מבוא 1. אדם נטל חפץ בעל ערך בטעות, בתום-לב, כאשר הוא היה סבור כי מדובר ברכושו שלו. מאוחר יותר גילה, כי החפץ שנטל אינו שלו, אלא רכושו של אחר. אותו אדם בחר שלא להשיב את החפץ שנטל לבעליו, ואף להעבירו לידי צד ג'. מה דינו של אותו אדם? מהי העבירה שאותה עבר? זו השאלה המשפטית העומדת לפתחו של בית-משפט זה, היושב כערכאת ערעור על הכרעת-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופט ד' בארי), בת"פ 2790/09 מיום 29.11.10. רקע והשתלשלות העניינים 2. בתאריך 16.7.08 ביקר המערער במסעדת "מפגש הסטייק" שבתל-אביב (להלן: "המסעדה"). בבואו לצאת נטל המערער, בטעות, מכשיר טלפון נייד שהיה מונח ליד קופת המסעדה. אין מחלוקת, כי באותה עת סבר כי מדובר במכשירו שלו. דבר הטעות נודע למערער בהגיעו לביתו. למרות זאת לא טרח להשיב את המכשיר לידי בעליו החוקיים ואף העבירו לאחר. 3. בגין מעשיו אלו הוגש נגד המערער, ביום 22.2.09, כתב-אישום בבית-משפט השלום בתל-אביב, באשמת גניבה לפי סעיפים 383 ו- 384 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין). במועד ההוכחות שנקבע, הגיעו הצדדים להסכמה עובדתית, לפיה המערער נטל את מכשיר הטלפון הנייד בטעות ובתום-לב, מדלפק המסעדה, ועל-סמך עובדה זו טענו הצדדים טענות משפטיות בלבד. המשיבה טענה, כי הנאשם גיבש כוונת גניבה מרגע שנוכח כי המכשיר שברשותו איננו שלו, ולכן מדובר בגניבה על-ידי מציאה. ההגנה כפרה בעבירת הגניבה בטענה, כי חייבת להיות בו-זמניות, בין היסוד העובדתי של הנטילה לבין הכוונה לשלול את החזקה בחפץ לצמיתות. בו-זמניות זו - נעדרת במקרה הנוכחי. על-כן ביקשה לקבוע, כי לכל היותר יש להרשיע את המערער בעבירה של אי-השבת אבידה, לפי חוק השבת אבידה, תשל"ג-1973 (להלן: "חוק השבת אבידה). פסק-דינו של בית-משפט קמא 4. בית-משפט קמא קיבל את עמדת התביעה וקבע, כי המערער גיבש כוונה לשלול את המכשיר מבעליו, ברגע שהיה מודע להיותו רכושו של אדם אחר, וכי בנסיבות דנן הרשעתו של המערער בעבירה של אי-השבת אבידה תהיה מלאכותית: "הנאשם שם לב, כי המכשיר אינו שייך לו בהגיעו לביתו, והבין מיד כי ניתן בקלות לאתר את הבעלים של המכשיר. אני סבור, כי יש לראות בנקודת הזמן שהנאשם הבחין בטעותו את ה"מציאה", כמשמעותה בסעיף 383(ג)(1)(ד). סמוך לאחר המציאה נטל הנאשם את הטלפון הנייד והעבירו לאחר, במטרה לשלול את החזקה מבעליו. אפשר גם לטעון, כי הטלפון הנייד הגיע לידיו של הנאשם כדין, עקב הטעות, כמפורט לעיל. הנאשם שלח יד ברכוש - שהוא מעין פיקדון שברשותו - כמשמעות המונח "שליח יד" בסעיף 383(א)(2) לחוק" (פיסקאות 8 - 10 להכרעת הדין). 5. באשר לעקרון הסימולטניות,עקרון המחייב, כי לצורך הרשעה בפלילים, על היסוד הנפשי והיסודי העובדתי להתקיים זה לצד זה בעת ובעונה אחת - ציין השופט דעת מלומדים, לפיה תיקון 39 לחוק העונשין ביטל, למעשה, את דרישת הסימולטניות בדין הפלילי, כי דרישת הסימולטניות אינה הולמת את איפיון הקשר שבין היסוד העובדתי לבין היסוד הנפשי בנסיבות דנן, וכי יש לשים את הדגש בעבירת הגניבה על השתלטות שלא כדין על רכושו של אחר. 6. לאור האמור, הורשע המערער בעבירת הגניבה, לפי סעיף 384 לחוק העונשין המערער לא השלים עם החלטתו של בית-משפט קמא. גם העובדה שבשלב מאוחר יותר בוטלה הרשעתו (תוך הותרת הממצא ולפיו ביצע את העבירה - בעינו) - לא הניח את דעתו, ומכאן הערעור בפנינו. הערעור 7. אלה ראשי הערעור המרכזיים )א) סעיף 383 לחוק העונשין מכיל בתוכו דרישת סימולטניות עצמאית, המנותקת מן הדרישה הכללית שבדיני העונשין. הסעיף קובע, כי גניבה מתבצעת כאשר הנוטל "מתכוון, בשעת הנטילה, לשלול את הדבר מבעליו שלילת-קבע". סעיף 383(א)(ג)(1) לחוק העונשין מגדיר מהי אותה "נטילה" הנחשבת ל"גניבה", באמצעות מספר אלטרנטיבות אשר הרלוונטית לענייננו, בהתאם לטענת המשיבה, מצוייה בס"ק (ד): "במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל". מכאן, שאצל הגונב במציאה צריכים להתקיים שני רכיבים נפשיים בעת הנטילה / מציאה: האחד - כוונת המוצא לשלול את החפץ מבעליו שלילת-קבע; השני - ההנחה שניתן באמצעים סבירים לגלות את הבעלים. במקרה דנן, אין מחלוקת כי המערער נטל את הטלפון הנייד מן הדלפק בתום-לב, בסוברו, בטעות, כי מדובר במכשירו שלו. לכן ברור, כי בעת הנטילה, שהיא גם עת המציאה, לא התכוון המערער לשלול את המכשיר מבעליו שלילת-קבע, וגם לא העלה על דעתו כל הנחה דבר האפשרות לאתר את הבעלים באמצעים סבירים. כל אלה התגבשו רק כאשר המערער הגיע לביתו ועמד על טעותו. לפיכך, לא ניתן לקבוע כי המערער ביצע עבירת-גניבה במציאה, וקביעה זו של בית-משפט קמא בטעות יסודה. עמד על-כך המלומד יעקב קדמי בספרו על הדין בפלילים / חוק העונשין / הדין בראי הפסיקה (חלק' שני) 628 (מהדורה מעודכנת, תשס"ו-2006) (להלן: "על הדין בפלילים"): "היתה נטילתו של דבר מודעת ותמימה - לאמור: ללא כוונת-שלילה לצמיתות - לא יהיה בשינוי העמדה ובגישובה של כוונה לגנוב, בשלב מאוחר יותר, כדי לבסס הרשעה בגניבה, וזאת - בשל אי העמידה בדרישת ה"בו-זמנית" של השגת החזקה והכוונה לגנוב". (ב) בשנת 1973 נחקק חוק השבת אבידה. חוק זה עיגן את חובתו של מוצא אבידה להשיב את האבידה לבעליה או למוסרה למשטרה. על ההבחנה בין הפרת החובה המוטלת על מוצא האבידה להשיבה לבין מעשה עבירה של גניבה, עמד המלומד קדמי בספרו על הדין בפלילים, בעמ' 619: "מוצא נכשל בהפרת החובה האמורה, אם הוא נוטל אבידה ואינו מחזירה לבעליה - או שאינו מודיע עליה בהקדם למשטרה - פרט לאבידה שעל-פי מבחן אובייקטיבי יש להניח שבעליה התייאש ממנה מחמת מיעוט שווייה.ואילו נוטל מציאה נכשל בגניבה, אם הוא נוטל את האבידה לעצמו כשהוא ער לכך, על-פי מבחן סובייקטיבי, שניתן לאתר את בעליה בשקידה סבירה. אפשר, איפוא, שאדם יטול אבידה ולא ימלא אחר 'חובת ההשבה' מבלי שייכשל בעבירה של גניבה". מכאן, שמעשיו של המערער מהווים, לכל היותר, עבירה פלילית לפי חוק השבת אבידה (ג) הטענה, לפיה טעה בית-משפט קמא בסוברו כי ניתן להרשיע את המערער בעבירת הגניבה, בקונסטלציה של שליחת-יד בפיקדון, כאמור בסעיף 383(א)(2) לחוק העונשין- החזקת רכוש בפקדון כרוכה ביחסי-אמון מובהקים בין מחזיק הרכוש לבין בעליו, וכל ניסיון 'להלביש' את נסיבות האירוע על הפורמט של שליחת-יד בפקדון, הינו מאולץ. לא ניתן להרשיע את המוצא תם הלב, שגיבש כוונת-שלילה מאוחר יותר, בשליחת-יד בפיקדון, ובכך 'לעקוף' את דרישת הסימולטניות. המשיבה סמכה ידה על פסק-דינו של בית-משפט קמא וחזרה על טיעונה, לפיו המערער גיבש כוונת-גניבה מרגע שנוכח כי המכשיר שברשותו איננו שלו, ולכן מדובר בגניבה על-ידי מציאה. דיון 8. ערעור זה בדין יסודו, ננמק: עבירת הגניבה מוגדרת בסעיף 383 לחוק העונשין כך: "(א) אדם גונב דבר אם הוא - (1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במירמה ובלי תביעת-זכות בתום-לב, כשהוא מתכוון, בשעת הנטילה, לשלול את הדבר מבעלו שלילת-קבע; (2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפיקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במירמה לשימושו שלו או של אחר, שאינו בעל הדבר. (ב) לענין גניבה, לפי סעיף קטן (א), אין נפקא מינה שהנוטל או השולח יד הוא חבר דירקטוריון או נושא משרה בתאגיד שהדבר שייך לו, ובלבד ששאר הנסיבות מצטרפות כדי גניבה. (ג) לענין גניבה - (1) "נטילה" - לרבות השגת החזקה - (א) בתחבולה; (ב) בהפחדה; (ג) בטעות הבעל ובידיעת הנוטל שההחזקה הושגה כך; (ד) במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעות סבירים לגלות את הבעל; (2) "נשיאה" - לרבות הסרת דבר ממקומו, ובדבר המחובר - הסרתו לאחר ניתוקו הגמור; (3) "בעלות" - לרבות בעלות חלקית, החזקה, זכות החזקה או שליטה; (4) "דבר הניתן להיגנב" - דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם, ובמחובר למקרקעין - לאחר ניתוקו מהם". 9. נקודת המוצא בפסק-דינו של בית-משפט קמא היתה, כי "בעת נטילת המכשיר סבר הנאשם, בטעות, שהוא נוטל מכשיר ששייך לו". כאן המקום להעיר, כי קודם שניטל המכשיר על-ידי המערער, הוא היה בגדר "אבידה" מבחינת בעליו ששכחו על דלפק המסעדה, יצא ממנה וחזר אליה למחרת לחפש את האבידה. כאמור, המדינה הסכימה כי נטילתו של המערער את המכשיר מעל הדלפק במסעדה, היתה "נטילה תמימה", שלא נלוותה אליה כל כוונה לשלול את המכשיר מבעליו שלילת-קבע. "כוונת הגניבה" - גמלה בלבו של המערער לאחר שיצא את המסעדה, הגיע לביתו וגילה את טעותו, שאז, במקום להחזיר את המכשיר מהיכן שנטלו או להביאו לתחנת המשטרה, החליט למוכרו ולשלשל את תמורתו לכיסו. במאמר מוסגר אנו רואים להעיר, כי ספק בעינינו אם היה מקום להסכמתה של המדינה לכך, שבשעת הנטילה התקיים אצל המערער יסוד נפשי של תום-לב, קרי - נטילה מתוך היסח דעת / טעות. לטעמנו, ראוי היה לאפשר לבית המשפט בערכאה הדיונית לשמוע הראיות ולהכריע בשאלת היסוד הנפשי בשעת הנטילה, שצריך להיות מוכח מכלל נסיבות הענין, לרבות התנהלותו של המערער גם בשלבים המאוחרים של הנטילה. מכל מקום, בהינתן העובדות המוסכמות, ההלכה ברורה, כפי שציטט גם הסניגור מספרו של כב' השופט קדמי, על הדין בפלילי, חלק שני, עמ' 698. הקביעה החד-משמעית היא: "היתה נטילתו של דבר מודעת ותמימה - לאמור: ללא כוונת שלילה לצמיתות - לא יהיה בשינוי העמדה וגיבושה של כוונה לגנוב בשלב מאוחר יותר, כדי לבסס הרשעה בגניבה; וזאת בשל אי העמידה בדרישת "הבו זמניות" של השגת החזקה והכוונה לגנוב." 10. דרישת הבו-זמניות הידועה גם כדרישת הסימולטניות, בין היסוד הפיסי והיסוד הנפשי בעבירת הגניבה, מעוגנת היטב, הן בלשון החוק והן בפסיקתו של בית המשפט. לענין זה הרינו להפנות לדברים שנאמרו על-ידי כב' השופט ברק (כתוארו אז), בע"פ 2285/90 ורטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 712, 717 - 718, בהפנותו לע"פ 742/78 טל נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 449, 455 - 456, כך: "המעשה התמים של קבלת שיק הופך למעשה פלילי של קבלת דבר במרמה, רק כשקיימת כוונה פלילית בעת ביצוע המעשה. כלל הוא בחוק הפלילי, שהן המעשה הפלילי והן הכוונה הפלילית חייבים להתקיים בעת ובעונה אחת, ורק במקרים נדירים יראה בית המשפט בכוונה שבאה לאחר-מכן ושהתבטאה באקט גלוי נוסף, כאילו היא הופכת את הפעולה כולה לעבירה. כדברי המלומד גלנוויל ויליאמס בספרו החוק הפלילי - החלק הכללי, בעמ' 2 באמרו: “In crime requiring mens rea as well as actus-reus the physical act, must be contemporaneous with the guilty mind; It is not enough that a mentaly innocent act is subseqently followed by mens-rea".". גם פרופ' פלר, בספרו "יסודות בדיני עונשין" פרק א, אשר מתח ביקורת על עקרון הסימולטניות כעיקרון כללי: "אנו שוללים לחלוטין את הדרישה המכונה 'סימולטניות' של יסודות העבירה, ובוודאי את קיומו של עיקרון המכונה 'עיקרון הסימולטניות' כדרישה או עיקרון הכרחיים ..." (שם, עמ' 135) סבור, כי בעבירת הגניבה, מכוח הגדרת העבירה הספציפית, דרישת הבו-זמניות תמשיך להתקיים: "הכל הוא ענין בלעדי של הגדרת העבירה". וכפי שיצוטט להלן מעמ' 136: "אותה שאלה התעוררה בנוגע לעבירת הגניבה עצמה. לפי הגדרתה בסעיף 383(א)(1) לחוק העונשין, מתחייב אדם בעבירת הגניבה "כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעליו שלילת קבע." זהו תנאי השילוב, מבחינת הזמן, של היסוד הנפשי האופייני לעבירת הגניבה, ביסוד העובדתי שבה, המתבטא בנטילת דבר שניתן להיגנב ללא הסכמת הבעל. אם הרעיון של שלילת הבעלות עלה בדעתו של הנוטל בשלב מאוחר יותר, לאחר השלמת הנטילה, התנאי האמור אינו מתקיים והעבירה אינה מתגבשת". 10. לאחר תיקון 39 לחוק העונשין, נשמעו דעות כי שתיקתו של המחוקק בענין עקרון הסימולטניות, כמוה כאי-קיומו של עקרון זה. בית-משפט קמא הפנה לספרו של דר' גבריאל לוי, תורת דיני העונשין (ב) 2010, ולמאמרו של גבריאל לוי, "זיקת העיתוי של יסודות האחריות הפלילית", קרית המשפט, ו' 333, 2006. גישה אחרת מצאנו בספרם של יורם רבין ויניב ואקי, דיני עונשין מהדורה 2, כרך א', עמ' 477, בפרק שעניינו "עיקרון המזיגה לאחר תיקון מספר 39", שמביעים את דעתם כך: "תהיה אשר תהיה הביקורת נגד קיומו של עקרון המזיגה, בתי המשפט בישראל - ובראשם בית המשפט העליון - ממשיכים להכיר בקיומו כתנאי לביסוסה של אחריות פלילית, גם לאחר תיקון מספר 39 לחוק. כך, לדוגמא, הקפיד בית המשפט העליון על הדרישה בדבר בו-זמניות של היסוד העובדתי והיסוד הנפשי, או לפחות אִזכר אותה או את החריגים לה, בענין בילו, בענין טדרי, בענין חכמי ובענין שובין, בהסתמכו על ההלכות שנקבעו בפסיקה עובר לתיקון מספר 39. מפסקי-דין אלה ניתן להבין, כי עקרון המזיגה עדיין מהווה חלק בלתי-נפרד מן התנאים להטלת אחריות פלילית. גם לאחר תיקון מספר 39, התייחסו בתי המשפט לדרישה בדבר זיקת העיתוי בלבד, והדגש הושם על בחינת הזהות בזמן בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי." 11. לטעמנו, דרישת הסימולטניות בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי נותרה בעינה, ככל שהיא מתייחסת להגדרת עבירת הגניבה, גם לאחר תיקון סעיף 39 ומהווה לעניין זה הוראת חוק מיוחדת LEX SPECIALIS. 12. כדי להשלים את התמונה נציין, כי שקלנו גם את האפשרות אותה העלה בית-משפט קמא, דהיינו - כי מדובר בגינבה בדרך של שליחת-יד בפיקדון, על-פי החלופה שבסעיף 383א(2) לחוק. על-פי האמור בחלופה זו: גניבה תתקיים גם מקום "... מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב בפיקדון או בבעלות חלקין, הוא שולח יד בו במירמה ..." (ההדגשה אינה במקור). 13. לענייננו, המכשיר לא היה בידי המערער, לא בפיקדון ולא בבעלות חלקית. לענין הפיקדון - בדנ"פ 2334/09 פרי נ' מדינת ישראל, חזר בית המשפט העליון על ההגדרה המושרשת מימים-ימימה, ולפיה פיקדון "במוקד העבירה של גניבה בשליחת יד, ניצב מעשה שליחת היד בפיקדון. "פקדון" הוא נכס שנמסר לאדם, בליווי תנאים או הוראות לנהוג בו דרך כזו או אחרת, וזאת על-פי הסכם או מכוח יחסים משפטיים מיוחדים. "שליחת יד" באותו פקדון משמעה, פריקת עולו של בעל הפקדון והתנהגות הנפקד ביחס לפקדון בדרך שאינה עולה בקנה אחד עם מטרות ההפקדה. (ע"פ 27/56 זולברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י' 636, 640 - 641 (להלן: ענין זולברג); ע"פ 126/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנא, פ"ד יג' 897, 901 (1959) (להלן: ענין בנא); ענין בצראוי, בעמ' 471; ענין טריביש, בעמ' 1800)" (ההדגשה אינה במקור). אין ספק, כי המכשיר לא נמסר למערער בליווי תנאים או מכוח יחסים משפטיים מיוחדים. 14. באשר לאופציה של "בעלות חלקית" - בע"פ 293/89 סוקולובסקי נ' מדינת ישראל, פ"מ מו(3) 92, נאמר בהקשר זה כדלקמן: "היסוד הרביעי, הכלול בסעיף 383(א)(2), הוא "בעלות חלקית". דיבור זה אינו אלא תרגומו של הדיבור "שותף בחפץ" או "part owner", כאמור בסעיף 263 לפקודת החוק הפלילי, שאינו אלא "בעלים משותף" בנכס. ראה dictionary (1990.th ed 6st, pau1) 106h. Black. Law". למותר לציין, כי המערער שבפנינו לא היה "בעלים משותף" בנכס, קרי - המכשיר. לפיכך, גם חלופה זו אינה משנה את התמונה. 15. התנהלותו של המערער, ללא ספק, מקוממת ומבטאת זלזול בערכי-יסוד של כיבוד רכוש הזולת ושמירה עליו. לא נדרש כל מאמץ כדי לאתר את בעל מכשיר הטלפון הנייד, וודאי שלא היה מקום להעבירו לאחר בידיעה שהמכשיר אינו שלו. עדיין, אין בכך כדי לשנות את התוצאה המשפטית לעיל. 16. בהתחשב בנאמר לעיל נראה, כי התוצאה, לפיה ייקבע שהמערער ביצע עבירה של אי-השבת אבידה, על-פי סעיף 2(א) לחוק השבת אבידה תשל"ג-1973, היא התוצאה הנכונה מן הבחינה המשפטית, וכך אנו קובעים. התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית-משפט קמא, דהיינו - ביטול ההרשעה, תישאר בעינה גם לגבי עבירה זו. מחשבה פלילית / היסוד הנפשיגניבה