עניינה של התביעה בטענת התובעת כי בעת שעברה בעמדת בידוק צבאית נפגעה מירי תועה של חיילי צה"ל, שכוון כלפי קטין שהחזיק ברובה פלסטיק, וכי כתוצאה מהפגיעה נגרמו לה שברים בברך שמאל ובעצם השוק השמאלית. לאור טענות הנתבעת בדבר היעדר חבות הוחלט לפצל את הדיון באופן שתחילת תידון שאלת החבות. בתיק הוגשו תצהירי עדות ראשית. הצדדים ויתרו על החקירות הנגדיות של המצהירים והסכימו כי ההכרעה בשאלת החבות תינתן על יסוד החומר המצוי בתיק בשלב זה. לטענת התובעת, החיילים נהגו באופן בלתי סביר ופעלו בחוסר זהירות כלפיה. עוד לטענתה, גם אם ייקבע כי החיילים פעלו בתאם לנוהלי הפתיחה באש, הרי הם לא הפעילו שיקול דעת ופעלו בניגוד למה שהיה חייל סביר נוהג, תוך שהם פותחים באש אינטנסיבית לעבר המחסום בו היו הקטין, התובעת ואחרים, ותוך שהם נוקטים במהלך בלתי מידתי ותגובה מופרזת ומוגזמת. לטענת הנתבעת עומדת לה הגנת הפעולה המלחמתית בהתאם לסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. לחלופין טוענת הנתבעת כי הלוחמים לא התרשלו וכי הם פעלו מתוך הגנה עצמית. הרקע העובדתי האירוע שברקע התובענה התרחש ביום 2.10.07, בעמדת הבידוק המכונה "העמדה הצלבנית", בסמוך לאזור מערת המכפלה בעיר חברון. העמדה משמשת לכניסה ובידוק של תושבים פלסטינים מכיוון ה"קסבה" לכיוון מערת המכפלה. היא ממוקמת מתחת למבנה ישן בצורת קשת בעל שני פתחים, באופן היוצר מעבר שתקרתו קשתית. העוברים בעמדת הבידוק נדרשים להיכנס בפתח אחד של המעבר ולצאת מהפתח השני. המעבר מורכב משני שערים מסתובבים ("קרוסלות") וביניהם שער מגנומטר. לאחר המעבר במגנומטר מגיע העובר אל עמדת הבידוק עצמה. מתצהירי הצדדים, מההודעות שנמסרו למשטרה ומסרטי הוידיאו שהוגשו (אשר צולמו על ידי מספר מצלמות הממוקמות באזור העמדה) עולה התמונה הבאה: ביום האמור הגיע אל העמדה צעיר כבן 17 (להלן: החשוד) וכאשר עבר במגנומטר צפצף המכשיר. החשוד ביקש להתקדם אל עבר עמדת הבידוק, אך הקרוסלה הקדמית הנעולה מנעה ממנו זאת, וחיילי מג"ב אשר איישו את העמדה הורו לו לשוב ולעבור במגנומטר. בשלב מסוים הוציא החשוד מכליו כלי נשק, אשר בדיעבד הסתבר כי היה עשוי פלסטיק, וקרא "אללה אכבר". במקביל נשמע קול נפץ, אשר בדיעבד הסתבר כי נוצר על ידי נפץ שהשליך החשוד. בתגובה פתחו הלוחמים באש כלפי החשוד, אשר נמלט בדרך בה הגיע. בשעת האירוע ניצבו בפתח המעבר המוביל לעמדה תושבים נוספים אשר התכוונו לעבור במקום. עם תחילת האירוע הם חזרו על עקבותיהם וניסו להתרחק מן המקום, אולם בעת שבוצע הירי עדיין היו חלקם בתוך המעבר המוביל אל העמדה. התובעת הצהירה כי בעת האירוע היו היא, אמה ואחותה בתוך המעבר, בין הדלת המסתובבת ובין גלאי המתכות. עם תחילת הירי פתחו במנוסה ויצאו מהשער דרכו נכנסו, כאשר התובעת הייתה האחרונה לצאת (התובעת, סעיפים 10-9 לתצהיר). מעט לאחר היציאה מהשער נפגעה התובעת מכדור ברגלה (התובעת, סעיף 11 לתצהיר). החשוד, זכריא עגלוני, נתפס ונחקר במשטרה. בחקירתו סיפר עגלוני כי רכש את רובה הפלסטיק במטרה שהשוטרים יחשבו שמדובר בנשק אמיתי וכי עשה מה שעשה משום שמאס בחייו ורצה שהשוטרים יירו בו ויהרגו אותו (שורות 17-3 בעמוד 5 להודעת עגלוני במשטרה מיום 24.10.07 - נספח 5 לסיכומי הנתבעת). המשטרה חקרה את הלוחמים שהיו מעורבים בירי. לפי החלטת פרקליטות מחוז ירושלים מיום 19.5.09, נסגר התיק מחוסר אשמה (נספח 7 לסיכומי הנתבעת). פעולה מלחמתית סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 קובע כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בעבר לא סיפק החוק עצמו הגדרה לטיבה של "פעולה מלחמתית", וההגדרה שהתגבשה בפסיקה קבעה כי יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו. כפי שנפסק בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1 (2002): "נקודת המבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית". "עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה"... כך, למשל, אופייה הלחימתי של הפעולה המכוונת כנגד אויב (בין צבא מאורגן ובין גופי טרור) המבקש לפגוע בחיילים הוא שעלול ליצור את הסיכון המיוחד המצדיק הענקת חסינות למדינה... הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה". בשנת 2002 התקבל בכנסת חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002. במסגרת התיקון נוספה לסעיף 1 לחוק הגדרת "פעולה מלחמתית" - "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". בע"א 1864/09 עזבון סכאפי נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים, 7.9.11) עמד בית המשפט על כך ש"ההגדרה הסטטוטורית, על פי לשונה, לא באה להחליף את ההגדרה שגובשה בפסיקה, אלא להוסיף לה". אעיר כי החוק תוקן פעם נוספת בשנת 2012 (חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 8), התשע"ב-2012), ובמסגרת התיקון שונתה הגדרת פעולה מלחמתית. כיום לשון החוק היא ""פעולה מלחמתית" - לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה". הגדרה זו אינה חלה על המקרה שבפניי, שאירע קודם לתיקון החוק, ומשכך לא ראיתי להידרש לשאלת פרשנותה. בעניין בני עודה ציין בית המשפט כי בנוסף לפעולות שהן בעלות אופי לחימתי מעצם טיבן, גם פעולה שהיא שיטורית באופייה עשויה, בנסיבות מסוימות, להפוך לפעולה מלחמתית: "טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה "פעולות לחימה". לא כן אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים." לטענת הנתבעת, לא יכולה להישמע הטענה כי מדובר בפעולת שיטור רק בעטיה של העובדה שהאירוע אירע במחסום. ראשית, משום שמדובר במקום רגיש ביותר מבחינה ביטחונית, ושנית, משום שהמחסום היווה רק זירה להתרחשותה של פעולה מלחמתית, ולא מדובר בפעולת שיטור שהפכה לפעולה מלחמתית. הלוחמים עמדו בעמדה למנוע התקפת טרור כנגד אזרחי המדינה וכוחות צה"ל. מעבר לכך, התרחש אירוע חריג של כיוון נשק לעבר חיילים, שעורר סכנה לחייהם והתרחשות זו הופכת את האירוע לפעולה מלחמתית מובהקת. האירוע התרחש, כאמור, בעמדת בידוק קבועה, שתפקידה ניטור שגרתי ויומיומי של מעבר תושבים פלסטינים. ככלל הפעילות בעמדה מסוג זה היא בעלת אופי שיטורי ולא מלחמתי. לא ניתן לקבל את הגישה לפיה די בכך שפעילות זו נערכת באזור "רגיש" מבחינה ביטחונית על מנת להגדירה כ"פעולה מלחמתית". הכללה גורפת כזו איננה מתיישבת עם הפסיקה הקיימת, הדורשת את קיומו של סיכון מוחשי וקונקרטי. כפי שנפסק בעניין סכאפי הנזכר לעיל, "נקודת המוצא שהותוותה בפסיקה היא שעל מנת לקבוע האם פעולה מסויימת עולה כדי פעולה מלחמתית "יש לבחון את הפעולה ולא את המלחמה", ואין די בכך שמדובר בפעולה שביצע כוח צה"ל בתקופה ובמקום מועדים לפורענות". כך גם עולה מע"א 3991/09 מדינת ישראל - משרד הביטחון נ' עיזבון אבו סמרה (פורסם במאגרים, 8.11.10), בו נקבע כי בנסיבות אותו מקרה, פעילות של "פתיחת ציר" בציר גנים-כדים הסמוך לג'נין, על ידי טנק ונגמ"ש "אכזרית", איננה מהווה פעולה מלחמתית - למרות שקשה לחלוק על כך שכוח כזה פועל תחת סיכון וחשוף לניסיונות פיגוע ולמרות שדובר בתקופת לחימה, במהלך מבצע "חומת מגן" (בית המשפט הפנה באותו עניין לע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477 (1986), בו נקבע כי לא כל פעולה שמתבצעת בתקופת לחימה היא בהכרח פעולה מלחמתית). לאור אופייה של הפעילות המדוברת ועל רקע הפרמטרים שנקבעו בפסיקה, לא די בעובדה שבעבר אירעו במקום פיגועים על מנת להגדיר את עצם שהותם של החיילים בעמדת הבידוק כפעולה מלחמתית. גם את הטענה לפיה די בכך שמטרת הפעילות היא למנוע התקפת טרור כנגד אזרחי המדינה לא ניתן לקבל. טענה זו מתעלמת הן מהפסיקה הנזכרת והן מלשון החוק, אשר נמנע מלהגדיר כל פעולה למניעת טרור כפעולה מלחמתית. על פי החוק, על מנת שפעילות נגד טרור תיחשב לפעולה מלחמתית נדרש קיומם של אחד משניים - פעולה בעלת אופי לחימתי, או פעולה למניעת טרור "שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". לאור האמור, הימצאות לוחמי מג"ב בעמדת הבידוק, בטרם התפתח האירוע נשוא התביעה, לא היוותה פעולה מלחמתית אלא פעולה בעלת אופי משטרתי. אילו הותקפו הלוחמים בפועל על ידי מחבל חמוש, ודאי שהיה בכך כדי להפוך את סטטוס הפעולה מפעולת שיטור לפעולה מלחמתית - אולם לא כך אירע. הלוחמים שביצעו את הירי סברו, אמנם, כי הם נתונים להתקפת מחבל, ולא היה ביכולתם לדעת כי מדובר בהתקפת דמה בלבד, אולם בפועל לא הייתה זו התקפה אמיתית שכן החשוד החזיק בנשק צעצוע עשוי פלסטיק. נשאלת השאלה האם די בתחושה הסובייקטיבית של החיילים על מנת לקבוע כי מדובר בפעולה מלחמתית. בעניין אבו סמרה הנ"ל נדון מקרה בו מפקד טנק שפרס זחל סבר בטעות כי עלה על מטען ולכן פתח באש. באותו מקרה פסק השופט גו'בראן כי אין בתחושה הסובייקטיבית של החיילים כדי להפוך את האירוע לפעולה מלחמתית: "מדובר בתקלה טכנית שאירעה לטנק ותו לא. כמובן, שאם הטנק אכן היה עולה על מטען יכול להיות שמסקנתי הייתה שונה, אך לא זה אשר אירע ולא ניתן לקבוע כי מדובר בפעולה מלחמתית רק על סמך תפיסת המציאות הסובייקטיבית של מפקד הטנק". השופט ג'ובראן ציין כי הגדרת פעולה מלחמתית אשר נוספה לחוק בתיקון משנת 2002 איננה רלבנטית לאותו מקרה, אשר התרחש קודם לתיקון החוק, אולם הוסיף כי "מסקנתי לפיה לא מדובר בפעולה מלחמתית לא תשתנה אף אם אבחן את נסיבות המקרה בהתאם להגדרה המרחיבה שהוספה בתיקון". בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה (דנ"א 8425/10 מדינת ישראל - משרד הביטחון נ' עזבון אבו סמרה (פורסם במאגרים, 6.3.11)). בהחלטה נפסק, בין היתר, כי אין בקביעות שבפסק הדין, לרבות הקביעה ביחס להגדרת ההגנה של פעולה מלחמתית, כדי לפרוץ את המסגרת המשפטית הנוהגת. בעניין סכאפי לא נדרשה הכרעה בשאלה האם יש משמעות לתחושה הסובייקטיבית של החיילים, שכן הקביעה כי מדובר בפעולה מלחמתית באותו מקרה התבססה על כך שמדובר היה במארב צלפים ומטרת הפעולה הייתה ירי לעבר חמושים. למעלה מהצורך ציינה השופטת ארבל כי היא נוטה לדרך אמצע בין הגישות: "קרי לבחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות. כך למשל, קשה לקבל פרשנות לפיה נחיל מבחן אובייקטיבי בלבד לשאלת הסיכון, מקום בו יורה כוח צבאי לעבר מי שמכוון נגדו נשק, אך בדיעבד מתברר כי הנשק היה נטול כדורים. עם זאת, היות שהפרספקטיבה הסובייקטיבית של מבצע הפעולה מקבלת מענה גם בהגדרה בהלכת בני עודה, ניתן להגיע למבחן משולב זה, אף אם יינתן לתיבה "בנסיבות של סיכון לחיים ולגוף" מובן אובייקטיבי צר יותר". בענייננו, הנסיבות, ככל שהן נוגעות לנשק מפלסטיק, היו דומות לנסיבות בעניין סכאפי. עם זאת, להבדיל מהמקרה של סכאפי, אשר נופל להגדרת פעולה שמראשיתה היא מלחמתית, המקרה שבפניי לא אירע במהלך פעולה מלחמתית, אלא פעולת שיטור. להבדיל מפעולת שיטור, הרי ביחס לפעולה מלחמתית נקבע בפסיקה כי "בסוג זה של פעולה קיימת חשיבות פחותה בהרבה לשאלה האם ברגע הספציפי של גרימת הנזק נשקף לכוח סיכון מוחשי, אם לאו" (רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי (פורסם במאגרים, 21.3.12)). לעובדה שבעת ביצוע הירי האמינו החיילים כי הם נתונים תחת התקפה מסכנת חיים יתכן משקל רב עת נשאלת השאלה האם הם התרשלו בביצוע הירי, שאלה בה אדון בהמשך, אולם אין בה כדי להביא להגדרת המעשה כפעולה מלחמתית. אני דוחה, אפוא, את הטענה כי לנתבעת עומדת במקרה זה הגנת הפעולה המלחמתית. רשלנות לטענת התובעת, החיילים פעלו באופן בלתי סביר כאשר פתחו ב"אש אינטנסיבית" לעבר המחסום תוך התעלמות מהעובדה שהקטין לא ביצע ירי וכי הוא לכוד בין הקרוסלות ותוך שהם מתעלמים מהאחרים הנמצאים במתחם המחסום, מבלי להזהיר את הקטין או את התובעת והאחרות ומבלי לבחון אם באמת היה מדובר בחמוש מסוכן והאם הוא היווה סכנה לחיי החיילים. ככל שמדובר באופן ההתנהלות של החיילים כלפי החשוד, יש לבוחנו לפי העקרונות שנקבעו בפרשת לרנר (ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 304 (2002)). באותו עניין נדונה חובת הזהירות של חיילי צה"ל כלפי מי שנחשד בעיניהם כמפגע, ונפסק כי: "בעת ביצוע פעילות בקרב האוכלוסיה האזרחית, בין בתחומי הקו הירוק ובין מעבר לו, חלה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימושם בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע... ככלל, פירושה של חובת הזהירות הוא החובה לנהוג בסבירות בנסיבות העניין. בהקשר הנוכחי ניתן לחלק חובה זו לשני רכיבים: החובה לבסס באופן סביר את החשד כי המדובר במפגע והחובה להפעיל כלפי החשוד אמצעים סבירים בנסיבות העניין. בין שני הרכיבים קיימת זיקה הדוקה: ככל שהחשד (בעיני החייל הסביר) הוא מבוסס פחות, כך יהיו דרכי הפעולה הסבירות חריפות פחות, וככל שהחשד הסביר הוא מבוסס יותר (ובכפוף לדרישת המידתיות), גם דרכי פעולה חריפות יותר עשויות להיחשב כסבירות. אין צריך לומר כי הן שאלת סבירותו של החשד והן שאלת סבירותן של דרכי הפעולה שננקטו טעונות בחינה לאור נסיבותיו של האירוע הנתון, שאף הן עשויות להשתנות במהלכו של האירוע ובהתאם להתפתחויותיו". בחינת סבירות החשד נעשית לפי הנתונים שהיו ידועים, או היו צריכים להיות ידועים, בעת ההתרחשות: "אין צריך להוסיף את המובן מאליו, היינו, כי אין להגדיר סבירותו של המעשה על-פי מה שנודע רק בעקבותיו, לאחר מכן. הסבירות נבחנת אמנם לפי אמות מידה אובייקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הם אלו שנפרשו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, ואשר לא היו בגדר הציפייה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת המעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים" (ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353 (1990); עניין לרנר הנ"ל). עוד יש להזכיר כי את סבירות התנהגותם של החיילים יש לבחון תוך התחשבות בעובדה שמדובר בפעולה בתנאי חירום. כפי שנפסק בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004): "כאשר שוטרים או חיילים פועלים בתנאי לחץ וחירום שלא הם גרמו, המונעים מהם שקילה ובחינה רגילות של החלופות, והמחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש, יש לבחון את סבירות פעולתם במסגרת תנאים מיוחדים אלה. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו אותה. אין להעתיק את ההתנהגות ל"תנאי מעבדה" (ראו ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל [11]). כן יש להתחשב בטעויות בשיקול-דעת שאינן מגיעות כדי התרשלות. ודוק, מצב החירום אינו קובע אמת מידה מיוחדת של סבירות. מצב החירום הוא אחת הנסיבות הקובעות את דרכי ההתנהגות הסבירה. גם במצבי חירום יש שאדם מתנהג באופן לא סביר, ועליו לשאת בתוצאות התרשלותו." הלוחם ד.ו. הצהיר כי: "כאשר התוקף עבר, החל המגנומטר לצפצף. בשלב זה החל החשד לגביו... ביקשתי ממנו לחזור לאחור על מנת לבדוק אותו שוב. אמרתי לו להניח על כסא את כל דברי המתכת שהוא נושא ולעבור שוב במגנומטר" (ד.ו., סעיפים 15-14 לתצהיר). "המחבל אמר לי בערבית שהוא לא נושא כלום. הוא שב לאחור כשמבטו מופנה אליי, ונעמד קצת לפני המגנומטר... ביקשתי מהמחבל ללכת לאחור ולעמוד ממש דרך המגנומטר. המגנומטר צפצף שוב" (ד.ו., סעיפים 17-16 לתצהיר). "לאחר מכן לחצתי על כפתור אשר נועל את הקרוסלה על מנת למנוע מהמחבל שהיה חשוד בעיניי, הואיל וצפצף במגנומטר, לעבור את השער... פניתי אל המחבל בערבית, וביקשתי ממנו שישים את כל דברי המתכת על כסא שהיה במקום... המחבל נעמד מאחורי המגנומטר מספר שניות מבלי להגיב, ואז נשען על הקיר. אז שמתי לב שהוא מוציא חפץ מהחלק הקדמי של המכנס, מכיוון הבטן" (ד.ו., סעיפים 20-18 לתצהיר). "כעבור מספר שניות הבחנתי שמדובר בנשק בצבע שחור... צעקתי למ"כ שלי, א.נ. "נשק בעמדה, נשק בעמדה". לאחר שהמחבל יצא מולי בין הקורות של המגנומטר, שמעתי קול דריכה. דרכתי מיד את הנשק שלי. ראיתי ניצוץ, וראיתי את המחבל עומד וצועק "אללה הוא אכבר" ומכוון אליי את הנשק. במקביל שמעתי קול עז של פיצוץ. זהו אירוע פח"ע. לכן, בהתאם לנוהל פתיחה באש, הגבתי מיד באש לכיוון המחבל" (ד.ו., סעיפים 23-21 לתצהיר). נ.א., מפקד הכוח שאייש את העמדה, הצהיר כי "לפתע שמעתי את החייל שלי, ד.ו. שישב בעמדה מולי צועק "נריה נשק בעמדה, נשק בעמדה", וראיתי את ד.ו. דורך את הנשק. משמעות הדבר הייתה ברורה: יש פיגוע!. הבטתי לעבר המגנומטר, שהיה במרחק 3 מטרים ממני, וראיתי מקומי בן 16-19 (להלן: "המחבל") לבוש חולצה כהה, מכנס ג'ינס בהיר, כשהוא עומד בתוך המגנומטר עם נשק שהיה נראה כמו נשק קצר קטן שהיה דומה לנשק מסוג "תבור". הוא הפנה את הנשק אלינו במטרה קרבית תוך כדי שצעק "אללה הוא אכבר". באותו הרגע נשמע מכיוון הנשק של המקומי פיצוץ עז והבזק של אש. לפיכך, היה ברור לי שמתבצע ירי לעברנו ופעלתי בהתאם לפתוח בירי על מנת לפגוע במחבל" (נ.א., סעיפים 16-15 לתצהיר). הלוחמים ראו לפניהם אדם חמוש בנשק, קטין אך כבן 17 שנה, ושמעו קול נפץ. ב"כ התובעת טען, אמנם, כי קול פיצוץ הנפץ שונה לחלוטין מירי מכלי נשק והחיילים היו יכולים להבחין בכך, אולם טענה זו נטענה בעלמא ולא הוצגה כל ראיה, שלא לומר חוות דעת מומחה, לביסוסה. כפי שעולה מסרט הוידיאו שצולם לאחר האירוע, הנשק שהחזיק החשוד היה רובה פלסטיק שחור, דמוי תת-מקלע, שניתן בנקל לחשוב אותו לכלי נשק אמיתי. במחזה שנגלה לעיני הלוחמים היה כדי לבסס את המסקנה כי מדובר במחבל וכי הכוח מצוי בסכנת חיים מיידית. מסקנה זו נתמכת גם בהודעתו של החשוד במשטרה, אשר נזכרה לעיל, בה הצהיר כי מטרתו הייתה לגרום ללוחמים לחשוב כי מדובר בנשק אמיתי על מנת שיירו בו. השאלה הבאה שיש לבחון היא, אפוא, האם האמצעים שנקטו הלוחמים היו סבירים בנסיבות העניין. בשונה מעניין לרנר, בו נדונה השאלה האם הופרה חובת הזהירות כלפי החשוד עצמו, ענייננו בשאלה האם הופרה חובת הזהירות כלפי התובעת, שלא הייתה מעורבת במעשיו של החשוד. כפי שנפסק בעניין לרנר, ככל שהחשד הוא מבוסס יותר, דרכי פעולה חריפות ייחשבו גם הן לסבירות. הדרישה לבצע "נוהל מעצר חשוד", לערוך בדיקה מדוקדקת ולהזהיר את החשוד באמצעות קריאות אזהרה או ירי באוויר בטרם נקיטת אמצעים חריפים יותר, הינה יפה מקום בו מדובר בחשד בלבד, או בסיכון שאינו מיידי. מטרתה לוודא כי החשד אינו מוטעה ולמנוע פגיעה שאינה חיונית במי שאינו מהווה סיכון מיידי. כאשר מדובר בסיכון מיידי, ובענייננו באדם המרוחק מטרים ספורים מן הלוחמים, החמוש בנשק חם וצועק "אללה אכבר", המסקנה כי מדובר במפגע הינה מבוססת דיה, ועיכוב לצורך נקיטת אמצעי זהירות נוספים איננו נדרש ואף עלול להביא לתוצאה קשה (ראו עניין לרנר, בעמוד 315). אין לצפות כי במצב המתואר יידרשו החיילים לוודא כי כלי הנשק מכוון כלפיהם, לברר את טיבו המדויק של הנשק או להוסיף ולקרוא לעבר החשוד אזהרות והתראות. כאמור, יש להיזהר מחוכמה שלאחר מעשה ומהסקת מסקנות בדיעבד על סמך הידיעה כי בפועל לא נשקפה ללוחמים סכנה מצד החשוד. התובעת טוענת כי הלוחמים לא נמצאו בסכנה מאחר והיו בעמדות מוגנות ירי והחשוד היה מעבר לקרוסלה הנעולה. אין בידי לקבל טענה זו. הקרוסלה אשר חצצה בין החשוד ובין הלוחמים אינה אלא סורג מתכת שאין כל מניעה לירות מעבר לו. הטענה כי החיילים לא היו בקו האש נטענה ללא בסיס ראייתי של ממש. לעומת זאת הצהיר נ.א. כי היה חשוף ולא מאחורי מיגון (נ.א., סעיף 26 לתצהיר). גם אם במקום היו עמדות ממוגנות ירי, תפקידם של החיילים איננו להסתתר מאחוריהן אלא לנטרל את האיום. בעובדה שהחשוד לא יכול לעבור דרך השער הנעול וליצור מגע עם הלוחמים לא היה כדי למנוע את הסיכון שנשקף ממנו, הן כלפי הלוחמים והן כלפי האוכלוסייה האזרחית העשויה להימצא מעבר למחסום. בעניין זה הצהיר ד.ו. כי "...מבעד הפתח של העמדה, נשקף הרחוב המרכזי של הרובע היהודי בחברון. מחבל עם נשק ואפילו יעמוד מאחורי הקרוסלה, מצוי בעמדה בה הוא יכול לבצע ירי על התושבים והעוברים ושבים ברחוב" (ד.ו., סעיף 31 לתצהיר). לטענת ב"כ התובעת ניתן היה לנעול גם את הקרוסלה הראשונה וכך ללכוד את החשוד בין שתי הקרוסלות, ללא צורך בנקיטת אמצעים חמורים יותר. ד.ו. הצהיר כי "אדם העובר בין השערים ממש לא כלוא ביניהם אלא הוא יכול לברוח לאחור דרך הדלת" (ד.ו., סעיף 28 לתצהיר). משלא הוכח כי הקרוסלה הראשונה ניתנת אף היא לנעילה, דין הטענה להידחות. מכל מקום, כאמור, בנעילתו של אדם החמוש בנשק חם בין השערים אין כדי לנטרל את האיום הנשקף ממנו. הלוחמים הצהירו כי ירו לעבר החשוד ב"בודדת" ו"בין כוונות". ד.ו. הצהיר כי ירה כדור אחד בלבד לעבר התוקף, ממרחק של 15-10 מ' (ד.ו., סעיף 24 לתצהיר). נ.א. העיד כי ירה מספר כדורים לכיוון התוקף, ממרחק של 10-8 מ' (נ.א., סעיפים 18-19 לתצהיר). ניתן להבין את תחושתן של התובעת ושל אמה, אשר מצאו עצמן לפתע תחת אש חיה, כי החיילים ירו "לכל עבר" ו"ללא הבחנה" (התובעת, סעיפים 10 ו-14 לתצהיר; הנא כרכי, סעיפים 8 ו-12 לתצהיר), אולם אין בהתרשמות כללית זו כדי לסתור את עדויות החיילים. גם בעובדה שבפועל נפגעה התובעת מקליע תועה אין כדי לשנות ממסקנה זו. החיילים פתחו בירי כאשר בקו האש מצויים גם עוברי אורח חפים מפשע, ובהם התובעת. למעשה, במצב הנתון, עמדו בפני החיילים שתי אפשרויות פעולה - לפתוח באש לעבר החשוד, תוך סיכון חיי התושבים הממתינים לתורם לעבור, או להימנע מפתיחה באש, כאשר למיטב ידיעתם התוצאה היא סיכון חייהם שלהם וחיי האזרחים שמעבר לעמדת הבידוק. לא מצאתי כי ההחלטה לפתוח בירי לעבר החשוד, באופן מבוקר, בירי בודד ו"בין כוונות", הייתה בלתי סבירה בנסיבות העניין. לטענת התובעת, החיילים המשיכו בירי גם לאחר שהחשוד פתח במנוסה והיה עם הגב כלפי החיילים, תוך שהם מתעלמים מהעובדה שלא נשקפת כלפיהם כל סכנה גם אם היה מדובר בנשק אמיתי. לא הובאו ראיות בעניין נוהלי הפתיחה באש ולא ברור האם הוראות הפתיחה באש מאפשרות לירות בתוקף גם לאחר שנמלט. מכל מקום, כפי שנפסק בעניין לרנר, "בין קיום (או הפרת) תוכנן של הוראות הפתיחה באש על-ידי חייל לבין קיומה (או הפרתה) של חובת הזהירות הנזיקית המוטלת עליו - הגם שבהכרח קיימת חפיפה חלקית - אין זהות מוחלטת... תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפרה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפרה הוראות אלה". נ.א. הצהיר כי "טענת התובעת לפיה הואיל התוקף החל במנוסה היה עלינו לחדול מירי, לא ברורה לי. גם אם נכון היה הדבר, ולא כך היו פני הדברים, המחבל האוחז בנשק, גם כשהוא נמלט הוא מטרה לגיטימית על מנת שלא ישוב ויפגע בכוחותינו ותושבים מזוית כזו או אחרת" (נ.א., סעיף 22 לתצהיר). מסרטי הוידיאו שהוגשו עולה כי החשוד השאיר את הנשק במקום כאשר נמלט, וכי הירי נמשך גם לאחר שהחשוד פנה ונמלט מהמקום. בנסיבות העניין, כאשר בקו האש מצויים חפים מפשע, היה על החיילים לחדול מן הירי משחלפה הסכנה המיידית, על מנת שלא לסכן את חיי הנוכחים במקום. לטענת הנתבעת לא הוכח קשר סיבתי בין הירי ה"בלתי מבוקר" ובין הפגיעה, שכן התובעת לא הוכיחה מאיזה כדור נפגעה ולכן המסקנה כי נפגעה מהכדור הראשון או השני אינה בלתי סבירה. התובעת הצהירה כי "במהלך כל פרק הזמן בו יצאנו את המחסום בוצע ירי לעברנו מצד החיילים... כאשר השלמתי את היציאה ובמרחק קטן מאוד ממנה לאחר יציאתי אני נוריתי על ידי כדור ונפגעתי ברגלי השמאלית" (התובעת, סעיף 11 לתצהיר). בסרט הוידיאו ניתן לראות את התובעת, אמה ואחותה נמלטות מן המקום ומיד אחריהן נמלט גם החשוד. לאחר שהחל החשוד במנוסה ואחר שכבר חלף דרך הקרוסלה והתרחק, נראית התובעת צונחת לפתע על הקרקע. הסרט תומך בעדותה של התובעת לפיה נפגעה רק לאחר שהשלימה את היציאה מהמעבר - וממילא, בשלב בו החשוד כבר היה במנוסה. לאור זאת יש לקבוע כי הוכח הקשר הסיבתי בין הירי בעת הימלטו של החשוד ובין פציעתה של התובעת. התוצאה היא כי מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות כלפי התובעת. הסתכנות מרצון לטענת הנתבעת, מסרט הוידיאו עולה כי החשוד נעצר לבדיקה עוד לפני שהתובעת, אחותה ואימה נכנסו מבעד לקרוסלה הראשונה. בזמן שהתובעת עברה את הקרוסלה היא הבחינה, או שהיה עליה להבחין, כי עומד אדם בצד המעבר ויש להניח כי ראתה מה הוא מעולל. לפיכך, הסתכנה מרצון. ההגנה בעניין הסתכנות מרצון קבועה בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין, הקובע כי: "בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו." שלילת אחריותו של מזיק בשל הסתכנות מרצון מותנית בידיעתו אודות הסיכון, בחשיפה לסיכון וברצונו של הניזוק לחשוף את עצמו לא רק לסיכון אלא גם לתוצאותיו המשפטיות, דהיינו לכך שאם ייפגע לא יהיה זכאי לפיצוי בגין נזקיו. כפי שנפסק, "הסתכנות מרצון מתקיימת במקרים חריגים ויוצאי דופן ומשלא הוכחו התנאים המצטברים הנדרשים לעניין זה, יש להניח כי אדם סביר לא ימחל מרצונו על זכותו לתבוע פיצוי מן המזיק בשל עוולה שביצע" (ע"א 971/03 בגא נ' מלול (פורסם במאגרים, 10.11.05); ע"א 987/75 ווסטצ'סטר פייר אינשורנס קומפני נ' קורן, פ"ד לא(1) 660 (1976)). אין כל אינדיקציה לכך שהתובעת הבחינה מבעוד מועד במעשיו של החשוד, שעמד בשער המגנומטר וגבו אליה, ומובן כי לתובעת לא היה כל אינטרס להסתכן בעניין זה. על אחת כמה וכמה שלא הוכח כי התובעת הייתה נכונה לוותר על זכותה לתבוע פיצויים. אני דוחה, אפוא, את הטענה בדבר הסתכנות מרצון. סיכום לנתבעת לא עומדת הגנת הפעולה המלחמתית. הנתבעת הפרה את חובת הזהירות כלפי התובעת והאחריות לנזקה של התובעת מוטלת עליה. התיק ייקבע לדיון בשאלת הנזק. צבאפעולה מלחמתיתחוק הנזיקים האזרחייםהגדרות משפטיות