביטוי אינה זכות מוחלטת ובלתי מוגבלת, אלא זכות יחסית, הניתנת לצמצום ולפיקוח לאור המגמה של קיום אינטרסים מדיניים-חברתיים חשובים, הנחשבים בתנאים ידועים כעדיפים מאלה המובטחים על-ידי מימוש העקרון של חופש הביטוי. תיחום התחומים לשימוש בזכות לחופש הדיבור והפרסה (PRESS) נעוץ, איפוא, בתהליך של העמדת ערכים מתחרים שונים על כפות המאזניים ושל בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור המסיבות, ידם על העליונה". 25. ואמנם, גם בסיטואציה הנדונה השמירה על עקרון חופש הביטוי איננה האינטרס היחיד המעורב. גישתו של המבקש היא, כאמור, שאת החוק הנדון בענייננו יש לפרש לאור עקרון חופש הביטוי. ואולם האינטרס המוגן במסגרת חוק זה (דהיינו: זכותו של היוצר ביצירתו) אף הוא בגדר עקרון יסוד - הלוא הוא עקרון ההגנה על הקניין. עיקרון זה מעוגן בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיו: "אין פוגעים בקניינו של אדם". בפסיקת בית-משפט זה אף נמנה העיקרון בין ערכי היסוד בנשימה אחת עם עקרון חופש הביטוי (ראה בג"צ 953/87, 1/88 [2], בעמ' 326). במסגרת זכות הקניין - מן הסתם מוגן גם הקניין הרוחני. בהכרזה האוניברסאלית על זכויות האדם משנת 1948 נכללה התייחסות מפורשת לזכותו של אדם ביצירתו: EVERYONE HAS THE RIGHT TO THE PROTECTION OF THE MORAL AND MATERIAL" INTERESTS RESULTING FROM ANY SCIENTIFIC, LITERARY OR ARTISTIC PRODUCTION ."OF WHICH HE IS THE AUTHOR מקומו של ערך זה לא נפקד גם בחוקה האמריקנית. בעוד שהתיקון הראשון לחוקה מגן על חופש הביטוי, הרי שהסעיף הראשון בחוקה עצמה מעניק לקונגרס את הסמכות: TO PROMOTE THE PROGRESS OF SCIENCE AND THE USEFUL ARTS, BY SECURING..." FOR LIMITED TIME TO AUTHORS AND INVENTORS THE EXCLUSIVE RIGHT TO THEIR ."RESPECTIVE WRITINGS AND DISCOVERIES על חשיבות ההגנה על זכויות יוצרים עמדה גם השופטת ה' בן-עתו בע"א (ת"א) 779/77 אקו"ם בע"מ נ' חברת אהרון ברמן, ארגמן בע"מ [8], בעמ' 457: "...אני מציעה שבנושא זה של הגנה על זכויות יוצרים ננהג כמו המתוקנות והמתקדמות שבמדינות. הרי אנו ערים מאד להגנה על כבוד הפרט, בדרך כלל, ונטייתי היא לסייע ככל האפשר ליוצרים למיניהם להתגונן מפני גזל של זכויותיהם בשדה שהוא כה פרוץ ושכה קשה לפקח עליו. התרשמתי מן הדברים המובאים בהקדמה למהדורה ה-11 בספרם של ‎COPINGER & SKONE JAMES בעמוד 4: NOTHING CAN WITH GREATER PROPRIETY BE CALLED A MAN'S PROPERTY THAN THE" FRUIT OF HIS BRAINS. THE PROPERTY IN AN ARTICLE OR SUBSTANCE ACCURING TO HIM BY REASON OF HIS OWN MECHANICAL LABOUR IS NEVER DENIED HIM: THE LABOUR OF HIS MIND IS NO LESS ARDUOUS AND CONSEQUENTLY NO LESS WORTHY OF THE ."PROTECTION OF THE LAW אני מציעה לפרש פירוש נדיב כל חוק הבא לסייע ליוצרים לשמור על זכויותיהם כנגד מי שמבקש להשתמט מתשלום...". מדובר אם כן בהתנגשות בין ערכי יסוד: חירות הביטוי לעומת זכות היוצר ביצירתו. ההתנגשות בהקשר הנדון ממחישה באופן חלקי את המתח שבבסיס דיני זכויות היוצרים, כמו גם בבסיס מערכות דינים אחרות בתחום הקניין הרוחני: בין ההגנה על זרימת מידע חופשית, על חופש הביטוי ועל חופש התחרות מזה, ובין ההגנה על קניינו של היוצר בפרי עמלו מזה. מן הראוי לציין (ועמד על כך אף המבקש בבקשתו), כי לפחות על-פי הגישה האנגלו-אמריקנית, אין מדובר בהקשר של זכויות יוצרים בערכים זרים זה לזה. בבסיס זכותו הקניינית של היוצר ביצירתו מונחת המגמה לתמרץ את הביטוי ואת המאמץ היצירתי. להבדיל מן הגישה הקונטיננטלית, שמוצאה בהכרה בזכות טבעית של היוצר ביצירתו, מושם הדגש במשפט המקובל על האינטרס הציבורי להעניק ליוצר תמריץ כלכלי, וכך לעודדו להוסיף וליצור. על הקונפליקט שביסוד המגמה לעודד את הביטוי והיצירה עמד אף בית המשפט קמא בענייננו. המבקש טען לפניו, כי קיים אינטרס חברתי שהאסכולה האמנותית שאותה הוא מייצג לא תעבור מן העולם מכוח הפסיקה, וכי פסיקה, שלפיה לא ניתן לעשות שימוש אמנותי בקולאז', בהדבקה ובציטוט, היא מכת מוות לזרם אמנותי מרכזי וחשוב בתרבותנו. בתגובה לטענה זו השיב כבוד הנשיא וינוגרד: "על אותו משקל יכול היה גם בא-כוח המבקשת לומר, שאם ייפתח הפתח המתיר לכל אמן ליטול, ככל הבא לידו, מיצירותיו של אחר, כגון: מיצירות וולט דיסני - ולא תינתן לאותו יוצר הזכות הבלעדית, המוקנית לו בחוק, ליהנות מזכות היוצרים שלו - כי אז תהא זו 'מכת מוות' ליצירה אמיתית ו'לזרם אמנותי מרכזי וחשוב ביותר בתרבותנו'"*. 26. החקיקה האנגלו-אמריקנית בתחום זכויות היוצרים, ובכלל זה גם החוק מ-1911, החל בישראל, התגבשה מתוך מודעות למתח בין האינטרסים והתייחסות אליו. על-פי החוק, מוענקת ליוצר זכות, אך זו מוגבלת מלכתחילה מבחינת מושאה, היקפה, משך קיומה וכיוצא באלה (בולטת בהקשר זה ההבחנה הבעייתית, שנדונה לעיל, בין רעיון לביטוי, תוך הגבלת ההגנה לביטוי בלבד). כמו כן, כפי שכבר הובהר, קבועים בחוק גם חריגים לזכות, שאף הם תורמים לאיזון בין האינטרסים השונים. ואולם, לחקיקה מטבעה נחוצה השלמה על דרך הפרשנות והיישום. הצורך לאזן בין הערכים המתנגשים מתעורר גם בשלב החלת הדין על הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה, וזאת אף אם כבר נלקחו אלה בחשבון בעיצוב ההסדר עצמו. מצבים של התנגשות בין ערכים נדונים תדיר בפסיקתו של בית-משפט זה. כך, למשל, נבחנה פעמים רבות ההתנגשות בין ביטחון המדינה והסדר החברתי מזה ובין חופש הביטוי, חופש התהלוכה, חופש התנועה, חופש הפולחן והדת, חופש ההתאגדות וחופש המידע מזה (ראה ריכוז אסמכתאות בבג"צ 953/87, 1/88 [2] הנ"ל, בעמ' 335). במקרים אחרים נבחן עקרון היסוד של חופש הביטוי מול עקרון ההגנה על זכותו של האדם לשמו הטוב (ראה: ע"א 723/74 [3] הנ"ל, ד"נ 9/77 [4] הנ"ל. כמו כן, ראה ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח' [6]). נבחן, אם כן, מהו האיזון הראוי בין הערכים השונים בהקשר הנדון במגבלות ההסדר החקוק. העתקת היצירה או חלק מהותי ממנה 27. לעניין ההכללה הראשונית בגדר הפעולות המיוחדות לבעל זכות היוצרים: מוסכם, כאמור, בין הצדדים, כי המבקש עשה שימוש בדמות מצוירת הדומה לד.ד. בפרטיה הגראפיים. המשיבה רואה בשימוש זה העתקת דמותו של ד.ד., ולפיכך הפרה של זכות היוצרים בה. המבקש, לעומת זאת, טוען כי מדובר ב"שימוש על דרך הקולאז', המצטט יצירה קיימת במסגרת של יצירה חדשה בעלת חיים משלה ושפה אמנותית משלה", וכי לאור עקרון היסוד של חופש הביטוי מן הראוי לפרש את מושג ההעתקה בצמצום, כך שלא יכלול שימוש מן הסוג הנ"ל. 28. דומה שאין צורך להרחיב את הדיבור ביחס לטענה זו. יסוד ההעתקה, במובן סעיף 1(2), מתייחס אל עצם ה"נטילה" (באופן זה או אחר) של החומר המוגן ותו לא. תכלית השימוש והשתלבות החומר הניטל במסגרת רחבה יותר של פעילות אינם רלוואנטיים בהקשר זה. שילובו של פרט מועתק ביצירה חדשה, מידת יצירתיותו של המפר, ואף חשיבותה האמנותית או החברתית של יצירתו - כל אלה אינם מעלים ואינם מורידים (ראה: ‎W. A. COPINGER AND E. P. SKONE JAMES, ON COPYRIGHT (LONDON, 13TH ED., BY E. P. SKONE JAMES AND OTHERS, 1991) 181-182). הכללת פאראמטרים כגון אלה בבחינת התקיימותה של העתקה תגרור אי-בהירות מיותרת ביחס למרכיבים העובדתיים של הפרת זכות יוצרים. יצוין, כי המחוקק לא התעלם ממשמעות היקף השימוש ותכליתו בעיצוב הזכות; שימושים מסוימים בנסיבות מסוימות הוצאו מתחום הגנת זכויות היוצרים מסיבות של מדיניות ציבורית. ואולם, הכשרתם של אלה אפשרית רק במסגרת החריגים לזכות. המחוקק היה ער לצורך לאזן בין מטרות דיני זכויות היוצרים ובין אינטרסים ציבוריים אחרים, על-ידי מתן לגיטימציה לשימושים מסוימים, ואף ייחד לכך סעיף בחוק. כפי שיבואר להלן, מעניק סעיף 2 לחוק הגנה מפני טענת הפרה, למרות שמדובר בהעתקה (או בפעולה אחרת שהזכות הבלעדית לעשייתה נתונה ליוצר). זאת, כשנסיבות השימוש ו/או תכליתו נופלות בגדר אחד החריגים המפורטים בסעיף-קטן (1) סיפא. כיוון שכך, הרי שגם את האיזון מול חופש הביטוי והיצירה ואינטרס הציבור בטיפוח אסכולה אמנותית זו או אחרת מן הראוי לבחון במסגרת זו. ברי כי גם אם המסגרת הקיימת אינה מאפשרת את השימוש - אין לעקוף את מגבלות ההסדר החוקי על-ידי הצרה מלאכותית של המונח: "העתקה". העובדה (המוסכמת), שהמבקש השתמש בדמותו הגראפית של ד.ד. רובה ככולה (בשינויים קלים, כאמור), מספיקה אם כן להתגבשות יסוד ההעתקה, ואת נסיבות הנטילה ומטרתה מן הראוי לבחון על רקע החריגים לזכות. קיומו של חריג לזכות 29. את עיקר יהבו משליך המבקש על הטענה, שבנסיבות המקרה מתקיים חריג לזכות, המעוגן בסעיף 2(1) סיפא לחוק. חלק זה של הסעיף כולל, כאמור, רשימה של סיטואציות שבהן תידחה טענת הפרה; זאת אף-על-פי שמדובר בפעולות, שביצוען הוא בגדר זכותו הבלעדית של היוצר. סעיף I)(1)2) מוציא מגדר הפרת זכות יוצרים - "כל טיפול הוגן ביצירה לשם לימוד עצמי, מחקר, בקורת, סקירה, או תמצית עתונאית (ההדגשה שלי - י' מ'). לשיטתו של המבקש, האסכולה האמנותית שאליה משתייכת יצירתו של המבקש אינה שונה מן הז'אנר האמנותי המוכר יותר של הפארודיה. הפארודיה, כך הוא טוען, מוגנת באנגליה ובארצות-הברית בגדר "בקורת". בהתאמה, ובהסתמך על עקרון חופש הביטוי והיצירה, מציע המבקש לפרש את המונח בהרחבה גם בשיטתנו, כך שיכלול יצירות כגון זו שלו. 30. לגישת המשיבה, אין לכלול בגדר המונח "בקורת" לצורכי סעיף I)(1)2) לחוק יצירה כיצירתו של המבקש. לטענתה, בדין האנגלי הרחבה כזו איננה מקובלת, וגם השיטה האמריקנית, בדרכה שלה, אינה מעניקה הגנה לשימוש כגון זה. ביחס לדין האמריקני - מטילה המשיבה ספק אף בעצם האפשרות להחילו בהקשר הנדון; זאת לאור ההבדלים בין ההסדרים בשיטות השונות. לטענתה, ערבב המבקש בטיעוניו בין הוראות סעיף 2 לחוק מ-1911 בדבר FAIR DEALING )טיפול הוגן) ובין דוקטרינת ה-‎FAIR USE (שימוש הוגן) האמריקנית. כסעיף 2 - כך גם דוקטרינת השימוש ההוגן עוסקת בהגדרת השימוש המותר ביצירה מוגנת, אך לגישת המשיבה נבדלת היא מדיני הטיפול ההוגן הן במישור העיוני והן במישור היישומי, ואין לקוראה אל תוך החוק מ-1911. על כך מוסיפה המשיבה, כי הרשימה בסעיף 2(1) היא סגורה וממצה (בניגוד להסדר האמריקני הקובע עקרונות כלליים) ואיננה ניתנת להרחבה, על-אף החשיבות הרבה שבשמירה על חופש הביטוי והיצירה. התוצאה הברורה היא אפוא, על-פי גישת המשיבה, ששימושו של המבקש בדמותו של ד.ד. מהווה הפרה של זכות היוצרים בה. 31. מנוסחו של סעיף I)(1)2) )ראה לעיל) עולה, כי לתחולת החריג הגלום בו נדרש קיומם של שני תנאים: האחד שהשימוש שבו מדובר יהא למטרות לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה או תמצית עיתונאית; ואילו השני שהטיפול בחומר המוגן במסגרת שימוש זה יהיה הוגן. לשון הסעיף מצביעה על כך שמדובר בתנאים מצטברים; ויודגש: טיפול הוגן כשלעצמו איננו מבטיח הגנה. זהו תנאי הכרחי אך לא מספיק. על השימוש ליפול בגדר אחת מן המטרות המפורטות בסעיף, ורשימת המטרות היא רשימה סגורה וממצה (ראה ע"א (ת"א) 178/79 הלינגר נ' אסתרון ואח' [9], בעמ' 52; וכן: ראה א' א' בלום, זכות יוצרים (ניומן, תשט"ז) 180). לפיכך, השאלה אם שימושו של המבקש בדמותו של ד.ד. היא בגדר ביקורת ושאלת הגינות טיפולו בדמות הן שתי שאלות נפרדות, שרק תשובה חיובית על שתיהן תמנע את סיווג השימוש כהפרה. 32. בטיעוניו של המבקש מיטשטשת ההבחנה ההכרחית בין השאלות. כפי שטוענת המשיבה, מערבב הוא בין הדוקטרינה האמריקנית לבין ההסדר הבא לידי ביטוי בסעיף I)(1)2) לחוק מ-1911. בארצות-הברית מוגדר השימוש המותר ביצירה מוגנת בסעיף 107 לחוק זכויות היוצרים הפדרלי ,(‎(COPYRIGHT ACT OF 1976, 17 U.S.C. (1982 (914-101 הקובע: NOTWITHSTANDING THE PROVISIONS OF SECTION 106, THE FAIR USE OF A" COPYRIGHTED WORK, INCLUDING SUCH USE BY REPRODUCTION IN COPIES OR PHONORECORDS OR BY ANY OTHER MEANS SPECIFIED BY THE SECTION, FOR PURPOSES SUCH AS CRITICISM , COMMENT, NEWS REPORTING, TEACHING (INCLUDING MULTIPLE COPIES FOR CLASSROOM USE), SCHOLARSHIP, OR RESEARCH, IS NOT AN INFRINGEMENT OF COPYRIGHT. IN DETERMINING WHETHER THE USE MADE OF A WORK IN ANY PARTICULAR CASE IS A FAIR USE THE FACTORS TO BE CONSIDERED SHALL - INCLUDE THE PURPOSE AND CHARACTER OF THE USE, INCLUDING WHETHER SUCH USE )1) ;IS OF A COMMERCIAL NATURE OR IS FOR NONPROFIT EDUCATIONAL PURPOSES ;THE NATURE OF THE COPYRIGHTED WORK )2) THE AMOUNT AND SUBSTANTIALITY OF THE PORTION USED IN RELATION TO )3) THE COPYRIGHTED WORK AS A WHOLE, AND THE EFFECT OF THE USE UPON POTENTIAL MARKET FOR OR VALUE OF THE )4) ;"COPYRIGHTED WORK נראה, כי המחוקק האמריקני העדיף ליצור הסדר גמיש, שיאפשר התחשבות מקסימאלית בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הרישא לסעיף כולל רשימת מטרות, ששימוש הוגן כדי להשיגן יכשיר נטילה מיצירה מוגנת. הרשימה דומה בפרטיה לזו המופיעה בסעיף I)(1)2), וכוללת אף ביקורת ("CRITICISM"). עם זאת, בניגוד להסדר בסעיף I)(1)2), עולה בבירור מלשון הסעיף, שמדובר ברשימה פתוחה, וכי הפירוט הוא על דרך ההדגמה בלבד. בהמשך מופיעה רשימה (אף היא פתוחה במפורש) של שיקולים לבחינת הגינותו של השימוש. אם כן, על-פי סעיף 107 מדובר ברשימה של דוגמאות גרידא, אשר בשילוב עם ארבעת הפאראמטרים המפורטים בהמשך הסעיף מבהירות את המושג שימוש הוגן. 33. כמו ההסדר בחוק מ-1911, כך גם ההסדר בסעיף 107 לחוק האמריקני - מהווה למעשה מעין קודיפיקציה של עקרונות מן המשפט המקובל. מכאן, למשל, הדמיון ברשימות המטרות (וראה גם NIMMER, בספרו הנ"ל, בסעיף 13.05, ה"ש 4). ואולם, ההסדר האמריקני מתקדם יותר, ולדידנו, מותירה אותו תחולת החוק מ-1911 במישור הדין הרצוי. מחוק זה, החל בשיטתנו, ואף מן החוקים האנגליים המאוחרים יותר, מ-1956 ומ-1988, נעדרת הגמישות המאפיינת את ההסדר האמריקני. על-פי הדין האנגלי רשימת המטרות היא סגורה (ראה COPINGER, בספרו הנ"ל, בעמ' 247 וכן M.F. FLINT, C.D. THORN, A.P. WILLIAMS, INTELECTUAL PROPERTY - THE NEW LAW (LONDON, 1989) 43-44), אם כן, ההסדר האמריקני מציב משוכה אחת, שעניינה הגינות השימוש, מקום שהחוק האנגלי (ובכלל זה החוק מ-1911) מציב שתיים: הגינות הטיפול (או השימוש) וכן: מטרה מסוימת לשימוש - כתנאי נפרד. ההסדר בחוק מ-1911 שותק בדבר תוכנו של מושג הטיפול ההוגן כתנאי בפני עצמו. לאור המקור המשותף, נראה כי ניתן ללמוד לעניין זה מן ההסדר האמריקני. ואמנם, כפי שיבואר להלן, שיקולים דומים לארבעת אלה המפורטים בסיפא לסעיף 107 עולים מן הפסיקה האנגלית. מכל מקום, בכך אין כדי להשפיע על המסקנה, שכדי להיכלל בגדר סעיף I)(1)2) לחוק, על שימושו של המבקש בענייננו לעמוד בתנאי נוסף, דהיינו: להיכלל בגדר "בקורת". נדון, אם כן, בנפרד בהתקיימותו של כל אחד מן התנאים בענייננו: 34. בית המשפט קמא שלל בסופו של דבר את האפשרות שיצירת המבקש תיכלל בגדר "בקורת" לצורכי סעיף I)(1)2). ביחס ליצירה כשלעצמה קבע הנשיא המלומד: "אין אני מתיימר לקבוע עמדה כלפי יצירתו של המשיב. קטונתי מלהבין אותה במלוא משמעותה וקטונתי מלהביע עליה דעה. אני מוכן, לצרכי החלטה זו, לקבל, כמקובלת גם עליי, את ההערכה הרבה שהוענקה לו בפעולתו בגדר 'אסכולה אמנותית מוכרת ולגיטימית' - כדברי בא-כוחו"*. ובהמשך: "... אצא מנקודת הנחה שהשימוש שעושה המשיב בדמות ד' ד' שביצירתו, נושא בחובו את המסרים החברתיים שהיצירה מתיימרת לשאת ושקיימים בה 'רבדים של גרוטסקה, פארודיה והומור', להבדיל, למשל, מציורי 'דונאלד-דאק' על גבי 'חולצות טי', שאין בהם יותר מחיקוי זול, ללא מסר, או ערך אמנותי או אחר, של יצירת וולט-דיסני"**. ואולם, את המונח "בקורת" בהקשר הנדון נטה להגביל לביקורת "כלפי אותו עניין שאותו מעתיקים", להבדיל מביקורת חברתית (משמע: שמושאה אחר). מכאן, שעל-פי גישת בית המשפט קמא, אין בביקורת סאטירית חברתית (בהנחה שהיא קיימת בסיפורו של מ.ד.) כדי להביא לתחולת החריג של סעיף I)(1)2). רק ביקורת ביחס ליצירה המועתקת, קרי: ביחס לדמותו של ד.ד., עשויה, לגישת בית המשפט קמא, להועיל למבקש. את התייחסותו של המבקש ביצירתו אל דמותו של ד.ד. סירב בית המשפט לסווג כ"בקורת", בנמקו: "... הרי המשיב 'בווידוי' שלו בתצהירו אודות ד' ד' אמר לנו כי השימוש שעשה בד' ד' בסיפורו נעשה 'מתוך כבוד לדמות הברווז של וולט דיסני, המהווה את אחד מגיבורי ילדותי ומעמודי התווך של עם הברווזים בפרט ותרבות הקומיקס בכלל' "***. 35. המבקש מצדו טוען, כאמור, שבכלל המונח "בקורת" לצורכי סעיף ‎- (I)(1)2 גם יצירות כגון זו שלו. לגישתו, משמע: "לאו דווקא בקורת במובן המסורתי של מסה אקדמית או בעלת אופי אקדמי אלא גם בקורת המובעת בדרכים אמנותיות כפארודיה ולאו דוקא בקורת על היצירה המוגנת עצמה אלא גם בקורת חברתית..." (ראה עמ' 4 לנימוקי הערעור). עוד הוא מוסיף, כי ביקורת אינה בהכרח מפחיתה מערכו של המקור, אלא היפוכו של דבר - לעתים היא אף משבחת את המקור ומצביעה על סגולותיו האמנותיות המיוחדות. משום כך, הוא סובר, נכללת בגדר זה גם העמדתה של יצירה אמנותית בקונטקסט חדש, המאיר אותה באופן מפתיע ובלתי צפוי וחושף בה רבדים סמויים - כפי שעשה, לטענתו, הוא עצמו לדמותו של ד.ד.. קבלת תביעתה של המשיבה בנסיבות שלפנינו - הוא מסכם - תהווה סתימת הגולל על כל ניסיון להציג דמות או דימוי תרבותי הקשור בה באורח פארודי, החושף את צדדיה הנסתרים והמגוחכים. 36. המשיבה, לעומת זאת, גורסת, כי לפארודיה או לסאטירה, ככאלה, אין כל מעמד מיוחד בחוק. לגישתה, חל בהקשר זה המבחן הכללי של העתקת חלק מהותי, ותו לא; דהיינו: העובדה שמדובר בפארודיה או בסאטירה, כשלעצמה - אין לה ולחריג של "בקורת" ולא כלום. יישום זה של הוראות החוק, היא מטעימה, איננו מביא ל"סתימת הגולל" על פארודיה, כפי שמנסה המבקש להציג זאת. האיזון בין זכות היוצר לבין החופש האמנותי לעניין פארודיה נשמר, לטענת המשיבה, במסגרת ההבחנה הבסיסית בין רעיון וביטוי. על-פי החוק, פארודיה אשר מזכירה את הרעיון ואינה נוטלת את היצירה הראשונה או חלק ניכר ממנה, לא תהיה יצירה מפרה; זאת בניגוד לפארודיה אשר משתמשת ביצירה או בחלק ניכר מהיצירה נושא הפארודיה ותהווה לפיכך מעשה של הפרת זכות יוצרים. כך לעניין כל יצירה פארודית, ולעניין כל יצירה מתחום אמנות ה"פופ", המבוססת על ציטוט ממקורות אחרים, אם נזקקים בה לביטוי מוגן של הזולת. בהמשך מודה המשיבה, כי האפשרות הפרשנית של ביקורת על דרך הפארודיה קיימת בתיאוריה, ואף נבחנה בפסק הדין בעניין ‎WILLIAMSON MUSIC LTD. V. PEARSON [PARTNERSHIP (1987) ]22; עם זאת, לטענתה, מוגבל החריג לביקורת על היצירה שבה משתמשים (דהיינו: היצירה שלהפרת זכות היוצרים בה טוענים), להבדיל מביקורת שמושאה אחר. עוד טוענת המשיבה בהקשר זה, כי במקרה הנדון כלל לא מדובר בפארודיה; זאת בעומדה על כך שבפסיקה האמריקנית נקבע במפורש כי אפקט קומי גרידא איננו מספיק לסיווגה של יצירה כפארודיה. 37. טענת המשיבה, כי לפארודיה אין "מעמד מיוחד בחוק", נכונה במובן זה שהמבחן הכללי של העתקת היצירה או חלק מהותי ממנה חל בכל מקרה. כפי שכבר הובהר, לעניין זה אין נפקא מינה אם ההעתקה מתבצעת לצורכי יצירה אמנותית - פארודית או אחרת (ראה לעיל; ובאשר לפארודיה ולבורלסקה - ראה COPINGER, בספרו הנ"ל, בעמ' 181-182. ואולם תחולת המבחן הכללי איננה מונעת תחולתו של סעיף I)(1)2). המסקנה שמדובר בהעתקת חלק מהותי איננה מייתרת את הבחינה במסגרת החריג של שימוש הוגן; להפך: בחינת קיומו של חריג לזכות תהא רלוואנטית דווקא במקרה של הפרה לכאורה, ולענייננו: במקרה של העתקה. הבלבול בין הסוגיות, המאפיין פסיקה אנגלית מוקדמת, בוקר על-ידי מלומדים, והותר כבר בפסיקה מתחילת המאה. COPINGER, בספרו הנ"ל, בעמ' 250, עומד על חשיבות ההבחנה ומסכם: IT HAS BEEN SAID THAT ONCE IT IS ESTABLISHED THAT A SUBSTANTIAL PART HAS" BEEN TAKEN NO DEFENCE OF FAIR DEALING WILL BE LIKELY TO SUCCEED, BUT IT IS ."DOUBTED WHETHER THIS CAN BE CORRECT AS A MATTER OF PRINCIPLE יצירתו של המבקש מבוססת, כאמור, על העתקה. אם כן, נותרת בעינה השאלה, אם ניתן לסווגה כ"בקורת". 38. נראה, כי את המונח "בקורת" לצורכי סעיף I)(1)2), יש לפרש בהרחבה. חופש הביטוי והיצירה - אמנם אין בכוחו לשנות את החוק, אך כפי שכבר הובהר, שמורה לו ההשפעה על עיצוב הדין בדרך של פרשנות. לפיכך, מן הראוי לקבל את ההרחבה לביקורת בדרך אמנותית, ובכלל זה אף לביקורת פארודית או סאטירית (ביחס להבחנה בין פארודיה ובין סאטירה - ראה להלן). הראציונאל ליצירת תת-חריג ה"בקורת" רלוואנטי גם ביחס לביקורת פארודית או סאטירית. לשון אחר: גם ביחס לביקורת כזו מן הראוי לדחות את איזון האינטרסים הסופי בין חופש הביטוי לבין האינטרסים של בעל זכות היוצרים עד לשלב בחינת הגינות הטיפול. לעתים יהא זה נכון להעדיף את זכותו של היוצר הראשון ליהנות מפירות יצירתו, ולעתים יהא ראוי להעדיף דווקא את חופש הביטוי והיצירה של היוצר השני (המבקר); מכל מקום, אין למנוע מלכתחילה את האפשרות להעדיף את חופש היצירה הפארודית, כדברי .‎GOLDSTEIN, SUPRA, VOL AT 208-212 ,2. בבסיס הדיון על-ידי GOLDSTEIN מונח אמנם ההסדר האמריקני, ובו פירוט המטרות איננו ממצה ואיננו מחייב, אך יפים דבריו לעניין הראציונאל שבבסיס החריגים ואיזון האינטרסים המעורבים: PARODY HAS LONG ENJOYED A SECURE NICHE IN THE CRITICAL TRADITION, FROM" ARISTOPHANES' PARODIES OF AESCHYLUS AND EURIPIDES TO CURRENT LAMPOONS OF POPULAR CARTOON CHARACTERS. COURTS GENERALLY RECOGNIZE THAT PARODIES ARE DESERVING OF SUBSTANTIAL FREEDOM - BOTH AS ENTERTAINMENT AND AS A FORM' OF SOCIAL AND LITERARY CRITISISM'. BUT THE BOUNDS OF THIS 'SUBSTANTIAL FREEDOM' ARE RARELY CLEAR, AND IT IS NEVER CERTAIN WHETHER A COURT .WILL CONSIDER AN ALLEGED PARODY TO FALL WITHIN THE SCOPE OF FAIR USE LIKE FORMS OF COMMENT AND CRITISISM THAT FALL MORE CLEARLY WITHIN THE SCOPE OF FAIR USE, A PARODY MAY POSSESS SOCIAL OR POLITICAL VALUES THAT OUTWEIGH ANY ECONOMIC LOSS TO THE COPYRIGHT OWNER. AS WITH OTHER FORMS OF COMMENT AND CRITICISM, THE COPYRIGHT OWNER WHO FEARS PUBLIC .CRITICISM WILL CHARACTERISTICALLY REFUSE TO GRANT A LICENSE TO THE USER BUT A CLAIMED PARODY MAY ALSO BE SUFFICIENTLY MILD - AND SO LIKE THE ORIGINAL - THAT THE LOSSES TO THE COPYRIGHT OWNER MAY BE SUFFICIENTLY ,THICK-SKINNED TO BE WILLING TO LICENSE DEFENDANT'S USE FOR A FEE OR .(שם, בעמ' ‎INDEED, TO ENTER THE MARKET FOR THE 'PARODY' HERSELF" (208 39. מן הראוי לציין, כי בהמשך מציע GOLDSTEIN להבחין בין פארודיה וסאטירה, ולהגביל את תחולת החריג לפארודיה. לדבריו: AT LEAST ONE PRINCIPLED LINE CAN BE DRAWN TO DIVIDE THOSE CRITICAL WORKS" THAT FALL WITHIN THE SCOPE OF FAIR USE FROM THOSE THAT SHOULD NOT. THE LINE IS BETWEEN PARODY - IN WHICH OF THE DEFENDANT REPRODUCES ELEMENTS IN IN WHICH PLAINTIFF'S WORK FOR THE PURPOSE WORK AS A LAMPOONING THE - - WORK .AND SATIRE INDIVIDUAL OR THE DEFENDANT USES PLAINTIFF'S ITSELF TO BE VEHICLE FOR COMMENTING ON SOME IN WHICH THE INSTITUTION AND NOT ON THE WORK PARODY AND SURE, CASES WILL SOMETIMES ARISE CASES WEIGH DEFENDANT'S WORK EMBODIES BOTH CRITICISM SATIRE... COURTS SHOULD IN THESE FAIR USE THE ELEMENTS OF LITERARY AND SOCIAL SEPARATELY TO .(DETERMINE WHETHER THE DEFENSE APPLIES" (IBID., AT 211 כפי שיבואר להלן, גם בפסיקה האמריקנית ניתן ביטוי להבחנה בין פארודיה לסאטירה, ולעתים אף במשמעות דומה לזו שמייחס לה .‎GOLDSTEIN, IBID., AT 212 NN 33-31. ואולם, כפי שיבואר עוד, מבוססת הבחנה זו על ההנחה, שהשימוש הסאטירי לעולם לא יהא הוגן (לאור השיקולים לבחינת הגינות השימוש, המנויים בסעיף 107); זאת להבדיל מאשר על צמצום המושג "בקורת". אכן, לשאלה אם מדובר בסאטירה או בפארודיה (שהיא למעשה סוג של סאטירה) משמעות בבחינת הגינות הטיפול; אך זו - לאו דווקא קיצונית וחד-משמעית כזו שמייחס לה GOLDSTEIN. כשלעצמי אינני רואה צורך לתת להבחנה ביטוי בשלב סיווג מטרת השימוש, ולהגביל את תחולת החריג לפארודיה, להבדיל מסאטירה. הראציונאל המשותף בחלקו להגנת פארודיה וסאטירה (כמו גם ביקורת במתכונתה הקלאסית - ה"אקדמית") מזה, וחופש הביטוי מזה, מוליכים גם בהקשר זה להרחבה משמע: לכך ש"בקורת" תכלול גם ביקורת סאטירית, לאו דווקא פארודית. יצוין, כי בחוקי זכויות היוצרים האנגליים מ-1956 ומ-1988 הובהר במפורש, כי תת-חריג ה"בקורת" מתייחס הן לביקורת על היצירה המועתקת והן לביקורת על יצירה אחרת (ראה COPINGER בספרו הנ"ל, בעמ' 253). 40. מכל מקום, גם אם נאמר שבמישור העקרוני עשוי החריג של "טיפול הוגן" להתקיים בסיטואציה של ביקורת פארודית או סאטירית, עדיין יש צורך לבחון בכל מקרה ומקרה בגדר איזו קטיגוריה נופלת היצירה ה"מפרה לכאורה", אם בכלל. וודאי שלא כל שימוש קומי ביצירה מוגנת ייכנס לגדר החריג; מן הסתם, יהא תת-חריג ה"בקורת" רלוואנטי רק ביחס ליצירה אמנותית ביקורתית. בארצות-הברית נפסק במפורש, כי לטובת הסיווג כ"פרודיה" נחוץ ליצירה יותר מאפקט קומי גרידא (ראה לעיל: GOLDSTEIN, SUPRA, VOL. 2, AT 209). באשר ליצירת המבקש בענייננו: כאמור, נמנע בית המשפט קמא מלחוות דעה על יצירת המבקש, אך הניח, לאור התצהירים וחוות-דעת המומחים שהוגשו לו, שאכן נושאת היא בחובה מסרים חברתיים וכוללת רבדים של גרוטסקה, פארודיה והומור. כבית המשפט קמא, כך אף אני אינני מתיימר לקבוע עמדה ביחס לערכה של היצירה ולמשמעותה. מוכן אני להניח שנכללת היא בגדר אסכולה אמנותית מוכרת ולגיטימית, וכי השפעתה איננה מתמצית באפקט קומי, אלא נושאת היא מסרים חברתיים, על דרך הסאטירה. יצוין, כי יצירות דומות הוכרו כסאטיריות או כפארודיות בפסיקה האמריקנית. כך למשל, בעניין - ‎AIR [PIRATES ]12, שהוזכר לעיל, נדונה תביעת וולט דיסני על הפרת זכויות היוצרים שלה; ההפרה, כך נטען, באה לידי ביטוי בהוצאתה של חוברת קומיקס למבוגרים, תוך שימוש ב-21 דמויות מצוירות של התובעת. בפסק הדין עצמו סווגה היצירה למעשה כפארודיה, וחלק ניכר בדיון נסב על יצירתו של יוצר הפארודיה. GOLDSTEIN, בספרו הנ"ל, מביא את היצירה הנדונה בפסק הדין, כדוגמה ליצירה שמעורבים בה הן יסודות סאטיריים והן יסודות פארודיים (SUPRA, VOL. 2, AT 211). 41. לעניין זה, מן הראוי להוסיף כי, בכל הכבוד, שגה בית המשפט קמא במשמעות השלילית שהעניק למושג ה"בקורת" לעניין סעיף I)(1)2) לחוק. על-פי א' אבן-שושן, המלון החדש (קרית-ספר, תשמ"ה) 137, למונח "בקורת" מספר פירושים: משתמשים בו הן במשמעות הצרה של "הערכה שלילית מתוך ראית חלשות ופגמים", והן במשמעויות כלליות יותר - "בחינה ובדיקה", או - "הערכה ונתוח של דברים מתוך נקודות-ראות שונות". נראה כי לעניין סעיף I)(1)2) מתאים ביותר הפירוש האחרון. יצוין כי הבחנה מקבילה בין משמעות שלילית גרידא ובין משמעות כללית יותר ניתן למצוא גם במילון OXFORD האנגלי באשר למונח (‎THE SHORTER OXFORD ENGLISH DICTIONARY CRITICISM" (OXFORD, 2ND ED., BY C.T. ONIONS AND OTHERS, 1936) 424"): (THE ACTION OF CRITICIZING, OR - PASSING (ESPECIALLY UNFAVOURABLE .1" JUDGEMENT THE UPON THE QUALITIES OF ANYTHING; FAULT OR FINDING. 2. THE ART ;OF ESTIMATING QUALITIES AND CHARACTER OF LITERARY TEXT, ARTISTIC WORK ,SPECIFICALLY THE CRITICAL SCIENCE WHICH DEALS WITH THE CHARACTER ."COMPOSITIN, AND ORIGIN OF LITERARY DOCUMENTS הראציונאל להגנה על ביקורת (משמע: הערכים החברתיים הגלומים בה - ראה לעיל המובאה מספרו הנ"ל של GOLDSTEIN בעניין זה) איננו רלוואנטי רק לביקורת שלילית, המפחיתה מערכו של המקור, כי אם לכל סוג של בחינה, ניתוח והערכה. לפיכך, ולאור ההרחבה המתבקשת מחופש הביטוי והיצירה, מקובלת עליי פרשנותו של המבקש בהקשר הנדון. זו כוללת בגדר "בקורת" גם העמדתה של יצירה אמנותית בקונטקסט חדש, המאיר אותה באופן מפתיע ובלתי צפוי וחושף בה רבדים סמויים וצדדים נסתרים. הצהרתו של המבקש על הכבוד וההערכה שהוא רוחש לדמותו של ד.ד. אין בה, אם כן, כשלעצמה, כדי להוציא את יצירתו מתחום הביקורת. 42. ההנחה, שיצירת המבקש עוברת את "משוכת" ה"בקורת" (דהיינו: בחינת מטרת השימוש), מובילה לדיון בהגינות הטיפול. בפסיקה האנגלו-אמריקנית התגבשו קווים מנחים לדיון בשאלה זו (ראה COPINGER, בספרו הנ"ל, בעמ' 251-252). ההכרעה בדבר הגינות השימוש (או הטיפול) נופלת בסופו של דבר בכל מקרה לאור הנסיבות הספציפיות: "‎"IN EVERY CASE IT WILL BE A QUESTION OF FACT AND IMPRESSION (IBID., AT 252). עם זאת, מפסקי הדין הרבים שנגעו בסוגיה ניתן למצות ארבעה שיקולים עיקריים להכרעה (אשר קיבלו, כאמור, גם ביטוי חקוק - בסיפא לסעיף 107 בחוק האמריקני). והם: מטרת השימוש ואופיו; טבעה של היצירה המוגנת; היקף השימוש (מבחינה איכותית מהותית) ביחס לכלל היצירה המוגנת; והשפעת השימוש על ערכה של היצירה המוגנת ו/או על השוק הפוטנציאלי שלה. יצוין, כי שיקולים אלה הם אמנם העיקריים אך לא היחידים; גם בארצות-הברית, שם מנויים כאמור ארבעת השיקולים העיקריים במפורש בחוק, מפעילים בתי המשפט לעתים שיקולים נוספים (ראה .‎GOLDSTEIN, SUPRA, VOL AT 203 ,2). 43. המבקש טוען, כי לאור השיקולים המקובלים בבחינת הסוגיה יש לקבוע, שהטיפול בדמות של ד.ד. בספרו הוא הוגן, ולהכשירו במסגרת החריג שבסעיף ‎(I)(1)2 לחוק. במיוחד שם הוא את הדגש על השיקול הרביעי מבין המנויים לעיל, בסוברו, כי אין ספק ש-מ.ד. אינו מפחית כהוא זה מערכו המסחרי של ד.ד. ואיננו פוגע בשוק הפוטנציאלי של יצירות וולט דיסני. 44. טענה זו דינה להידחות. זאת לאור בחינת מכלול השיקולים המקובלים, אך בעיקר, כפי שיבואר להלן, לאור השיקול הראשון הנזכר לעיל; דהיינו: מטרת השימוש ואופיו (או כאמור בסעיף 107 לחוק האמריקני: ‎"THE PURPOSE AND THE CHARACTER "...OF THE USE). 45. מן הפסיקה האמריקנית עולה, כי בבחינת השיקול הראשון יילקחו בחשבון שני פאראמטרים עיקריים: מחד גיסא - אופיו המסחרי של השימוש, להבדיל משימוש שלא למטרות רווח, ומאידך גיסא - תרומתו של השימוש לקידום ערכים אחרים החשובים לחברה (חינוך, תרבות, יצירתיות, מחקר וכיוצא באלה). ככל שיישא השימוש אופי מסחרי יותר, ייטה בית המשפט לסווגו כבלתי הוגן. לעומת זאת, ככל שיהא השימוש יצירתי יותר ויקדם מטרות חדשות, שונות מאלה של היצירה המקורית, תגבר הנטייה להכשירו (ראה GOLDSTEIN, SUPRA, VOL. 2, AT 214-225) יצוין, כי שני הפאראמטרים נזכרים במפורש בסעיף 107 לחוק האמריקני בפירוט השיקול של מטרת השימוש ואופיו (ראה לעיל נוסח הסעיף). הפאראמטר של קידום ערכים אחרים נזכר אמנם רק בהקשר המיוחד של מטרות חינוכיות ("EDUCATIONAL PURPOSES"), אך בפסיקה הוא נבחן בהקשר רחב יותר - של ערכים חברתיים חשובים בכלל. ברשימת המטרות המובאת ברישא לסעיף 107 (וביניהן, כאמור, גם CRITICISM) מקובל לראות דוגמה לערכים שיילקחו בחשבון בהקשר זה (,‎GOLDSTEIN, IBID., AT 215; NIMMER, SUPRA (A)(1(13.05). 46. במקרה הנדון, השימוש שעושה המבקש ב-ד.ד. הינו לכל הדעות שימוש מסחרי. יצירתיות או כל ערך חברתי אחר, אם הם קיימים בו וחשובים ככל שיהיו - אין בהם כדי לגרוע מאופיו המסחרי, שהוא אופיו העיקרי. ברי כי לא מדובר ב"שימוש שלא למטרות רווח". ואולם הקביעה שמדובר בשימוש מסחרי איננה מובילה חד-משמעית למסקנה שהשיקול הראשון פועל לרעת הנתבע. זהו, כאמור, פאראמטר אחד בלבד. רק כששני הפאראמטרים, הנבחנים במסגרת השיקול הראשון, מובילים לאותה מסקנה, אזי השפעת השיקול הראשון על סיווג השימוש כהוגן היא ברורה. כך, כאשר השימוש מנותק לחלוטין מרווח כלכלי, משקף יצירתיות עצמאית ומקדם ערכים אחרים מאלה שנועדה היצירה המקורית לקדם - אזי יפעל שיקול מטרת השימוש לטובת הנתבע. לחלופין: כשהמעתיק יוצר העתקים זהים ליצירה המקורית - ללא שמץ יצירתיות משל עצמו וללא מטרות חדשות אלא משיקולים מסחריים גרידא - יפעל השיקול לטובת התובע. לעומת זאת, במצבים שבהם פועלים שני הפאראמטרים בכיוונים מנוגדים, מתעורר הצורך ליישב בין המגמות. 47. בפסיקה האמריקנית הוענקה בשנים האחרונות חשיבות גוברת והולכת להבחנה בין שימוש מסחרי ובין שימוש שלא למטרות רווח (ראה, למשל, עניין .‎SONY CORP. V [UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC. (1984) ]15 - שם, מסקנת בית המשפט העליון שהשימוש הוגן התבססה, במידה רבה, על הקביעה שאין מדובר בשימוש מסחרי; זאת לאחר התחבטויות בעניין זה בערכאות הקודמות). ואולם מכך אין ללמוד, שלהבחנה זו משמעות קונקלוסיבית ביחס להגינות השימוש. השימוש עשוי להיחשב הוגן לאור מטרתו ואופיו, גם אם אלה מסחריים, אם מדובר בשימוש המקדם מטרות חברתיות (ראה GOLDSTEIN, SUPRA, VOL. 2, AT 217). קביעה זו היא היא הכרח המציאות, משום שבעולם המודרני מרבית הפעילויות לקידום מטרות חברתיות אינן ניתנות לניתוק ממניעים כלכליים. פסילת כל שימוש מסחרי ביצירה מוגנת כבלתי הוגן תוביל לפיכך לדיכוי פעילויות שהחברה דווקא מעוניינת לעודד. לכן: -WHERE COURTS HAVE CONSIDERED TRANSFORMATIVE, PRODUCTIVE, NON" SUPERSEDING SECONDARY USES OF THE TYPE THAT WERE FAVORED IN THE HISTORICAL - DEVELOPMENT OF FAIR USE, THEY HAVE ATTACHED LITTLE IMPORTANCE TO THE PRESENCE OF PROFIT MOTIVATION. COURTS HAVE RECOGNIZED THAT MOST INSTRUCTIVE PUBLISHING ACTIVITY INVOLVES PROFIT MOTIVATION.THUS TEXT BOOKS, NEWSPAPERS, CRITICISM, HISTORICAL BOOKS, MEDICAL AND SCIENTIFIC MATERIALS, ARE ALL PUBLISHED IN MAJOR PART BY COMMERCIAL PUBLISHERS WITH A PROFIT MOTIVE. FURTHERMORE, AUTHORS AND SCIENTISTS, CRITICS AND JOURNALISTS, ALL MUST EARN THEIR LIVING AND FREQUENTLY RECEIVE PAYMENT FOR THEIR WRITINGS. THE ABILITY TO QUOTE FROM WRITTEN TEXTS IS EXTREMELY IMPORTANT FOR SUCH WRITING. IF THE EXISTENCE OF A PROFIT MOTIVE WERE ,VIRTUALLY TO DISQAUALIFY WRITING FROM ENTITLEMENT TO FAIR USE PROTECTION ITS BENEFITS WOULD VIRTUALLY DISAPPEAR, AND THE CATEGORIES OF ENTERPRISE ,CITED IN THE INTRODUCTORY LANGUAGE OF SECTION 107 - CRITICISM, COMMENT NEWS REPORTING, TEACHING, SCHOLARSHIP AND RESEARCH - WOULD BE EFFECTIVELY BARRED USE OF QUOTATION UNLESS THEY WERE DONE AS PHILANTHROPY. THUS COURTS HAVE REPEATEDLY FOUND IN FAVOR OF TRANSFORMATIVE SECONDARY USES ON THE ,FIRST FACTOR, NOTWITHSTANDING THE PRESENCE OF PROFIT MOTIVATION... THUS ALTHOUGH COURTS RITUALISTICALLY PROCLAIM, ALMOST AS A MANTRA, THAT EVERY COMMERCIAL USE IS 'PRESUMPTIVELY' UNFAIR, THAT PRESUMPTION IS EASILY OVERCOME BY A TRANSFORMATIVE, NONSUPERSEDING USE" (AMERICAN GEOGRAPHYSICAL .(UNION V. TEXACO (1992) [16], AT 1569 אם כן, גם כשמדובר בשימוש מסחרי, עדיין יש לבחון את מטרת השימוש ואופיו לאור הפאראמטר השני, קרי: בהיבט של יצירתיות ותרומה חברתית. 48. כפי שכבר הובהר, נקודת המוצא לדיון בהגינות השימוש הייתה בהנחה לטובת המבקש, לפיה נכללת יצירתו בגדר אסכולה אמנותית מוכרת. ההנחה שמדובר ביצירה הנושאת מסרים חברתיים על דרך הסאטירה מטה לכאורה את הכף לסיווג השימוש כהוגן, לפחות מבחינת הפאראמטר של ערך חברתי. ואולם, גם בהנחה שיצירת הנתבע עונה על הקריטריונים של סאטירה, סיווג השימוש כהוגן איננו מובן מאליו. להצדקת השימוש ביצירה מוגנת אין זה מספיק שליצירה, שלטובתה בוצעה ההעתקה, יהא ערך חברתי; עדיין יש לבחון אם ההעתקה כשלעצמה משרתת את אותו ערך. כך גם בהקשר של יצירה פארודית או סאטירית - לאחר הקביעה שאכן בסוג כזה של יצירה מדובר, מתעוררת השאלה, באיזו מידה משרת השימוש ביצירה המקורית המוגנת את האפקט הפארודי או הסאטירי שביצירה החדשה. במקרה הנדון, גם בהנחה שפעילותו היצירתית של המבקש בכלל או סיפורו על מ.ב. בפרט הינם בגדר אמנות - הנחה שבית המשפט, כאמור, איננו מתעמת עמה - אין כדי לתמוך בסיווג השימוש בדמות של ד.ד. כהוגן. זאת משום שהשימוש דווקא ב-ד.ד, כשלעצמו, איננו תורם לאפקט הסאטירי (אם הוא קיים). אין ביצירה כל הארה או רמז לביקורת על דמותו של ד.ד. - הברווז של וולט דיסני; מכאן שבסאטירה על ד.ד. עצמו (דהיינו: פארודיה) ודאי לא עסקינן. לעניין ביקורת חברתית כללית - אף אם נניח שבאה לידי ביטוי ביצירה, כך שמדובר בסאטירה חברתית, אין זה נעשה על-ידי עצם השימוש בדמות של ד.ד.. אין בסיפור כל שימוש במאפיינים ייחודיים של ד.ד. או סביבתו התרבותית להעברת מסר חברתי-אמנותי כזה או אחר. השימוש בדמות הגראפית של ד.ד. בסיפור מושך אולי את הלב ואף מצחיק, ולכך יש ערך מסחרי, אך לא ערך אמנותי- סאטירי, המצדיק העתקה מיצירה מוגנת. נראה אם כן, כי אם לסיפור הברווז של המבקש ערך אמנותי-סאטירי ואם לאו, השימוש ב-ד.ד. הוא כשלעצמו מסחרי גרידא; מכאן שהשיקול של מטרת השימוש ואופיו מעודד במקרה שלפנינו סיווג של השימוש כבלתי הוגן. 49. למסקנה דומה מוליך השיקול השלישי מבין השיקולים הנ"ל, הלוא הוא היקף השימוש; ובלשון סעיף 107(3): THE AMOUNT AND SUBSTANTIALITY OF THE PORTION USED IN RELATION TO THE" . "... COPYRIGHTED WORK AS A WHOLE 50. בהקשר זה מן הראוי לעמוד שוב על ההבחנה בין שאלת קיומה של העתקה (של היצירה כולה או של חלק מהותי ממנה) ובין שאלת הגינות השימוש. בשני השלבים נבחן היקף השימוש - בחינה שאיננה כמותית גרידא כי אם בעיקר איכותית. ואולם סוגיית תחולת החריגים לזכות היוצרים, ובמסגרת זו גם שאלת הגינות השימוש, מתעוררת הרי רק בהנחה שקיימת "הפרה לכאורה", ולענייננו: העתקה של חלק מהותי מן היצירה המוגנת. מכאן, שהיקף השימוש הנסבל במסגרת שימוש הוגן עולה בהכרח על זה המכריע בשאלת קיומה של העתקה. כדברי :‎:GOLDSTEIN, SUPRA, VOL. 2, AT 230 BEYOND THE RULE DE MINIMIS, THE AMOUNT THAT THE DEFENDANT COPIED FROM THE" COPYRIGHTED WORK IS NEVER RELEVANT TO THE QUESTION OF INFRINGEMENT. SO LONG AS THE AMOUNT APPROPRIATED CONSTITUTES PROTECTED EXPRESSION, GENERAL INFRINGEMENT RULES WILL PROTECT THE COPYRIGHT OWNER. THE AMOUNT AND THE SUBSTANTIALITY OF DEFENDANT'S APPROPRIATION IS HOWEVER, DIRECTLY RELEVANT TO FAIR USE... IT ONLY SLIGHTLY OVERSIMPLIFIES THE OPERATION OF THE THIRD ,FACTOR TO SAY THAT THE 'GREATER THE AMOUNT OF THE COPYRIGHTED WORK USED ."'THE LESS LIKELY IT IS THAT THE FAIR USE EXCEPTION IS APPLICABLE 51. הגישה השלטת בארצות-הברית ביחס לפאראמטר של היקף השימוש היא, שהעתקה גורפת ומדויקת (מילולית או ויזואלית - על-פי ההקשר) של היצירה המוגנת - תמנע סיווג השימוש כהוגן. גם אלה המחשיבים במיוחד את השיקול של מטרת השימוש ובוחנים את כל שאר השיקולים לאור מבחן פונקציונאלי מרכזי, שותפים בדרך כלל לגישה זו. NIMMER, למשל, מביא שימוש לצורכי "בקורת" כדוגמה לשימוש שבדרך כלל עומד במבחן הפונקציונאלי ונחשב הוגן, אך מסייג את הדוגמה למקרים שבהם מועתקת היצירה המוגנת בכללותה במסגרת אותה ביקורת (ראה ספרו הנ"ל, בסעיף (‎,13.05(B ה"ש 50, וכן סעיף (D(13.05, ה"ש 61). לגישת NIMMER מדובר בהגבלה סבירה לתחולת חריג השימוש ההוגן, משום שלמעתיק בדרך כלל לא דרוש חיקוי מדויק, אם באמת נועדה יצירתו לשרת פונקציה אחרת מזו של היצירה המקורית (אף בעניין זה משתמש הוא בדוגמה של שימוש לצורכי ביקורת). עוד, הוא מוסיף, ניתן לטעון, שבמצבים של דמיון מופלג בין היצירות מיטשטשת ההבחנה בין הפונקציות שנועדו היצירות לשרת. העתקה מדויקת ומלאה (או לפחות דומה מהותית) תשרת, בדרך כלל, לפחות במידה מסוימת את הפונקציה שנועדה היצירה המקורית לשרת, אף אם לא לכך התכוון המעתיק. ואולם, בהקשרים מסוימים, מוגבלים ביותר, כשהפונקציות שנועדו היצירה המקורית וההעתק לשרת שונות בתכלית זו מזו - קיימת נטייה להכשיר גם העתקה מלאה. כך למשל: במקרים של העתקה לצורך הליכים משפטיים (לדיון בחריגים אלה, שמספרם כאמור מצומצם, ראה שם, בסעיף (‎.(13.05(D 52. לעניין ההקשר המיוחד של פארודיה וסאטירה התמקדו פסקי-דין רבים בשיקול של היקף השימוש והדגישו אותו לעומת שאר השיקולים. בשאלת האפשרות להכשיר העתקה מלאה ומדויקת (או כמעט כזו) לא ננקטה גישה אחידה. היו שופטים שלא ראו בהקשר המיוחד של פארודיה וסאטירה סיבה לסטות מן העיקרון הכללי, הפוסל. פסק-דין מחמיר במיוחד ניתן בעניין: [BENNY V. LOEW'S INCORPORATED (1956) ]17. שם טען התובע, כי זכויותיו כיוצר בסרטו (מלודרמה רצינית) הופרו בחיקוי נלעג של קומיקאי בתכנית טלוויזיה. לא היה ספק בדבר הדמיון המהותי בין היצירות, כך שרק סיווג השימוש כהוגן עשוי היה להכשירו. לאור הזהות הכמעט מוחלטת נקבע שהתגבשה הפרה, ונפסק כי שימוש פארודי או בורלסקי איננו שונה מכל שימוש אחר לעניין זה; משמע: במקרה של העתקת כל היצירה או חלק מהותי ממנה מתקיימת הפרה (ראה שם, בעמ' 537). לעומת זאת, בפסקי-דין אחרים ניכרה המגמה לעודד יצירה על דרך הפארודיה והסאטירה ולהתחשב בצרכיו האמנותיים של האמן. הגישה הייתה, שכדי שיצירה כזו תהא מוצלחת, וכדי שהשימוש בחומרים קיימים ישיג את האפקט המתאים, דרושה מידה ניכרת של דמיון לחומרים הקיימים, גם אם אלה לקוחים מיצירה מוגנת. ברוח זו נקבע בעניין [BERLIN V. ,E. C. PUBLICATIONS, INC. (1964) ]18 כי הגנת השימוש ההוגן תישלל מן הפארודיסט, רק משהשתמש ביצירה המוגנת בהיקף, העולה על הדרוש לו כדי להזכירה ולרמוז על זהותה. כך נוסח המבחן בפסק הדין, בעמ' 545: AT THE VERY LEAST, WHERE, AS HERE, IT IS CLEAR THAT THE PARODY HAS" NEITHER THE INTENT NOR THE EFFECT OF FULFILLING THE DEMAND FOR THE ORIGINAL, AND WHERE THE PARODIST DOES NOT APPROPRIATE A GREATER AMOUNT OF THE ORIGINAL WORK THAN IS NECESSARY TO 'RECALL OR CONJURE UP' THE OBJECT ."OF HIS SATIRE, A FINDING OF INFRINGEMENT WOULD BE IMPROPER בעניין [AIR PIRATES ]12, שנסיבותיו דומות, כאמור, במידה מסוימת לנסיבות המקרה שלפנינו (ראה לעיל), בחן בית המשפט את שאלת היקף השימוש הלגיטימי ביצירה מוגנת במסגרת יצירה פארודית או סאטירית, והתייחס לגישות השונות שהובעו בפסיקה. אשר לפסק הדין בעניין [BENNY ]17 פסל בית המשפט את הפרשנות של הערכאה הקודמת, שלפיה: בכל מקרה של העתקת חלק מהותי מן היצירה המקורית תיחשב הפארודיה או הסאטירה למפרה. השופט עמד על כך שגישה זו איננה מבחינה בין שלב ההכרעה בשאלת ההפרה ובין שלב ההכרעה בדבר הגינות השימוש, וסבר שפירוש כזה הופך את הפסיקה בעניין [BENNY ]17 לאבסורדית (שם, בעמ' 756). נפסק, שאת פסק הדין בעניין [BENNY ]17 יש לפרש בצמצום, כקובע "מבחן סף" בלבד ושולל רק העתקה מלאה ומדויקת או כמעט כזו, והודגש, כי בכל מקרה שהתייחס להעתקה בהיקף קטן מזה, יישמו בתי המשפט את מבחן ה-"RECALL OR CONJURE UP", שהתחשב לפחות במידה מסוימת בצרכיו של האמן. בסופו של דבר נקבע בעניין [AIR PIRATES ]12, כי השימוש שנעשה בדמויות של וולט דיסני באותו מקרה איננו הוגן, וכך נאמר, שם, בעמ' 757-758: WE NEED NOT DECIDE... WHETHER THIS COPYING WAS SO SUBSTANTIAL TO SATISFY" THE BENNY TEST, BECAUSE IT IS OUR VIEW THAT DEFENDANTS TOOK MORE THAN IS ALLOWED EVEN UNDER THE BERLIN TEST AS APPLIED TO BOTH THE CONCEPTUAL AND PHYSICAL ASPECTS OF THE CHARACTERS. IN EVALUATING HOW MUCH OF A TAKING WAS NECESSARY TO RECALL OR CONJURE UP THE ORIGINAL, IT IS FIRST IMPORTANT TO RECOGNIZE THAT GIVEN THE WIDESPREAD PUBLIC RECOGNITION OF THE MAJOR CHARACTERS INVOLVED HERE, SUCH AS MICKY MOUSE AND DONALD DUCK... IN COMPARISON WITH OTHER CHARACTERS, VERY LITTLE WOULD HAVE BEEN NECESSARY ,TO PLACE MICKY MOUSE AND HIS IMAGE IN THE MINDS OF THE READERS. SECOND WHEN THE MEDIUM INVOLVED IS A COMIC BOOK, A RECOGNIZABLE CARICATURE IS NOT DIFFICULT TO DRAW, SO THAT AN ALTERNATIVE THAT INVOLVES LESS COPYING IS .MORE LIKELY TO BE AVALIABLE THAN IF A SPEECH, FOR INSTANCE, IS PARODIED ALSO SIGNIFICANT IS THE FACT THAT THE ESSENCE OF THIS PARODY DID NOT FOCUS ,ON HOW THE CHARACTERS LOOKED, BUT RATHER PARODIED THEIR PERSONALITIES 'THEIR WHOLESOMENESS AND THEIR INNOCENCE. THUS ARGUABLY DEFENDANTS COPYING COULD HAVE BEEN JUSTIFIED AS NECESSARY MORE EASILY IF THEY HAD PARALLELED CLOSELY (WITH A FEW SIGNIFICANT TWISTS) DISNEY CHARACTERS AND THEIR ACTIONS IN A MANNER THAT CONJURED UP THE PARTICULAR ELEMENTS OF THE INNOCENCE OF THE CHARACTERS THAT WERE TO BE SATIRIZED. WHILE GREATER LICENSE MAY BE NECESSARY UNDER THOSE CIRCUMSTANCES, HERE THE COPYING OF THE GRAPHIC IMAGE APPEARS TO HAVE NO OTHER PURPOSE THAN TO TRACK .DISNEY'S WORK AS A WHOLE AS CLOSELY AS POSSIBLE WHEN PERSONS ARE PARODYING A COPYRIGHTED WORK, THE CONSTRAINTS OF THE... EXISTING PRECEDENT DO NOT PERMIT THEM TO TAKE AS MUCH OF A COMPONENT PART AS THEY NEED TO MAKE THE 'BEST PARODY'. INSTEAD, THEIR DESIRE TO MAKE THE BEST PARODY' IS BALANCED AGAINST THE RIGHTS OF THE COPYRIGHT OWNER' IN HIS ORIGINAL EXPRESSIONS. THAT BALANCE HAS BEEN STRUCK AT GIVING THE PARODIST WHAT IS NECESSARY TO CONJURE UP THE ORIGINAL, AND IN THE ABSENCE OF A SPECIAL NEED FOR ACCURACY... THAT STANDARD WAS EXEEDED HERE. BY COPYING THE IMAGES IN THEIR ENTIRETY, DEFENDANTS TOOK MORE THAN WAS NECESSARY TO PLACE FIRMLY IN THE READER'S MIND THE PARODIED ."WORK AND THOSE SPECIFIC ATTRIBUTES THAT ARE TO BE SATIRIZED 53. כמו בעניין [AIR PIRATES ]12, כך גם בענייננו - אין בהעתקת הדמות הגראפית בכללותה כל כוונה מלבד חיקוי של היצירה המוגנת בדיוק מרבי. אם שם נפסק כי השימוש ביצירה המוגנת איננו עומד אף במבחן המקל (מבחן ה-‎"RECALL OR "CONJURE UP, המתחשב בצורכי האמן, כאמור) - קל וחומר בענייננו. כפי שכבר הובהר, השימוש שעשה המבקש ביצירתו בדמות של ד.ד. דווקא - כשלעצמו - איננו נושא כל מסר סאטירי. השימוש בשרטוט הגראפי של הדמות איננו מעשיר את הסיפור מבחינת תוכנו (אם התוכן אכן סאטירי ואם לאו), אלא מבחינה ויזואלית גרידא. אם אין השימוש משיג כל אפקט סאטירי, משמע: אין הוא נחוץ בהקשר זה כלל ועיקר. ניתן אף לומר: אם השימוש ב- ד.ד. איננו סאטירי כי אם מסחרי גרידא - אין סיבה שלא להחיל את העיקרון הכללי המחמיר ולהוציא את ההעתקה הגורפת שבמקרה הנדון מגדר שימוש הוגן. 54. לסיום הדיון בסוגיה, ובהנחה שביצירה שלפנינו קיימים אולי אלמנטים של סאטירה חברתית, אך ודאי לא של פארודיה (קרי: סאטירה על ד.ד. עצמו), מן הראוי לציין, כי בקרב מלומדים בארצות-הברית ובמידה מסוימת גם בפסיקה, רווחת הנטייה להבחין בין פארודיה ובין סאטירה בהקשר של שימוש הוגן. המשמעות המיוחסת להבחנה איננה אחידה: מחד גיסא, יש הגורסים שדווקא השיקולים העשויים להצדיק הכשרת שימוש פארודי לעולם יפעלו כנגד סיווגו של שימוש סאטירי כהוגן. כך, למשל, טוען GOLDSTEIN, SUPRA, VOL. 2, AT 211-212: .UNLIKE PARODY, SATIRE SHOULD FALL ENTIRELY OUTSIDE THE SCOPE OF FAIR USE" ONE REASON IS THAT THE COPYRIGHT OWNER WHO IS NOT WILLING TO LICENSE A PARODY OF HIS WORK MAY BE MORE THAN WILLING, AT A REASONABLE PRICE, TO LICENSE USE OF HIS WORK AS A VEHICLE FOR SOCIAL COMMENT. SINCE NEGOTIATIONS WILL NOT INEVITALY BE FRUITLESS, THE SATIRIST SHOULD .BE REQUIRED TO GO TO BARGAINING TABLE WITH THE COPYRIGHT OWNER EVEN IF THE COPYRIGHT OWNER REFUSES TO LICENSE THE PROPOSED SATIRICAL USE, NO GOOD REASON EXISTS FOR THE SATIRIST TO GET A FREE RIDE ON THE ,PLAINTIFF'S WORK. THERE WILL RARELY BE A SHORTAGE OF OTHER WORKS ,INCLUDING PUBLIC DOMAIN WORKS, THAT, WITH SOME INGENUITY CAN BE MADE TO SERVE AS EQUALLY EFFECTIVE VEHICLES FOR THE INTENDED ,SATIRE. THE IMPORTANCE OF THIS LAST POINT IS UNDERSCORED TO BY THE RULE APPLIED IN FAIR USE CASES ITS GENERALLY, THAT, FOR THE FAIR USE DEFENSE APPLY, THE DEFENDANT'S WORK MUST BY NATURE REQUIRE DEFENDANT TO USE ."PLAINTIFF'S WORK ראה לעניין זה גם: NIMMER, בספרו הנ"ל, בסעיף (‎.(13.05(C יצוין, כי בעניין [AIR PIRATES ]12 הבהיר בית המשפט, בעמ' 758, ה"ש 15, כי אין כל בעיה בכך שבנוסף לפארודיה על הדמויות של DISNEY היו ב- "AIR PIRATES" גם אלמנטים של סאטירה חברתית כללית; זהו, כך הוסיף, אפקט כמעט אינהרנטי לכל פארודיה. עם זאת, הדגיש בית המשפט, אם השימוש בדמויות של דיסני אינו פארודי כלל - אזי הצורך לרמז עליהן פוחת, אם לא נעלם לגמרי. בעניין אחר - . V. WILSON (1981) [19] MCA, INC אף נפסק במפורש: אמנם הכשרתה של פארודיה כשימוש הוגן איננה מותנית בכך שתבקר רק את היצירה המוגנת. אפשר שיהא ליצירה ה"מעתיקה" גם היבט סאטירי, והיא תשקף גם את החיים בכללותם. עם זאת, אם היצירה המוגנת איננה הנושא לסאטירה לפחות באופן חלקי, אזי אין צורך להשתמש בה, אף לא על דרך הרמיזה, ולפיכך לא ניתן להצדיק את השימוש, מועט ככל שיהיה, כשימוש הוגן (לפסיקה נוספת, אך גם לפסיקה נוגדת - ראה NIMMER, בספרו הנ"ל, בסעיף (C(13.05, ה"ש 60.8, 60.9). מאידך גיסא, קיימת גם גישה אשר לא זו בלבד שמאפשרת הכשרת שימוש סאטירי כשימוש הוגן, אלא אף מקלה ביחס לשימוש כזה, להבדיל משימוש פארודי. לפי גישה זו, ביחס לפארודיה ניתן להסתפק בסטנדרטים הקיימים, ולהוציא מגדר שימוש הוגן כל מקרה של העתקה כוללת או כמעט כוללת. זאת משום שנושא היצירה הפארודית הוא היצירה המועתקת עצמה, ולכן מספיקה רמיזה גרידא כדי להשיג את המטרה, דהיינו: כדי להבהיר מהו הנושא המנותח למעשה ביצירה. לעומת זאת, כשמדובר בסאטירה חברתית כללית, ומכל מקום: על נושא אחר מאשר היצירה המועתקת, הרי שהסאטירה נועדה לטפל בנושא האחר. היצירה המועתקת היא רק אמצעי לטיפול זה. ייחודה של הסאטירה הוא דווקא בניתוח הנושא ה"אמיתי" באמצעות נושא אחר, ובמסגרת זו הדיוק בהעתקה הוא הכרחי. ככל שההקבלה לנושא ה"אמיתי" מפורטת יותר, ומבוססת על העתקה מדויקת יותר, כך גובר האפקט הסאטירי (ראה ‎H. K. DORSEN, "SATIRIC APPROPRIATION AND "THE LAW OF LIBEL, TRADEMARK AND COPYRIGHT: REMEDIES WITHOUT WRONGS B. U. L. REV. (1985) 923, 954-961 65). 55. כפי שכבר ציינתי, לגישתי אין להוציא את הסאטירה באופן מוחלט מגדר החריג של שימוש הוגן. אוסיף ואומר, כי הלכת [MCA, INC. ]19 )ראה לעיל - לפיה: כשהסאטירה נטולת כל אלמנט פארודי, אזי אין כל צורך להשתמש ביצירה המוגנת, ולא ניתן להצדיק את השימוש, מועט ככל שיהיה, כשימוש הוגן) - היא בגדר הכללה גורפת, ופוגעת במידה מיותרת באינטרס החברתי לעודד יצירה סאטירית (שאינה פארודית). נראה כי לעתים, כשהפגיעה ביוצר המקורי איננה קשה, יהיה זה ראוי לסווג גם שימוש סאטירי כהוגן, על בסיס מכלול השיקולים. 56. לעניין התזה, שמבחינת היקף השימוש יש מקום להקלה ביחס לסאטירה, להבדיל מפארודיה - אינני רואה צורך לקבוע עמדה. אך מכל מקום, נוטה אני לחשוב, שלפחות מבחן התרומה לאפקט הסאטירי מציב גבול הכרחי. אם נרחיק מעבר לכך, ונגן על סאטירה הכרוכה בהעתקת יצירות מוגנות, גם כשההעתקה איננה משרתת את האפקט הסאטירי, אזי יהא הכירסום בזכות היוצרים לטובת חופש היצירה מוגזם. את חופש היצירה של האמן יש לאזן מול ה"פלישה לתחומה" של היצירה המקורית, הנובעת מן החיקוי. העדפה משיקולים מסחריים איננה מספיקה, כדי שניתן לסאטיריקן לגיטימציה להשתמש בחומר מוגן, תוך פגיעה בזכותו הקניינית של היוצר. נראה, אם כן, כי שימושו של המבקש בדמותו המצויירת של ד.ד. איננו עומד במבחן הגינות השימוש. 57. לא נותר לי אלא להעיר, לאור ניסיונו של המבקש להיאחז בשיקול הרביעי (מידת הפגיעה בערך היצירה או בשוק הפוטנציאלי שלה), כי ההתמקדות בשיקול השלישי (של היקף השימוש) איננה שרירותית. בניסוח המבחנים שפורטו לעיל במסגרת בחינת היקף השימוש נלקח בחשבון ההקשר המיוחד; קרי: העובדה שמדובר בפארודיה או בסאטירה חברתית, שבדרך כלל אינן גורמות לפגיעה בערך ובשוק הפוטנציאלי של היצירה המקורית. לעניין זה ראה מבחן ה- "RECALL OR CONJURE UP", כפי שיושם בעניין [BERLIN ]18 )ראה לעיל הציטוט מפסק הדין), וכן: בעניין [AIR PIRATES ]12, בעמ' 758, ה"ש 16. 58. משהגעתי למסקנה שהופרה זכותה של המשיבה לפי סעיף 1 לחוק, אין לי עוד צורך לדון בסוגיית היחס שבין חופש היצירה הסאטירית ובין הזכות המוסרית (לפי סעיף 4א לפקודת זכות יוצרים), אשר נזכרה בקצרה בטיעוני המשיבה. 59. אשר-על-כן, הייתי דוחה את הבקשה לרשות ערעור, אשר נדונה כערעור, ומותיר על כנו את צו המניעה הארעי, שנתן בית המשפט המחוזי. הייתי מחייב את המבקש לשלם למשיבה שכר טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח, נכון להיום. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופט מ' חשין: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ. דוקטרינות משפטיותשימוש הוגן