1. התובע הגיש לנתבע שני טפסי תביעה לתשלום דמי אבטלה. בטופס האחד (נ/3) נרשם כי התובע עבד בחברת מוסך אדרי מאיר בע"מ (שתיקרא להלן: "החברה") מחודש אפריל 1991 ועד ליום 30.6.98, מועד שבו הופסקה עבודתו בשל סגירת העסק. בטופס השני (נ/4) נרשם כי התובע עבד בבית עסק בשם "מוסך איכות" מיום 1.7.98 ועד לפיטוריו ביום 16.10.98. בשני הטפסים נרשם כי התובע הוא פחח רכב, שתפקידו בעבודה היה מנהל עבודה, וכי הוא איננו עובד מאחר שחלה ואין באפשרותו לעבוד. 2. הנתבע דחה את התביעה, במכתבו לתובע מיום 8.3.99, בטענה שהתובע איננו מבוטח בביטוח אבטלה, לפי סעיף 158 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (שייקרא להלן: "החוק"). בנוסף, שלח הנתבע לתובע מכתב, מיום 7.3.99, שבו נטענו על ידי הנתבע טענות שונות (שאינן משקפות בהכרח את המצב המשפטי הנכון) ונקבע שמעמדו של התובע אמור להיות כעובד עצמאי ולא כשכיר. 3. התובענה שבפנינו הוגשה כנגד מכתב הדחיה האמור. אלה עובדות המקרה 4. התובע הוא פחח רכב ומכונאי רכב, והוא מוסמך לעסוק גם בצבעות רכב ובגרירת רכב. 5. התובע התחיל לעסוק בענף המוסכים, לפני שנים רבות. עד שנת 1979, היה התובע שותף עם חלק מהאחים שלו במוסך. בשנת 1979, יצא התובע מהשותפות ועבד בענף אחר (משאבות בטון), וכך עשה עד שנת 1982. בשנת 1982 - שב התובע לעסוק בענף מכונאות הרכב. הוא הקים מוסך בבית שאן וניהל אותו. התובע היה הבעלים של המוסך והמנהל שלו; התובע החליט כל דבר בענייני ניהולו של המוסך ובנוסף לכך - עבד בעצמו בעבודות הפיזיות במוסך. 6. בשנת 1990, התרחבה הפעילות בעסקו של התובע. מחזור העסקים גדל, מספר העובדים גדל. רואה החשבון של התובע ייעץ לו - עקב ההתרחבות העסקית, להקים חברה ולהעביר את המוסך לבעלותה של החברה. היוזמה לפניה אל רואה החשבון היתה פנייה של אביו של רואה החשבון (שהיה אז חדש בבית שאן) אל התובע. 7. התובע קיבל את ההצעה. התובע יסד את החברה ביחד עם אשתו ביום 1.1.91. אשת התובע החזיקה ב-10% ממניות החברה שהוצאו לבעלי המניות והתובע החזיק ב-90% הנותרים. התובע היה המנהל של החברה. 8. אופי עבודתו של התובע לא השתנה משמעותית גם לאחר שהמוסך עבר להתנהל באמצעות החברה. אמנם, היו יותר עבודות ניהוליות שהיה צריך לעשות, אך ככלל, המשיך התובע להיות מנהל המוסך וכן לעבוד פיזית במוסך. 9. את ההחלטות הגורליות (כגון בדבר הקמת החברה) החליט התובע לאחר שהתייעץ עם אשתו. ההתייעצות עם אשתו לא נעשתה מתוקף היותה בעלת מניות, אלא בשל כך שהתובע נוהג להתייעץ עם אשתו, בהיותה אשתו. כך נהג התובע גם טרם הקמת החברה. 10. הניהול השוטף של החברה נעשה על ידי התובע לבדו, ולעתים (כגון בענייני קביעת שכר עובדים) - תוך התייעצות עם רואה החשבון של החברה. 11. התובע משך לעצמו משכורות מהחברה. החברה הוציאה תלושי משכורת עם שמו של התובע כאחד העובדים. מועד משיכת המשכורות על ידי התובע, היה דומה למועד תשלום המשכורות לעובדים האחרים (בדרך כלל, ה-10 בחודש). 12. גובה משכורתו של התובע השתנה מעת לעת, על פי רווחיה של החברה. כשהחברה היתה במצב טוב, התובע משך שכר גבוה יותר. כשהחברה היתה במצב גרוע, התובע משך שכר נמוך יותר, אך לא היה מצב שבו התובע כלל לא משך שכר מהחברה. הסכום המינימלי של שכרו החודשי של התובע - היה 3,000 ש"ח, אך לעתים הגיע השכר גם לסך של 6,000 או 7,000 ש"ח. מכל מקום, השכר שנמשך על ידי התובע, היה זה שנרשם בתלושי המשכורת. 13. בחלק מהתקופה בוטח התובע בביטוח מנהלים; החברה הפרישה בעבורו וניכתה משכרו את הסכומים המתחייבים מכך. במשך השנים, עם ההרעה במצבה הכספי של החברה, החליט התובע להפסיק את הביטוח, בהיותו יקר מדי לטעמו של התובע. 14. כנרמז כבר לעיל, חלה הרעה במצב הכלכלי של החברה; עקב כך, לפחות בתקופה שמחודש יולי 1997 ואילך - משך התובע לעצמו שכר בסך 3,000 ש"ח לחודש בלבד. כך היה עד הפסקת פעילותה של החברה בחודש יוני 1998, בנסיבות שיפורטו להלן. 15. כפי הנראה בשל המצב הכלכלי הקשה של החברה, נזקק התובע למשקיע חיצוני. התובע התקשר בהסכם עם ה"ה לאה ושאול דדון, כדי להפעיל את המוסך במשותף (מר שאול דודון היה בן הזוג הפעיל בענין, אך מבחינת הרישומים - ההתקשרות היתה עם גב' לאה דדון). על-פי הסיכום בין התובע לבין ה"ה דדון, בסוף חודש יוני 1998, הפסיקה החברה להפעיל את המוסך. שמו של המוסך שונה ל"מוסך איכות". מוסך איכות היה עסק הרשום על שמה של גב' לאה דדון, והתובע נרשם כעובד שכיר שלה. החל מחודש יולי 1998, התובע קיבל שכר מגב' לאה דדון (שכר העולה על השכר ששולם לו על ידי החברה). החברה עצמה - כבר לא הפעילה את המוסך והתובע הפסיק לקבל ממנה משכורת. 16. התובע המשיך לעבוד במוסך כעובד של גב' לאה דדון, עד ליום 17.10.98. במועד זה - לקה התובע בלבו, אושפז והפסיק לעבוד. לאחר מכן - לגרסתו - הוא סולק מהמוסך על ידי ה"ה דדון, והגיש נגדם תביעה עקב כך. 17. בשנת 1999, לאחר שהתובע התאושש מעט מבחינה בריאותית, הוא ניסה לעבוד בגרירת מכוניות באמצעות רכב גרר של אחיו, אך לא הצליח להתפרנס מכך. בשל מצבו הבריאותי, התובע איננו מסוגל כבר לעבוד בעבודה פיזית במוסך, והוא מחפש עבודה בניהול מוסך. (התובע פנה לנתבע בתביעה לקצבת נכות כללית, ואכן אושרה לו קצבת נכות מלאה לתקופה שעד ליום 31.10.99). מעמדו של התובע בחברה וסקירת הפסיקה בענין 18. התובע היה כאמור לעיל - הדירקטור (היחיד) של החברה וניהל להלכה ולמעשה - את כל ענייניה. 19. הלכה פסוקה היא שאין בהיותו של אדם בגדר דירקטור בחברה כלשהי, כדי למנוע את קיומם של יחסי עובד-מעביד בינו לבין אותה חברה. אך זאת - אם מוכח כי היו שני מישורי יחסים מקבילים בינו לבין החברה, מישור אחד של יחסי דירקטור-חברה ומישור שני - של יחסי עובד-מעביד. כדי להרים את הנטל, יש להראות כי בנוסף למעמדו הרגיל של הדירקטור בחברה, נוצר בינו לבין החברה גם חוזה עבודה. אמנם, אין צורך בחוזה עבודה פורמאלי דווקא, וניתן להסתפק בחוזה עבודה שבא לידי ביטוי בהחלטה של החברה שנרשמה בפרוטוקול או בתקנונה או אף בדרך של התנהגות - אך בכל מקרה יש להראות כי יחסים אלה, של עובד-מעביד, הינם בני הפרדה מהיחסים שיש בין אותו דירקטור לחברה, בתוקף מעמדו כדירקטור. (ראו: דב"ע נא/75 - 3 אליעזרי - אימפריה של קולנוע בע"מ, פד"ע כד 218, דב"ע נד/33 - 02 ליובין - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 367, דב"ע נד/13 - 02 מקמילן - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), דב"ע נג/13 - 02 טל - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), בו נדחתה טענת דירקטור בחברה שהוא עובד שלה, למרות שהיה הסכם עבודה פורמאלי ולמרות שמס הכנסה הכיר בו כ"עובד"). 20. בדב"ע 401/97 - 02 המוסד לביטוח לאומי - ממרן ואח' ודב"ע 4/98 - 02 ממרן ואח' - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לג 250, נדון עניינם של בני זוג שהיו רשומים כבעלי מניות של חברה. = 4 = בית הדין הארצי לעבודה קבע כי הם זכאים לדמי אבטלה, אך זאת - רק לאחר שהשתכנע כי רישומם של בני הזוג כבעלי מניות, היה למראית עין בלבד, בעוד "הרוח החיה" שעמדה מאחורי פעילותה של החברה היתה של בנם של בעלי המניות ולא שלהם עצמם, כך שמבחינה מהותית ראו את בעלי המניות כמי שעבדו בעסק של בנם. 21. בשנים האחרונות, חלה התפתחות מסויימת בפסיקה, בענין מעמד דירקטור בחברה כעובד שלה בכלל, ובענין הגדרת "עובד" לצורך ביטוח אבטלה - בפרט. סקירת הפסיקה שהתפתחה לאחרונה, מעלה - לעניות דעתנו - כי אין כעת הלכה אחידה ואין אמות מידה ברורות וחדות לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין בעל שליטה בחברה לבין אותה חברה. בחלק מהמקרים נקבע שהיו יחסי עובד-מעביד, בחלק מהמקרים נקבע שלא היו יחסים כאלה, ולמרות נסיונותינו - לא תמיד הצלחנו לאבחן מדוע במקרה מסויים נקבע כך ומה בנסיבותיו של מקרה אחר - הביא לקביעה האחרת. להלן נביא מקצת מפסקי הדין שניתנו בבית הדין הארצי לעבודה בענין זה בשנים האחרונות. 22. בדב"ע נז/182 - 02 (עב"ל 20182/97) המוסד לביטוח לאומי - גרוסקופף, פד"ע לד 97 (ייקרא להלן: "ענין גרוסקופף"), שבו נדון ערעורו של הנתבע על חיובו לשלם דמי אבטלה למי שהיה דירקטור ובעל השליטה בחברה, דחה בית הדין הארצי לעבודה את ערעורו של הנתבע, וקבע כי בנסיבותיו של אותו מקרה, הוכיח המשיב כי היה "עובד" של החברה שבשליטתו, לצורך ביטוח אבטלה. אולם, גם במקרה שנדון בענין גרוסקופף, הכיר בית הדין הארצי לעבודה בכך שכאשר מדובר בדירקטור של חברה הרי שיש להוכיח מישור נפרד של יחסים בין המבוטח לבין החברה - כלומר - מישור של יחסי עובד-מעביד, בנפרד ממישור היחסים של דירקטור וחברה (שם, 110). בנוסף, התייחס בית הדין הארצי לקשיים המיוחדים המתעוררים כאשר מדובר בבעל השליטה היחיד בחברה (שם, 111-113). בסעיף 21 לפסק הדין בענין גרוסקופף (שם, 114-118), קבע בית הדין הארצי לעבודה מבחני עזר לקביעה האם בעל שליטה בחברת יחיד הוא "עובד" לצורך ביטוח אבטלה, כשהמבחן הראשון מביניהם (שם, 114), הוא שוב - מבחן ההפרדה בין פעילותו של המבוטח כ"עובד" לבין פעילותו כ"דירקטור". 23. לאחר פסק הדין בענין גרוסקופף, נתן בית הדין הארצי לעבודה פסק דין אחר, בתיק עב"ל 34/95 (דב"ע נו/34 - 0) חיון - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ייקרא להלן: "ענין חיון"). בענין חיון נדון ערעורו של מבוטח שגם הוא היה בעל שליטה בחברה והמחזיק במרבית מניותיה, שבית הדין האזורי דחה את תביעתו לדמי אבטלה. בפסק הדין בענין חיון, שב בית הדין הארצי לעבודה והתייחס למבחנים שיש לבחון לצורך ההכרעה אם לראות בבעל השליטה בחברה כ"עובד" לצורך ביטוח אבטלה. בית הדין הארצי לעבודה החליט לדחות את הערעור, בענין חיון, למרות שמצא כי היתה הפרדה בין פעילותו של המערער כדירקטור, לבין פעילותו כעובד, וזאת מאחר שסבר כי אופן ההעסקה של המערער על ידי החברה שבשליטתו (התנודות בשכרו), לימד על העדר קיום יחסי עובד-מעביד, שכן הכנסתו של המערער שם היתה קשורה להכנסותיה של החברה (וזאת על אף שבית הדין קבע כי המערער שם לא הקים את חברתו בחוסר תום לב). 24. פסק דין נוסף שבו יש משום סטיה מההלכה הקודמת, הוא דב"ע נז/257 - 02 אשתמקר - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 122 (ייקרא להלן: "ענין אשתמקר"). בפסק דין זה שב בית הדין הארצי וקיבל את ערעורו של בעל מניות ודירקטור בחברה שניהלה עסק של עמילות מכס. גם בעניינו של אשתמקר, קבע בית הדין הארצי לעבודה שיש להוכיח הפרדה בין הפעילות כדירקטור לבין הפעילות כעובד, כתנאי להכרה בקיומם של יחסי עובד- מעביד בין החברה לבין הדירקטור. בנוסף, בקבלו את ערעורו של אשתמקר, נסמך בית הדין הארצי, בין השאר, על כך שהפסקת פעילותה של חברתו של אשתמקר היתה לפי החלטה של חברה אחרת, שנתנה אשראי לחברתו של אשתמקר, והיא (חברת האשראי) זו שהחזיקה בתקופה האחרונה, ברוב מניותיה של החברה. 25. ביום 5.3.00, נתן בית הדין הארצי לעבודה פסק דין נוסף באותה סוגיה, בעב"ל 20379/97 אורלי - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לה 273. בפסק דין זה, קיבל בית הדין הארצי לעבודה את ערעורה של מבוטחת אשר היתה בעלת שליטה בחברה מסויימת, ואותה חברה - היתה בעלת חלק ממניותיה של חברה אחרת, כשהמערערת ביצעה עבודה בעבור חברת הבת, חברת הבת שילמה לחברת האם סכום חודשי קבוע צמוד לתוספת היוקר בגין אותה עבודה, וחברת האם שילמה סכום זה כמשכורת למערערת, אשר היתה רשומה כעובדת של חברת האם. בית הדין הארצי קבע כי אותה מערערת היתה למעשה עובדת של חברת הבת ולא עובדת של חברת האם, ובהתאם לבחינת תכליתו של ביטוח האבטלה - קבע כי המערערת זכאית לדמי אבטלה, מאחר שהיא נפלטה ממעגל העבודה שלא מרצונה. תוצאת פסק הדין האמור היתה מקובלת פה אחד על כל שופטי בית הדין הארצי לעבודה שכתבו את פסק הדין, אך בחוות דעתו של כב' השופט פליטמן נרשמה בדרך אגב, דעה בענין השוויון שאמור להיות בין מי שהיה עצמאי לבין מי שבחר לאגד את עסקו כחברה. בענין זה נאמר על ידי כב' השופט פליטמן, בין השאר, כך: "הגדרת מבוטח כעובד בביטוח אבטלה על פי תכליתו הסוציאלית של החוק, חרף היותו בעליה של חברה ומנהלה; הגדרת מבוטח כעובד בשל מושכלות ראשונים לאור ההבחנה בין החברה לבעליה חרף תכליתו הסוציאלית של החוק - הינה בבחינת תרתי דסתרי. אותו מבחן של התכלית הסוציאלית של החוק צריך לשמש אותנו הן למקרה של הכרה בפלוני כעובד והן למקרה של שלילת אותה הכרה אם אין הוא עונה על אותו המבחן ואותה התכלית זהו מבחן הרמת המסך שנכון וצודק ליישמו בשני המקרים לבל תסוכל כוונתו של הדין. הביטוח הסוציאלי עניינו בני אנוש, ועזרה וסיוע להם על פי אמות המידה שנקבעו בחוק. לגבי אמת המידה לבחינת הזכאות האישית לדמי אבטלה - אין ולא יכולה להיות נפקות לעובדה, אם אותו אדם איגד עיסקו כחברה או העדיף לנהל עיסקו כעמצאי. מבחן הפסקת העבודה מחמת כורח, עקב תנאי העבודה או פעולת הממונה באותו מקום העבודה - הוא המבחן הקובע הבלבדי להגדרת מבוטח כעובד בביטוח אבטלה" (שם, 281). כאמור לעיל, דעת כב' השופט פליטמן כמצוטטת לעיל - לא מנעה ממנו להסכים לתוצאה של אותו פסק דין - לפיה המערערת אכן נחשבת כעובדת של חברת הבת (כשהורם המסך בינה לבין חברת האם). 26. בעב"ל 319/99 מינה - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם), נדחה ערעורו של מר מינה על ידי בית הדין הארצי לעבודה, בעיקר מהטעם שלא הוכח כי היתה הפרדה בין פעילותו של מר מינה כדירקטור לבין פעילותו כעובד. עתירה לבג"צ שהוגשה על ידי מר מינה - נדחתה ביום 25.8.00 (בג"צ 4547/00 מינה - בית הדין הארצי לעבודה ואח' - לא פורסם). 27. מעמדו של דירקטור כעובד החברה, נדון לא רק בעניינים הקשורים למוסד לביטוח לאומי אלא גם בענין זכאותו של אותו דירקטור לקבל זכויות כעובד - מהחברה בה שימש כדירקטור. כך למשל בע"ע 200003/98 עובד - סאל-נט מערכות צריכה וסדקית בע"מ (לא פורסם), נדון ערעורו של מר עובד שהיה מנכ"ל חברה על דחיית תביעתו לשכר עבודה מאותה חברה. מר עובד הגיש את התביעה בבית הדין האזורי, ומאידך - בשל היותו מנכ"ל החברה, הוא היה זה שחתם על כתב ההגנה שהחברה הגישה כנגד תביעתו. שכרו של מר עובד נקבע על ידיו בשיתוף עם נציג של בעלי מניות אחרים, כשחברתו נקלעה לקשיים - הוא הפסיק למשוך ממנה משכורת והעדיף לשלם את שכר העובדים האחרים. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי את הגשת כתב ההגנה ניתן להסביר כחלק מעיסוקיו של מר עובד כמנכ"ל ואילו הפסקת משיכת המשכורות, אף שהיא נראית יותר כהחלטה של מר עובד בתור בעל מניות ולא כעובד, איננה שוללת את היותו עובד של אותה חברה. עוד מצא בית הדין הארצי לעבודה כי המערער לא היה חופשי לנהוג בחברה כרצונו, אלא היתה לו כפיפות מסויימת. בנוסף לכך, הביא בית הדין הארצי בחשבון את העובדה שבחוק החברות, התשנ"ט-1999, נחקק תיקון עקיף לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, שלפיו ניתן לסווג חברים ונושאי משרה בתאגיד כ"עובדים". בסופו של דבר, קבע בית הדין הארצי לעבודה באותו ענין, שמר עובד היה עובד של החברה שהוא שימש כמנכ"לה. 28. עב"ל 94/99 שטרק - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, פס"ד מיום 14.11.00), עסק בעניינו של אחד משני מנהלי חברה שהיה רשום כעובד שלה, והוצאו בעבורו תלושי משכורת, אך בפועל הוא לא קיבל את השכר שנרשם בהם - בשל מצבה של חברתו. בית הדין הארצי לעבודה הביא בחשבון כי ניהולה השוטף של אותה חברה הצריך עבודה יומיומית ואילו מר שטרק לא היה עוסק בכך - היתה החברה נזקקת לעובד אחר שיעשה זאת. כן הביא בחשבון בית הדין הארצי לעבודה את העובדה שהיה הסכם שממנו ניתן היה ללמוד על ההפרדה בין תפקידו של מר שטרק כמנהל לבין תפקידו כעובד החברה. על סמך אלה, החליט בית הדין הארצי כי מר שטרק היה עובד של חברתו, למרות שבענייני שכר עבודה הוא לא נהג בדיוק כעובד (לא קיבל גמול שעות נוספות והפסיק לקבל שכר כשמצב החברה הורע). 29. בעב"ל 102/99 נועם - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, פס"ד מיום 26.12.00), נדון עניינו של בעל שליטה בחברה, אשר נפגע בתאונת עבודה, וגם שם התעוררה בעיה של קיום יחסי עובד-מעביד בינו לבין חברתו. בית הדין הארצי לעבודה נתן משקל מיוחד לעובדה שמר נועם עסק בעבודת כפיים ממש, בנוסף להיותו מנהל של אותה חברה, וקבע כי אכן יש לראותו כעובד שלה, למרות ששכרו היה מושפע מהכנסות החברה והוא ערב בין נכסיו לבין נכסי החברה. 30. ביום 30.1.01, ניתן פסק דין נוסף בבית הדין הארצי לעבודה בענין זה - מדובר בעב"ל 448/99 המוסד לביטוח לאומי - אבו יונס (לא פורסם), שם נדון עניינו של בעל שליטה בחברה לעבודות עפר, שלעתים רק ניהל את החברה ולעתים יצא גם לעבוד בשטח, אשר פיטר את כל עובדי החברה מחמת קשיים כלכליים שלה ובסופו של דבר גם את עצמו - בלא לקבל פיצויי פיטורים. לאחר מכן - ולאחר שהתייצב בלשכת התעסוקה במשך 6 חודשים - הוא החל לעבוד על אחד מכלי הציוד הכבד שנותר ברשותו. בית הדין הארצי החליט שלא לראות באותו אדם כעובד של חברתו, וזאת בעיקר בשל כך ששכרו שולם על פי מצבה של החברה ושהוא לא קיבל פיצויי פיטורים וכן בשל כך שהוא שב להפעיל את החברה עם תום תקופת האבטלה בת ששת החודשים, כך שאין לראותו כמי שנקלע בעל כרחו למעגל האבטלה. בית הדין הארצי מצא לנכון להדגיש כי פסק דינו האמור איננו חורג מההלכה שנפסקה, החל מפסק הדין בענין גרוסקופף. 31. בעב"ל 27/99 המוסד לביטוח לאומי - שלמה (לא פורסם, פס"ד מיום 22.5.01), דן בית הדין הארצי לעבודה בעניינו של מי שהחזיק ב-99% ממניותיה של חברה שהוא היה גם אחד משני מנהליה. הוא עבד בפועל בעסקה של החברה (התקנת מערכות אזעקה בכלי רכב). החברה הפסיקה את פעילותה, פיטרה את כל עובדיה ולא שילמה להם פיצויי פיטורים. בשל קשייה הכספיים של החברה - היא לא שילמה למשיב שם משכורת, במשך שנתיים מתוך 4 שנות פעילותה, אך בתקופה זו הוא משך כספים מהחברה לכיסוי הוצאותיו. ענין זה, של אי-תשלום המשכורת, הכריע לדעת בית הדין הארצי לעבודה את הכף, ועל כן - קבע בית הדין הארצי לעבודה שאותו משיב לא היה בגדר "עובד". זאת, למרות שנקבע כי היתה הפרדה בין עבודתו של המשיב כעובד לבין פעילותו כמנהל ולמרות שנקבע כי הסדר עבודתו היה אמיתי. 32. ביום 12.6.01, כלומר, כשלושה שבועות לאחר שניתן פסק הדין בתיק עב"ל 27/99 הנ"ל, נתן בית הדין הארצי לעבודה פסק דין שתוצאתו היתה שונה. כוונתנו לעב"ל 126/99 סיני - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם). בפסק דין זה נדון עניינו של מבוטח שהיה בעל מניות בחברה, ואחד המנהלים בה. העניינים שהטו את הכף לזכותו בבית הדין הארצי לעבודה, היו שאכן היתה הפרדה בין תפקידו כעובד לבין תפקידו כמנהל ובעל מניות, שהסדר העבודה לא היה פיקטיווי ושניתן היה לקבוע מה הוא שכרו של המבוטח כעובד (לא היו העלאות שכר פיקטיוויות לקראת הפסקת ההעסקה, לא היו משיכות כספים כבעלים וכיו"ב). 33. בעב"ל 20359/97 המוסד לביטוח לאומי - ד"ר סגמן (לא פורסם, פסק דין מיום 25.6.01), דן בית הדין הארצי לעבודה בעניינו של מבוטח שהחזיק ב-99% ממניות של חברה שבה הוא שימש כמנכ"ל, כדירקטור וכמנהל הפיתוח (בנוסף להיותו בעלים של מרבית המניות). בהמשך, ירד חלקו של המבוטח בהחזקת המניות ואף נחתם הסכם העסקה בכתב בינו לבין החברה. החברה הפסיקה את פעילותה בשל קשיים כלכליים. בית הדין הארצי לעבודה קבע כי מדובר ב"עובד", וזאת, בהסתמך - בין השאר - על כך שהיה ניתן להפריד בין חובותיו של המבוטח כ"עובד" לבין תפקידיו האחרים (בהסכם העבודה נקבע מספר שעות מינימלי של עבודה), בהסתמך על כך שהמבוטח ביצע עבודות שאלמלא ביצען - היה על החברה להעסיק עובד אחר שיעשה זאת, ולמרות שהיו תנודות בשכרו (תנודות שניתן להן הסבר שהניח את דעת בית הדין הארצי לעבודה). בית הדין הארצי נתן גם משקל לכך שלאחר תקופה של מספר חודשי אבטלה - עם הפסקת פעילות החברה - החל המבוטח לעבוד כשכיר במקום אחר, וקבע כי הכרה במבוטח האמור כ"עובד" מתיישבת עם מטרתו של ביטוח אבטלה. גדר המחלוקת בענייננו 34. לאור עמדותיהם של ב"כ הצדדים, הרי שהשאלה היחידה שעלינו להכריע בה בתובענה זו, היא השאלה אם יש לראות את התובע כמי שהיה "עובד" של החברה. בענין זה נבהיר כי התובע, כבר איננו מבסס את תביעתו על תקופת העבודה שמיום 1.7.98 ואילך (ראו סעיף 2.2 לסיכומי ב"כ התובע), כך שאין אנו צריכים להחליט אם התובע היה בתקופה זו בגדר "עובד" או בגדר "שותף", ואילו הנתבע הודיע כי אם ייקבע שהיו יחסי עובד-מעביד בין התובע לבין החברה, ייקבע גם שהתובע זכאי לדמי אבטלה (ראו שו' 13-32 בעמ' 6 לפרוטוקול). לפיכך, ננסה להלן לבחון - על סמך בחינת העובדות שקבענו לאור ההלכה הפסוקה - אם יש לראות את התובע כמי שהיה "עובד" של החברה. נסיון ליישם את ההלכה על עניינו של התובע 35. כפי שרשמנו כבר בסעיף 21 לעיל, אין אנו בטוחים שכיום יש הלכה פסוקה אחידה בענין שבמחלוקת (כלומר - בשאלת הקריטריונים לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין דירקטור, בעל שליטה, בעל מניות ונושא משרה אחר - לבין התאגיד בו הוא משמש). יש פסקי דין שנותנים משקל מיוחד לשאלת ההפרדה הפורמאלית (פרוטוקול החלטה של הדירקטוריון, הסכם העסקה בכתב וכיו"ב) בין העיסוק כדירקטור לבין העיסוק כעובד, יש פסקי דין שנותנים משקל מיוחד לשאלת ההפרדה המעשית (עבודת כפיים בנוסף לעבודת ניהול), יש פסקי דין שנותנים משקל לשאלת הכפיפות, יש כאלה הבוחנים את המצב לפי שאלת הרמת המסך והאישיות המשפטית הנפרדת של החברה, ויש - הנסמכים על מבחן ההשתלבות. = 9 = יש פסקי דין שבהם אבן הבוחן העיקרית לצורך הזכאות לדמי אבטלה היא השאלה אם העבודה נפסקה מחמת כורח חיצוני, ואחרים - קובעים שהמבחן לצרכי דמי אבטלה אמור להיות דומה למבחן לצרכים אחרים. יש פסקי הדין שנותנים משקל מכריע לשאלת משיכת המשכורת בפועל ויש אחרים הקובעים שגם אם לא נמשכה משכורת בשל המצב הקשה בחברה הרלוונטית - אין בכך כדי למנוע קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד. בנסיבות אלה, אנו מתקשים לדעת על פי אילו אמות מידה יש לבחון את עניינו של התובע. למרות זאת, אנו סבורים שבחינת פסקי הדין שניתנו בשנים האחרונות בבית הדין הארצי לעבודה, ובהם נקבע שיש יחסי עובד-מעביד בין דירקטורים לבין חברות שבהן הם שימשו כדירקטורים מאפשרת להכריע שגם בעניינו של התובע התקיימו יחסים כאלה, ולו בדרך של קל וחומר, הכל - על פי המוסבר להלן. 36. ראשית, אנו סבורים שאין חולק (וודאי שלא צריך להיות חולק) שהתובע נהג בתום לב. אין כאן מצב שבו אדם הקים חברה ורשם את עצמו כ"עובד" רק כדי לזכות בסופו של דבר בדמי אבטלה. התובע עבד בפועל והשקיע את מרצו בעסקי החברה במשך שנים לא מועטות. גם לאחר הפסקת פעילותה של החברה, ביום 30.6.98, לא פנה התובע לקבל דמי אבטלה אלא המשיך לעבוד בפועל (כעובד או כשותף) באותו מוסך, במטרה להיות סמוך על שולחן עצמו. הפסקת עבודתו - היתה רק לאחר שלקה בלבו, ולא בשל רצונו של התובע להפסיק לעבוד ולהתחיל לחיות על חשבון הציבור. 37. שנית, מבחינה פורמאלית - התקיימו בתובע התנאים המאפשרים לראותו כ"עובד". הוצאו לו תלושי משכורת והוא קיבל שכר בפועל. אמנם, השכר הופחת כאשר מצבה הכלכלי של החברה הורע - אך למרות זאת - המשיך התובע לקבל שכר. השכר התאים לתלושי המשכורת והוא ניתן לקביעה. אין מדובר במי שתכנן להיבנות מתשלום דמי אבטלה גבוהים, והגדיל פיקטיווית את השכר המדווח לקראת תום ההעסקה. אדרבא, בכל שנת העבודה האחרונה בחברה - עמד השכר החודשי על הסך של 3,000 ש"ח, שהוא השכר המזערי שהתובע משך לעצמו מעבודתו בחברה. 38. שלישית, התובע עבד בפועל גם בעבודת כפיים, בנוסף לניהול עסקי החברה. הוא עסק אמנם גם בניהול ענייניה של החברה (במסגרת תפקידו כדירקטור), אך במקביל, באופן הניתן להפרדה - השתמש בכישוריו המקצועיים (מכונאי רכב ופחח רכב) כדי לעבוד בפועל, עבודה מקצועית על מכוניות של לקוחות החברה. אלמלא התובע היה מבצע עבודה זאת, היה על החברה להעסיק עובד אחר לשם כך. 39. רביעית, התובע נפלט ממעגל העבודה שלא מרצונו, אלא בשל מצבו הבריאותי והסכסוך שלו עם ה"ה דדון. ראייתו של התובע כ"עובד" לצורך ביטוח אבטלה, מתיישבת היטב עם התכלית של הפרק בדבר ביטוח אבטלה שבחוק. 40. בהתחשב בכל האמור לעיל, ובהתפתחותה של ההלכה הפסוקה - אנו סבורים שניתן לקבוע שגם במקרהו של התובע היו יחסי עובד-מעביד בינו לבין החברה, לצרכי ביטוח אבטלה, וכך אנו קובעים. לסיכום 41. לאור האמור לעיל, הרי שהתובע היה עובד של החברה. לפיכך, כאמור לעיל, דין התביעה להתקבל. 42. בשולי הדברים ברצוננו להוסיף שהתוצאה המתקבלת, אף שלדעתנו היא עושה צדק עם התובע, כפי שנעשה צדק במקרים של מנהלי חברות אחרים שהוכרה זכאותם לדמי אבטלה, איננה יכולה להניח את הדעת, מבחינת השוני בין מצבם של מי שעסקיהם התאגדו כחברה, לבין מי שניהלו את עסקיהם כעובדים עצמאיים. בכל הכבוד, מקובלים עלינו דברי כב' השופט פליטמן בעב"ל 20379/97 הנ"ל, כפי שצוטטו לעיל, על כך שלא צריכה להיות נפקות לשאלת צורת ההתאגדות לשם קביעת הזכאות לדמי אבטלה, אך בפועל - בחינת פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה - מעלה שיש נפקות כזו. אנו מקווים שהמחוקק יתן את דעתו על המצב הקיים וידאג לשנות אותו, כך שלא יימצא שבית הדין לעבודה, בפסיקתו, גורם לכך שתיווצר אפליה בלתי מוצדקת בין מי שאין סיבה להבדיל ביניהם. 43. על הנתבע לשלם לתובע את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ש"ח, בתוספת מע"מ, שישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.8.02, אם לא ישולמו קודם לכן. 44. כל אחד מהצדדים זכאי לערער על פסק דין זה, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לו. רכבדמי אבטלה