תביעה זו עניינה בנכס שבו בעלים במשותף שתי משפחות. משפחת יצחקי, התובעים, הייתה הבעלים, בתקופה הרלוונטית לתיק זה, בשני שלישים מהנכס. משפחת בש, הצדדים השלישיים, הייתה הבעלים בשליש מהנכס, באותה תקופה. כן היה מאיר בש דייר מוגן בנכס עד לפטירתו בשנת 1991. בית המשפט המחוזי, שם התנהל הליך בין משפחת יצחקי למשפחת בש, קבע כי משפחת בש ערכה עסקאות בנכס, מבלי ליידע את משפחת יצחקי, ביניהם השכרת הנכס לנתבעים. כעת מבקשים התובעים לפנות את הנתבעים מהנכס, כיוון שלטענתם אינם מחוייבים בעסקאות אלו. ביום 19 באוקטובר 1988 נחתם הסכם שכירות מוגנת בין מאיר בש ז"ל לבין הנתבעים 7-3, לפיו הנתבעים 7-3 שוכרים את הנכס. באותו יום נחתם גם הסכם בין הנתבעים 7-3 לבין השוכר הקודם, מלצר, לפיו מלצר מעביר את זכויותיו כדייר מוגן בנכס לנתבעים 7-3 וזאת בתמורה לתשלום דמי מפתח בסך 100,000 דולר. מאיר בש נפטר ביום 10.6.91 וניתן צו ירושה ביום 11.9.1991. ביום 30.6.2001 נחתם זכרון דברים בין יורשי מאיר בש, חברת מאיר בש בע"מ והנתבעים 2-1 בנוגע לחנות בשטח של 50 מ"ר ומחסן בשטח 120 מ"ר. באותו הסכם העבירה החברה את זכויותיה בנכס זה לנתבעים 2-1 בהסכמת היורשים של בש ז"ל תמורת $140,000 ודמי שכירות חודשיים. בהחלטתי מיום 19.4.2001 קבעתי כי הצדדים יסכמו בשאלה המשפטית האם לתובעים קיימת עילת פינוי כנגד הנתבעים וכן בשאלה מה הנפקות של פסק הדין של בית המשפט המחוזי על היחסים בין התובעים לבין הנתבעים והאם יש מקום לצרף את משפחת בש כנתבעים בתיק זה. 1. טענות הצדדים: א. טענות התובעים: אשר להסכם מיום 30.6.1991 טוענים התובעים את הטענות הבאות: 1. זכויותיו של מאיר בש ז"ל בנכס לא עברו בירושה אלא לפי חוק הגנת הדייר, אשר סעיפים 23 ו- 26 בו קובעים כי תעבורנה לאלמנתו ובתנאי שהיא תמשיך ותנהל במקום את העסק של בעלה המנוח. לפיכך לא יכולים היו להעביר את הזכויות לנתבעים 2-1. 2. שומה היה על הנתבעים 2-1 לבדוק את הנכס ואת מצב הזכויות בו ברישום המקרקעין בטרם שילמו 140,000 דולר עבורו ושמו את כספם על קרן הצבי. 3. המסקנה העולה מדברים אלה היא, לטענת התובעים, כי לאחר פטירתו של בש, מאחר שאלמנתו לא המשיכה בהפעלת העסק, חזר הנכס לרשות הבעלים שלו, היינו למשפחת בש 1/3 ולתובעים 2/3. אשר להסכם מיום 19.10.1988 טוענים הנתבעים את הטענות הבאות: 1. ההסכם מבצע חילופי דיירי משנה, בכך שהוא מחליף את הדייר מלצר בנתבעים 7-3. לטענת התובעים, לא הייתה בידי מאיר בש כל רשות ממשפחת יצחקי לבצע החלפה כאמור על דעתו בלבד. כן, גם אם הייתה לו רשות כזו, היא התפוגגה עם פטירתו של מאיר בש ואינה מועברת ליורשיו. גם לפי החוק היה עליו לבקש את רשות בעל הבית בכדי להחליף את דיירי המשנה בנכס. 2. לפי סעיפים 31-30 לחוק המקרקעין, העוסקים בשותפים במקרקעין, לא יכול היה מאיר בש לבצע העברת בעלות ומסירת זכויות במקרקעין המשותפים, ללא הסכמת שאר השותפים. לפיכך לפעולות שעשה בש לא הייתה כל נפקות והיה על הנתבעים לבדוק את מצב הזכויות בנכס לאישורו. 3. התובעים טוענים כי הנתבעים ידעו בפועל כי אין לבש כל סמכות לבצע עסקאות בנכס. אשר לנפקותו של פסק הדין של בית המשפט המחוזי על העניין שלפניי, טוענים התובעים את הטענות הבאות: 1. התובעים טוענים כי פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי אינו מהווה השתק פלוגתא כלפי התובעים ואינו מכשיר את החוזים שערכו הנתבעים. 2. אין כל סתירה בין תביעתם בבית המשפט המחוזי לקבלת חלקם היחסי בדמי המפתח לבין תביעתם לפינוי הנתבעים מהנכס. עוד טוענים התובעים כי לא זכו לקבל פיצוי בגין כל הנזק שנגרם להם עקב פעולותיו של בש במסגרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי. אין בתביעה בבית המשפט המחוזי כדי לחסום התביעה שבפניי. התובעים מתנגדים לצירוף הצדדים השלישיים כנתבעים, וטוענים את הטענות הבאות: 1. בית המשפט יוכל להכריע במחלוקת מבלי שהצדדים השלישיים יצורפו, ואף התבקשה מחיקתם וזאת מכיוון שניתן לברר את הודעת צד ג' בנפרד מהליך זה. 2. אין לתובעים כל נגיעה לסכסוך שבין הנתבעים לצדדים השלישיים והתובעים זכאים לקבלת סעד בהקדם האפשרי. עיקר המחלוקת בין הנתבעים לצדדים השלישיים נוגעת לחוזים שנחתמו ביניהם ולמצגים שהוצגו לנתבעים, ועיקר תביעת הנתבעים הינה להשבת הכספים ששולמו. 3. ההלכה היא כי בית המשפט יקמץ בצירוף צדדים נוספים לתביעה לאחר שהוגשה. ב. טענות הנתבעים: נפקות פסק הדין בבית המשפט המחוזי: 1. הנתבעים טוענים כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי הכיר בתוקף החוזים שנעשו (הסכם מיום 30.6.1991 וההסכם מיום 19.10.1988, שכן לא ייתכן כי החוזים הם בו-זמנית גם בטלים וגם תקפים. הסעד שקיבלו הנתבעים הוא חלק בתמורה שנתקבלה כתוצאה מן החוזים. על כן מנועים התובעים מלטעון לבטלות של ההסכמים, לאחר שהסתמכו עליהם בבית המשפט המחוזי. מניעות זו נובעת מעקרונות תום הלב ותקנת הציבור ומהכלל בדבר מעשה בית דין. לעניין זה מפנים הנתבעים לע"א 513/89. כן מפנים הנתבעים לחריגים לעקרון ההדדיות במעשה בית דין, המאפשרים לבעל דין, שלא היה צד בהליך הקודם, לטעון השתק פלוגתא, כנגד מי שכבר "ניסה מזלו" בהליך הקודם והשיג תוצאה. 2. הסעדים הנתבעים בבית המשפט זה ובבית המשפט המחוזי הינם סעדים חלופיים ששניהם מסווגים כהשבה. אשר לנזק, שנגרם, לטענת התובעים, מאי השכרת הנכס בשכירות חופשית, נזק זה נגרם על ידי בש ולא על ידי הנתבעים. נזק זה היו צריכים לתבוע בבית המשפט המחוזי. כעת לא יכולים התובעים לתבוע את אותם נזקים שכן לא פיצלו סעדיהם בבית המשפט המחוזי. הנתבעים טוענים כי החוזים תקפים: 1. כדייר מוגן ראשי, הייתה לבש הרשאה להשכיר את הנכס בדיירות משנה. אשר לחילופי דיירים, מוסמך היה הדייר הראשי להחליף את הדיירים שכן זוהי ברירת המחדל של החוק, והנתבעים יוכיחו כי כך היה בפועל. 2. משנפטר בש, דיירי המשנה המוגנים הופכים לדיירים ראשיים וזאת לפי סעיף 30 לחוק הגנת הדייר. בש לא ניהל עסק במושכר ולכן גם אלמנתו אינה חייבת לנהל עסק כזה לאחר מותו ויכולה להמשיך ולהנות ממעמד של "דיירת ראשית" גם ללא ניהול העסק. על כן ההסכם עם הנתבעים 2-1 תופס. צירוף הצדדים השלישיים כנתבעים בהליך שלפנינו: 1. אם לא תתקבלנה טענות הנתבעים לעיל, הם סבורים כי צירופם של בש לתביעה כנתבעים הינו דרוש לשם בירור שאלת המפתח בתיק, לדעתם, והיא האם ההסכמים נעשו בהסמכתו של יצחקי אם לאו. 2. באם תתקבל תביעת התובעים, יבקשו הנתבעים להפרע מבש ובש יבקש השבת הכספים שנתן במסגרת פסק הדין בבית המשפט המחוזי. מבלי לצרפו כנתבע כעת, לא יוכל להפרע מהתובעים משום מעשה בית דין ביניהם. 3. צירוף בש כנתבעים, יקים מחסום בפני התובעים לטעון לבטלות ההסכמים. שכר טרחת עו"ד: הנתבעים טוענים כי יש לפסוק לטובתם שכר טרחת עורך דין בהתאם להוצאות הממשיות שנגרמו להם במשפט זה ולפי התעריף המינימאלי המומלץ בכללי לשכת עורכי הדין, היינו 84,000 שקלים. אדון בשאלות שהועלו בידי הצדדים כסדרן. 2. היחסים המשפטיים בין בש ליצחקי לעניין תוקפן של הפעולות שביצע מאיר בש ז"ל אין מחלוקת כי מאיר בש ז"ל היה דייר ראשי מוגן בנכס ששני שליש ממנו שייכים לתובעים ושליש למאיר בש עצמו. אין מחלוקת בין הצדדים כי יכול היה בש כדייר ראשי להשכיר את הנכס לדיירי משנה, וזאת על מנת שיוכל לשלם את דמי השכירות. בהסכם מיום 19.10.1988 משכיר מאיר בש ז"ל את הנכס המתואר שם לנתבעים 7-3. לפי הכתוב בהסכם מאיר בש משכיר את הנכס במעמדו כבעלים של הנכס ולא במעמדו כדייר ראשי מוגן וזאת לפי הפתיח להסכם שאומר: "הואיל והמשכיר הוא בעל זכות הבעלות של הנכס הידוע כספר 77 דף 134-133 ירושלים והנמצא ברח' יפו 96 ..." באותו מועד נחתם הסכם נוסף בין הדיירים הנכנסים לנכס, הם הנתבעים 7-3 לבין הדייר היוצא, יחיאל מלצר. אכן, לפי סעיף 30 לחוק המקרקעין, מאיר בש והתובעים הינם שותפים במקרקעין כמשמעותם בחוק. החוק קובע כי רוב השותפים בנכס המקרקעין יכולים להחליט על השימוש הרגיל בנכס, כל עוד החלטתם זו אינה מקפחת את המיעוט. אין מחלוקת כי למאיר בש ז"ל לא היו רוב הזכויות בנכס, ועל כן לא יכול היה להחליט על דעת עצמו, אף על השימוש הרגיל והשוטף בנכס. אשר למשמעות מושג זה בסעיף 30 לחוק המקרקעין, הוא פורש בע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4), 737, עמ' 741-740, שם אומר השופט ברק (כתוארו אז) את הדברים הבאים: "ניהול ושימוש רגילים מה הם? נראה לי, כי ניהול ושימוש רגילים משמעותם עשיית כל אותן פעולות (מטריאליות ומשפטיות), אשר על- פי מהותו של אותו נכס, טיבו וייעודו טבעיות הן לגביו. היקפן של פעולות אלה נקבע על- פי נסיבות העניין. במסגרת זו איני רואה כל סיבה עקרונית שלא להכיר בהשכרת המקרקעין, שהם נושא הבעלות המשותפת, כפעולה, אשר בנסיבות מתאימות ניתן לראותה כפעולת ניהול ושימוש רגילה לגבי אותו נכס. הדבר תלוי בטיב הנכס, בשימוש שנעשה בו בעבר ובגורמים אחרים הקובעים את אופיו. עשויים להיות נכסים, אשר השכרתם על-ידי רוב בעליהם היא לגביהם פעולת ניהול ושימוש רגילה (כגון בית דירות המיועדות להשכרה), ועשויים להיות נכסים, אשר השכרתם על-ידי רוב בעליהם היא לגביהם פעולה יוצאת דופן וחריגה (כגון השכרה של דירת מגורים לבית - עסק) (ראה: א' גולדנברג, "שיתוף במקרקעין בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969" עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 110 ,104). נראה לי, כי גישה זו מתבקשת מלשון החוק, והיא עולה בקנה אחד עם מטרתו." ניתן לומר כי במקרה זה השכרת הנכס הינה פעולת ניהול רגילה לגבי הנכס וזאת מכיוון שהמקרקעין שימשו מאז ומתמיד להשכרתם לבתי עסק. אך גם אם פעולה זו של מאיר בש ז"ל הייתה "מותרת" אם הוא היה בעלים של רוב המקרקעין, הוא לא יכול היה לבצעה, מכיוון שהיו בידיו מיעוט הזכויות בלבד. עם זאת, ובניגוד ללשון המפורשת של ההסכם בין בש לנתבעים 7-3, טוענים התובעים כי מדובר בחילופי דיירי משנה ולא בפעולה של בש כבעלים של הנכס, וכי לא היה בש מוסמך להחליף את דיירי המשנה בנכס, ומשעשה כן בניגוד להרשאה, פעולתו אינה תקפה. בע"א 67/55 בן שלום נ' לרנר, פ"ד י(2) 1037, אליו הפנו לעניין זה הנתבעים, דובר בדייר ראשי אשר השכיר חדר בדירה אותה שכר לדייר משנה בניגוד לאמור בחוזה בינו לבין בעל הבית. לאחר זמן מה יצא הדייר הראשי מן הדירה ונשאר בה דייר המשנה בלבד. בית המשפט פסק כי דייר המשנה נהנה מהגנת החוק כלפי בעל הבית וזאת בתנאים מסוימים (עמ' 1040-1039 לפסק הדין): "ואולם למעשה מגן החוק על דייר המשנה משום שהגנה זו היא בבחינת הגנה חפצית, אשר אינה מצומצמת רק להמשכת היחסים החוזיים שנוצרו בין דייר המשנה לבין משכירו, הדייר הראשי, אלא החזקתו של דייר המשנה במושכר היא הנותנת, וחזקה זו משמשת עילה להגנה כלפי כולי עלמא, ובלבד שתהיה כדין, היינו שלא תהיה נוגדת איסור שהותנה בחוזה אשר בין בעל הבית ובין הדייר הראשי. מקום שחזקתו של דייר המשנה הייתה מלכתחילה שלא כדין, משום שבעל הבית אסר על הדייר הראשי להשכיר את הדירה, אך לאחר מכן, היינו אחרי הפרת החוזה על ידי השכרת המשנה, חזר בו בעל-הבית מעמדתו הקודמת וגילה את כוונתו להמשיך ביחסי השכירות, כשמקצת המושכר מוחזק בידי דייר המשנה, הרי נטל בעל הבית את העוקץ מחזקתו של דייר-המשנה, ובמעשהו זה הפך אותה לחזקה בדין. משעשה כן בעל-הבית, שוב אינו יכול לטעון כי אחרי צאת הדייר הראשי מהמושכר אין דייר המשנה מוגן כלפיו..." בענייננו לא נהנים הנתבעים מהגנת החוק שכן לא מתקיימים התנאים שפורטו בפסק הדין. התובעים כלל לא ידעו על השכרת הנכס לנתבעים ומי שגילו עסקאות אלה, הגישו תביעת פינוי זו. על כן לא יוכלו הנתבעים להבנות מההלכה שנקבעה בפסק הדין. בע"א 67/55 בן שלום נ' לרנר, פ"ד י(2) 1037 נידונה השאלה של פרשנות סעיף 27 לחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955, היום סעיף 30 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972. סעיף זה קובע כדלקמן: "מושכר שהושכר בשכירות משנה, והדייר חדל להחזיק בו או נפטר, ולא היה אדם אחר לדייר מכוח חוק זה, יהיה דייר המשנה, לגבי החלק המוחזק בידו, לדייר של בעל הבית, ובלבד - (1) שבזמן שהדייר חדל להחזיק במושכר או סמוך לפטירתו לא נתנה השכרת המשנה לבעל הבית עילת פינוי נגד הדייר; (2) שהשכרת המשנה לא נעשתה אחרי שבעל הבית התחיל בהליכים משפטיים לפינוי הדייר מן המושכר." בית המשפט באותו עניין מפרש את ס"ק(1), הנוגע גם לענייננו, כך (בעמ' 1040 לפסק הדין): "לפי לשון הסעיף הנ"ל נעלה מכל ספק, כי התאריך הקובע לגבי הגנת החוק על דייר המשנה הוא לא תאריך כניסתו למושכר אלא התאריך בו חדל הדייר הראשי להחזיק בו. נמצא כי אף הסכמה שניתנה לאחר מעשה, הן במפורש והן מכללא, מועילה לדייר המשנה ומעניקה לו את הגנת החוק." סעיף זה פורש גם בע"א 379/68, "ישרס" ישראל, רסקו חברה להשקעות בע"מ נ' טולדנו, פ"ד כג(1) 533, שם נקבע כי אין דייר המשנה נהיה לדייר ראשי אם בעצם השכרת המשנה היה משום הפרת תנאי השכירות הראשית. התובעים טוענים כי לא השכרת הנכס בשכירות משנה היא שנאסרה על בש, אלא חילופי דיירי המשנה בלבד. כלומר משנפטר מאיר בש, לא הפכו הנתבעים דיירים ראשיים בנכס אם היה בהשכרת המשנה משום הפרת תנאי השכירות הראשית, וזאת טוענים התובעים. מכאן שאם טענת התובעים תוכח, הרי שהנתבעים לא יוכלו להפוך לדיירים ראשיים בנכס מכוח הסכם השכירות שנחתם עימם לפני מותו של מאיר בש אם היה בהסכם זה הפרת תנאי השכירות הראשית. תנאי נוסף לכך שדיירי המשנה יהפכו לדיירים ראשייים, תנאי הקבוע בסעיף 30 לחוק, הוא שאין אדם אחר נהיה דייר ראשי מכוח החוק. מכאן, שאם אלמנת מאיר בש המנוח הפכה לדיירת ראשית, הרי שהנתבעים נשארו דיירי משנה בנכס, והם כעת דייריה של האלמנה וילדי המנוח, לפי חלקם בנכס. (ראו לעניין זה ע"א 353/66 פייגלבאום נ' שלוסברג, פ"ד כ (4) 712). כפי שנראה להלן, אלמנתו של בש המנוח הפכה לדיירת מוגנת בנכס לאחר מותו. יש להדגיש כי סעיף 30 מטפל ביחסים בין הדייר משנה לבעל הבית, הנובעים מהסכמים שנחתמו בין דייר ראשי לדייר משנה לפני מותו של הדייר הראשי, כלומר על ההסכם שנחתם בשנת 1988. אשר להסכם שנחתם לאחר מותו של בש, יש לברר מי היה מוסכם לחתום כדייר ראשי לאחר מותו. טענו התובעים כי הדיירות המוגנת לא עברה בירושה לאישתו ולילדיו של בש וזאת מכיוון שהם לא עמדו בתנאים הנקובים בסעיף 26 לחוק הגנת הדייר, בכך שלא המשיכו בניהול עסק במושכר. טענה זו אין לקבל. אין מחלוקת כי מאיר בש עצמו לא ניהל כל עסק במושכר, ועל כן לא יחול על היורשים סעיף 26 לחוק. אומר על כך ד' בר-אופיר בספרו "סוגיות בהגנת הדייר", (עדכון מס' 4, תשנ"ט-1999), בעמ' 228-227 את הדברים הבאים: "בעל בית ודייר יכולים להסכים ביניהם, במפורש או מכללא, כי אדם אחר יהיה רשאי להשתמש במושכר לצורך מגורים או עסק. כלומר: הדייר שהתקשר בחוזה ("הדייר הרשמי") שוכר את המושכר מלכתחילה על מנת שאחרים ישתמשו בו בעצמם ובלא שהוא עצמו יצטרף אליהם ("מתגוררים למעשה"). כאשר הדייר הרשמי הולך לעולמו, מה יהיה דינם של קרוביו? ובלשון אחרת: האם קרוביו של הדייר הרשמי יהפכו במקומו לדיירים מוגנים במושכר, למרות שהוא עצמו לא ניהל בו עסק משל עצמו? הלכה פסוקה היא שאם הדייר המנוח לא ניהל סמוך לפטירתו כל עסק במושכר בעצמו או על ידי אחרים - ממילא לא חלה כל חובה של ניהול עסק על בן זוגו או ילדיו לאחר פטירתו. ... במצב הדברים המתואר אי אפשר להפעיל את הוראתו של סעיף 26, ולכן חוזרים ומתחשבים אך ורק בסעיף 23 ללא תוספת הסייג שבסעיף 26. כלומר: האלמנה ממשיכה למלא את תפקיד בעלה המנוח בתור "דייר רשמי" באופן שגם זכות הדיירים של "המתגוררים למעשה" מוסיפה להתקיים." ד' בר-אופיר ממשיך ואומר (בעמ' 228 לספרו) כי הלכה זו חלה גם כאשר ה"מתגורר למעשה" הוא דייר משנה בנכס. אשר להשכרת הנכס על ידי בן הזוג לאחר מותו של הדייר המנוח, כאשר לא נוהל עסק במושכר על ידי הדייר המנוח, הרי שהשכרה כזו נבחנת באמות המידה של חוזה השכירות שבין בעל הבית לבין הדייר המנוח, וככל שהשכרה כזו דורשת רשות מבעל הבית, תנאי זה ממשיך להתקיים ולחול גם כלפי היורשים - בן הזוג או הילדים של המנוח. (ראו ד' בר-אופיר, בספרו לעיל, בעמ' 230). 3. חובת הנתבעים לבדוק מי הוא בעל המושכר התובעים טענו כי היה על הנתבעים לבדוק האם מי שהשכיר להם את הנכס הוא גם בעל הזכויות בנכס. לטענה זו אין תימוכין בחוק הגנת הדייר ובהלכה הפסוקה. מסכם את ההלכה לעניין זה פ' נרקיס בספרו "דיני שכירות", בעמ' 285: "בעצם הגדרת המונח "בעל בית" בסעיף 1 לחוק גלומה ההלכה שיכול אדם להשכיר קרקע שאינה שלו. כיון שכך אין זה ענינו של השוכר אם למשכיר זכות בנכס אם לאו." כן קבע בית המשפט בע"א (חי') 36/61, בתיה לוי ואח' נ' צגלר ושות' בע"מ, פ"מ ל"א 18, כי משכיר הנכס יכול שיהיה בעל המושכר או מורשה הבעלים או האפוטרופוס שלהם וכי הדבר עולה גם מהגדרת המושג "בעל בית" בחוק הגנת הדייר. לפיכך, יש לדחות את טענת התובעים, לפיה היה על הנתבעים לבדוק האם לבש ז"ל בעלות בכל הנכס או בחלקו בלבד ועל שם מי רשום הנכס. המסקנה מהאמור לעיל היא כי תוקף החוזים עם הנתבעים 7-3 נובע ישירות מהמוסכם בין מורישם של התובעים לבין מאיר בש ז"ל באשר לאופן השכרת הנכס בהשכרת משנה. 4. עשיית עושר ולא במשפט בהנחה כי אכן בש השכיר את הנכס ללא ידיעת יצחקי וזה לא קיבל את דמי השכירות, הרי שבפני התובע, בעל הקניין, אשר נעשה שימוש ברכושו, מספר ברירות באשר לסעד אותו הוא יכול לבקש: השבת חלקו היחסי בדמי השכירות, דמי הפדיון שהתקבלו, או פיצויי נזיקין. על הסעד הראשון מבין שניים אלה אומר ד' פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" כרך א' (מהדורה שנייה - תשנ"ח, 1998) בעמ' 422 את הדברים הבאים: "מבחינת דיני עשיית עושר אין התביעה להשבה מעוררת כל קושי. הנתבע נטל מטלטלין שבבעלות הזולת ומכרם. ההתעשרות (היינו דמי הפדיון) באה לנתבע מרכוש התובע שלא על פי דין, כאמור בס' 1 לחוק עשיית עושר, והוא חייב בהשבה. דין דומה יחול לגבי מקרקעין. מכר הנתבע לצד ג' מקרקעין של הזולת, חייב הוא להשיב את דמי הפדיון לבעלים. לצורך תביעה זו, השאלה אם המכר הקנה בעלות לקונה, אם לאו, איננה מעלה ואיננה מורידה. נמכרו מטלטלין שלא בגדר תקנת השוק - יכול הבעלים להוציאם מידי הקונה. אולם אין הדבר שולל זכותו לדמי הפדיון. הסעדים הם אלטרנטיביים. גבה הבעלים מן המוכר את דמי הפדיון - פקעה זכותו כלפי הקונה." ובה"ש 5 באותו עמוד מוסיף ואומר פרידמן: "במקרה ההפוך, שבו הוציא הבעלים את הנכס מידי הקונה, פוקעת זכות הבעלים כלפי המוכר לדמי הפדיון. אלה "מייצגים" את הנכס ואין הוא יכול לזכות בו פעמיים..." בע"א 448/88 בן יאיר השרון בע"מ נ' עזבון יצחק הדסאי מורטנפלד, פ"ד מה(2), 36, נידון עניין הדומה לזה שלפניי. דובר שם בשוכר אשר נשאר בנכס גם לאחר שתמה תקופת השכירות והפך דייר מוגן. הוא מכר זכויותיו כדייר מוגן לחברה בע"מ שבניהולו ולאחר שפרש מניהול העסק במושכר, מכר את מניות החברה לצדדים שלישיים. המשכיר, הגיש תביעה כנגד השוכרים בשתי התקופות וביקש פיצול סעדים וזאת על מנת לזכות בסעד הפינוי תחילה ובדמי השימוש הראויים לאותה תקופה בתביעה נפרדת. בית המשפט המחוזי הורה על פינוי המושכר וכן פסק דמי שימוש מתום תקופת השכירות ועד ליום פינוי הנכס בפועל. בית המשפט העליון אישר את פסק הדין ודחה את הערעור. ומכאן לענייננו. כאשר מדובר בשכירות לא-מוגנת, "דמי השימוש החודשיים" או "דמי הפדיון החודשיים" מייצגים את זכות השוכר להשתמש בנכס במשך התקופה, בשבילה הוא שילם. שונה הדבר בשכירות מוגנת. דמי השכירות המוגנת מורכבים משני אלמנטים - דמי המפתח ודמי השכירות החודשיים. דמי שכירות אלה מקנים לשוכר זכות להתגורר בנכס עד ליום מותו, וזאת בהתקיים תנאים מסויימים. לכן, כאשר המשכיר בעל כורחו נכס בשכירות בלתי מוגנת זוכה בדמי הפדיון לתקופת השכירות, אין הדבר מונע בעדו לזכות גם בסעד הפינוי. לעומת זאת, כאשר בעל הנכס זוכה בדמי השכירות המוגנת הכוללת את מרכיב דמי המפתח, הרי שכספים אלה אינם מגלמים את התקופה עד ליום התביעה בלבד, אלא מעבר לכך. "דמי מפתח" מוגדרים בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972, כך: ""דמי מפתח" - כל תמורה שאינה דמי שכירות, הניתנת בקשר לשכירות של מושכר, או בקשר לקבלת החזקה או להחזרת החזקה במושכר לפי חוק זה - ואין נפקא מינה מתי שולמו." יש הרואים בדמי המפתח דמי שכירות מהוונים. כך למשל, ד' בר-אופיר בספרו לעיל, בעמ' 83, סבור, כי לצורך עילת הפינוי כנגד הדייר הראשי הנובעת מהפקת רווח בלתי הוגן על ידו מהשכרת המשנה, ניתן להתחשב בדמי המפתח שניתנו שכן "לצורך חישוב הרווח אין הבדל של ממש בין דמי שכירות שוטפים לבין סכום חד-פעמי אשר מתקבל על ידי הדייר הראשי בתמורה להסכמה שהוא נותן לכניסתו של דייר משנה למושכר" וזאת מכיוון ש"פירוש אחר יסכל את עילת הפינוי". שיקול התומך בכך שנראה בדמי המפתח סכום המקנה לדייר זכויות להתגורר בדירה עד סוף ימיו באם לא תהיה כנגדו עילת פינוי, הוא הסדר החוק באשר לתשלום חלק מדמי המפתח לדייר היוצא. בסעיף 75 לחוק הגנת הדייר קבוע הסדר תשלום דמי מפתח לדייר יוצא באופן כזה שככל שהחזיק הדייר שנים רבות יותר בנכס, כך מגיעים לו דמי מפתח פחותים יותר. 5. תביעה בגין הנזקים שנגרמו לתובעים על היחס בין התביעה בעשיית עושר לבין תביעה לפיצויי נזיקין אומר ד' פרידמן בעמ' 395 לספרו "דיני עשיית עושר ולא במשפט" את הדברים הבאים: "על ההתעשרות הנובעת מפגיעה באינטרס מוגן של הזולת ניתן להשקיף משתי נקודות ראות שונות. האחת, מדגישה את ההפסד של הנפגע והאחרת, את הרווח של המעוול, וכבר עמדנו על כך שאלה הן שתי צידיו של אותו מטבע, וכי בשיטתנו המשפטית אין העילה בגין דמי נזק זוכה לעדיפות על פני עילה בעשיית עושר. מכאן נגזר ששתי העילות עשויות להתקיים זו בצד זו, אך אין הן מצטברות. אם ראובן גזל 100 שקל משמעון, הרי האחד הפסיד 100 שקל, והשני התעשר בסכום זהה. מובן שאין שמעון יכול לתבוע הן את הרווח של הגזלן והן פיצוי על ההפסד שנגרם לו." בעניין אדרס (ד"נ 20/82 אדרס בע"מ נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221) נידון עניין זה של סעדים מענפי משפט שונים והאם התובע יכול לתבוע את שניהם יחד. אומר שם בית המשפט את הדברים הבאים: "מערכת הסעדים שדיני החיובים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט) מעמידים, אינם מוגבלים להגנה על אינטרס ההסתמכות ואינטרס הציפיה בלבד. דיני החיובים מגינים על אינטרסים נוספים. לעניננו רלבנטי אינטרס שלישי, הוא האינטרס בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, אשר בא למנוע עשיית עושר ולא במשפט. לעתים מוגן אינטרס זה במסגרת דיני החוזים, אשר במתן אכיפה או פיצויים (בגין האינטרס "השלילי" או "החיובי") מונעים התעשרות שלא כדין. יש ודיני הנזיקין מגינים על אינטרס זה, בעיקר באמצעות התרופה של פיצויים. אך עיקר הסעד בגין פגיעה באינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין צפון בדיני עשיית עושר ולא במשפט אשר עיקר מטרתם היא למנוע התעשרות שלא כדין. דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להשיב את המצב לקדמותו, ובכך להגן על אינטרס ההסתמכות. "אין גם לומר, כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו" (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1958) בע"מ נגד הורביץ, פ"ד לה(3) 540, 533). בדומה, דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להעמיד את הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך להגן על אינטרס הציפיה. על כן לא הרי פיצוי (בחוזים או בנזיקין) כהרי השבה. "בכך נבדלת תרופת ההשבה מתרופת הפיצוי. הראשונה באה למנוע התעשרות שלא כדין, והיא מופעלת במקום שתחושת המצפון והיושר (EX AEQVO BONO) מחייבת השבה (ע"א 760/77), ואילו האחרונה באה לפצות על נזק" (ע"א 741/79 הנ"ל, עמ' 540; ראה גם ע"א 76/51 בר-און נגד טופול, פ"ד ח' 1073 , 1065). "בעוד שבדיני הנזיקין תביעתו של התובע היא לתשלום פיצויים על הנזק שנגרם לו, תביעת ההשבה היא לתשלום טובת ההנאה, 'ההתעשרות' של הנתבע על חשבון התובע, התעשרות שהושגה שלא כדין" (השופט אור בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נגד מדינת ישראל פ"ד לז(2) 641, 633). אכן, דיני עשיית עושר ולא במשפט עומדים על רגליהם הם. הם מעניקים סעד שבאופיו שונה הוא מהסעדים המוענקים על ידי דיני החוזים ודיני הנזיקין. אין הם באים להשיב המצב לקדמותו, ואין הם באים להעמיד הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה. הם באים למנוע התעשרות שלא כדין. כמובן, לעתים יש במניעת ההתעשרות שלא כדין, משום השבת המצב לקדמותו, ובכך הגנה על אינטרס ההסתמכות. בדומה, לעתים , במניעת התעשרות שלא כדין, יש משום העמדת הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך הגנה על אינטרס הציפיה. עם זאת, הגנה על אינטרסים אלה אינה מטרתם של דיני ההשבה. מטרתה של זו היא מניעת ההתעשרות שלא כדין, והגנה על אינטרסים אחרים, היא אך תוצאת לואי בלתי הכרחית. על רקע ניתוח זה, קמה ועומדת השאלה הבאה: מה היחס בין הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט)? האם עומדת לנפגע זכות על פי הדינים כולם, או שמא עליו לבחור ביניהם? האם מתיישבת דרישת סעד על פי מערכת דינים אחת עם דרישת סעד על פי מערכת דינים אחרת ? טול את המקרה שבו ראובן הפר חוזה מכר שעשה עם שמעון. עומדים לרשותו סעדים שונים על פי דיני החוזים (אכיפה, ביטול החוזה, פיצויים). היש בכך כדי לשלול סעדים מדיני הנזיקין (במקום שהפרת החוזה מהווה גם מעשה נזיקין) ומדיני עשיית עושר ולא במשפט (אם הפרת החוזה הביאה להתעשרות שלא כדין) ? הרשאי ראובן לצרף סעדים שונים על פי עילות שונות? כזכור בחנו שאלה זו מנקודת המבט של מבנה החקיקה האזרחית החדשה, והשבנו עליה, כי אין כל מניעה לתחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט גם במקום שחלים דיני חוזים ודיני נזיקין. עתה אנו בוחנים שאלה זו מנקודת מבטם של דיני עשיית עושר ולא במשפט עצמם. ודוק: איננו עוסקים בשאלה הדיונית של צירוף עילות, או סעדים, ואף לא בשאלות של מעשה בית דין. עניננו הוא מהותם של דברים, ושאלתנו היא, אם מבחינתם הפנימית של הדינים יתכן הדבר שתעמד לנפגע זכות על פי הדינים כולם, או שמא עליו לבחור ביניהם? על כך עונה בית המשפט בחיוב וזאת בהתמלא שני תנאים (בעמ' 269 לפסק הדין): "האחד - עליו רמז השופט אור בע"א 290/80 הנ"ל - כי הצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים; השני, כי קבלת סעד אחד אינה סותרת, מבחינת מהות הענין, קבלת סעד אחר." לאחרונה נידון עניין זה ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים, פ"ד נב (4), 289, שם קבע כב' הנשיא ברק בדעת הרוב, כי תחולה של דיני הקניין הרוחני על העניין הנידון אינם שוללים את זכות ההשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. מכאן שאין כל מניעה שבדין המהותי בפני התובעים לתבוע פיצויי נזיקין ממשפחת בש, בנוסף לאותם סכומים שקיבלו מהם במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי, וזאת מכיוון שכפי שראינו, לא קם השתק פלוגתא באשר לשאלת תוקף ההסכמים, שכן שאלה זו אינה נדרשת לצורך פסיקת הסכומים שנפסקו מכוח דיני עשיית עושר. ראו לענין זה: בע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5), 297, שם, קבע בית המשפט כי אין צורך בקבלת רשות לפיצול סעדים לצורך הגשת תביעה בגין אותה מסכת עובדות אולם בעילה אחרת. עם זאת תביעה לפיצויי נזיקין צריכה להיות מוגשת כנגד משפחת בש ולא במסגרת תביעת הפינוי כנגד הדיירים, שכן, לטענת התובעים, הנזק שנגרם להם, מקורו בהשכרת הנכס לדיירים על ידי בש. על כן, אם ברצונם לתבוע נזקים אלה, עליהם לצרף את משפחת בש כנתבעים בתביעה זו. 6. מעשה בית דין א. פסק הדין של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי, בפסק דינו החלקי, דן בסעד הראשון, אותו ביקשו התובעים והוא מתן חשבונות. בית המשפט קבע כי נעשו פעולות על ידי מאיר בש ז"ל, אשר הועלמו מהתובעים, "פעולות שהקימו להם זכויות כספיות". בית המשפט לא נכנס לדון בשאלת תוקפן של אותן פעולות משפטיות, שכן גם בהנחה שהפעולות הן חסרות תוקף, הן מזכות את התובעים בחלקם בתמורה וזאת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט כפי שיפורט בהמשך. בפסק דינו המשלים, פסק בית המשפט המחוזי לתובעים את הסכומים שהוכיחו, כי להם הם זכאים. פסק הדין המשלים, שהיה המשך של פסק הדין החלקי, לא נכנס גם הוא לדון בתוקפן של הפעולות המשפטיות ועל כן אין לומר שנושא זה הוכרע וקם לגביו השתק פלוגתא. כב' השופט צ' כהן אומר בפסק דינו כי הפעולות אותן ביצע בש בנכס הקימו לתובעים זכויות כספיות. אשר לחוזה מיום 30.6.1991 אומר כב' השופט צ' כהן בפסק דינו: "על הפעולות הנ"ל יש להוסיף אותה שעשה המנוח, במועד לא ידוע בחייו, שבה הייתה חברת מאיר בש בע"מ לדייר משנה של המנוח, זכות שהיא ביקשה להעביר בתמורה לדייר משנה אחר שלושה שבועות לאחר מותו של המנוח (ת/8). לצורך העניין אנו מניחים, כי אם בגין פעולות אשר קדמו לה קמה לתובעים זכות כספית כלפי המנוח, כי אז קמה זכות כזאת גם כאשר העביר את החנות והמחסן לחברת מאיר בש בע"מ במוע שבו עשה כן..." ב. סיכומי התובעים לבית המשפט המחוזי הנתבעים טענו כי אין להרשות לתובעים לטעון כעת טענות הנוגדות את מה שטענו בסיכומיהם לבית המשפט המחוזי. הנתבעים צירפו לסיכומיהם את סיכומי התובעים לבית המשפט המחוזי. התובעים חישבו את דמי המפתח ודמי השכירות המגיעים להם לפי הדינים הקבועים בחוק הגנת הדייר, וזאת בהתייחס לכל החוזים שנחתמו בתקופה שבין 1980 ועד ימינו. הם אומרים בעמ' 2 לסיכומים על סכם משנת 1980: "לו פעל המנוח עפ"י דין היה עליו להעביר לידי התובעים כאמור בסעיף 114 שלעיל את חלקם היחסי...". במקום אחר אומרים התובעים בסיכומיהם כי זכותם לחלק בדמי השכירות נובעת "מדיני עשיית עושר ולא במשפט" והן "כנובע מיחסי בעל-דייר". (עמ' 5 לסיכומים). אשר להסכם מיום 30.6.1991 [המכונה בסיכומים ת/8] אומרים הם בסיכומיהם את הדברים הבאים: "כפי שקבע כב' בית המשפט, לאור השינוי שחל במעמדם של דיירי המשנה בעקבות פטירת המנוח הפכו הם לדיירים ראשיים ולפיכך חב' מאיר בש בע"מ העבירה עפ"י ההסכם ת/8 זכות שכירות כדיירת ראשית של בעלי הנכס." מתוך הנחה זו מחשבים התובעים את דמי השכירות המגיעים. אשר להסכם מיום 19.10.1988 אומרים התובעים בסיכומיהם לבית המשפט המחוזי את הדברים הבאים: "...בסעיף 9 מצהיר המנוח כי ידוע לו ששולם סכום בשווי $100,000... לבעל זכויות הדיירות המוגנות הקודם. בהתאם לסיפת סעיף 114 לחוק - לא יקבל הדייר המשנה המוצע את החזקה במושכר אלא לאחר ששולמו לבעל הבית האחוזים להם הוא זכאי הוא שהושלשו לידו." מכאן שהתובעים התייחסו להסכמים אלה כהסכמים תקפים לכל דבר וכל שביקשו בבית המשפט המחוזי הוא חלקם בתמורה. לעניין מניעות התובעים לטעון טענות סותרות כעת הפנה ב"כ הנתבעים לפסק הדין בעניין ע"א INTERLEGO A/S 513/89 נ' .EXIN-LINES BROS. S.A ואח', פ"ד מח(4) 133, שם נאמרו בעמ' 194 לפסק הדין הדברים הבאים: "השאלה העומדת בפנינו הינה איפוא, האם יכולה המערערת, לאחר שזכתה בטענתה הראשונה כי הקוביות ראויות להגנה על דרך המדגם, לטעון בהליך אחר - לאחר שתמה הגנה זו - כי הקוביות אינן עומדות בתנאים לקבלת הגנה של מדגם וכי הן זכאיות להגנה על דרך זכויות היוצרים. סוגיה זו, שעניינה כוחו של בעל-דין לטעון טענות סותרות בהליכים שונים, נדונה רבות בפסיקה האנגלית והאמריקנית, כבר חז"ל עסקו בה והיא גם זכתה להתייחסות בפסיקה בישראל. הכלל העולה ממקורות אלה כולם הוא, כי בעל-דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצרה מעשה-בית-דין) ולטעון טענה הפוכה. השתק מסוג זה חל לא רק במקרה כמו זה שלפנינו, שבו זכות אחת מוציאה את הזכות האחרת, אלא גם כאשר לבעל-דין נתון כוח לבחור, על-פי העדפתו, בין זכויות. משזכה בזכות אחת אין הוא יכול לדרוש את הזכות האחרת (תורת הבחירה (‎".(ELECTION ....אף בפסיקה בישראל יש דוגמאות להשתקת בעל-דין מלטעון בהליך משפטי טענה סותרת לטענה שעל-פיה זכה לסעד בהליך קודם, וזאת אף כאשר בעל-הדין השני לא היה צד להליך הראשון, לא פעל על-סמך הטענה שהתקבלה באותו הליך ולא שינה את מצבו לרעה. בהימנעותו של בעל-הדין שכנגד מלהתנגד להעלאת הטענה כי אין לשלול את ההשתק. בע"א 594/80, 658, אליאב נ. הסנה, פד"י ל"ו(3) 543, ציין הנשיא יצחק כהן (מעבר לדרוש להכרעה באותו עניין) - ולדעה זו הצטרף ממלא-מקום הנשיא שמגר - כי צד שזכה בתביעה על סמך טענה מסוימת, מנוע מלטעון טענה סותרת לטענתו זו בהליך אחר. באותו מקרה זכה האיש בתביעתו לקצין התגמולים שקבע כי לקה במחלת-לב עקב שירותו הצבאי, ואילו בתביעה נגד חברת הביטוח, שהושתתה על פוליסת מנהלים שפטרה את החברה משיפוי בגין אי-כושר שנגרם עקב שירות צבאי, טען היפוכו של דבר. חברת הביטוח לא היתה צד להליך הקודם, ואף לא פעלה לאור הטענה המקורית ולא שינתה את מצבה לרעה, ולמרות זאת סבר הנשיא כהן כי התובע היה מנוע מלהעלות את הטענה הנוגדת. וכך אמר: "בנוסף לכך ניתן לטעון, שהוראת סעיף 39 של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 לפיה 'בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה', מחייבת, שלא יוכל צד לחוזה לטעון לצורכי קבלת תגמולים על-פי חוק הנכים..., שמחלתו נגרמה עקב השירות הצבאי, ואחרי שזכה על-פי טענה זו - לטעון את ההפך בדיון בתביעה על-פי חוזה עם חברת הביטוח" (עמ' 552-551)." כעת יש לבדוק האם בפסק הדין המשלים קיבל כב' השופט צ' כהן את טענות התובעים. אשר להסכם מיום 19.10.88 קיבל בית המשפט את מלוא טענות הצדדים וקבע את הסכום אותו ביקשו התובעים בסיכומיהם (עמ' 2 לפסק הדין). גם באשר להסכם מיום 30.6.91 קיבל כב' השופט כהן את מלוא טענות הצדדים ופסק לטובתם את הסכום אותו ביקשו. מכאן שלא יוכלו כעת, על פי ההלכה שנקבעה בעניין INTERLEGO A/S לעיל לטעון כנגד תוקף ההסכמים. 7. שכר טרחת עורך דין הנתבעים טענו כי יש לשפותם על מלוא הוצאותיהם המשפטיות וזאת לפי ההלכה הנוהגת היום והן מכוח סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הנתבעים ביקשו כי אטיל את שכר הטרחה המינימלי הקבוע בכללי לשכת עורכי הדין, היינו 2% משווי הנכס כשהוא פנוי. לפיכך יש לפסוק, לטענתם, שכר טרחה בסך 20,000 דולר וזאת לפי הערכת התובעים את שווי הנכס במיליון דולר. ב"כ הנתבעים הביא מפסיקת בית המשפט המחוזי וכן דעות המלומדים ש' לוין וי' זוסמן, לפיהם יש לפסוק את מלוא הוצאותיו של בעל הדין שזכה בתביעה. התובעים לא טענו דבר באשר לשכר הטרחה והוצאות המשפט אותן יש לפסוק. אולם, יש לזכור כי אין מחלוקת, וכך נפסק בבית המשפט המחוזי, כי המנוח בש, מכוחו קמה זכותם של הנתבעים, השכיר את הנכס ללא ידיעתם ורשותם של התובעים. 8. התוצאה לאור האמור לעיל, יש לדחות את תביעת התובעים לפינוי הן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט והן מכוח מעשה בית דין. אשר לתביעת התובעים לפיצויי נזיקין, הרי שכאמור, היא אינה קמה נגד הנתבעים ועל כן יש לדחות גם תביעה זו. התובעים ישלמו לנתבעים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 15,000 שקלים בצירוף מע"מ כדין. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. דייר מוגן (הגנת הדייר)הגדרות משפטיות