עניינה של תביעה זו תביעה לתשלום דמי אבטלה 1. התובעת הגישה ביום 15.5.02 תביעה לתשלום דמי אבטלה בטענה כי פוטרה מעבודתה ביום 21.4.02 עקב קשיים כלכליים של בעלי משרד עורכי הדין בו עבדה. טענות הצדדים 2. לטענת התובעת, עבדה בתפקיד מזכירה משפטית במשרד עורכי הדין "קוזין את גקנברג" החל מיום 1.3.00 ועד ליום 4.9.00 עת פוטרה והגישה תביעה לתשלום דמי אבטלה אשר נדחתה על ידי הנתבע ואושרה רק לאחר שהוגשה תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב. התובעת טענה, כי חזרה לעבוד במשרד עורכי הדין ביום 1.7.01 עת הוצעו לה משרה ותפקיד חדשים תוך כדי שליחות בחו"ל שם היתה אמורה התובעת לשמש כנציגת משרד ברוסיה. לטענתה, נוצרה דרישה לתפקיד זה עקב מספר רב של פניות מצד לקוחות תושבי רוסיה. 3. התובעת טענה, כי ביום 7.5.01 יצאה לשליחות ברוסיה ולאחר תקופת התארגנות שארכה כחודשיים ימים, החלה בפעילותה כנציגת המשרד בחו"ל החל מיום 1.7.01. לטענתה בכתב התביעה, התבטא תפקידה בפגישות עם לקוחות קיימים ופוטנציאלים, ריכוז פניותיהם, קשירת קשרי עבודה עם משרדי עורכי דין מקומיים לשם הקמת תשתית לפתיחת סניף המשרד ברוסיה ודיווח מתמיד למשרד עורכי הדין בארץ על התקדמות העניינים. 4. לאחר שלושה חודשים, של עבודה אינטנסיבית בהם נבנתה לטענתה, תשתית ראויה לפתיחת סניף חזרה התובעת ארצה ובתאריך 15.10.01 המשיכה בעבודתה במשרד עורכי הדין באשדוד. עם השלמת הפעילות הקשורה ליחסי החוץ פוטרה התובעת ביום 21.4.02. 5. ביום 15.5.02, פנתה התובעת אל הנתבע בתביעה לתשלום דמי אבטלה. הנתבע דחה תביעת התובעת בטענה כי אין היא זכאית לדמי אבטלה משלא צברה את תקופת ההכשרה הנדרש בסעיף 161 לחוק הביטוח הלאומי. 6. לטענת הנתבע בתקופה בה טענה התובעת כי עבדה, שהתה בחו"ל ולא היתה זו עבודה שכירה שמעבידה היה חייב בדמי ביטוח. עוד טען הנתבע כי התובעת לא עונה להגדרת מבוטח בסעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי משלא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובעת לבין בנה ושותפו. המסגרת המשפטית 7. הוראות סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי מגדירות מבוטח - "(1) תושב ישראל או תושב ארעי שמלאו לו 18 שנים ולא עוד לא מלאו לו 65 שנים והוא עובד הזכאי לשכר שמעבידו חייב בתשלום דמי ביטוח בעדו". על פי סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה - 1995, מוגדר עובד:- "עובד" - לרבות בן משפחה, אף אם אין בינו לבין קרובו המעסיקו יחס של ובד מעביד ובלבד שהוא עובד במפעל באופן סדיר ובעבודה שאילולא עשה אותה הוא, היתה נעשית בידי עובד". "בן-משפחה" - אחד ההורים, ילד, נכד, אח או אחות. = 2 = בעב"ל 20182/97 המוסד לבטוח לאומי נ' יוסף צבי גרוסקופף. פסק בית הדין בענין אדם המועסק על ידי קרובו: "הכלל הוא, כי קיימת חזקה לפיה אדם הוא "עובד" חברה כאשר הוא מבצע עבורה עבודה תמורת "שכר", מוגדר על ידי החברה כ"עובד" שלה ושולמו עבורו דמי ביטוח כ"עובד"." לכלל, שאדם המבצע עבודה עבור חברה הוא גם "עובד" החברה, נקבעו חריגים, לגביהם אין חזקה שהאדם הינו עובד החברה ומי שטוען שהוא "עובד" עליו הנטל להוכיח עובדה זו. החריגים הם: (א) עובדי חברות משפחתיות ועובד אצל קרוב משפחה; (ההדגשות שלי י.א.ש) וכך גם נפסק: מי שטוען כי היחסים בינו לבין קרובו, חורגים מגדר היחסים של עזרה משפחתית הדדית, ולבשו אופי של יחסי עובד-מעביד, עליו לשכנע כי קיימת מערכת חובות וזכויות מכוח קשר חוזי. (דב"ע לג/159-0, בטי מרקו נ. המוסד, פד"ע ה' 134). עולה מכאן, כי בענייננו נטל ההוכחה להוכיח כי התובעת עבדה אצל בנה וכי התקיימו ביניהם יחסי עובד - מעביד, מוטל על התובעת. 8. שני תנאים מצטברים צריך שהתמלאו על מנת ש"בן משפחה" שאין בינו לבין המפעל יחסי עובד ומעביד ייחשב כעובד. התנאי הראשון - עבודה במפעל באופן סדיר. ותנאי השני - אילולא נעשתה העבודה על ידי אותו קרוב, היתה נעשית בידי עובד. משעולה ממסכת העובדות, ללא ספק, כי לא נתמלא התנאי השני בהגדרה, אין עוד צורך להתייחס לשאלת הסדירות שבעבודה של "קרוב המשפחה" (דיון מס' מז/6-0, מרדכי סרוסי נ. המוסד, פד"ע י"ח 434, 436). בפסק דין גרוסקופף התייחס בית הדין במפורש לסוגית המועסקים בחברה משפחתית עת קבע: ”סוגיה נוספת נוגעת ל"חברות משפחתיות" והיא נסבה סביב ההבחנה בין ביצוע עבודה כ"עובד" לבין מתן עזרה משפחתית לאחד מבני המשפחה. בדב"ע נג/78-0 פייגלשטוק - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ו 283; דב"ע נד/181-0 בראל - המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם) נקבע: כאשר הצדדים הם קרובי משפחה, יש מקום לבחון בקפידה את טיב היחסים שנוצרו: יחסים וולונטריים, התנדבותיים או קשר חוזי להסדרת מערכת זכויות וחובות, ויש לתת את הדעת, בין היתר, לסימני היכר כגון מסגרת שעות העבודה, שכר ריאלי או 'סמלי' וכדומה") ראה גם: דב"ע לג/108-0 המוסד - כץ, פד"ע ה' 31; דב"ע נג/78-0 פייגלשטוק - המוסד, פד"ע כ"ו 283; דב"ע מח/141-0 גלנדאור - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ 98; דב"ע נב/76-0 הופמן - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ד 375). לגבי קרוב משפחה ניתן להפריד בין עבודה לבין עזרה על בסיס משפחתי. מקובל שאדם עוזר לבני משפחתו בעסק ובמקרה כזה אין הדבר נחשב לעבודה, כי אם לעזרה משפחתית. אולם, יתכנו מקרים בהם העזרה חורגת מעזרה משפחתית גרידא ואז ייחשב אותו פלוני לעובדו של בן המשפחה. הפסיקה קבעה מבחנים להכריע בשאלה האם מדובר בפיקציה, ב"עבודה" או בעזרה משפחתית." דיון והכרעה 9. האם עבדה התובעת תמורת שכר? בעדותה לפנינו העידה התובעת: ש. כשלמדת את אילנה לא קבלת על זה שכר נכון ת. נכון, לא קבלתי שכר ש. כמה הרווחת בחודש ת. בהתחלה הרווחתי פחות , הרווחתי 3,000 - 3,500 ₪ ואחר כך יותר בסך של 4,000 - 5,000 ₪. ש. לפי מה נקבע השכר שלך ת. מהתחלה הסכמנו שזה יהיה פחות ואחר כך יותר. ש. איך היית מקבלת את התשלום בארץ ת. חלק על חשבון, חלק במזומן, חלק בשיקים. = 3 = ש. את יכולה להראות לי הוכחה על תשלום שבאמת קבלת כסף ת. אני קבלתי כסף. ש. את אומרת שקבלת, איך את מוכיחה ת. אני קבלתי ובזבזתי ש. אך אם קבלת העברה לחשבון אז צריכה להיות העברה ממישהו. בשיק יש צילום של הספח. האם יש לך ת. אני בזבזתי כל הכסף. אני חושבת שפעם אחת קבלתי שיק והפקדתי ורוב הזמן במזומן וחלק בהעברה לחשבון" התובעת בעדותה מציינת כי היתה תקופה בה עבדה בלא תמורה. וכן גם בעדותה לפני חוקר המוסד ציינה התובעת: "אני עזרתי להם שעה שעתיים כל יום כמזכירה בזמן שהייתי באבטלה" אמנם התובעת מנסה להקטין את מימדי עבודת לכלל עזרה בת שעה שעתיים, אך גירסתה זו נסתרה על ידי עדת התביעה גב' אילנה קולנו שהעידה: ש. כמה זמן הסבירה לך את העבודה ת. חפיפה בערך חודש וזה היה מתחילת אפריל עד תחילת מאי ש. בחפיפה היא הגיעה כל יום ת. כן והיתה עובדת רגיל. גם לגבי תקופת עבודתה של התובעת ברוסיה הודתה התובעת כי חלק מהזמן עבדה בתור "עזרה לבן משפחה" ולא בתור עובדת. וכדבריה בעדותה לפני חוקר המוסד לביטוח לאומי: "ש. ממתי התחלת לקבל משכורת ת. בחודש יולי ש. האם עבדת בחודש יוני 2001? ת. כן ש. האם עבדת בחודש יוני? ת. זה היה עזרה. ש. מדוע מחודש יולי 2001 זה לא נקרא עזרה אלא עבודה? ת. אני לא קיבלתי כסף עבור חודש יוני כי לא הייתי צריכה כסף. אחרי זה שהייתי צריכה כסף קיבלתי משכורת כי לא היה לי כסף."(ההדגשות שלי י.א.ש.) אם כן, עולה מהעדויות שלפנינו כי התובעת סייעה באופן רציף לפעולת המשרד של בנה כאשר בחלק מהזמן לא דווחה כעובדת, (וקיבלה דמי אבטלה) ובחלק מהזמן דווחה כעובדת. 10. הלכה פסוקה היא, כי בבואנו לבדוק במקרה של העסקת בן משפחה האם הסדר העבודה הינו אמיתי או פיקציה, שומה עלינו לשים לב לגובה תשלום השכר, ולתקופת הדווח על העבודה וכך נקבע בפסק דין גרוסקופף: במקרים של העסקת קרוב משפחה תתכנה העלאות פיקטיביות של שכר לפני מועד הזכאות לגמלה. כך, כאשר הועלה שכרה של אשה בהריון חודשים ספורים לפני הלידה, חזקה שהמטרה היא להשיג דמי לידה גבוהים, שלא כדין" (עב"ל 2018/97 לעיל). בחינת התקופות בהן דווחה התובעת כעובדת, מעלה כי התובעת הועסקה על ידי בנה ושותפו לסירוגין. כך משמיצתה התובעת את זכאותה ל -175 ימי אבטלה בסוף חודש 2/00 הועסקה במשרד על ידי בנה מחודש 3/00 ועד לחודש 9/00 ואז משצברה תקופת אכשרה פוטרה וקיבלה דמי אבטלה ממחצית חודש 9/00 ועד ל - 5/01. במועד זה טסה התובעת לחו"ל ושוב החלה לעבוד אצל בנה מחודש 7/01 ועד לחודש 4/02 אז פוטרה בשנית ותבעה את הנדון בתביעה זו. כאמור בפסיקת בית הדין הארצי, התנהגות זו חזקה עליה שמטרתה להשיג דמי אבטלה שלא כדין. לזאת יש להוסיף את העובדה שגם בעת שקיבלה התובעת דמי אבטלה לא חדלה מלעבוד בפועל במשרדו של בנה. די בכך כדי לקבוע כי העסקת התובעת על ידי בנה היתה בגדר "פיקציה", ודי היה בכך להביא לדחיית התביעה. 11. האם בפועל שולם שכר לתובעת? (א) בעדותה לפני חוקר המוסד לביטוח לאומי העידה התובעת: "ש. כיצד קיבלת שכר? ת. בארץ קיבלתי ישר לחשבון שלי. ברוסיה קיבלתי 500 דולר דרך ווסטרן יוניון" = 4 = לעומת זאת בעדותה לפנינו העידה: ש. איך היית מקבלת את התשלום בארץ ת. חלק על חשבון, חלק במזומן, חלק בשיקים. ש. את יכולה להראות לי הוכחה על תשלום שבאמת קבלת כסף ת. אני קבלתי כסף. ש. את אומרת שקבלת, איך את מוכיחה ת. אני קבלתי ובזבזתי ש. אך אם קבלת העברה לחשבון אז צריכה להיות העברה ממישהו. בשיק יש צילום של הספח. האם יש לך ת. אני בזבזתי כל הכסף. אני חושבת שפעם אחת קבלתי שיק והפקדתי ורוב הזמן במזומן וחלק בהעברה לחשבון" מלבד הסתירה בדברי התובעת באשר לאופן תשלום שכרה בעת שהותה בארץ, הרי שהתובעת לא הביאה כל ראיה ששכר זה אכן שולם לה. גם בנה עו"ד גקנברג בעת שנחקר העיד כי אין באפשרותו להמציא כל ראיה לתשלום שכרה. וכדבריו בעדותו: "ש. ממתי עד מתי היא עבדה אצלך ת. בתקופה שניה עבדה מחודש יוני 2001 עד סוף אפריל 2002. עבור חודש יוני לא שולם השכר וגם לא עבור חודש מאי השכר שולם בשני אופנים. או באמצעות העברה של חברת וסטן יוניון או באמצעות בלדרים. זה היה ברוסיה. היא חזרה באמצע אוקטובר ועד אפריל היא קבלה משכורת או במזומן או באמצעות שיקים של לקוחות כפי שאנו משלמים לכל עובד. זו הפרקטיקה המקובלת אצלנו. ש. זה שולם לה בתאריך מסוים קבוע ת. פחות או יותר - כן ש. יש לך איזושהי הוכחת תשלום ת. לא" 12. כאמור, עולה מעדותו של עו"ד גקנברג, כי תשלום במזומן ובאמצעות שקים של לקוחות הוא פרקטיקה מקובלת במשרדם. לעומת זאת עו"ד קוזין שותפו מעיד כי רק התובעת בהיותה אמו של אחד השותפים קיבלה כספים בדרך זו. וכדבריו בעדותו: ש. יש לכם הוכחת תשלום על השכר שלה , שיק , העברה בנקאית ת. האמת שלא צרפתי לתצהיר שלי כל מסמך. מאחר ואנו לא מדברים על פקידה רגילה אלא על האמא של השותף שלי רמת האמינות היתה גבוהה ולכן לא בקשנו ממנו בכתב שום דבר. אני בטוח שאם אפנה לרואה חשבון ואחפש הפקדות אולי אני אמצא. אנו מדברים על תקופה שהיתה מזמן. 13. הלכה פסוקה היא כי המנעות מהבאת ראיה יכולה להוות חיזוק לראיות הצד שכנגד. לכן משלא הציגה התובעת כל ראיה לתשלומים שלטענתה הועברו אליה כשכר, אף שיכלה בנקל להציג את העברות הכספים שהיו לדבריה ישירות לחשבונה, ספק רב עולה בליבי האם בכלל שולם לתובעת שכר כמצוין בתלושי השכר. גם התממותו של עו"ד קוזין אינה במקומה שכן בהיותו עורך דין ודאי אמון הוא על דיני הראיות ויודע את ערכו של צירוף תדפיס בנק ובו רישום העברת משכורת, כך שגם אם מדובר באמו של שותף הרי שעדיין ניתן בנקל להוכיח העברת משכורת לתובעת. זאת ועוד, עיון בתלושי השכר שהציגה התובעת למוסד לביטוח לאומי מעלה כי דווקא בחודשים בהם שהתה התובעת בחו"ל, ולפי עדותה עבדה מהבית אותו שכרה, דווקא בחודשים אלו שולמו לה דמי נסיעות. לעומת זאת מששבה לארץ לא שולמו לה כל דמי נסיעה. עובדה זו אף היא מטיל ספק באשר לאמינות הרישומים בתלושי השכר. 14. אופי עבודת התובעת בתקופת עבודתה? בעדותה לפני חוקר המוסד העידה התובעת לגבי התקופה שלאחר שובה מרוסיה: "ש. אם הבחורה עבדה אצל הבן כאשר חזרת מרוסיה בשביל מה העסיקו אותך? ת. אני עזרתי להם לבנות אתר באינטרנט" לעומת זאת העיד בנה: = 5 = " כאשר היא חזרה ארצה היא המשיכה באותה עבודה ומהארץ קשרה קשרים בחו"ל רובם במוסקווה." בעדותה בבית הדין מסרה התובעת: "ש. מתי החלטתם שאת נוסעת לרוסיה לעבוד בשביל הבן שלך ת. בתכנית היה פרוייקט ואני נסעתי כדי לבדוק אפשרות לעבוד עם עורכי דין רוסיים ועם אנשי עסקים כעולה מהעדויות שנשמעו בפני, נסעה התובעת לרוסיה בחודש מאי 2001. לטענתה, נסעה על מנת לבדוק אפשרות לעבוד עם עורכי דין רציניים ועם אנשי עסקים. לדבריה, שהתה ברוסיה אצל משפחתה ורק בחודש יולי שכרה דירה מרוהטת, רכשה מחשב ומכשיר טלפון לביצוע עבודתה. התובעת העידה בפני כי עבדה כל יום משעה 09:00 בבוקר עד השעה 17:00 באמצעות הטלפון וביצעה משימות שקיבלה מהארץ בטלפון או בדואר אלקטרוני ובעצם לדבריה, תיפקדה כמזכירה. התובעת סירבה לציין פרטים לגבי עבודתה אולם ציינה כי לא ניהלה משא ומתן שכן עבודה זו אינה בסמכותה אלא בידי עורכי הדין. גירסת התובעת אינה מהימנה עלי . א. התובעת ציינה כי עבדה משעה 09:00 בבוקר ועד לשעה 17:00 אחה"צ אולם לא ידעה לציין מה עשתה במסגרת עבודתה.התובעת הודתה בפני כי לא ניהלה משא ומתן אלא שימשה בתפקידי מזכירות בלבד. לטענתה, יצרה קשרים ועסקה בתיווך בין עורכי הדין בארץ לבין עורכי הדין בחו"ל היות ולדבריה, ברוסיה יצירת קשרים צריכה להעשות פנים אל פנים ואינה יכולה להעשות בטלפון או באמצעות דואר אלקטרוני. אולם התובעת שהתה לדבריה בירוסלב והקשרים שנוצרו עם עורכי הדין, נוצרו עם עורכי דין ממוסקבה המצויה במרחק של 3.5 שעות נסיעה ברכבת. ב. התובעת טענה, כי בארץ עבדה בשירות בנה ושותפו במשרד שתחילה היה בבית בו התגוררה עם בנה אולם התובעת לא ידעה לציין מהם תחומי העיסוק של משרד עורכי הדין של בנה ואף ששימשה כמזכירה יחידה במשך תקופה ארוכה היא מתקשה בקריאת כתב יד בעברית. ג. התובעת טענה, כי עבודתה ברוסיה נחלה הצלחה ומעדות בנה עולה כי אחד האנשים עימו נוצר שיתוף פעולה מהווה הכנסה ניכרת למשרד עורכי הדין. דא עקא, התובעת פוטרה בשל קשיים כלכליים ומשבר כספי אליו נקלע המשרד. שתי הטענות האלה אינן יכולות לדור בכפיפה אחת . ד. מדברי בנה של התובעת עולה, כי למרות עבודת התובעת ברוסיה לא פתחו השותפים משרד ברוסיה ואף לא נציגות אלא הגיעו להסכם של שיתוף פעולה ומשרד עורכי דין במוסקבה. בפני ביה"ד לא הוצג כל הסכם בעניין שיתוף פעולה כזה ולא שוכנעתי כי לתובעת היה יד בקשירת הקשר בין עורכי הדין בארץ למשרד במוסקבה אשר שכן מרחק רב ממקום משכנה היא ברוסיה. ה. התובעת טענה, כי שכרה שולם פעם אחת בשיק לרוב במזומן וחלק בהפקדה ישירה לחשבון ואילו בנה טען כי השכר שולם באמצעות בלדרים או העברה או באמצעות שיקים של לקוחות. התובעת לא יכלה לציין כל אישור לביצוע תשלום כלשהו. ו. התובעת העידה, כי לא קיבלה כל הטבה סוציאלית לרבות דמי הבראה. כן העידה התובעת, כי אין כל רישום לגבי ימי מחלה בהם חלתה ושכרה שולם. ז. התובעת הגישה תביעה לתשלום דמי אבטלה ביום 15.5.02, בתביעה זו ציין עו"ד קוזין כי לא קיימת כל קירבה משפחתית בינו לבין התובעת וזאת על אף העובדה כי עו"ד קוזין הוא שותף של בנה של התובעת. זאת ועוד, התובעת עצמה ציינה כי אין כל קירבה משפחתית בינה לבין מעסיקה הן עו"ד קוזין המשמש כשותף כאמור לבנה של התובעת והן בעת שעבדה בשירות הבן באופן ישיר. התובעת טענה, כי מדובר בטעות ואולם הטענה בדבר הטעות הזו אינה מהימנה עלי. 15. האם לאחר פיטוריה חדלה התובעת לעבוד? בנה של התובעת מסר בעדותו: "ולפיכך נכרת הסכם שיתוף פעולה כשכרתנו אותו כשהצוות שלנו אני שותפי ואילנה והתובעת יצאנו לרוסיה ונפגשו עם בעלי המשרד, יצאנו בשנת 2002 לאחר שהתובעת חזרה. זה היה בקיץ ביולי אוגוסט." אמנם דבריו אלו נסתרו על ידי שאר העדים שטענו כי התובעת לא נסעה עימם לחו"ל, אך די בהם כדי להטל ספק האם פיטורי התובעת היו אמיתיים והאם אכן חדלה מלעבוד במשרדו של בנה. = 6 = 16. תמיהה נוספת עולה גם מהעובדה שהתובעת שהינה אמו של המעסיק פוטרה מעבודתה בחודש 9/00 וזאת לטענתה בשל קשיים כספיים במשרד. אך משרווח כמה חודשים לאחר מכן לא פנה בנה להעסיק את אמו מחדש, אלא בחר להעסיק עובדת אחרת על פני אמו. וזאת בייחוד לאור העובדה שהעובדת החדשה לא הכירה את העבודה ואמו היתה צריכה לחנוך אותה במהלך תקופה של חודש. 17. זאת ועוד, כאשר לפי טענת התובעת שקע המשרד במשבר כספי בחר בנה לפטרה והמשיך להעסיק את העובדת האחרת. אמנם משעומת בחקירתו אצל חוקר המוסד לביטוח לאומי עם עובדה זו ניסה לתרץ וכדבריו: "ש. אז אם אתם המשבר כספי מדוע שכרתם עוד עובדת ופיטרתם את אימך? ת. כי אימי קיבלה משכורת גבוהה יחסית" אך אין בידי לקבל את גירסתו זו שכן הוכח כבר כי אמו הסכימה לעבוד אף ללא תמורה על מנת לעזור לבנה. 18. משכך, הרי שהתובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי שררו בינה לבין בנה "יחסי עובד - מעביד", על כן דין התביעה להדחות. התובעת תשלם לנתבע סך של 1,500 ₪ בגין הוצאות המשפט. זכות ערעור לשני הצדדים בבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום. דמי אבטלה