הגדרת תושב ישראל

השופט אליאסוף: 1. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי, שבו נקבע כי המערערים זכאים לקצבת ילדים בעד ילדיהם שנולדו ב"אזור" (היינו, יהודה שומרון וחבל עזה), רק בעבור שנתיים לשהותו של כל אחד מהם בישראל. 2. להבנת טענות הצדדים לפנינו נביא תחילה את הוראות החוק והתקנות הנוגעות לנושא הערעור. הוראות החוק והתקנות 3. בסעיף 192א לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשכ"ח-1968 (להלן - החוק) נקבע: סוגים מיוחדים 192א. השר רשאי, לאחר התייעצות במועצה ובאישור ועדת העבודה של מבוטחים (והרווחה) של הכנסת, לקבוע בתקנות סוגי בני אדם שאינם תושבי ישראל, או שהם תושבי ישראל אך מועסקים מחוצה לה, אשר לגביהם יהיו קיימות זכויות וחובות לפי חוק זה, הכל כפי שיקבע" (ההדגשות לא במקור). 4. במסגרת סמכות זו והסמכות הכללית לביצוע החוק ולהתקנת תקנות, על פי סעיף 242 בו, התקין שר העבודה והרווחה (להלן - השר) את תקנות הביטוח הלאומי (זכויות וחובות לפי חוק הביטוח הלאומי לשאינם תושבי ישראל), תשמ"ז-1987 (להלן - התקנות) (על הרקע להתקנת התקנות ויישומן ראה דב"ע מז/49, 0-38 [1]; דב"ע מט/95 - 0 [2]; דב"ע תשן/95 - 0 [3]). 5. בתקנות נקבעו הוראות מיוחדות בעניין הזכויות והחובות לפי חוק הביטוח הלאומי של מי שהיו תושבים בחלק מהעיר ירושלים והעתיקו את מקום מגוריהם ליהודה שומרון וחבל עזה, ובתוצאה מכך אין הם תושבי ישראל עוד. בתקנה 1 לתקנות הוגדר "תושב האזור" כמי שיושב ב"אזור" ונתקיימו בו כל אלה: הוא אינו אזרח ישראלי; הוא רשום במרשם האוכלוסין בישראל; הוא מחזיק בתעודת זהות ישראלית שניתנה לו לפני 1.1.1987; מקום מגוריו הרשום בתעודת הזהות הוא בחלק מהעיר ירושלים שהוגדר בתקנה; ביום שהעתיק את מקום מגוריו ל"אזור" הוא היה בו 18 שנים ומעלה. 6. התקנות נקבעו נם הוראות לגבי מי שהעתיק את מקום מגוריו לישראל וחדל להיות "תושב האזור", דהיינו - אדם אשר העתיק תחילה את מקום מגוריו מירושלים ל"אזור", ולאחר מכן העתיק שוב את מקום מגוריו מה"אזור" לישראל וחדל להיות "תושב האזור". לגבי אלה נקבע בתקנה 15(ד) לתקנות, כדלקמן: "(ד) העתיק אדם את מקום מגוריו לישראל וחדל להיות תושב האזור, יחולו עליו הוראות תקנות אלה לתקופה של שנתיים מהיום שבו העתיק את מקום מגוריו כאמור". 7. העובדות הנוגעות לערעור שלפנינו פורטו בפסק-דינו של בית-הדין קמא, כדלקמן: "א. בתיק מח/0-38 הוסכם בין הצדדים כי מבחינה עובדתית התובעת ומשפחתה מתגוררים מתחילת 1987 בעיר העתיקה בירושלים. עד לשנת 1978 גרה התובעת עם משפחתה בירושלים ומאז 1978 עברו לגור בטול-כרם. כאמור, מתחילת 1987 (לאחר 9 שנים) שבו התובעת ומשפחתה לגור בירושלים. השאלה שבמחלוקת היא, האם התובעת זכאית לקצבת ילדים וממתי... ב. בתיק מח/0-41 מוסכמות העובדות המפורטות בתצהיר שהוגש, לפיו בשנים 1977 עד 1986 התגוררה משפחתו של התובע בכפר סעיר בנפת חברון ומאז אוקטובר 1986 שבו לגור בתחום ירושלים. השאלה שבמחלוקת היא: אם על-פי תקנה 15(ד) לתקנות הביטוח הלאומי (זכויות וחובות לפי חוק הביטוח הלאומי לשאינם תושבי ישראל), תשמ"ז-1987 (להלן - התקנות) יש לשלם להם קצבת ילדים ממועד חזרתם לישראל (10/86), או לאחר תום 24 חודשים". 8. בא-כוח המערערים טען בבית-הדין קמא כי יש לראות בתקנה 15(ד) הנ"ל מכשיר ביקורת בידי המשיב כדי למנוע אפשרות לפיה אדם שהופסק לו תשלום הגמלה בגין העתקת מקום מגוריו לאזור - יחזור לתקופה קצרה ביותר לישראל ויזכה שוב בקצבה. אולם, לטענתו, משנתברר כי אותו אדם אכן שהה כבר שנתיים בישראל, יש לשלם לו את הקצבה למפרע מיום שחזר לישראל. לחלופין טען בא-כוח המערערים כי יש לבטל או לפסול את התקנה האמורה מחמת חריגה מסמכות והפליה. בא-כוח המשיב טען בבית-הדין קמא כי זכויותיהם של המערערים חלות רק לאחר שחלפו שנתיים מיום שחזרו לירושלים, ולא למפרע. כמו כן טען כי תקנה 15(ד) הנ"ל הותקנה בסמכות וללא הפליה, והיא נועדה לקבוע תקופה ל"תושבות", ולמנוע ניידות רק לצורך רכישת זכויות על-פי החוק. 9. בית-הדין קמא קבע כי בדין התייחס מתקין התקנות לשאלת זמן ה"תושבות" הנדרשת וקבע אותה לתקופה של שנתיים, שהיא תקופה שאינה חורגת מגדר הסבירות. כמו כן קבע בית-הדין כי תקנה 15(ד) הנ"ל באה למנוע מצב שבו יעתיק אדם את מקום מגוריו מה"אזור" לירושלים וחוזר חלילה, כדי לרכוש זכויות של תושב ישראל לעניין חוק הביטוח הלאומי. 10. בית-הדין דחה את הטענה כי בתום תקופת השנתיים יש להעניק את זכויות הגמלה למפרע, והקיש לעניין זה מהוראות אחרות בחוק (סעיף 127 כב1(ב) (2) לחוק) ומהוראות חוק הבטחת הכנסה, תשמ"א-1980 (סעיף 2 (ב)). 11. עוד קבע בית-הדין כי ניתן לראות בהוראת תקנה 15(ד) לתקנות התייחסות ל"סוגי בני אדם" כאמור בסעיף 192א לחוק. בית-הדין דחה את טענת ההפליה שנטענה לעניין תקנה זו, ונתן משקל לאישורן של התקנות על ידי ועדת העבודה והרווחה של הכנסת. 12. לפנינו חזר בא-כוח המערערים על עיקרי טענותיו בבית-הדין קמא והוסיף וטען: א) היה על בית-הדין קמא להתייחס בפסק-דינו לחידוש קצבת הילדים של ילדי המערערים אשר נולדו בירושלים כאשר הם התגוררו בירושלים לפני שעברו ל"אזור"; ב) לאחר מתן פסק-הדין שבערעור נתן מותב אחר של בית-הדין האזורי בירושלים פסק-דין, ובו קבע כי תקנה 15(ד) לתקנות חורגת מסמכותו של שר העבודה והרווחה לפי סעיף 192א לחוק (תב"ע תשן/255 - 0; השופט הראשי י. נויגבורן; נציגי הציבור - ה"ה עבאדי וויטלזון). בא-כוח המוסד לביטוח לאומי חזר על עיקר טענותיו בבית-הדין קמא. מקור הסמכות 13. מרבית ענפי הביטוח על-פי חוק הביטוח הלאומי חלים רק על מי שהוא "תושב ישראל", כאשר התושבות בישראל היא תנאי מובן מאליו לרכישת זכאות לנמלה בענפי ביטוח אלה (ראה לדוגמה סעיפים 7, 90ב, 104(א), 127א, 127כא, 127פג לחוק; ראה גם צ' בר-ניב [14] חוק הביטוח הלאומי בע' 22). אופי התושבות בישראל בחוקים שמתחום הבטחון הסוציאלי פורט בדב"ע מה/73 - 04 [4], בע' 84 כדלקמן: "לא יהא זה נכון לקבוע נוסחה כוללת ומרשם כולל, אשר יהיה בהם כדי לענות על כל המצבים שבהם מתעוררת השאלה, אם פלוני הוא תושב ישראל, אם רכש מעמד כזה, או אם הפסיד מעמד כזה. תשובה תבוא ממכלול הנסיבות, כעולה מכל האמור לעיל. נדגיש רק זאת, שבחשבון סופי תקבע הזיקה למעשה; זיקה שלא יהא בה מהזמניות או מהארעיות, וזיקה שיש בה להוכיח ראיית מקום שבתחום ישראל, כמקום ש'בו הוא חי', ש'זה ביתו'". 14. נוסף לכך, גישתו היסודית של חוק הביטוח הלאומי, המוצאת ביטוי בסעיף 146 בו, היא שהתשלום בפועל של גמלאות על-פי החוק ניתן רק למי שנמצא בישראל (דב"ע לט/12 - 0 [5], בע' 412; דב"ע מח/20 - 0 [6], בע' 536-7; ע"א 515/83 [7], בע' 208; בג"צ 694/88, מוניר נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' (לא פורסם). סעיף 146 הנ"ל קובע כי מי שנמצא בחוץ לארץ למעלה משישה חודשים, לא תשולם לו קצבה בעד הזמן שלמעלה מששת החודשים הראשונים, אלא בהסכמת המוסד לביטוח לאומי. מסגרת השימוש בסמכות 15. סעיף 192א לחוק מסמיך את השר לקבוע בתקנות זכויות וחובות לפי חוק הביטוח הלאומי, בין השאר, לסוגי בני אדם שאינם תושבי ישראל, על אף שאינם תושבי ישראל, ועל אף הוראות החוק בדבר זכאות לגמלה רק לי שהוא תושב ישראל. התקנות על- פי סעיף זה, על-פי תכנן, הן בבחינת "תקנות בניגוד לחוק" (‎LEGEM CONTRA), למרות שלא נאמר בסעיף 192א האמור כי מותר שהתקנות תהיינה "בסטייה מהוראות חוק זה" או "ש"כוחן יפה על אף האמור" בהוראות החוק (ראה סעיפים 190(א) ו-186 לחוק). ואכן, במסגרת הסמכות לפי סעיף 192א הותקנו תקנות שונות, ובכללן התקנות הנזכרות בפסקה 4 לעיל, אשר תקנה 15(ד) בהן (והיא בלבד) היא נשוא ערעור זה. כך, לדוגמה, מעניקות התקנות זכויות גמלה ל"תושב האזור" שהעתיק את מקום מגוריו מירושלים לאזור, מבלי שסעיף 146 לחוק ימנע ממנו את המשך קבלת הגמלה גם כעבור למעלה משישה חדשים. 16. התקנות הותקנו, בין השאר, על רקע הנסיבות המיוחדות והמציאות שבה המעבר מישראל ל"אזור" - "...אינו מעבר ממדינה למדינה. הבא מהשטח השני לשטח הראשון אינו זקוק לאשרת כניסה לא כתייר ולא כתושב ארעי. יש והמגורים הם בשטח האחד, ומקור הפרנסה - עבודה או עסק - הם בשטח השני. יש ומטעמים משפחתיים עוברים חדשות לבקרים מבית לבית. במצבים כאלה לא ייתכן להגיע לתוצאה, שתושבות מתחלפת מיום ליום" (ראה דב"ע מה/73 - 04 [4] הנ"ל, בע' 85; ודב"ע מז/49, 0-38 [1] הנ"ל, בע' 116). 17. בתקנות נקבעו הוראות בנושאים שונים: א) הוראות בדבר שמירת זכויות שקיבל וצבר "תושב האזור" לפני העתקת מקום מגוריו ל"אזור" (תקנות 2 עד 6); ב) זכויות אשר לא ניתן להעניקן ל"תושב האזור" משחדל להיות תושב ישראל (לדוגמה, תקנה 9); ג) הוראות לגבי "תושב האזור" הגר ב"אזור" אך עובד בישראל (תקנות 7, 8 ו-11). 18. הצדדים אינם חלוקים על כך שהשר היה מוסמך לקבוע בתקנות זכויות וחובות על-פי החוק שיחולו על תושב האזור בזמן שהוא תושב האזור, באשר אין חולק כי באותו זמן אין הוא "תושב ישראל". המחלוקת היא האם ניתן היה לקבוע בתקנות את הוראות תקנה 15(ד) לגבי אדם שחדל להיות תושב האזור עקב העתקת מקום מגוריו לישראל. במלים אחרות - האם בני אדם באמור הם עדיין בגדר "סוגי בני אדם שאינם תושבי ישראל" באמור בסעיף 192א לחוק. 19. אם התושבה לשאלה זו היא בשלילה, כי אז תיפסל תקנה זו, בהיותה חורגת בתכנה חריגה מהותית מסמכות השר, בכך "שהוראותיה אינן במסגרת ד' האמות, כפשוטן, של הסעיף המסמיך בחוק החרות" (בג"צ 186/75 [8], בע' 102). עם זאת, בבג"צ 571/81 [9], בע' 486 נאמר: "כלל גדול הוא בהלכות פרשנות של דבר חקיקה, כי בית-המשפט, המתבקש לבחון תקפותה של חקיקת משנה יהיה נוטה להכשירה וליתן לה תוקף ולא לפסלה, שהרי יש להעמיד את מחוקק המשנה בחזקתו, כי הוא מבקש לפעול בגדר הסמכות, שהוענקה לו. בית-המשפט גם לא יהיה נוטה, דרך כלל, לצמצם את מרחב הסמכות, שהעניק המחוקק הראשי למחוקק המשנה על דרך פירוש מצמצם של סמכויותיו. ודאי שבית-המשפט ינהג כך, כאשר קיים פירוש סביר ומתקבל על הדעת, אשר על פיו ניתן היה להקנות למחוקק המשנה את הסמכות, על פיה פעל למעשה בהתקינו את תקנותיו". ואולם, ככל שמדובר בזכות של אדם "אין להפקיעה או להגבילה אלא על-פי הוראת חוק בדורה וחד-משמעית. לא כל שכן, שבשה נעשה על-ידי מחוקק משנה שאין בכוחו לעשות אלא מה שהמחוקק הריבוני הסמיכו לעשותו, והסמכה כזאת צריכה להיות במילים ברורות ומפורשות, או אם לפחות היא משתמעת מתוך מטרתו ומגמתו הכללית של החוק שמכוחו מתיימר מחוקק המשנה לפעול" (בג"צ 144/72 [10], בע' 723; בג"צ 29/86 [11], בע' 41). 20. אחד היסודות של הגדרת "תושב האזור" שבתקנה 1 לתקנות הוא היסוד של העתקת מקום מגורים לאזור (ראה הגדרת "היום הקובע" ופסקה (5) של הגדרת "תושב האזור"). מקום המגורים של אדם, הוא אחד הסמנים העיקריים להיותו "תושב" אותו מקום. לפיכך, משהעתיק אדם את מקום מגוריו לאזור וחדל עקב כך מלהיות תושב ישראל, ובנוסף לכך נתמלאו בו יתר תנאי הגדרת "תושב האזור", קבע לגביו מתקין התקנות כי יחולו עליו זכויות וחובות לפי החוק, שפורטו בתקנות. לאור הנסיבות המיוחדות והמציאות לגבי המעבר מישראל ל"אזור" ולהיפך (ראה פסקה 16 לעיל), בא מתקין התקנות לתת תשובה לאפשרות של תושבות המתחלפת מפעם לפעם. תשובה זו ניתנה בתקנה 15(ד) לתקנות. ואולם, לאור הוראת סעיף 16(4) לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] הקובעת כי "לא תהא תקנה סותרת הוראותיו של כל חוק", נשאלת השאלה האם תקנה 15(ד) הנ"ל יכולה לסתור את הוראות חוק הביטוח הלאומי שעניינו רכישת זכאות לגמלה בהתבסס על היותו של אדם "תושב ישראל"? משהעתיק אדם תחילה את מקום מגוריו מירושלים ל"אזור" הפך הוא בכך להיות מי שאינו תושב ישראל. גם משהעתיק אותו אדם בשנית את מקום מגוריו והפעם לישראל, ממשיכות התקנות לראות אותו כמי שאינו תושב ישראל, באשר קיימת האפשרות המעשית כי יחזור ויעתיק את מקום מגוריו ל"אזור" (ראה פסקה 16 לעיל), השינוי האפשרי של מקום המגורים מפעם לפעם, וכתוצאה מכך, במקרים מסוימים, אף החלפת ה"תושבות" של אותו אדם, מצדיקה התייחסות לאותו אדם כאל מי שאינו תושב ישראל עד אשר גורם הזמן יוכיח את יציבות מקום מגוריו, המעידה כי אכן הוא תושב ישראל (בלשון בא-כוח המוסד לביטוח לאומי בפסקה 4 לסיכומיו בבית-הדין קמא: "כדי למנוע מצבים מעין אלה ראה מחוקק המשנה לנכון ליצור חזקה הקובעת ששהייה בישראל תקופה של שנתיים היא הנותנת שהעתקת המגורים לישראל יש בה כדי להוכיח על הקביעות בפעולה זו"). תקופת זמן זו שנקבעה בתקנות היא שנתיים, ועל רקע הנסיבות והמציאות כמפורט לעיל, תקופה זו היא אכן סבירה. 21. ואולם, ייתכן מצב שבו אדם שהיה "תושב האזור" (כאמור בהגדרה שפורטה בפסקה 5 לעיל), יעתיק את מקום מגוריו לישראל, ואכן יהפוך מחדש להיות "תושב ישראל", מאחר שנתמלאו לגביו כל המבחנים ל"תושבות" בישראל (ראה פסקה 13 לעיל). אדם כאמור, אם וכאשר יוכר כ"תושב ישראל", עוד בטרם חלפה תקופת השנתיים, יחולו עליו הוראות החוק החלות על תושב ישראל, ולא תחול עליו עוד תקנה 15(ד) לתקנות (נדגיש כי לא בכדי השתמש השר בתקנה 15(ד) הנ"ל במונח של העתקת מקום מגורים לישראל ולא במונח של תושבות בישראל). על מנת שיוכר כ"תושב ישראל", חייב אותו אדם, כמובן, להוכיח זאת על פי כל המבחנים ל"תושבות", עם העתקת מקום מגוריו מה"אזור" לישראל. בנסיבות העניין ועל רקע האמור בפסקה 16 לעיל, הוכחה זו תהיה טעונה ראיות חותכות ומוצקות, כמקובל לגבי סוגיית ה"תושבות". בין השאר תידרש הוכחה ראויה כי אכן אדם זה אינו עומד לפני העתקת מגוריו מחדש ל"אזור". 22. לסיכום נושא זה: א) תקנה 15(ד) הנ"ל הותקנה בסמכות ובסבירות ככל שמדובר באדם שהעתיק את מקום מגוריו לישראל, חדל להיות תושב ה"אזור", ולא הוכיח כראוי (כמפורט בפסקה 21 לעיל) כי עם העתקת מקום מגוריו לישראל הפך הוא להיות גם "תושב ישראל" לעניין הוראה מהוראות חוק הביטוח הלאומי; על אדם כאמור תחול תקנה 15(ד) הנ"ל, ובתום תקופת השנתיים מיום העתקת המגורים, 0נקוב בה, ניתן יהיה להניח כי העתקת מקום מגוריו לישראל היתה קבועה; ב) אדם כאמור, אשר הוכיח כראוי (כמפורט בפסקה 21 לעיל), ונקבע לגביו כי עם העתקת מקום מגוריו לישראל או לאחר מכן (עור בטרם חלפה תקופת השנתיים) הוכר כמי שהפך להיות "תושב ישראל" לעניין הוראה מהוראות חוק הביטוח הלאומי, לא תחול עליו עוד תקנה 15(ד) הנ"ל, מיום שהוכר כאמור. 23. לאור האמור עיל, וכמסוכם בפסקה 22 לעיל, ובמסגרת האמור בה, נדחית טענתו של בא-כוח המערערים כי תקנה 15(ד) לתקנות הותקנה בחריגה מסמכות ובניגוד לחוק. כמו כן נדחית הטענה כי משעברה התקופה של שנתיים הנקובה בה, זכאי האדם לקבל גמלה כ"תושב ישראל" למפרע מיום שהעתיק את מקום מגוריו לישראל. טענת הפליה 24. בא-כוח המערערים טען עור כי תקנה 15(ד) לתקנות יש בה יסוד מפלה לעומת תקנה 2 לתקנות הביטוח הלאומי (תחולה לגבי סוגים מיוחדים של מבוטחים), תשמ"ז-1987, אשר הותקנה אף היא על פי סעיף 192א לחוק. בתקנה 2 האמורה נקבע כי "הודאות החוק יחולו על אדם הגר באזור או עובד בו כאילו היה גר או עובד בישראל, אם הוא אזרח ישראלי או שהוא זכאי לעלות לישראל לפי חוק השבות, תש"י-1950". לטענת בא-כוח המערערים, תקנה 2 הנ"ל אינה מסייגת את זכאותו של מי שהעתיק את מקום מגוריו מה"אזור" לישראל, בדומה לתקנה 15(ד) לתקנות. 25. בא-כוח המוסד לביטוח לאומי השיב לטענה זו כי התייחסותו של בית-דין זה לטענה דומה של הפליה שהועלתה בדב"ע מז/49, 0-38 [1] הנ"ל, יפה גם לטענת בא-כוח המערערים. בנוסף לכך טען בא-כוח המוסד כי תקנה 2 הנ"ל חלה על מי שהוא אזרח ישראל או מי שזכאי להיות אזרח ישראל, בעוד שתקנה 15(ד) לתקנות מתייחסת למי שאינם אזרחי ישראל. בכך מבקש בא-כוח המשיב לדחות את טענת ההפלייה, באשר לא מדובר בהפליה בין שווים (ראה בג"צ 200/83, [12], בע' 119-20; ראה גם דב"ע מו/73 - 3 [13], בע' 214). 26. מקובלות עלינו טענותיו של בא-כוח המשיב בנושא זה, ואנו דוחים על פיהן טענה זו של בא-כוח המערערים. סיכום 27. לאור כל האמור לעיל, מוחזר העניין לבית-הדין קמא, אשר לפניו יוכלו בא-כוח המערערים ובא-כוח המשיב להביא את ראיותיהם לעניין השאלה אם המערערים היו ל"תושבי ישראל" במועד מסוים בטרם עברו שנתיים מיום שהעתיקו את מקום מגוריהם לישראל. הובאו ראיות כאמור ושוכנע בית-הדין בכך והכיר בהם כ"תושבי ישראל", כאמור בפסקה 21 לעיל, לא תחול עליהם עוד תקנה 15(ד) לתקנות מהמועד שקבע בית-הדין קמא. לא הובאו ראיות כאמור או לא שוכנע בית-הדין כאמור, תחול על המערערים תקנה 15(ד) כמוסבר בפסקה 22(א) לעיל. כמו כן יתייחס בית-הדין קמא לטענת בא-כוח המערערים בעניין חידוש קצבת הילדים של ילדי המערערים אשר נולדו בירושלים כאשר התגוררו בירושלים לפני שעברו ל"אזור". 25. מאחר שהעניין מוחזר לבית-הדין קמא, אין צו להוצאות. הגדרות משפטיות